5 2.

El Derecho procesal penal

BPUEIOGRAFÍA:
Á~ALOS, Raúl W., Derecho procesal [Link], t. 1, cap. 1. ARAGONESES ALON-
SO, Pedro, jlnstit~icio~ies
cle D w ~ c h oprocesal pe~[Link],Introducción, 2 y 3. BAU-
R~IANN,Jürgen, Derecho y~[Link]?ial (tr. de Conrado Finzi de la 3"d.,
C?-uridbegriffe zmd V(>r:fc1h7.e?isp1.i.11zi.pie71~
des Strafp7*oze$~ecIzts),cap. 1. BE-
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Derecho procesal pe71cr1,tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Núñez, In-
troducción. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. 1; cap. 1; Trntcido de
Dereclzo proces«l pe71nl, t. 1, Parte primera, cap. 1%D'ALBORA, Francisco,
Ci.~rsode Dm-eclzo p7~ocescil~)-ie~[Link],Nociones previas, 1 y 11. FENECH, Miguel,
Derech.0 procesal pe~icrl,Introducción y Libro primero, cap. 1; El plaoceso pe-
nal, 3%d., §S 1 y 2. F L O R IEugenio,
~, Ele?nentos de Derecho procesal ?)enal,
cap. 1%HHENICEL, Heinrich, Strqfue:uerfah?.[Link].t,§S 1 y 2. IBÁNEZY GARC~A-
VELAZCO, Miguel, Czi.7-so de Derecho procesal [Link], caps. 1 y 11. ODERIGO,
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te primera, 111, Parte segunda, 1 a 111. PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonar-
do y GUTIORREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE HEREDIA, Eduardo, D~[Link]
procesal. penal, 2"d., Libro tercero, Títulos 1 y 11. ROSS, Alf, Sobre el Dere-
ch.o U la jzlsticta, cap. VIII. ROXIN, Claus, Strnft:r,eyfalzrensrecht,23%ed., Ein-
lei-tung. RUBLANES, Carlos J., n/í(i7wnl de Derecho procescil [Link], t. 1, caps. 1a
VI. VÁ~QUEZ ROSSI,Jorge Eduardo, Curso de Derecho procesal penal, cap. 11.

A. CONCEPTO Y CONTENIDO
El Derecho procesal penal es la rcn,za, del [Link]?[Link]ídico [Link]~-tiod e
1.~71. E s t a d o , cuya,s .??.o?[Link],nstitzcyeli. y orga?7.i,zfl.?tlos órga:[Link] ~ ~ 2 i b l i c o s
que [Link] lu f ~ c n c i ó nj7iclicial [Link] E s t a d o y disciplina^^. los «clos
q u e i ~ l t e g r n nel. procedí.[Link]?iio necesario para in-~po?[Link] y a c t u a r 117?.Cf snrr.-
c i ó n o .rnedidu d e segzr.ridar1 pe11uL1, regulando así el comportamiento
d e quienes intervienen e n él.
Decimos q u e es u n a ,taci,tncr j z ~ r i d t c aporque se trata d e u n a porción
delimitada del conjunto de normas q u e integran el orden jurídico (in-
terno) d e u n Estado' cuya frontera intentamos trazar aquí, genérica-

Pena y medidas son las reacciones Lraclicionales del Derecho penal que llegan has-
ta nosotros. Hoy se discute, sin embargo, acerca cle una "tercera vía", identificada con
la reparación como sustit~itoo atenuante genérico de la pena. Cf. ROXIN, Sf'rqfi,ecltl, t.
T., 5 3, 111, p. 47; MAIER, El i ~ i g ~ e ds eo ln relia7rrció?/ da1 d a f i o como tercera uín rrl D e ~ e c l i o
penal arge?iti?io.
En la antibaedad se encuentran pocos vestigios de u n Derecho procesal penal. ca-
si siempre confundido con el Derecho penal. En la organización social arcaica, el De-
recho penal, que comprendía las reglas procesales penales, a lo sumo autorizaba y Ii-
milabii la reacción física contra el ofensor (ueriganza privada: expulsión de la paz, ta-
lión). La formulación de reglas procesales y su relativo desprendimiento de las normas
de Derecho penal material es el resultado de u n largo proceso histórico muy unido a
la creación y evolución de instancias políticas centrales (los Estados nacionales).
 A. Concepto y contenido

mente, por su objeto, inmediatamente después por su función, y, en

el próximo parágrafo, por su relación con las demás ramas jurídicas.
Y se puede hablar de una rama jurídica porque en la actualidad ella
ha adquirido auto?iomín le{jislol i u o , cienfífic« y académica. La « mío~io-
n ~ i alegislatiun, resultado de un largo proceso de separación del Dere-
cl1o penal material, deriva del sistema hoy utilizado en los países de
legislación codificada, que separa en diversos cuerpos de leyes al De-
recho material y al Derecho procesal y divide a ambos en dos ramas
principales, la penal y la civil, aunque ello no excluya que en los có-
digos se introduzcan preceptos extraños, teóricamente, al contenido
genérico que funda su epígrafes. Para nosotros, la autonomía legisla-
tiva tiene, incluso, fundamento constitucional: el Derecho penal es le-
gislación federal y única para toda la Nación (CN, 75, inc. 12), mien-
tras que el Derecho procesal (leyes de organización judicial y códigos
de procedimiento) es, en principio, parte de la competencia legisl2iti-
va local, esto es, de los parlamentos provinciales o del Congreso de la
Nación, en su función de legislatura local para atender al servicio ju-
dicial en los casos de competencia federal (CN, 116 y 117).
Esla afirmación es doctrina uiiiforine cn nuestro país, a partir de los sirls. 5,
75, inc. 12, y 121, CN: las provincias sólo delegaron en el Parlamento federal las
decisiones políticas relativas a las reglas materiales de convivencia (Código penal,
civil, etc.); se reservaron, en cambio, el poder de interpretar esas reglas como ú1-
tima instancia y, por ende, el poder de organizar su propia administración de jus-
ticia y regular el modo de actuación ante sus propios órganos (Derecho procesal).
Sin embargo, la afirmación es enlerameilte disculible en materia penal, pues,
en tres reglas principales de nuestra Constilución (arts. 24, 75, inc. 12, y 118),las
provincias delegan en el Congreso de la Nación (Poder Legislativo federal) el po-
der de establecer el jiticio p o jrrrcldos
~ por una "ley general para toda la Nación"
(CN, 75, inc. 12); más aún, no sólo delegaron ese poder, sino que, antes bien, ~ 7 ~ 1 7 1 -
duro,]. ejercerlo al Congreso de la Nación (ver 5 7, C y E).

La [Link]. ci.e.,[Link]'ca4 comenzó con el encuentro, a través de la

ley positiva, de ciertos principios y máximas propios del Derecho pro-

s Por ej., la regulación cie la acción civil es delito en los códigos procesales penales o
algunos preceptos penales relativos al incumplimiento de deberes procesales en los có-
digos procesales civiles (CPC nacional. 436).
No se p~iededecir, salvo con licencia semBiltica extrema, que el Derecho placesal p(:-
11a1es una ciencia Jzcrídica (CLAI~IA OLMEUO, Derecho procesal, t. 1, n2 4, ps. 6 y SS.),por-
que ello implica confundir el conjunlo de elaboraciones científicas acerca de un cleter-
minado objeto, con el objeto en sí, para el caso, mezclar las proposicio?ies-deljurista
sobre el Derecho procesal penal [Link] con las 1107i1cnsprocesales penales positivas. El
objeto de la biología es el mundo viviente. que no se confunde con las proposiciones
científicas acerca de ese mundo.
 $ 2. El Derecho procesal penal

cesal, y con el deslinde y afirmación de su propio [Link] y función

frente a la ley material, reflejado también en el tipo de normas jurídi-
cas con el que estos dos ámbitos jurídicos se expresan; y continuó con
la escisión de los principios procesales penales frente a los vigentes en
el Derecho procesal civil, diferencia que reside en los puntos de vista
políticos opuestos de los que parten, según su regulación positiva. Es-
te proceso, muchas veces exagerado ( t ~ o r í aunitaria del Derecho ??roce-
sal), trajo consigo, a su vez, la ciuto?~omiaacaclérnica, políticamente
perniciosa en nuestro país, porque se tradujo en u n alejamiento del
Derecho procesal penal del Derecho penal, cuya actuación es su razón
de ser, y u n acercamiento al Derecho procesal civil que, según ya ad-
vertimos, parte de principios políticos positivos muy diferentes.
En épocas modernas se intenta una teoría. zin<fwn~ze del Derecho procesal o, si
se quiere, de sus dos principales ramas con verdadero desarrollo cientísico e his-
tórico, el Derecho procesal civil y el Derecho procesal penals, movimiento con re-
percusión en los ámbitos teóricos de habla hispana, portuguesa e italiana. La teo-
ría ?[Link], pese a ser el fruto de un movimiento de autonomía cada vez más
acentuado de los derechos procesales civil y penal, concluye restringiendo la mi-
tonomía del Derecho procesal penal desde las tres perspectivas antes indicadas, al
punto de que ya se ha propuesto -también entre nosotroso- la unificación legis-
lativa de estas dos ramas mediante una ley o código único que contemple, en di-
versos procedimientos especiales, las particularidades de cada una de ellas (inclu-
yendo las ramas históricamente m i s jóvenes: laboral y contencioso-administrati-
vo, fundamentalmente). Cualcjuiera que sea la intención de este movimiento Le&
rico, para el Derecho procesal penal él significa la pérdida de su autonomía cien-
tífica, legislativa y académica en una proporción tan elevada que, con el tiempo,
conducirá a su desaparición como rama autónoma del Derecho e influirá perni-
ciosamente en su desarrollo. Sin perjuicio de expresar con algún detalle las r a z e
nes de ese juicio, al examinar las relaciones del Derecho procesal penal con el De-
recho constitucional, con el Derecho penal y con el Derecho procesal civil (d. irf.-
Jru, 5 3, A, B y C), adelantaremos aquí que, desde el punto de vista científico, tal
unión produce una decoloraciú~~ j~olíticadel Derecho procesal penal, punto de par-
tida base para la comprensión de su sistema y la formulación de sus normas, pues
sus principios políticos básicos carecen de vinculación, en general, con los del
Derecho procesal civil, a partir de la gran escisión entre el Derecho privado y el
Derecho penal. La unidad legislativa que se propone, a más de producir los efec-
tos antes señalados en la cornprcnsión del sistema de persecución penal y en la in-
terpretación jurídica, es previsible que, en términos de política legislativa futura,

S Cf. CLARIAOLMEDO.
Derecho ~)?ocesnl,cn especial nu 32 y SS.,ps. 26 y siguientes.
Cf. GUERRERO LECONTE,Necesidnd de 1171 Código jztdicial, ps. 1015 y SS.;la República
de Panamá ha adoptado el criterio que poshila el autor citado, regulando toda la rna-
teria procesal en un código judicial único, que destina sus libros a la organización JLI-
dicial y a los diversos procedimientos, con escasa fortuna práctica y científica.
 A. Concepto y contenido

provoque u n retroceso seilsible en nuestro Derecho procesal penal, que e n

algunos aspectos está mucliu más adelantado culiuralrnenle q u e el Dereclio pro-
cesal civil. Los perjuicios d e la uiiidad académica que prevalecen e n las universi-
dades de nuestro país ya se hicieron sentir en el escaso desarrollo cultural v cien-
tíf co de1 Derecho procesal pc:niil, especialincnte e n el hmbito territorial que do-
mina la capital d e la República y sus universidades, hecho que sólo se podría con-
tradecir con m u y escasas auilqrie impoi-tantes excepciones7. De estos resultados
son responsables también -por omisión- los especialistas e n Dereclio penal,
c l ~ ~ i e n ellamativamente,
s, no delnuestrnn interés llamativo por l o s probletnas tlel
procedimiento penal, con contadas y brillaiites excepciones. Hoy, e n cambio. la si-
tuacihn sc lla revertido gracias a u n vasto inovimienlo juvenil preocupado por la
cuestión penal como una uniclnd política y cienlírica, movimiento que utiliza co-
ino hcrramienia formal. e n la Universidad, el llainado p l a ? ~[Link].00 de la Facilitad
d e Derecho, con la virtud d e reunir las iarnas jurídicas y científicas dedicados al
estudio de la cuestión penal e n su Departamento de Derecho penal y Criininnlo-
gía, y que ya ha geilerado resultaclos visibles8. Conviene comparar este inovirnieii-
to con el "quietismo" que se ha pi,oducido, con alguna excepcióng, e n la Universi-
dad Nacional d e Córdoba después de la inuerle o retiro de sus principales iig-uras
científicas d e las décadas del 51) y del 60, universidad que, desde el punto d c vis-
La formal, parece haber seguidri el sentido inverso.

