UNIVERSIDAD CATOLICA SANTA ROSA
CATEDRA DE DERECHO CIVIL V – OBLIGACIONES III APUNTES
TEMA #3: TEORÍA DE LOS RIESGOS
I. Fundamento
La teoría de los riesgos se fundamenta en la situación jurídica a la que están expuestas las partes de un
contrato, o una de ellas, cuando se encuentran imposibilitados de cumplir sus obligaciones contractuales
debido a una causa extraña no imputable.
Causa Extraña no Imputable son los hechos, obstáculos o causas que imposibilitan absolutamente al
deudor cumplir con una obligación válidamente contraída. Se caracteriza por ser una imposibilidad de
carácter absoluto para el deudor, que además de no serle imputable, debe ser sobrevenida y ocurrir con
posterioridad al surgimiento de la relación obligatoria. Son casos de causa extraña no imputables
reconocidos por el legislador: a) el caso fortuito; b) la fuerza mayor, c) el hecho del tercero; d) el hecho
del príncipe; e) el hecho del acreedor; f) la pérdida de la cosa debida; y g) la culpa de la víctima.
II. Definición de riesgo
Se denomina riesgo o peligro a la probabilidad que tienen las partes de un contrato de sufrir un daño o
de que quede ilusoria la ventaja o provecho que espera obtener del contrato, por causa de un
incumplimiento motivado a una causa extraña no imputable.
Esta situación jurídica de riesgo plantea dos problemas a resolver: a) si la parte cuya obligación se hace
de cumplimiento imposible queda obligada de todos modos a cumplir; o b) si la parte cuya obligación se
hace de cumplimiento imposible queda liberada de su obligación, no pudiendo el acreedor exigirle el
cumplimiento. En el primer caso, los riesgos los sufrirá el deudor; y en el segundo caso, los riesgos los
sufrirá el acreedor, quien deberá resignarse a aceptar el incumplimiento, no pudiendo ejercer recurso
alguno.
III. Situaciones a las cuales no se aplica la noción de riesgo
A. En los casos en los cuales el deudor ya se encontraba en mora en el momento en el que se presentó
la imposibilidad de cumplir con la obligación.
B. Cuando no existe imposibilidad de cumplir con la obligación, sino que el cumplimiento o ejecución se
hace más onerosa.
C. En aquellas prestaciones que el legislador impone a las partes como obligaciones legales, como la
indemnización que acuerda contra el vendedor en caso de vicios ocultos.
D. Cuando el objeto de la prestación consiste en cosas in genere, pues como lo genérico no perece,
jamás habrá imposibilidad de cumplir, pues las cosas genéricas pueden ser sustituidas unas por otras.
IV. Teoría del riesgo
A. El riesgo en los contratos unilaterales (Res Perit Creditori)
La regla que aplica para este tipo de contratos, en los cuales solo surgen obligaciones para una sola de
las partes, es que la cosa perece para el acreedor, pues el incumplimiento del deudor motivado a la
causa extraña no imputable lo liberta de la obligación y de pagar los daños y perjuicios ocasionados
por el incumplimiento, dejando ilusoria la ventaja o provecho que hubiere podido obtener del
contrato.
Excepciones al principio Res Perit Creditori
- El Mutuo, pues si la cosa perece en manos del mutuario, el mutuante puede obligar al mutuario al
cumplimiento de su obligación, pues ésta consiste en entregar al mutuante cosas de la misma
cantidad y calidad, soportando el mutuario la pérdida (Res Perit Domino).
- Las cosas sujetas a privilegio o hipoteca, ya que por disposición del artículo 1.865 C.C., “si las
cosas sujetas a privilegio o hipoteca han perecido o se han deteriorado, las cantidades debidas por
los aseguradores, por indemnización de la pérdida o del detrioro, quedan afectas al pago de los
créditos privilegiados o hipotecarios, según su graduación, a menos que se hayan empleado en
reparar la pérdida o el deterioro”.
Dr. Rafael Linares
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B. El riesgo en los contratos bilaterales
En este caso se plantean dos situaciones a resolver. Cuando una de las partes incumple su obligación
debido a una causa extraña no imputable, la otra parte, que es acreedora, no puede pedirle el
cumplimiento por falta de recurso para obligarle a ejecutar su prestación, a cambio, tampoco queda
obligada a cumplir con su propia obligación.
Como en los contratos bilaterales las obligaciones de las partes son recíprocas, la figura del deudor se
CONFUNDE con la del acreedor, quien es entonces es ahora deudor, es decir, que cada parte es a su
vez deudora y acreedora. Como consecuencia de ello, los efectos del riesgo son dobles: el acreedor
no puede exigir del deudor el cumplimiento de su obligación, pero a su vez el como deudor que es,
queda liberado de cumplir su propia obligación.
1. El riesgo en los contratos bilaterales No Traslativos de la propiedad (Res Perit Creditori)
a. Casos de incumplimiento total
En este tipo de contratos, si una de las partes no cumple su obligación como consecuencia de
una causa extraña no imputable, la otra parte queda liberada de cumplir con la suya y pierde la
acción para obligar a cumplir a su contraparte.
Ejemplo de esto es el arrendamiento, en el cual si la cosa perece totalmente, ambas partes
quedan liberadas de su obligación, y como acreedoras mutuas que son, quedan desprovistas de
la acción para exigir el cumplimiento. La cosa perece para el acreedor, entendiendo la cosa
como el provecho o ventaja que se espera obtener con ocasión al contrato.
b. Casos de incumplimiento parcial
En estos casos, cuando el incumplimiento motivado a una causa extraña no imputable es
parcial, el legislador acuerda la liberación de la otra parte o la disminución proporcional de la
prestación.
Ejemplo de estos casos son las situaciones previstas en los artículos 1.588, 1.590 y 713 C.C., los
cuales disponen:
Artículo 1.588. “Si durante el arrendamiento perece totalmente la cosa arrendada, queda
resuelto el contrato. Si se destruye sólo en parte, el arrendatario puede, según las
circunstancias, pedir la resolución del contrato o disminución del precio. En ninguno de los dos
casos se debe indemnización, si la cosa ha perecido por caso fortuito”.
Artículo 1.590. “Si durante el contrato es preciso hacer en la cosa arrendada alguna reparación
urgente que no pueda diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, tiene el arrendatario la
obligación de tolerar la obra aunque sea muy molesta y aunque durante ella se vea privado de
una parte de la cosa.
Si la reparación dura más de veinte días, debe disminuirse el precio de arrendamiento, en
proporción del tiempo y de la parte de la cosa de que el arrendatario se ve privado.
Si la obra es de tal naturaleza que impida el uso que el arrendatario hace de la cosa, puede
aquél, según las circunstancias, hacer resolver el contrato”.
Artículo 713. “Cuando para la derivación de una cantidad constante o determinada de agua
corriente, se hubiese convenido en la forma del orificio y del aparato, deberá conservarse dicha
forma, y las partes no podrán impugnarla bajo pretexto de exceso o falta de agua, a menos que
el exceso o falta provengan de variaciones acaecidas en el canal de distribución o en la
corriente de las aguas que por el mismo pasen.
Si no se hubiese convenido en la forma, pero el orificio y aparato de derivación se hubiesen
construido y poseído pacíficamente durante cinco años, no se admitirá tampoco después de
este plazo ninguna reclamación de las partes, bajo pretexto de sobra o falta de agua, a no ser
en el caso de haberse verificado alguna variación en el canal o en las corrientes de las aguas, de
la