La obra de la Universidad Nacional de Córdoba, comenzada en el antiguo Institu-

to cle Derecho comparado y proseguida por su Instituto de Derecho procesal penal (l1oy
de Derecho procesal), se hizo sentir el1 nuestro país y en el tímbito hispano-americano
(BEI,iNG, Dereclio procesal l>eiiril,tr. de Roberto Goldschiniclt y Ricardo C. Núñez): tain-
bién la obra cle sus principales juristas en la materia, Alrredo VÉLEZMARICONDE y 101'-
ge A. CLARIA OLMEDO, cuyos lil~rosse cilan aquí como principal fuente de información
e inspiración. publicaciones periódicas (Cuadernos de los Institutos), y el monuinental
trabajo legislativo que constit~iyóel Código de procedimiento penal de la provincia cle
Córdoba (ley n"3.31, edición oficial, provincia de Córdoba, 1941), con vasla repercu-
sión en nuestro país y en el estranjero (por ej., Código de procedimientos penales cle
Costa Rica, 1973; cf. MAIIZII, La ?.efoi-t11(1del procedii?lie?ito petial e n Costa Ricri, ps. 103 y
SS.).También penalistas de nota como Sebastián SOLER y Ricarclo C. NÚNEz colaboraron
c11 esta evolución. Todo lo contrario ocurrió en el orden nacional.

* Prueba de ello son los múltiples congresos universitarios. nacionales e iiiterilacio-

nales, sobre Derecho penal y criiilinologíti -en donde Derecho penal significa también
Derecho procesal penal-, y los scininarios anuales y permanentes del DeparLamento
citado, a cargo del Prof. S N \ T C I Ny~de I , Iquien escribe, en los cuales un número iinpor-
tante de jóvenes juristas desarixollansus ideas. con el rnismo sentido, ideas que. acle-
más, han conseguido trascender en publicacioiies específicas, mutidisciplinarias. Ver,
en este sentido, [Link]., De las delitos 11 (le lns i~icti~iins; [Link]., El nrreito Código )~rocesol
penal (ir! la Nación. A ~ ~ h l i s icriiico;
s AA.W.. El '~tiii??.ist<?riopitl~lica en el proceso 1)eiictl;
A A . W , Dete-nni~iaciót~[Link] d r ln petia; AA.W., Delitos ?tu convenciannles.
Básicamente, me refiero. el1 nuestra materia, a José 1. CAFFEIW NORES, quien lia
conlinuado proporcionando ideas v soluciones ( T e ~ ~ icle n s Derecho procesal petral; A!íe'<ícli-
(las de coercióti ell. el nzieuo CÓrfir/»j~ocesnlpeiicrl cle lcr Nación; [Link] sobre el t11cc.u~Có-
digo procesal penal. de CÓ[Link], e11 colaboracióii con otros autores; Intro&~tcció~i ril Be7.e-
clto rocesa sal pe?lal.), a pesar de sus funcioiles políticas, pero, también. con molivo de
ellas (nuevo CPP Córdoba, generador del CPP Tucumán act~~al).
 2. El Derecho procesal penal

De pocas ramas del Derecho de u n Estado se puede afirmar, con

tanta seguridad, que sólo contienen reglas de Derecho interno, por
oposición al llamado Derecho internacional. Al regir en esta materia
el principio [Link]?*i,los jueces sólo aplican Derecho local, esto es, el
Derecho que rige en el ámbito del poder soberano que los inviste y
donde se desarrolla el procedimiento, razón por la cual excluyen la
aplicación de reglas de Derecho internacional puras o de aquellas que
remiten a u n Derecho foráneo. Esta característica se muestra con ma-
yor intensidad en nuestro país, en el cual, por razones provenientes
de su organización política (constitucionales), cada provincia debe
proveer a la organización y reg-lamentación de su función judicial au-
tónoma (CN, 5, 75, inc. 1 2 , 1 2 1 y cc.) y la Nación, por su parte, provee
a la organización de sus propios órganos judiciales y a la regulación
de su procedimieilto de persecución penal para el ámbito restringido
y excepcioi~alde su propia cornpetencitl penal (CN, 116 a 118).
Escasas excepciones se registran acerca de este criterio. El más imporlante es
activa y pasiva, que supone la aplicación de reglas in-
la estraclició?i. [Link]~.nacio~~cil,
ternacionales (interestatales) puras o de referencialo; el Derecho procesal penal
comparte su estudio coi1 el Derecho penal en tanto los Lratados internacionales
contienen reglas rormales y materiales al respecio. Pero también es importanle la
extradición li~ierprovincinl,dado que, como ya observamos, e n razón de l o s diver-
sos poderes soberanos que fundan la vig-encia y aplicación del Derecho procesal
penal e n nuestro país, el fenómeno es similar, desde el punto de vista que ahora
exponemos, al de la extradición inlernacioilal. En el mismo orden de razones se
inscriben aquí los tratndos ptrr~ricrlessobre ndi?iinishnción de jirslicia, que auloriza
la CN, 125, y que contienen materias tan importantes como la antes nombrada, la
pr[oriclc~dd e juzgamieiito, la [Link].nci61i s i ~ , ~ t ~ l f á nde
e aciertos irarnos de la perse-
cución penal y el [Link] jiidicirrl probalorio y coercitivo; la actividad en esta ma-
teria, t a n necesaria, lla sido bien escasa, aunque últimamente se ha comenzado a
mover a impulsos de los convenios judiciales entre la Nación y las provincias de
Buenos Aires y Santa Fe (leyes nacionales n" 20.771 y 22.055, a las que sc h a n ad-
herido muchas provincias), si hicil todavía no muestra resultados sistein~~ticos y
complelos.

Una definición del Derecho procesal penal debe partir, necesaria-

mente, del objeto regulado por sus normas y no de la estructura de
ellas o de uno de sus términos -por ej., de la pena, como en el Dere-
cho penalll- porque, según explicamos en el 5 1 de este capítulo, es

'O D~ÁLHORA, sobw In,fct; [Link] de la [Link]ón, ps. 52 y siguientes.

Ap.~~rlte.s
l1 Cf. t. 1, 1,1, p. 25, quien define al Derecho penal
SOLER,Dereciio perinl m~ge~rri?io,
como "ln paite del De~eciiocmiil~iic~stc~
y)oi. el cot7j1i71tode rlo?.iitns dotadas de snticióri ret1.i-
bzitiva".
 A. Concepto y contenido

claro que el Derecho procesal penal comparte con varias ramas jurí-
dicas la estructura y función fundamentales de sus reglas (i~!fi*cc,B):
disciplinar actos que producen consecuencias jurídicas determinadas
dando a conocer así el valor de ciertos comportamientos humanos
permitidos. Por el contrario, se identifica al Derecho procesal penal
cuando se explica que su objeto es, por u n lado, disciplinar los actos
jurídicos que integran el procedimiento para llegar eventualmente a
una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el compor-
tamiento de quienes intervienen en él y sus efectos jurídicos, y, por
el otro, instituir y organizar los órganos públicos que cumplen la fun-
ción penal del Estado.
De aquí emerge el contenido principal del Derecho procesal penal,
que usualmente se divide en dos ramas internas muy conectadas en-
tre si: el Derecho de orgaiiizcrcióti jz~dicinly el Derecho procesal p e ) ~ « l
propia me77 te dicho o e71 sentirlo e s t ~ i c t o . L
La división tiene, incluso, apoyo legislativo. El Derecho de la [Link]ó?ijzrdi-
cial se materializa actualmente e11 todos los estados (provincias y Nación denlro
de la República) en la Leu cls o?y]rr?iiznci&~~
j~rdicial.Ésta, normalmente, no sólo ins-
tituye y organiza los órganos que cumplen la función judicial penal del Estado, si-
no también aquellos que cumplen las deinás tareas judiciales (civil, comercial, la-
boral, contencioso-administrativa, etc.) y, por ello, su estudio es compartido por
Lodos los Derechos procesales. Al Derecho de la organización judicial todavía no
se le han dedicado, en nuestro país, esfuerzos dignos de su importancia. Las leyes
de organización judicial son, la mayoría de las veces, un conjunto asistemd-ticode
reglas acerca de los tribunales, que instituyen sus funciones, la disciplina de los
cuerpos judiciales y hasta ciertas normas disciplinarias para el procedirnien-to
que cumplen los jueces, incliiyendo también reglas sobre competencia terrilorial
y material (división de los tribunales de u n Estado en circunscripciones territoria-
les y división de funciones entre ellos), que no agotan el tema, y hasta algunas
normas procesales puras (piénsese en el recurso de inaplicabilidad de ley que, en
el orden nacional, fue instituido por la Ley de organización judicial y todavía fun-
ciona según ella [ley nV4.050, 111).Al mismo tiempo, por la razón apuntada, las
leyes de organización judicial han resignado materias que le son propias: funda-
mentalmente, la regulación -total de la competencia de los tribunales.
Para los códigos de procedimiento sólo deberían dejar la regulación de los
efectos de la falta de competencia, la forma para invocarla y del procedimiento
para decidirla, el trámite de los coilflictos de competencia entre diversos tribuna-
les, y, quizgs, la flexibilización de aquellas reglas en casos de conexión. Este libro
no constituirá una excepción a esta tendencia, pues se ocupará principalmente
del Derecho procesal penal en sentido estricto y sólo rozará la organización judi-
cial cuando sea imprescindible. Vale la pena apuntar, finalmente, que las leyes de
organización judicial incluyen al ministerio público -y lo organizan, aun cuando
deficientemente- como Órgano judicial del Estado (en la mayoría de las provin-
cias conforme a sus constitucioiles).
El Derecllo procesal penal. eti sentido estricto está expuesto en los códigos proce-
sales penales, o de procedimientos penales o criminales. Su materia principal es-
 5 2. El Derecho procesal penal

l á constituida por la regulación de los diversos procediinientos para arribar a la

aplicación de una pena o medida de seguridad penal y los actos que los integran,
es decir, de la actividad procesal. Ello, sin embargo, no significa confundir el cori-
tenido del Derecho procesal pella1 con disposiciones de mero trámite pues, coino
sucede por ejemplo en el Código Civil, regular los actos significa también estable-
cer una serie de principios que los gobiernan, la capacidad de quienes los llevan
a cabo, siis derechos y deberes, las condiciones de validez de los actos y los inodos
de hacer notar su invalidez o ineficacia, etc., según corresponde a u n sistema. El
tema principal de esta obra es, como ya lo advertimos, el estudio del Derecho pro-
cesal penal en sentido eslricto. Ello resulta bastante complicado por la diversidad
legislativa interna, producto de la legislación federal en materia procesal que iin-
pera en nuestro país, segíiil su organización constitucional (poderes reservados
por las provincias al constituir la República).

El Derecho procesal penal, a pesar del concepto y contenido que

hasta ahora venimos desarrollando, no se agota en la disciplina de la
actividad del Estado tendiente a dar solución a conflictos sociales que
pretenden la aplicación de la ley penal; comprende también la regu-
lación de ciertas actividades que cumple el Estado cuando, por i n t e ~
medio de sus 6rganos competentes, decide aplicar una pena o rnedi-
da de seguridad penal.
Puede decirse con razón que existen tres momentos diferentes en los que se
manifiesta el poder penal del Estado: el primero es el relativo a la amenaza pella],
al establecimiento de las condiciones materiales bajo las cuales el Estado promete
una pena o medida de seguridad penal, a la definición y limitación del poder pe-
nal material del Estado mediante los mandatos y prohibiciones penales ([Link]
l~e~zali?iate~ial
o szista.~rtiuo);
el segundo es el relativo al ejercicio de la pretensi6n
penal, aplicar a alguien una pena o medida de seguridad penal cuando se advier-
te u n hecho concreto que, eventualmente, justificaría la reacción penal, rnomeri-
to que se explicita mediante la regulación de los actos que permiten verificar ese
hecho y, en su caso, aplicar la pena o medida de seguridad penal, y mediante la
institución y organización de los 6rganos del Estado que intervienen en ese pro-
o cicijetioo);el tercero es el relativo a la ejecución
cedimiento (Derecho [Link],fo-/-riinl
de la reacción penal decidida en el caso concreto (Derech.0penal ejeczcti.i)o)12.

La cjecz~ciónpetlal en sí no pertenece tradicionalmente al 6rea de

regulación del Derecho procesal penal; pero, en tanto la ley penal re-
quiere decisiones jurisdiccionales para fijar, suspender, transformar
o hacer cesar la ejecución penal (por ej.: CP, 2, párr. 11, 10, 13, 20 t ~ ? . ,
21, 24, 25, 34, inc. 1, 65, 68 y 69), el Derecho procesal penal debe pre-
ver el tribunal competente para ello, el procedimiento para lograr la
decisión, la clase y forma de la decisión y la posibilidad eventual de

l2 Cf. RUBIANES,Mnti~rnl,
t. 1, 11" 11. ps. 44 y SS.;ROXIN, St~nfl~chtliche
G~~c?~dlnge~il~?.o
StrnfprozeJ, P L ed.. F, 78, 1, p. 601.
bleme, p. 12; PETERS,
su impugnación, con lo que se amplía el contenido antes descripto,
que sólo corresponde al llamado proceso de conocimiento. Es por ello
que, conforme a una denominación usualis, l-iemos utilizado en la de-
finición la expresión rrclz~«rla ley penal, más extensa que la de npli-
ccw la ley penal. Modernamente, la tendencia conduce al control total
de la ejecución penal por Órganos jurisdiccionales, con la creación de
tribunales especiales de ejecución, lo que implica la ampliación con-
secuente del contenido del Derecho procesal penall4.
Sc tliscute acerca de si la .jecirciÚ~~.pe).irrl constituye u n a tarea [Link]~c~liiici
o
jli<licinl. La situación entre nosotros es clara para la pena privativa de libertad (re-
clusión y prisión) y la medida de seguridad que implica privación de la libertad:
la sentencia firme de condena a prisión o reclusión o la disposición de la riledida
de seguridad constituye el Lítulo legítimo por el cual la Administración ejecula es-
tas consecuencias jurídicas, pero las principales decisiones acerca del término, la
suspensión, la transformacióil y la cesación de estas consecuencias penales se atri-
buyen al Poder Judicial del Eslodo. No ocurre lo mismo con las demás pcnas (pe-
cuniaria e inhabilitación) cuya ejecución íntegra es larea judicial. La evolución,
sin embargo, parece encaminarse liacia la judicialización de la ejecución penal15.
Distinta es la dispula -para nosotros de interés dogmático por la división de
compelencia legislativa entre las provincias y la Nación, según la Constitución na-
cional- sobre si la ejecución penal constituye u n poder reservado por las provin-
cias (CN, 121) o delegado por ellas (CN, 75, inc. 12). Planteada universalmenle. la
cuestión se reduce a saber cuálcs son las reglas de ejecución propias del Derccho
penal material y cuáles las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho pe-
nal material definir qué es una pena, c6mo y cuáildo debe ejecutarse, se cun1pIa
esta labor en el mismo Código penal o e n una ley especial; corresponde al Dere-
cho procesal penal instituir los ó ~ - ~ a njudiciales
os y el procedimiento adecuado
para decidir e n aquellos casos e11 los cuales la ley penal exige u n a resolución ju-
dicial sobre la vida de la ejecución penal o pone en inanos de los jueces el control
de la ejecución; &r Úllimo, corresponde al Derecho aclministrativo (aun del po-
der judicial si se otorgara esía función a ese departainenío estatal) decidir sobre
la dirección y administración dc eslablecimientos de ejecución penal. Por lo tail-

U e ~ e c l i o,~r,ocesrrlp e ~ i n l ,L. 11, cap. 111, n",

l5 Cf. VÉLEZMARICONDE, p. 125; CLARIA
01,-
MEDO, Trntnclo, t. VII, no 1805, p. 290.
l4Cf. ROXIN, S 1,c, p. 5 y 5 57, A y B, ps. 411 y siguientes.
Straifue~fiil~re?~s~~ecIit,
l5 Cf. entre nosotros, CLARIÁ OLMEDO, [Link], t. VII, n"181, p. 306; LEVENE(h.), m e -
circión procesal lleilnl, p. 829; en contra, PETERS, Strc~f)?rote$,§ 23, 1, p. 203: si11 einbai-
go, ya el Derecho internacional sc ocupa de los derechos de los penados ampliamente
y en la misma República Federal de Alemania el control jurisdiccional de la ejeciición
de penas y medidas privativas de la libertad es muy amplio; JESCHECK, Lelt?~bkir:li. (les
StrnJ'ieclrt~s,4- ed., 5 72, IV, p. 695 ,v el mismo PETERS, Strqf71roze$, rj 79, V. p. 608. E n el
sentido clescripto en el texto, BAUMANN, Grli?zdbegrifje, cap. 1, 1, 2, p. 17 (versión caste-
llana de Conrado A. Pinzi, [Link] r~rocesnlpe)inl). Sobre la expresión de esta Lenclencia
en el CPP Nación, cf. SACL', TriOrrriril de ejecz~cióti:inlgo tzl~etioe?] la ejecirción d e lns pencis?,
ps. 269 y siguientes.
 3 2. El Derecho procesal penal

to, tiene razón Ricardo C. NúNaz, cuando, resiriéndose a nuestro problema princi-
pal sobre la ejecución de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abo-
gando por reglas Únicas de ejecución penitenciaria dictadas por el Cong~esode la
Nación en cumplimiento de sil función de sancionar la ley penal (CN, 75, inc. lS),
pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nación en el orden le-
deral preven Lodo lo relativo a In dirección, administración y control de los esta-
blecimientos penitenciarioslo.

Las reglas procesales referentes a la ejecución penal tendrán aquí

importancia secundaria ireiite a la tarea principal de la obra, que se
dedica al proceso de conocimiento.
Ciertamente, lo que une a todas las definiciones conocidas del De-
recho procesal penal17 es el fin que persiguen como u n todo sus re-
glas: proveer a la actuación legítima del Derecho penal material o sus-
tantivo. Esa función y ese carácter del Dereclio procesal penal serán
examinados en los próximos puntos.
Algunas definiciones del Derecho procesal penal refieren directamente a la re-
gl~lació17tbl Iyroceso Talcs definiciones no tienen demasiadas pretensio-
nes descriptivas y remiten para su inteligencia y alcance al concepto que el autor
brinda sobre el proceso penal. Por diversas razones parece mejor plantear desde
el comienzo el contenido regulativo del Derecho procesal penal cuando se quiere
definir su concepto. En primer lugar, proceso penal no puede significar, e n ese
contexto, u n ente concreto, este o aquel proceso, sino u n nuevo conceplo con Lo-
das las notas características (abstracción) y las dificultades (semáilticas) propias
de ellos. Las distintas formas de concebir el proceso penal19 tornan dificultosa la
referencia, a más de que p?,oresollana1 es ya u n concepto sintético, resullado de
pensar lodas las normas procesales corno u n conjunto; en realidad las normas del
Dereclio procesal penal regulan actos que integran un procedimiento evenlual y
las facultades de quienes intervienen en ese procedimiento. Por lo demás, la sír-
tesis que representa la expresión p~ocesopella1 no es siempre comprensiva del
contenido íntegro del Derecho procesal penal.

La pregunta del título puede entenderse en dos sentidos distintos

y merecer así dos contestaciones diferentes. La manera común de

o ,11, S: XII, tíl. 11, cap. 111, 111, ps. 377 y SS..en espe-
lo NúÑ&z,Derecllo per~nln , r ( y ~ t i l i t ~t.
cial. nola ri"15, p. 379, para su polémica con Ítalo A. LUDER. quien ha afirmado siein-
pre la competencia legislativa local sobre la ejecución de penas privativas de libertad
(cf. Derecito ejen~tivope?~cil,
ps. 882 y siguientes).
l7 Pueden leerse las más comunes para nosotros en R U B I ~ SMmlual, , L. 1. 11- 11, ps.
45 y siguiente.
la ODERIGO, Derecho proceso1 )ie~inl,2Qc1., p. 5, entre nosotros: conjunto de normas
jurídicas reguladoras del proceso penal.
l9 El mismo ODERIGO lo concibió como [Link] (Der~cho procesal penal, ps. 41 y SS.).
definición en la cual no todos sus elemenlos son normativos.
 B. Función

2
.

comprender la cuestión resulta de su sentido político o material: se

pregunta por el fin social que cumple el Derecho procesal penal, por
la tarea que le corresponde llevar a cabo, como rama jurídica, dentro
del orden jurídico de u n Estado.
El segundo sentido de la pregunta envía a la función formal de las
normas del Derecho procesal penal, dentro de los diversos tipos exis- 1
tentes en u n orden jurídico (S 1, B, 2, e): se trata aquí de observar la
estructura formal y conceptual de las reglas o, si se quiere, cómo ellas
1
I
cumplen la función material que se les adjudica. 1
I

1 . Función material

a) Realización del Derecho penal material i

:
"El Derecho penal no le toca al delincuente u n solo pelo". La sen-
tencia de Ernst B E L I N define
G ~ ~ mejor que cualquier otra la necesidad
de la existencia del Derecho procesal penal para actuar el Derecho pe-
I
nal sustantivo. En efecto, el Derecho penal sólo define el [Link] penal
y las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con l
una medida de seguridad y corrección, esto es, el hecho pu?iil>lr.'l o el
hecho nnf{jus.ídicoque, bajo ciertas condiciones, funda una medida de
seguridad y corrección, pero no provee a su propia realización, cuan-
do en el mundo social acontece -supuestamente- u n hecho que per-
tenece a la clase de los definidos por él, para fundar una pena o una
medida de seguridad y corrección.
Para ello está el Derecho procesal penal que, ante la afirmación de
la existencia en el mundo real de una acción u omisión que transgrede
una norma de deber del Derecho penal (injusto o entuerto), indica el
camino (serie de actos) necesario para averiguar el contenido de ver-
dad de esa afirmación y, en su caso, disponer la reacción concreta co-
rrespondiente (pena o medida de seguridad y corrección22).De allí que
sea el Derecho procesal penal el que se enfrente con las personas de
carne y hueso, el que "le toque a1g-h pelo al delincuente", con lo que
se quiere expresar que está más cerca del drama humano real -del he-
cho y del imputado- que el Derecho penal, pues supone la sospecha de

20 BELING, Dereclzo prores<il /~[Link].. de Golclschmidt-Núfiez, Introducción, S 1,1.1,. 2.

jurídico-delictii~ncil la terminología de NI~ÑEZ,
2 i I,r~)~~ctació?i Dereclzo penal nlgerr titio,
i. 1. S V. ps. 209 y siguientes.
22 Ver nota al pie n" 1 de este parásafo.
 3 2. El Derecho procesal penal

que ya se perpetró una infracción concreta a las normas de comporta-

miento de este último.
De allí que se exprese que el Derecho procesal penal pertenezca al
área de los Derechos de ~ecilizctció-~i.'3;específicamente, es el Derecho de
[Link]ó[Link].1, en tanto se lo define por su función de regular el
procedimiento mediante el cual se verifica, determina y realiza la
pretensión penal estatal definida por el Derecho penal24 o se apunta,
sintéticamente, que "la realización del Derecho penal es la tarea del
Derecho procesal penal"". Por esta razón se advierte también su po-
sición de sirviente o auxiliar del Derecho penal, sin cuya existencia es
imposible pensar en el Derecho procesal penal, pues éste no es sino
la realización del Derecho penaleo.
Aún más, el Derecho procesal penal es el único medio legítimo pa-
ra la realización penal (riullcr poe7lc-i si?le iuditio -juez natural: ver 6,
B, y 7, B, 31, con lo que se quiere expresar que los conflictos sociales
que atañen al Derecho penal tienen sólo su vía de solución a través
de las reglas del Derecho procesal penal en sentido estricto (procedi-
miento penal) y del Derecho de organización judicial, a diferencia de
lo que sucede en otros ámbitos jurídicos.
En efecto, sólo hay condena y ejecución penal posterior cuando lo dispone el
tribunal competente a través del procedimiento regulado para acceder a ella, re-
gla que incluso rige para los casos de persecución penal privada. La razón de ser
de esta verdadera necesidad que para el Derecho penal representa el Derecho pro-
cesal penal, sin el cual las normas de deber de aquél serían poco menos que ejer-
cicio ético especulativo, reconoce varios puntos de partida en el mundo jurídico
moderno, quizás provenientes de una raíz común. Una vez que la cultura huina-
na consigue reemplazar la venganza privada, suprimiendo la reacción fisiccr del
ofendido o su tribu por una acción procesnl consistente en pretender ante un tri-
bunal de justicia la aplicación de una pena, crea como sustituto el poder ~>e?lcil del
Estado, embrionario al comienzo, organizado al fin. Tal poder penal alcanza con
la hqziisición. un significado absoluto, por la necesidad de reprimir todo coinpor-
tamiento que atentara contra los fundamentos de la organización y la paz socia-
les (salzis publica silprea1.n l e s esi). De allí también proviene la necesidad de perse-
guir todo comporlamiento punible, para lo que se concede al Estado el poder de
perseguir penalmente y se dispone un procedimiento adecuado para investigar la

Cf. CLARIÁOLMEDO,T~utcido,t. 1, n!! 9 y SS., ps. 13 y SS.;BELING,Derecli.~pl-ocesol jie-

lial, tr. de Goldschmidt-Núñez,S 1.1, p. 2; BAUMANN, Gncndbegrifle, cap. 1,I, ps. 11 y si-
guientes.
24 Cf. BAUMANN, Grtui(1beg~Cfe.
25 Cf. BELING,Derecho procescil pc<nnl,tr. de Goldschrnidt-Núñez.
26 Cf. BELING,Dereclio procesal penal, tr. de sGoldschmidt-Núñez.
 B. Función

verdad y lograr certeza en la reconstrucción histórica de aquello que, se afirma-

ba, había sucedido. A ello sc agrega, e n épocas modernas, la reivindicación cie la
dignidad del ser humano, aspeclo que, a la par de la relativización de los inkto-
dos empleados para alcanzar los i'ines anlcs mencionados, convirtió en fin social
-que también debe perseguir obligaioriamen-te el Estado como propio- la nece-
sidad de evitar condenas de inocentes, procurando garantizar al máximo la iiil-
parcialidad del tribunal para j~[Link] iillí, entonces, la necesidad de u n tribu-
nal imparcial y de u n procedimiento arreglado a Derecho para poder realizar el
poder penal del Estado: tanto la organización de ese poder, conforme al sentido
político de su transformacií~n(garantizar la organización y paz sociales), cuanlo
la limitación de ese poder por razones de respeto a la dignidad individual. con-
cluyeron delineando esla característica la11 particular del Derecho penal (en seil-
iido amplio) actual. Y tan cierta es esta característica particular que, aun en los
casos en que se rccoitoce cierlo vestigio dcl método de la reacción privada (los
delitos de acción privada, CP, 73 y ss.), la realización penal sólo es perscguible
ante el Lribunal competente y por el mél-odo que designa el Derecho procesal pe-
nal, por lo que se puede hablar, con razón, del carácter público (oficial) casi total
del Derecho penal (olra vez e n sentido amplio, comprensivo del Derecho proce-
sal penal).
Es que la misma pena es pública. aun en estos casos de excepción, y, en prin-
cipio, no es u n medio reparatoiio o reivindicalivo para la ofensa concreta a u n
parlicular o sujeto de derechos. Es por ello también que, en el Derecho penal ac-
tual, la pena concreta a aplicar v ejecutar coinproinete una suerte d e interrelación
entre lo que clisponc como marco (mínimo y máximo) el Derecho penal material
coi1 sus escalas (escasos son los casos de penas [Link] e n el Derecho moderno) y lo
que decide el tribunal competenle como reacción concrela dentro de ese marco y
siguiendo el procedimiento correspondiente; olra prueba de la necesi,dud que pa-
ra el Derecho penal rcprcscnla el Derecho procesal pena127. Es por ello también
que, salvo algunos casos menores, o de excepción, el Derecho penal y procesal pe-
nal inodernos n o conocen cl a l l r 1 i i a 7 n i e ~ t i como
o ~ ~ posibilidad del imputado de
aceptar voluntariamente la imposición de una pena, evitando la persecución pc-
nal regular -eslo es, por cI procedirnienlo reglado- total o parcialmentea9. Basta
observar el Senúmeno desde el otro lado y se verá córno la misma persecución pe-
nal es, por regla, irrenunciable y obligatoria, no bien se afirme como existente u n
comporlainienlo deliclual, salvo escasas excepciones, por lo menos para acluellos
derechos penales que observan el principio de legalidad ( 5 8, C, 2 y 3).
Esto no es lo que sucede en las otras áreas del Derecho, especialinenle e n el
Derecho privado, pero también en el Derecho público, salvo excepciones (por ej.,
impedimentos matriinoiliales absolutos). Supuesta la infracción a reglas jiirídi-
cas, la realización del Derecho s6lo procede cuando los interesados en la observa-
ción de las normas se cluejan, se rnuestran disconformes con algún conlporla-
iniento y acuden al Eslado [juclicial) en busca de la aplicación d e reglas jurídicas.

G ? - u ~ ~ ~ / ~p.~12.
27 Cf. BAUMANN, cJT(~~~.
28 Cf. ALCALAZAMORA e71 el pyoceso penal.
Y CASTII,J,[Link] aUllrr71n?l?ie~ito
29Recuérdese como excepcióri nuestra ol)lrrció,i i,olii?itaria (pago voliinlario cle la
multa correspondiente al cielilo; CP, 64).
 5 2. El Derecho procesal penal

Y, vistas las cosas desde la vereda opuesta del litigio. sólo existe cuando el denlail-
dado discute la pretensión de quien lo demanda porque, si se allana, reconocién-
dola (total o parcialinenle) por c~ialquicrrazón, aun contra la que le concecte el
Derccho, la discusión termina y la pretensión triunfa (total o parcialmente). En
esta área también son posibles las solucioiles [Link] de las coiltrovcrsias,
cualcluiera que sea el motivo <luelas funda, sin importar el menor o mayor jirado
de realizacióil del Derecho inalerial que las preside, sino, antes bien, interesa la
finalización del coi~fliclosocial que las provoca. Los bienes jurídicos son aquí e ~ i -
teramente disponibles. Es pcir ello que, como expresión del principio de la auto-
nomía de la voluntad (CC, 1197), reina la rlis/~osicióiide las partes en los demás cle-
reclios procesales (el acreedor puede decidirlibremeille no perseguir a su deudor,
así como éste, demandado injuslarnci~[Link] pagar voluntariamente lo que no
P debe o allanarse total o parcialnienle a la pretensión del actor), mieiltrtis que en
el Derecho procesal penal gobierna la [Link]ón ( E j 8, B). Tampoco es posible coin-
prometer la solución dc una cuestión penal en árbiiros, como se permiic en o1r.a~
6reas del Derecho, y hasta las [Link] de competencia son más rígidas (i?.iil>r.o?.[Link]-
bilidwd de la competencia pe~ial).Hay razón, entonces, para asegurar que el Dere-
cho procesal penal es necesario para la realizacióil del Derecho penal en u n sen-
tido más fuerte que los demás clerechos procesales para los otros derechos inate-
riales, especialmente si nos refcrimos al Derecho procesal civil.
Eso se sostuvo en la pr,iinern edición de este libro. La conLraposición que pre-
cede es Lodavía gciléricainciltc cierta, pues deriva del nacimiento de la ciiesti(j,c.
pe~icil,de la génesis de la pena eslatal y del Dereclio penal. El ingreso de la repa-
ración como tercera iiicr del Derecho penal y el regreso dc la [Link]~9ii, csi cici-
La manera, del principio (le la autonomía de la volunlad, al Derecho procesal pe-
nal, permiten hablar de u n a [Link])[Link] Derecho p e i ~ a ltodavía
~~, en g6sic-
sis, y relativizar la caracterizacióii anterior que aúri hoy lo presidex.

La realización penal, según se vio, está regida por principios clel to-
do diversos a los d e los demás derecllos procesales, característica que,
a la vez, abona s u autonomía respecto de los derechos procesales con
los que se la pretende unificar y confirma su unión política profunda
con el Derecho penal. Sintéticamente -porque volveremos sobre el
parlicular al abordar sus relaciones con otras ramas del Derecho (5 3)
y enunciar sus principios políticos (5 8)- advertiremos que la realiza-
ción penal adquiere un rnarcaclo tinte oficial (estatal) y u n contenido
indisponible, según regla casi exenta de excepciones.
Esto es aíln más cierto enlrc nosotros, que 110 reconocemos ninguna excepcióil
al [Link] legalidncl cil los dclitos perscguibles de oficio (CP, 71), en tanlo se
manda perseguir y averiguar, scgún el inélodo regulado por el Derecho proccstil
penal, cada vez que los órganos de persecución penal del Estado conoz<:anla iio-

Cf. ESER,Ace~cndel ~eiirrciiiiirritorlc In víctiitin erc el pi~ocediinietttopcrirrl, p. 51.

Cf. h,ItüER. Ln i!íctirrin ~j r1 sisrrr~in,~e)crrl:
El iic,[Link] In laprirnció?~ (le1 rlofio coirio rercr-
rrr iiícr al Derccl~opynl ni~etiiiiio:El DR~BCILO / J ~ I I [ I lioy:
I eict7.e In iuqliisició?~y In coiit/~osic.ióti.

87
 B. Función

titia c r i m i ~ í i s ,sin consideración a razones de conveniencia ([Link] oportzo~.i-

dad) política, econóinica o social ( 5 8, C. 3).
Excepciones materiales a esla regla en los delitos de persecución pública (de
oficio) son los llamados delilos dependientes de instancia privada (CP, 72), e n los
que la persecución penal vClida depende de u n a manifestación de voluntad del
ofendido, o d e sus sustitutos en caso de incapacidad de éste, que libere el obstácu-
lo inicial para perseguir oficialmente. Excepciones a la persecución penal pública
son los delitos de acción privada (CP, 73 y SS.),con mayor incidencia de la volun-
tad particular sobre la persecución penal y la pena, pues no sólo excluyen la per-
secución penal pública sino cluc la renuncia del ofendido -legitimado para pcr-
seguir- extingue la persecucibii penal (CP, 59, inc. 4, y 60) y su perdón extingue
la pena (CP, 69).
En el Derecho penal argentino existen desde antigiio algunas excepciones inás
a favor de la autonomía de la voluntad, que, sin embargo, no prescinden de la re-
gla apuntada genéricamente. La relractaciói~en los delitos contra el honor (CP,
117) y el casamiento con la ofcilditla en los delitos contra la honestidad (CP, 132)
representan antiguas soluciones reparatorias o consensuales. Actualmeil-te, sin
embargo, el regreso d e la ca~ti~)osició?i y d e la visión del Derecho penal coino ins-
tancia de solución de coi~flictossociales, antes que como poder estatal, represen-
ta una verdadera tendencia en el orden uiiiversal y, también, en el Derecho penal
argentino. Dos institutos, el cuinplimienio de la obligación tributaria o previsio-
nal eil los delitos d e esa índole (ley 1123.771, 14) y la suspensión del juicio a prue-
ba (CP, 76 bis y SS.) abren Ia puerta a la aplicación masiva de este tipo de solucio-
nes. El movimieilto a favor de la víctima de u n delito ha impulsado JI concedido
Iuerza política a esta r e n o ~ a c i ó n ~ ~ .

Lo ya expresado rige también cuando se trata Únicamente de la

pretensión que sólo p e r s i s ~ erealizar una medida de seguridad y co-
rrección. Por realización penal comprendemos también, entonces, la
actuación de una medida de seguridad y corrección, según lo pusi-
mos en evidencia al describir el concepto y contenido del Derecho
procesal penal.
Vale la pena agregar que, accesoriamente, el Derecho procesal pe-
nal también sirve, eventualmente, como medio realizador del Dere-
cho civil material o sustantivo, en tanto si el legitimado para demail-
dar la reparación del daño causado por el delito lo desea, puede recla-
mar en el proceso penal su reparación, ejerciendo la pretensión civil
cx clelito.

32 Sobre esta tendencia. en el Derecho universal, puede leerse ~V~AIER, Ln víctirtto U el

sisieina petral; u n ensayo de desciilición de la tendencia con ejemplos y bibliografía dcl
Derecho continental europeo; e11 el Derecho angIo-sajón, MCDONALD,Tozuczrds r 11icen-
reni1ial ,wuolutio.n in cri?)lit~(tl of the ~lictinc;en el Derecho arg'entino,
,j~lstire:rlie i~er~irii
MAIER,El iirgreso de la ?.el)nrnci~jil(le1 dri 60 ro71io tercein uín al Derecho penal n?,getititio:
MAIER-BOVINO,Ensayo sobre ln cc))licriciÓ?idel tri-t. 14 de la leu 21.771. 2El ingreso nL Doeclio
7)wal de la repnrncio7i cotrio [Link].n ~'Írri;VIT~\~.IS,
S¡¿spei~sió?~ del proceso pennl n p?,~iebn.
 9 2. El Derecho procesal penal

b) Protección personal
La superación de la venganza de sangre del ofendido o sus parien-
tes se logró, tras una evolución secular, mediante la creación del po-
der penal del Estado. Este desarrollo corresponde, en la evolución so-
cial, al paso del primer al segundo estrato de la organización política
entre los hombres, desde la [Link] o , ~ ~ c n i ccaracterizada
a, por grupos
parentales divididos, que carecían de una instancia política central, a
la sociedad cuLtur«l?n.e7i.t' r~iio~?~cio?7,[Link],
con una organización estatal
central cuyo rasgo más característico es la asunción de la tarea de ad-
ministrar justicia". Este inmenso poder de la organización política
sobre los hombres que la integraban culmina en la Inquisición con la
afirmación de valores y principios absolutos -la persecución penal
estatal y la averiguación cle la verdad como meta del enjuiciamiento
penal-, en procura de conservar la forma de organización política y
la paz social adecuada a ella.
El crecimiento del poder penal del Estado trajo consigo un desme-
joramiento evidente de las condiciones de libertad y seguridad de los
individuos, subordinados al fin -políticamente cuestionable- perse-
guido por el Estado (sallts [Link] slipretncr. 1e.x est) y al arbitrio de sus
Órganos en el ejercicio de ese poder. La situación así descripta prepa-
ró la revolución política que significó el paso a otro estrato de la evo-
lución social: la soci,edncl .~[Link],caracterizada por la participación
y consenso de los iildividixos para fijar las formas y metas del orden
social, y sus límites, mediante acuerdos racionales y, en especial, por
la intervención de los afectados en la solución de los conflictos socia-
les que los tiene por actores". Esto equivale a la necesidad de poner
límites que eliminen, en lo posible, el abuso de ese poder, que logren
para el individuo afectado u n marco de garantías y una interveilción
efectiva en el desarrollo y solución del conflicto, procedimiento que,
como se verá, relativiza las metas que se propone la administración
de justicia penal del Estado". Esta forma de proceder, vinculada a la
persecución penal, supone la afirmación de valores del individuo

S3 Cf. STRHTENWERTII, p. 5 (versión castellai~ride Enrique Bacigalupo. El

Bie Zitl?~r,~,j't.
KELSEN, H«ziptprobleme, p. 236.
f~filirrrodel p r i ~ i c i p i ojit?'ítfico-)~en(!l(le [Link]~~ribilidncl);
Cf. STRATENWERTII,
Die Z i ~ l ; ~ c , ( "Estos
ft: diferentes sistemas sociales eslán coordina-
dos, rcspectivamenle, can formits específicas de desarrollar y concluir confliclos socia-
les". p. 5.
35 5 1, B.p. 3.
Cf. ROXIN,Strnj'Ue~firl~~i~ei~~i~erfat,

89
 B. Función

que, por su mayor jerarquía, se anteponen a los mismos fines que

'persigue el enjuiciamiento penal, fines que de esta manera ya no se
conciben conzo absolutos, sino que resultan subordinados a la obser-
vancia de aquellos valores fundamentales.
Aquí se nola con toda su fuerza el conflicto de intereses que reside en la base
de la función judicial del Estado en lo penal: por una parte, la necesidad cle liacer
efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplica-
ción y, para ello, la necesidad de averiguar la verdad histórica acerc.a de los com-
portamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el fin dc garail-
tizar las condiciones iinpiesciiiclibles de la coexistencia social pacífica, y, por la
otra, el interés individual en la propia vida, con el goce de todas las libel~larlesy
úicnes jurídicos que el Derecho concede, interés que, e11 definitiva, también Iia si-
do asumido como social, según sc delnuestra en muchos momentos del procedi-
miento penal (por ej., cuando el Estado, obligatoriamei~te, concurre a dcl'eilrler a
quien él mismo persigue penalmenle, si el individuo, expresa o tácitamente, cla a
conocer s u deseo de no d e f e n c l ~ i s c ) ~ ~ .
La relativización dc los fines de la persecución penal estatal le ha dado al eil-
juiciamiei~topenal aciiial su i ~ o m b r cde sisteirln iiiqiiisiti:uo rejori,r[~do37o, según
es más habitual entre nosotr~os,de sisteirirc [Link]. Se puede observar, por ejemplo,
que la meta absoluta dc obtener la verdad histórica está actualmente subordina-
da a u n a serie de valores del individuo, clue impiden lograrla a través de ciertos
mélodos indignos para la pcrsoila h u m a i ~ a( i n ~ o e ~ c i b i l i d adel
d imputado como
órgai~odc prueba: facultad cle abstenerse de declarar, proliibición de la tor1~[Link]
cualquier medio coercitivo [le interrogación; i?i rlzrbin ],la?.eo como inhxiina prin-
cipal de valoración de la prueba: inviolabilidad de la defensa [CN, 181). Esta p o r -
deración de valores puede, en ocasiones, impedir la función realizadora del Dere-
cho penal. que cumple el Dereclio procesal penal, pues, segíin se observí,, no se
trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino rcspetando la dignidad de la
pcrsona sindicada como autora del comporlarniento afirmado corno exiclentc, y
Lambién la dc otras personas qtic intervienen en el procedimien-lo o que s~ii'rcn
los consecuencias de los actos pi,occsales (por ej., el secuestro de cosas o el allzina-
miento de domicilio), personas y aclos para los cuales se disponen formas espe-
ciales de garantía.

La limitación de los poderes del Estado es la nota característica del

Esfc~clode De?.echo. La cuestión acerca de c ó ~ i oy hnslrr cló7ide se instru-
mentan esos límites atañe a la Constilución política del Estado. Nues-
tra Constitución nacional, en lo que toca al eiijuiciamiento penal, se
lia ocupado de ello (CN, 18) y no tan sólo en el capítulo dedicado a los
derechos y garantías (CN, 109 y 118);110s ocuparemos de las garantías

~ V ~ A R I C O ~ EDereclio
5ti Cf. VI~LEZ , t. 11. cap. 11, 5 111, 3, ps. 99 y SS., y rap.
,~ror:esrrl,>e,c~l,
111, 5 , p. 127.
37 Cf. Gossar., Ln dgfeiisn eic el Estciclo de [Link], ld parte. A, ps. 220 y siguientes.
 9 2. El Derecho procesal penal

individuales que exige eii el ámbito del Dereclio procesal penal eil los
§S 6 y 7 .
Se dice que "el proceso penal de u n a Nación es el termómetro de
los elementos democráticos o autoritarios de su ~onstituci&i1"j8o
bien se observa al "Dercclio procesal penal como sismógrafo de la
Constitución del Estado"'\ porque con razón se afirma que él es, al
menos parcialmente, Derecho constitucional reformulado o aplica-
do40. Con esas meláforas se expresa mejor y con más fuerza que coi1
textos extensos la f ~ i n c i ó nde garantía y protección del h o m b e~ freil-
te al poder penal del Estaclo, que cumple el Derecho procesal penal.
En realidad, todos los principios liinitadores del poder penal del Es-
tado que contiene la Coiistitucióii nacional son desarrollados y regla-
meiitados (CN, 28) e n los códigos dc procedimientos penales leyes JJ

orgánicas judiciales. Al menos, así debe ser, por la supremacía cons-

titucional (CN, 31), que determina la vigencia de la ley. Desde estc
punto de vista, el Derecho procesal penal es un estatuto de garantías,
sobre todo para quien es perseguido penalmente, garantías que, in-
cluso, se supraordiiian a las demás funciones que también se lc aclju-
dica. EsLos límites al derecho de intervención del Estado sobre los
ciudadanos, a título de aplicación de s u poder penal, ejercido como
persecución penal, que protegen tanto al inocente, con miras a evitar
u n a condena injusta, cuanto al mismo culpable, para que n o se alcan-
ce una condena a costa de s u dignidad personal o sin posibilidad d e
defender sus puntos de vista, caracterizan la,lzidici«lidnrl del proceso
penal y el legisrtio ~),.occ,srrle a que consiste su regulación41.
c) Recomposición de la paz y seguridad jurídicas

Toda la regulación del procedimiento tiende a obtener el acto que

resuelva definitivamente el conflicto social e n el cual reside la impii-
tación penal, dándole respuesta. La serie de actos que integran el
procedimiento n o es más que un avance -histórico-cognosciti~~oy
jurídico- hacia la decisión que soluciona ese conflicto, la sentencia

l~olíticos
8OLDSCIibIIDT, P ? . ~ l ~ I e t r ~ n s , j c o ~?ji ~ l i ~ o ~ del l>?.ocesoperinl. 5 4, ng50. 11s. 100 y
siguiente.
ROXIN, 'j 2. A. p. $1.
Strnf~~e?.fflll?.etis~erIr~.
40 Cf. B~ubívriuv~, Gr~cttdbegri[fe.5%ed., cap. 1, 11, 1. p. 31 (ed. castellana, Derccl~o,[Link]!-
S 2, A. IV, p. 11.
strl l~ettnl,ti.. cte Conrarlo A. Fiilzi. 11. 29): [Link],fr~c~i:fiilcre~~~i~ecI~t~
Nitlln poe7tn sine iic(li,iio I P Q ~ I cf.
~ : Vf31,~zMARICONDE, ~ e ~ e c procesni
~io ~~c,ilni.
L. 11,
c a p . 1 , 4, ps. 2 5 y SS:, y 55 G y '7 de esta obra.
 . .
B. Función

(aun la del sobreseimiento). Y esa decisión, por fuerza de las mismas

reglas del Derecho procesal, culmina la discusión y el conflicto, cual-
quiera que sea la solución y aun cuando, de hecho, no cumpla algu-
na de las funciones adjudicadas al procediiniento penal que exami-
namos anleriormente. La decisión alcanza tal fuerza definitiva cuan-
do, como se dice, qiledcc j i ~ t i oi ~pccsn elL nzrtoridctd de cosa juzgrrclu, es
decir, cuando h a n sido agotados los medios de impugnación que el
mismo reglamento procesal prevé, obteniéndose la solución defini-
tiva, supuesta la posibilidad de impugnación, o cuando ha vencido
el plazo para impugnar la decisión sin queja admisible del agravia-
do por ella. El Derecho pretende al extremo que la decisión sea la
cillminación exitosa de los fines que propone; de allí que haga posi-
ble, casi siempre, la impugnación de las decisiones jurisdiccionales,
aun cediendo u n tesoro tan preciado como la celeridad que se le pi-
de al procedimiento, elemento fundamental de su eficiencia; pero
también es consciente de su papel práctico, que exige dar por termi-
nada la discusión en alguna instancia; de otra manera, carecería de
eficacia práctica. Tales medios de impugnación (recursos) sirven tan-
to para advertir que la sentencia es injusta porque no cumple el ob-
jetivo final de actuar el Derecho penal sustantivo, como para quejar-
se porque se prescindió del legismo procesal, al no representar la
sentencia el resultado de un procedimiento conforme al Derecho
procesal (casación).
Pero, como observamos arileriormente, es también posible que la función de
recomponer la paz y la seguridad jurídicas, que cumple la decisión definitiva, se
frustre cn a l s i n o s casos, en homenaje a valores del individuo superiores eii ran-
go. Así sucede cuando se permite la ~r?tiisicí.tidel p~oceclir7aie?itoce.rrac1o por .se?itcri.-
cin pc~sarlr*e?> autoridad de cosrcj~~zgndc~mediante el .[Link] cle ~et~isión.a ,firiiot-del
conrle~lado,e n casos escepcionales: tradicioilalinente, cuando después de la sen-
tencia se descubre u n crror en la valoración de u n elemento dc prueba decisivo
para el juicio fáctico expresado eii la sentencia; entre nosotros, también para apli-
car el principio de la ley p e n d posterior 1x5s benigna (CP, 2).

El valor definitivo de la decisión final está amparado, en todo

aquello que hace a la situación de quien es perseguido penalmente,
absuelto o condenado en la sentencia definitiva, por la prohibición
de la persecución penal múltiple (ne bis in idem); una vez que se al-
canzó la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado
absuelto o del condenado, con miras a una condena superior, por
más que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la de-
cisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el Derecho
penal que les es propia, aspecto que acentúa el carácter de garantía
individual de la regla.
 S 2. E1 Derecho procesal penal

El caso contrario, en cambio. se resuelve de manera inversa, según ya apunta-

mos, e n homenaje al individuo. para no someter a u n inocente a una pena o a u n a
medida de seguridad que no merece, o a u n condenado a u n a pena o medida d e
seguridad mayor a la que merccc.
Sin embargo, ésta no es una decisión política que se pueda llamar universal.
Para el Derecho alemlín -1ambiéil para el austríaco-, por ej., es posiblc la rcvi-
sión del procedimiento cerrado por una sentencia pasada e n autoridad de cosa
juzgada también c n desfavor del acusado o c o n d e i ~ a d oAquí
~ ~ . la ponderación dc
valores juega en sentido inverso al que venimos manejando: se prefiere respaldar
la función de realización del Derecho penal que cumple el procedimiento penal,
e n desmedro de la garantía individual. Para nosotros esta decisión política niega
importancia material a la garantía del ~ i bis
e i . ~idelir, acordándole sólo valor for-
mal (S 6, E).

2. Función formal
Inmediatamente antes se aclaró la función política que cumplen
las reglas del Derecho procesal penal, en conjunto, dentro del orden
jurídico y, más precisamente, dentro del Derecho penal en sentido
amplio, comprensivo del Derecho procesal penal y del Derecho de
ejecución penal. Cabe ahora ocuparse, brevemente, de la estructura
de sus reglas particulares, según la distinción fundamental de funcio-
nes de las diversas normas de un orden jurídico ( 5 1).
Por definición, todas las normas del Derecho procesal penal son
7io?i?tas potestattuus. Ellas disciplinan los actos que integran necesaria
o eventualmente un procedimiento, disponiendo sobre el modo,
tiempo y forma e n los cuales deben ser llevados a cabo para obtener
ciertas consecuencias jurídicas, sobre la competencia de los Órganos
públicos que ejercen la función penal del Estado para realizar algu-
nos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el
procedimiento para llevar a cabo otros. Sus normas conectan así u n
acto válidamente llevado a cabo con una consecuencia jurídica preci-
sa, delimitando las acciones jurídicamente [Link] aquéllas
que tienen u n sentido preciso en el procedimiento. Sin estas reglas
no podríamos distinguir una sentencia de la opinión de u n juez, u n
recurso de la queja de u n interviniente en el proceso contra la injus-
ticia de la decisión, u n testimonio o una peritación valorable en la de-
cisión de una opinión vulgar o científica sobre el asunto.

42 Cf. MAIER,La Orrletin?iztr procesctl pm~ciln l e ~ t i a ~ tvol.

n , 1 y vol. 11, ps. 345 y 548 y SS.
La cuestión -110 podía ser cle oliii manera- proviene de una distinta definición dc la
regla por las leyes fundamenlales de los cliversos Estados. Ésta -y no otra- fue la ba-
se de mi polémica con BAUMRNN:cf. MAIER,Cwtitetifri~[Link]. 745 y SS.:[Link]
pzrtitos de purtidu dog,~iríticosrl~jet~c~tes,
ps. 169 y SS.;[Link]~[Link]~as Orísircis, ps.
363 y si~ruientes. -
 C. Caracteres

9
1
Por qjemplo, la norma (coiljuilcióil de varios preceptos) que define la senten-
tia, compleja por cierto, nos dice cuál es el órgano público que debe dictarla, su
composición, los actos válidos que son su presupuesto y aquéllos de los cliie pue-
cle oblener el conocimieillo ktíctico necesario para decidir, el modo de deliberar la
solución y el de pronunciarla, la forma extríilseca del fallo y sus necesidacles i11-
trínsecas (l'undamentación), cl tiempo y el lugar de la deliberación y dccisi6i1
cuando ellos tieiieil cierta iinportai1cia; si son observados esos presupucslos, que
estudiarelnos posteriormenle c n parlicular, la senlencia conducirá a las conse-
cuencias jurídicas deseadas por quien praclica la acción de decidir, prevista por
el Derecho. La norma que prevC la posibilidad d e 1111 recurso faculta a alguieri ba-
jo dclerminadas circuilslai~cias,de u n modo, el-, u n tiempo y lugar delerininndos,
a [Link] la decisióii por iiijusta para lograr su modiSicacióil, s u revocación y
su reemplazo por otra o su eliminación; sólo si la acción de quejarse se lleva a cn-
bo coi~iorinea esos presupuestos producirá el efecto buscado y previsto eil la ley:
el iluevo examen de la causa, desde algún punto de vista, para coliseguir los fines
anticipados.

Dentro de una ley procesal se halla, por excepción, disposiciones

atípicas, preceptos que tienen Loda la estructura de u n a noiB,rtcitlc (le-
bev. Así, por ej., los códigos procesales penales y las leyes de organiza-
ción judicial contienen casi siempre rcglas punitivas para la iilcon-
clucla procesal de los in-tervinientes en u n proceso concreto (por ej.,
decr. ley 1.285158 y sus moclificaciones, de organización de la justicia
ilacional, 16 y 18) o para el iilcumpllmiento de ciertos deberes de per-
sonas que deben informar cri el procedimiento (CPP Nación, 247) o
de los órganos públicos que iillervienen en él (CPP Nación, 187).Esas
normas no son reglas procesales, coino no son reglas de derecl-io pri-
vado (civil o comercial) aquellas normas penales que protegen la pro-
piedad, pese a tutelar u11 bien jurídico que crea el Derecho privado,
definiéndolo y regulando los actos lícitos de adquisición y transmi-
sión del dominio de cosas y bienes. La sola inclusión en una ley pro-
cesal no les da categoría de normas procesales típicas, por más ilece-
sarias que sean; a iladie se le lia ocurrido que las normas penales clue
definen y amenazan con pella el prevaricato, la denegación de justi-
cia, el falso testimonio o la falsa peritación o informe sean reglas pro-
cesales, pese a tutelar bleiles jurídicos pertenecientes al procedimieil-
to judicial y deberes muchas veces impuestos por las necesidades del
Derecho procesal, y ello no sólo porque, circunstancialmente, están
contenidas en otra ley, el Código penal, sino, antes bien, porque por
su estructura y función no perLenecen al Derecho procesal.
Muchas veces, incluso e n la tcoría jurídica, se cometen errores e n ciianl» a la
estructura de las reglas v su catalogación, casi siempre por apego, coiiscieille n iil-
consciente, al monisrno norinalivo, en especial a la concepción de las reglas jurí-
dicas como órdenes coactivas. Es usual creer que las reglas que definen la senien-
cia son parte de la ilorina (lile define uil deber, el del juez de dictar seritencia. Y
 2. El Dereclio procesal penal

b
no es así: las reglas procesales cjue definen la sentencia son, segíin antes lo expre-
samos, las que posibilitan al juez llevar a cabo una determinada acción singular,
, coincidente con el tipo abstraclo que define la ley, para obtener ciertos electos o
consecuencias jurídicas. las quc posibili-tan identificar ese acto entre inuchos
\ otros particulares y oi'iciales que realiza el juez, y predicar de él que es vulido (o
i inválido) para provocar las consccuencins jurídicas previstas para él. Otra cosa es
! que exista, además, una norma que impone al juez el deber de dictar sentencia o
\ administrar justicia (CP, 273). norma cpe, incluso, puede contener en su tipo la
referencia a algunas reglas procesales. Sc observará que el juez cumple su deber
I
i aun fallando inválidamente desde el punto de vista del Derecho procesal y sólo es
S: punible si se niega a juzgar por pretexto de oscuridad, insui'iciencia o silcncio de
g
la lcy o retarda rnaliciosamenle la adininislración de justicia después de retlueri-
!
i
do por las partes y vcncidos los Lérminos legales (delito doloso), circunstancia que
verifica que se trata de normas clistintas y con diferente función.
i C. CARACTERES
1. Derecho público
a) Clasificación tradicional
No es motivo de discusión que el Derecho procesal penal es una ra-
ma del Derecl-io público45".Tanto si se define al Derecho público como
aquél que regula intereses comunitarios, por oposición a los intereses
privados de los individuos (teo~índe los [Link]~eses), como si, seg.ún su
concepto más moderno, se lo identifica por la naturaleza de la rela-
ción jurídica que regula, en la que los órganos del Estado, o los indi-
viduos calificados de ese modo que ejercen sus funciones, ocupan
una posición supraorclinada respecto de los demás sujetos de dere-
chos (subordinados) a los que vinculan y obligan con su sola declara-
ción de voluntad (lc<o~in [le los st(jetos)l4,la clasificación es aparente-
mente correcta porque el Derecho procesal penal regula la actividad
de órganos estatales (sobre todo: el tribunal 9 el ministerio público)
que obran guiados por u n interés social (la persecución penal de los
delitos), y esos órganos se supraordinan a los particulares que inter-
vienen en el procedimiento, hecho que se nota, sin más, en el it~i:/)e-
~ i . jurisdiccional
0 que, con la declaración de voluntad del órgano esta-

43 Cf. CLARLÁOLIVIBDO, ii.«t«rlo, l. 1, 11-58, p. 54; RUI~IANES,[Link], t. 1, nVIti, p. 53;

BMMANN. Grundliegl-(ffe, cap. 1, 11. 1, a, p. 17: AI~AGONESESALONSO, Itistit~icio7ic,stle De-
recho proceso1 vetlal, 3- ed., 2 . 11, p. 47.
44 Ambas teorías, corno moclo clc divisióil cle dos zonas claras que agotar1 el Deieclio
Positivo y sus ramas juríclicas. son tliscutibles y, en definitiva, insostenibles. Ci'. ROSS.
S o h e el Dereclto { I In jrcsricin, cap. VIII. XLVI. ps. 206 y SS., y lo que decimos i1:li.n.

95
 C. Caracteres

tal (juez), somete a los particulares a la solución que adopta en su de-

cisión (específicamente: la sentencia).
Menos discutible aparece esta clasificación cuando se observa que
el Derecho procesal penal tiene por misión realizar el Derecho penal
material o sustantivo, del que también se predica que pertenece al
Derecho píiblico45.
La ciiestióil sólo se ha planteado en el Derecho procesal civil porque, seg-í111se
ilota, es Derecho auxiliar o rcalizaclor del Dcrecho privado, a más d e estar al servi-
cio de la solución d e conflictos entre intereses privados casi con exclusividad. Sin
einbargo, el hecho de que Lainúién cl Derecho procesal civil regule la actividad de
órganos del Eslado y de que esa actividad sea, por naturaleza, pública, porque se
trata del ejercicio del poder del Estado y el órgano estatal impone su solución
supraordinado a los particulnres, ha terminado por fundar la opinión, pr5ctica-
mente uilánime, que afirma que? cl Dcrecho procesal civil es también Derecho
público46.

Desde el mismo punto de vista, el carácter público (oficial) del pro-

ceso penal actual, en el cual -por contraposición a lo que de ordina-
rio sucede en el proceso civil-, la persecución penal es, por regla,
como la decisión, también pública, hasta la defensa técnica del impu-
lado se ha convertido en pública, cuando él no la dispone o no la
dispone con cierta garantía de eficiencia, y el conflicto social que
encierra no tiene otra forma de solución que el desarrollo del proce-
dimiento penal, remite a In misma afirmación. En realidad, el pro-
cedimiento penal es todo público porque se trata, materialmente, cle
la persecución penal oficial contra el supuesto autor o partícipe de u n
liecho punible, no bien se tengan noticias de él, en busca de la aclua-
ción de la ley penal; si tal larea se lleva a cabo con intervención clel
perseguido y por medio de u n procedimiento reglado, en el cual el
Estado mismo divide su tarea (perseguir e n sentido estricto y deci-
dir), ello sólo obedece a la necesidad política de limitar las atribucio-
nes estatales para garantía clel individuo, para que el poder penal del
Estado no se ejerza abusivamente, sometiendo sin consideraciones a
los súbditos.

o. ,1. 5 11, tít. 1, 1, p. 3'7; SOLER, Dcrecho perircl rr~qrii-

45 N ú R e z , Drrecho peiinl a i ~ g e i ~ r i i i L
titlo, 3- cd. de la Parte general, L. 1. S 1, IV, ps. 30 y s.; ZAFI~ARONI, n/lnn,~~ald e [Link] />e-
irnl. cap. I,i1%, p. 24. Ver, sin [Link] cludas que esta inclusión despierla en la teo-
ría general del Derecho, cn ROS, Sol>?zel [Link] In jicsticici, cap. VIII, XLIV. p. 200.
RUBIANES, [Link]. t. 1, nQ16. p. 55; BAUMANN, Gri~iidl~eg.r(ffe. cap. 1, 11, 1. p. 19: PH-
[Link], Derecho procesal cii~il,t. 1, cap. 1, S. 11, ps. 24 y si@~ientes.
 3 2. El Derecho procesal penal

b) Reflexión crítica
No obstante la opinión unhnime de la literatura procesal y los só-
lidos fundamentos exteriorizados, queda espacio para la reflexión,
representada en dos preguiitas: jcuhl es la utilidad que le brinda al
Derecho procesal penal su clasificación como Derecho público?, y
¿puede afirmarse sin más que Lodas sus normas pertenecen al Dere-
cho público?
Respecto de la primera cuestión Jürgen BAUMANNseñaló, pole-
mizando una observación mía, que de la naturaleza jurídica de Dere-
cho público parten varios de los principios con los que trabaja el De-
recho procesal penal; a manera de ejemplo nombró los principios de

clcrrl, relativos a los medios de coerción procesal4'. Por mi parte obser-

vé que, de ser así, se justificaría con creces el esfuerzo, pero apunta-
ba, al mismo tiempo, que no conocía en el Derecho alemán (compren-
sible falta cle conocimieiitos) ni en el Derecho argentino una deriva-
ción similars8. Particularmente para nosotros, según veremos a su
turno, todos estos principios limitativos del poder coercitivo clel Esta-
do emergen directamente clel Derecho col~stitucionaly son regla-
mentados por el Derecho procesal penal. Por supuesto, el Derecho
constitucional es Derecho público, pero ello no es determinante para
el acierto, pues también varios principios constitucionales se refieren
y se aplican al Derecho privado ( ~ ) ~ ' o / ) i e c l c rpc rl i u a d c r - crz~to?zo?~~ícr
rlc Lcl
u o l ~ o i t n r ly
) a nadie se le l-ia ocurrido que esto Lransforme la naturale
za de las normas. Por lo menos para nosotros es cierto que naclie ex-
trae de la clasificación del Dereclio procesal como Derecho público
ninguna consecuencia, ni siquiera una sistemática que permita com-
prender e interpretar mejor el enjuiciamiento penal, posibilidad que
justificaría el esfuerzo. La afirmación, sin embargo, parece poder ex-
tenderse universalmente, según la Leoría general del Derecho, si, co-
mo observa Alf Ross, la tradición jurídica, pese a la modificación del
orden jurídico por la aparición de nuevas ramas autónomas, presen-

47 CI'. B A U M ~ NSo1)t.v
, /)ioitos rle ./)nrlirlo rloy?i~óricosrl(fi~e,rtes,ps. 169 y sig~tieiites.
5 2. A, 111, p. 11, y B. p. 1 2 , 5 18. B, 11, 2, p. 104 y S
Cf. ROXIN, St~nf?[Link]:fc!Itr(?~~s~~~rI~t.
30. A. 111, p. 208; GOSSEL,S t ~ c t , f ~ ~ ~ r : f n l i t ~ ~ ~5i i 20,
s ~ ~B. l i t ps.
e c11, , 166 y SS.,y 5. B. IV, ps. 60
y SS.: PETERS, Sr~cifi,rozqfj.5 47. A, 11. ps. 358 y SS.;[Link]-c~Jurrfal~re?~srechr, fi 74. 11,
ps. 312 y SS.:VÉLEZMARICONDE. Dc?.ecli.o p?.ocescil per~al.t. 11, cap. 1, S, ps. 30 y SS.:CLARIA
OLMEDO, t. 11. 1 1 q G 9 , ps. 253 y siguientes.
í'?.fltc~do,
 C. Caracteres

ta "la dificultad de que 105 términos 'privado' y 'público' sugieren

una división exhaustiva que no existe", de la cual deriva el hecho de
que el concepto "Derecho público" pierde coherencia cuando incluye
otros dominios jurídicos (menciona al Derecho penal y al Derecho
procesal), hecho determinante de que "no existe, y probablemente no
puede ser siquiera imagiilacla, ninguna parte general de Derecho pú-
blico tomada e n sentido amplio"4<!'.
La segunda cuestión es más ardua de resolver. No parece muy cier-
to que la frontera entre Derecho público y Derecho privado pueda
trazarse estrictamente o, si se quiere, que se alcance en esta difereil-
ciación una determinación conceptual estricta y completamente
aceptablesu. Antes bien, parece que la diferenciación tiene cierto sen-
tido histórico, académico y esquemhtico para el Derecho y sus rainas,
las cuales, como en el caso del Derecho procesal, se han ido multipli-
cando con el tiempo y presentan hoy problemas de identificación. Es
por ello que, como ya observamos, Alf Ross,partiendo del sustento de
la tradición histórica como imprescindible para una clasificación sis-
temática, llega a aclarar que el núcleo de significación de estas dos
áreas jurídicas (refiriéndose al Derecho público, pero abarcando el ra-
zonamiento inverso, según toda su argumentación) "pierde colieren-
cia si se lo extiende hasta incluir otros dominios jurídicos -derecho
penal, derecho administrativo especial y derecho procesal- que tra-
dicionalmente son desigilados como derecho público", esto es, "inter-
pretado en forma negativa, como u n cajón de sastre para todo el de-
recho que no es derecho privado", al punto de que "no constituye ...
una esfera homogénea", lo que se "confirma por el hecho de que no
existe, y probablemente no puede ser siquiera imaginada, ninguna
parte general de derecho público tomada en sentido amplio" (ver no-
ta n" 49). La verdad es que la clasificación "Derecho público"/"Dere-
cho privado", repartiéndose por mitades todo el orden jurídico, fra-
casa si la observamos coi1 rigor, cualquiera que sea el concepto sepa-
rador del que se parta (ico~írrde los intereses - teoría de los szWetos), por
su pretensión totalizadora; el Derecho penal y el Derecho procesal pe-
nal son clasificados como Derecho público por muy distintas razones
a las que existen para incluir las ramas jurídicas originarias (el Dere-
cho constitucional y el Derecho administrativo) y sin reparar ni refle-

49 Cf. ROSS. Sobre el Deiarlto )j ln ltcsticln, cap. VIII, XLIV, ps. 197 y siguientes.
50 Cf. I<ELSEN, ~ 11- 57, p. 284.
Reitie R ~ c l ~ l sP.l ~2 heá..
 5 2. El Derecho procesal penal

xionar sobre distinciones internas que plantean sus normas parlicu-

lares51.
En cambio, si se admite que la clasificación "Derecl~opriva-
don/"Derecho público" no agota todas las materias jurídicas actuales,
ni sus conceptos son interdefinibles, en el sentido de que fijado uno
de ellos el otro se define negativamente, se puede lograr conceptos
precisos e, incluso, útiles, porque permitirán, por la coherencia fun-
damental de las ramas jurídicas que inlegran, la construcción dogmá-
tica de una parte general de cualquiera de estas dos grandes divisio-
nes jurídicas. El problema real del Derecho público consiste e n el
ingreso a él de nuevas ramas jurídicas, s e s i n muy diversas razones.
Si se limita el Derecho público a sus materias tradicionales, el Dere-
cho constitucional y el Derecho administralivo, se deja para el De-
recho privado sus ramas jurídicas históricamente inconfundibles,
resta todavía u n amplio espectro en el cual el Derecho penal (en sen-
tido amplio, compreiisivo del Derecho procesal penal) se destaca ní-
tidamente como una división fundamental, división que concuerda
con las exigencias académicas, docentes y prácticas.
Esta parece s e r la razón por le q u e IIugo ALSINA n o decide la inclusión dcl De-
recho procesal civil estriclamerite e n n i n g u n o d e los dos campos y hace dcpcilder
s u clasii'icación d e las mayores o menores facultades q u e las leyes procesales
acuerdan a los jueces e11 la dirección del proceso52.

Cf. ROSs, Sobre el Ile,,eclio ;y 10 jlisticicr, cap. VIII, XLV, ps. 200 y SS.. y XLVI, ps. 206
y siguientes.
La función del Derecho penal no difiere. formalmente y en general, de la que cuin-
plen las reglas relativas a los hechos ilícitos del Derecho privado: ambos orclenamien-
tos establecen normas d e deber y sancionan su violación. Si algo los diferencia es la
sanción particular clue aplican y su forma cle persecución: mientras la peiia es una
reacción del mismo Estado y, por ello. su persecución es oficial en la mayoría de los ca-
sos, e n razón del interés píiblico coinl~roinetidoe n las normas del Derecho penal. la re-
paración es una reacción, R veces impuesta por el Estado, que mira al interEs privaclo
y cuya persecución depende clc ese interés. Lo ~~ill~lico del Derecho penal es cle distinto
signo que las razones para clasificar como Derecho público al Derecho constitucional
o al Derecho administrativo, ciiyas reglas van dirigidas directamente a crear, organizar
y limitar los poderes del Eslaclo y sus órgiinos. Tanto es así que, cuando el Derecho
penal se aparla de estos principios en unos pocos casos, dejando cierlos delitos a la per-
secución penal privada y permitiendo que ese interés privado pueda renunciar la
persecución y hasta perdonar la pena, el fundamenlo de la clasificación se clebilila al
extremo, aun cuando se reconozca que siglien subsistienclo elementos públicos.
$11 el Derecho procesal (civil o penal) la clasificación como Derecho público es clara
mientras se mira al Dercclio d c la organización judicial y a algunas reglas del procecli-
rnienlo que regulan la actividacl de los órganos públicos. pero tal claridad se desvane-
ce cuando se observa las normas cliie rigen, por ej., los recursos, la piueba, la activiclacl
facultativa cle las partes privodiis.
52 Cf. ALSINA,Tratado. t. 1, cap. 1, 11- 9, p . 45.
 C. Caracteres

El Derecho procesal civil -lo mismo que el Derecho procesal penal- iio ha si-
do siempre una rama autónoma del Dereclio y, en la antigüedad, era indiscutible
su adscripción al Derecho privado, con el que aparecía corifundido, por más que
se pudicra afirmar, igual que hoy, que se ocupaba de regular la actividad de cier-
tos órganos de la comunidad, que ejercían Funciones públicas, supraordinados a
los individuos o sujetos de derecho, sobre cuyos intereses y derechos decidían con
imperio. La autonomía alcailzada por el Derecho procesal civil planteó el proble-
ma y, ciertamente, resulta difícil de clasificar sin más como Derecho público, va-
riando así su determinación originaria, cuaiido se lo reconoce cqmo realizacior
del Derecho privado y reina cil 61 de manera visible el principio de autonomía de
la voluntad (disposittuo).

c) Conclusiones
El rasgo más típico del Derecho público es el hecho de que funcio-
na como regulador de actos del Estado que significan ejercicio del po-
der estatal por intermedio de los órganos o individuos competcntes,
supraordinados a las personas (srijetos de dereclios) que integran la
sociedad civil. Por el contrario, la esfera del Derecho privado es el rei-
no de la autonomía de la voluntad, donde todas las personas se rela-
cionan en uii pie dc igualdad mediante acuerdos de voluntades o ine-
diante su propia decisión; esto plantea una distinción política entre
ambas zonas del Derecho, pues la primera representa el autoritaris-
mo jurídico, donde rige la voluntad heterónoma, mientras que la sc-
gunda ejemplifica la democracia jurídica, donde reina la voluntad au-
tónomas3.
En la aplicación dcl Derecho &le dcscc)noce o reconoce, en mayor o merior
grado, un papel a la voluntad de las personas privadas; por ejemplo, les pei'inite
relacionarse para alcanzar cierlos efectos jurídicos mediante acuerdos de partes o
por decisión unilaleral, o tener inlluencia en la aplicación coactiva del Dereclio
por órgailos del Estado; olias veces, excluye a las persoiias privadas de toda injc-
rencia e n la aplicacióri de las no~.masjurídicas o se las acuerda e n u n grado iníni-
mo o menor al típico del Dereclio privado. 1-IasLa en la vigencia jurídica tiene iin-
portüncia tal distinción, porque muchas veces las personas privadas pucdeii de-
jar sin efecto la aplicación de' ;.eglas jurídicas (por q.,eii el Derecho civil, la apli-
cación del pacto comisorio, o en cl Derecho procesal civil la prórroga de la com-
petencia Lerritorial) y en otras ocasiones sucede lo contrario (específicamente: en
el Derecho penal).
Nótese que e n el Derecho intcrnacioiial público Larnbién hay acuerclos de vo-
luntades que funcionan democr6ticainente. como inodos de relación interesiatnl,
pero la diferencia estriba en que la relación se establece, aunque en uii pie dc
igualdad, entre poderes soberaiios y e n ejercicio de representaciones de esa índo-

53 CY. 2.'cct., VI, nc 36 y SS.. ps. 283 y SS.;Ross. Sobr.~el Bc,~P-

KELSLN, Reine R~rl~tsleli?.c,,
dio la~~tsiicin,
cap. VIII. XLV. ps. 200 y SS..y XLVI, ps. 206 y siguientes.
 2. El Dereclio procesal penal

le, razón por la cual se clasifica a esta rama del Derecho dentro del Derecho pú-
blico. Sin embargo, muchas fig~ti'asdel Derecho internacional público provienen
del Derecho privado o, por lo 111c11os, lo recuerdan.

Si ello es así, se puede establecer varias consecuencias para el te-

ma que tratamos. En priiner lugar, lo que se debería clasificar como
Derecho público o privado son reglas o normas más o menos deter-
minadas que rigen ciertas relaciones jurídicas y no ramas jurídicas.
Por ej., las reglas que rigen la competencia penal son Derecho píibli-
co no sólo porque clisciplinail la actividad de u n órgano del Estado e n
ejercicio de la soberanía (del poder estatal), sino también porque e n
ellas ninguna injerencia tiene la voluntad de las personas privadas;
pero las normas que reglamentan los recursos, en especial los del iin-
putado o los de las partes civiles que intervienen en el procediinien-
to, parecen permitir la clasificación contraria, pues, pese a que los
particulares nada pueden modificar de ellas o inlervenir en su vigen-
cia, las pueden utilizar a voluiitad, procurando el efecto jurídico que
ellas permiten (reexamen de la decisión o del procedimiento para
arribar a ella) o dejándolo de lado. Del mismo modo, la norma coils-
titucional que garantiza la propiedad privada (CN, 17) es Derecho pú-
blico, pues previene contra abusos de Órganos del Estado que lesio-
nen ese bien jurídico, pero no las que regulan los modos de adquisi-
ción y pérdida del domlnio sobre cosas o bienes, reglas distributivas
de la fortuna entre particulares o entre ellos y el Estado, operando co-
mo una persona privada.
La necesidad de eslableccr diferencias, aun en ~ i n amisma rama jurídica o en
la regulación compleja de u n tipo de relación jurídica, más aun, la d e reconocer
una fronlera conflictiva entre cl Dereclio público y el Derecho privado, represeil-
tada por u n a zona gris (indeterininada) demasiado amplia, es u n hecho evicienle
en el Derecho actual, caracterizado por la inultiplicación de ramas jurídicas y su
coinplejidad. Por esta la norma conslitucional que garantiza la propiedad
privada (CN, 17) es Derecho público, porque su significado es el de limitar los po-
cleres -legislativo, [Link] y Larnbién judicial- del Estado, pero, en cain-
bio, pertenecen al Derecho privado las que regulan los modos de adquisición y
pérdida del dominio sobre cosas y bienes. Del misino modo se puede reconocer
cómo instituciones o principios del Derecho privado tienen inlluencia o son apli-
cados directamenle en el Derccho píiblico, como, por ej., en el desarrollo evoluti-
vo de las ideas que hlndan la i~cspoiisabilidadcontractual y extracontracLua1 del
Estado (Derecho administrativo) o e n varios de los principios que rigen los trata-
dos o convenciones interilacionales como modo de relación interestalal (Derecho
internacional público).
De la misma manera, resulta injustificado predicar, sin más, que el Derecho
procesal civil es Dereclio público, cuando rigen instituciones como el all~[Link]-
to, que, prácticamente, desapodera al juez para la decisiún del asunto traído ante
él (aun cuando tal allanainienlo sea irrazonable) por decisión unilateral de u n su-
 C. Caracteres

establecidos por acuerdo de voluntades de

jeto privado, o 10s l~lazoscon~ue~iciorzolas
las partes, cuando rige en iorms tan amplia el principio dispositivo, emanaciói~evi-
dente del reconocimiei~lode la autonomía de la voluntad privada. Por ello, com-
prendemos las dudas de ALSINA antes citadas, aunque, como otros54, criiiquernos
sus fundamentos (seipm)que, para nosolros, pecan por el mismo motivo que ;\que-
110s que fundan la opinión contraria; la pretensión de extender el juicio -Derecho
público o privado- a Lodo el Derecho, o bien a todo cl Derecho procesal -civil o
penal-, en lugar de estudiar norriias o relaciones jurídicas determinadas o conseri-
Lir que la clasificación no es exhaustiva y deja margen para prescindir de ella e11
alguna rama jurídica, por atipicidad rigurosa de su i q p l a c i ó n para ser incluida en
una u otra clase, agrupándola coi1 otras rainas que le son más afines por luilción
o por principios (por ej., el Derecho procesal penal con el Derecho penal o el Dere-
cho procesal civil con el Derecho privado tradicionalmente reconocido).

En segundo lugar, la clasificación de una rama jurídica coino in-

cluida dentro de uno de estos dos tipos genéricos de regulación jurí-
dica es sólo una indicación fundainental que, por aproximación, pre-
tende darnos a conocer. la idea política básica que rige su regulación
y las relaciones jurídicas que comprende, aspeclo que, e n ocasiones,
representa una buena ayuda para la interpretación de sus reglas. E11
algunos casos, esta distinción fundamental es más Útil que en otros,
precisamente porque la frontera es más clara y nítida, el conjunto de
las normas y de las relaciones que ellas regulan es más homogéneo
en uno u otro sentido, como parece suceder en el área del Derecho pe-
nal e n sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal, cla-
ramente inclinado l-iacia la zona del Derecho público. E n otros casos,
cuando las reglas que contieile una rama jurídica, su función o las re-
laciones jurídicas que regula o a las que sirve no permiten una distin-
ción tan clara en uno u otro seiltido, la adjudicación total a1 Derecho
privado o al Derecho público, sobre todo a este último, indica una 1í-
nea de evolución progresiva, como parece ser el caso del Derecho pro-
cesal civil.
Según di,jimos, en la literatura jurídica es indiscutible la adscripción del Dere-
cho penal al Derecho público, por la idea política que preside casi exclusivamcn-
Le todas sus reglas y, f~inciarnenLaimerite,su iilstrumcnto típico, la pena. Ello, sin
embargo, no evita ciertas reflexiones pues, aunque en un mínimo y muy parcial-
mente, la voluntad privada Lainbién Liene influencia decisiva cn la aplicación y
ejecución de alguna de sus reglas. Me refiero, sobre todo, a la incidencia de la vo-
luntad particular e n la persecucióil y en la consecuencia de los llamados cleliLos
de acción privada (CP, 73 y SS.).Por una parte, rige aquí el sistema de las acciones,
típico del Derecho privado, tanto es así que la renuncia a la persecución penal poi.

s4 Cf. PAIACIO,Dered~o, I T O C ~ ~(.i!-il,

~ / vel. nota n" 46.
 2. El Derecho procesal penal

quien está legitimado a perseguir iinplica su extinción (CP, 59, inc. 4 )95 - * .Por lil
olra, tal poder jurídico se cxtiende ii la misma consecueilcia jurídica, l a sancióil
penal o la pena, porque el pcrdón de la víclitna la eLxtingue(CP, 69).
El carácter público que fue adcluirientfo progresivamente el Derecho procesal
civil, por imperio del crecimiento de los poderes de los jueces como órganos dcl
Estado. seb'íiil apuntaba [Link] a SU actual clasificación como ranla del
Derecho público, para la inayoría de los autores, variando así su punto de parti-
da originario como auxiliar del Derecho privado y confundido con él. Ello, sin
embargo, no debe ocultar la amplia aplicación de la autonomía de la voluntad pri-
vada durante cl procediinienlo civil.

Del Derecho procesal penal se puede, así, predicar que se trata de

Derecho público, sobre todo en el Dercclio de Ea organización j7rrl~cial
(ver S Z L I ~ ? Y I A),
, pero sin perder de vista que contiene también [Link]
que no significan la regulación de u n poder del Estado, obrando por
intermedio de órganos supraordinados a los sujetos de derecho pri-
vados -o sólo significan eso mediata o indirectamente- y que esta ca-
racterística sólo indica, en general, la indisponibilidad del contenido
material del proceso penal y de las reglas jurídicas que lo gobiernan,
afirmación que registra algunas excepciones a favor del principio
contrario.
En tercer lugar, se debe advertir que esta característica le viene da-
da al Derecho procesal penal por la vía más directa del Derecho cons-
titucional y del Derecho penal, clasilicados ambos como ramas del
Derecho público, pero por distintos fundamentos, los cuales le trans-
fieren, por lo menos cn iluestro Derecho, la mayoría de los principios
políticos que lo rigen (§S 6 a 8). Ésta es la razón por la cual también
se debe advertir que el víl~culodirecto con el Derecho constitucioi~al
y con el Derecho penal es mucho más importante, fuerte y fructífero
que su eventual clasificación como Derecho público; de aquel víncu-
lo emergen máximas y directivas.
2. Derecho interno y local
Ya hemos afirmado en este parágrafo (s7~praA) que una de las ca-
racterísticas del Derecho procesal penal actual reside en que, salvo es-
casisimas excepciones, rechaza la aplicación de normas internaciona-

Cf. K E L S E N ,Reine Reclilsleli?e, Peil., n" 29. d , ps. 139 y SS.,en especial, p. 141. Nóte-
se que esta determinacióil no iinplica que la relación establecida por un delito clc estii
naturaleza sea enteramente privacla. pues, mirada desde el olro lado, desde el punto
de vista del imputado (incluso del autor o partícipes reales), los poderes materiales que
inhiben la persecución penal o l a ejecucióil de la pena son irrenunciables para él y ejer-
cibles aun de oficio.
 C. Caracteres

les, expresión que se extiende a sus dos posibilidades: reglas inter-

nacionales puras o del Derecho interno o internacionales que remi-
ten a u n Derecho foráneo. Los tribunales aplican al enjuiciailliento
penal el Derecho procesal penal que rige en el ámbito del poder sobe-
rano que los inviste (1e:e ,f'o,iei),coino regla casi sin excepciones. La ra-
zón de esta reserva reside en la consideración de que la administra-
ción de justicia, m8s aún cuando se trata de la actuación del Derecho
penal, es u n atributo esencial de las soberanías nacionales.
No existe un Derecho procesal penal internacional ni reglas de Derecho inter-
no que tornen aplicables las vigcnles cn la materia en otras naciones, por remi-
sión, y a u n en el caso de aplicacihn interna de normas penales internaciorialcs el
enjuiciamienlo se regiría por nuestro Derecho proccsel penal.
La única excepción clara hasta el momento son las reglas procesales existentes
eventualinente e n los tralados bíla-terales o multilaterales sobre extrndició71 (ver
szipra, A), que obligan a nueslro país. Pero se debe admitir otra excepcibn, que
paulatinamente va abriendo las puerlas Lan Eirmemeilie canceladas del Derecho
interno e n esta materia; se trata de las ct~?i~i)[Link]?s [Link]~?~rtcionnles
sobre [Link]
[Link]?~ia?ios, que contienen una buena proporción de reglas fundamentales referidas
al enjuiciamiento penal. Nueslro país Sorma parle del concierto universal de 11a-
ciones y, como tal, lia ratificado varias convenciones sobre la materia: Pac1.o iiitc?r-
nacional (le rlereclios cic,iles 11 ))olíticos ( O N U , Asamblea General, res. 2200 LXXI,
1íi/12/1966, aprobado por la ley nc 23.313 y ratilicado el 8/8/1986); Co~i~~veiicitj~t
a v i e r i c a ~ ~sobre
n dereclios Ii1c11icc tios (Pacto (le San Josi de Costa Rica, 22/11/ 1969,
aprobada por la ley nV23.054 y ratil'icada por instrumenlo del 14/8/1984); Co?i.i)en-
ción. [Link] la tort.u.m71 otros trcifos o peiicis cnieles, i?[Link]~ioso clegrada?[Link] (ONU,
Asamblea General, res. 39/46, 10/12/1984, aprobada por la ley 1123.338 y ratii'ica-
da por instrumento del 2/9/1986); a m6s de ello, nuestro país contribuyó, con su
voto afirmativo, a decidir las declaracioiles básicas sobre derechos humanos en los
ámbitos universal (10/12/1948) y americano (30/3 - 2/5/1948). La reforma recien-
-te de nuestra Constitución nacional (art. 75, inc. S2), por lo demás, incorpora estas
convenciones a la misma ley Euiiclamental (ver $3 3, E).

Más allá de esta característica universal, nuestra doctrina unhni-

me afirma, por razones constitucionales, que nuestro Derecho proce-
sal penal es Derecho local. Como se sabe, hemos adoptado la formafe-
[Link] de gobierno (CN, 1)y en su desarrollo, salvo los casos de excep-
ción en que la misma Constitución concede competencia a los tribu-
nales federales o de la Nación (CN, 116 y 117), son las provincias fe-
deradas las que administran justicia (CN, 5 y 118),pues la ac-tuación
del Derecho penal material es uno de los poderes de la soberanía no
delegados (CN, 1 2 1 a 123). Por ende, el principio de aplicación de la
ley expresado bajo el aforisino Ze,!.[Link],rige más allá de las relaciones
de nuestro Derecho con el de otros estados nacionales y mantiene su
vigor en las mismas relaciones de los diversos derechos procesales
penales de las provincias argentinas entre sí y con el de la Nación:
 5 2. El Derecho procesal penal

cuando para el enjuiciamiento es competente un determinado tribu-

nal penal (CN, 116 a 118), ese tribunal aplica la ley procesal penal vi-
gente en el ámbito del poder soberano que lo inviste para adminis-
trar justicia, las provincias o la Nación, según los casos. El heclio de
que las provincias no hayan delegado sino por excepción el poder de
administrar justicia y, con él, el de interpretar y aplicar soberana-
mente el Derecho material, es u n rasgo característico de nuestro fede-
ralismo.
El carácter local de nuestro Derecho procesal penal permite hablar de u11 De-
recho procesal penal 111t~?71~01iit1cinl o iitfercstnrlirc~l,por analogía con el misino fe
nóineno e n el campo internacional. También aquí se puede expresar que las
reglas interproviilciales direclas o de remisión representan u n a excepción al ca-
rácter local del Derecho procesal penal.
Desde el punto de vista jurídico, la mayor excepción está representada por los
tratados liarciules 71~1.0jir~esde c~rltliitiisfrririó?~
de,jiisticir~(CN, 125). Ellos pueden
conlener materias importantes como el sistema de ex.r:[Link]ó?i. i~iterpro~[Link],
re-
glas sobre la ~~riorirlnd de.j(izg(~~t~ie~~to
O la [Link]~ó~i
sin~zrllci~iea
de algunas eta-
pas del enjuiciamieilto penal cuando ello es posible, y el [Link] judiciaI probato-
rio y coercitivo. En la realidad, sin embargo, esta aclividad legislativa interproviil-
cial es tan rara como riccesarlu: últimarnente, las relaciones enlre la Nación y las
provincias de Buenos Aires y Sailta Fe (leyes ilacionales n2 20.771 y 22.055), por
medio de tratados abiertos que permiten la nrlllesióti de otras provincias. han da
do impulso a eslas materias, sin obtener todavía resultados sistemáticos y relati-
vainente completos, debido a su deficiencia técnica.
Los códigos provinciales y el Código nacional contienen también reglas releri-
das a la [Link]~(activa y pasiva) interprovincial o interestadual (CPP Nación,
52 y 54; CPP Córdoba, 52; CPP Salta, 47 y 49; CPP Mendoza, 48 y 50; CPP La Rio-
ja, 49 y 51; CPP La Pampa, 44 y 46; CPP Entre Ríos, 48 y 50; CPP Corrientes, 749 y
51; CPP Jujuy, 429 y 430; CPP Chaco, 41; y 48; CPP Tucuináil, 58).

Todo ello equivale a expresar que, desde el punto de vista del De-
recho interno (orden jurídico nacional), son los parlamentos locales
los que dictan las leyes de procedimiento y de organizacióli judicial
(incluido el Congreso de la Nación como legislatura local para la ca-
pital de la República, los territorios nacionales y la justicia federal),
que esas leyes, en principio, tienen Únicamente vigencia local, para
los organismos judiciales que dependen del Estado autónomo que
dicta la ley, y que, por ende, los tribunales y organismos judiciales
pertenecientes a una determinada organización judicial aplican sólo
las leyes procesales del Estado que los inviste y concede el poder de
juzgar.
Sin embargo, quien lea correctamente el inc. 12 del art. 75, CN, ob-
servará -quizc? coi1 sorpresa- que la doctrina unánime acerca de la
reserva de las provincias, antes expuesta, merece, en materia penal,
serios reparos. Si esa [Link] constitucional contiene delegación de po-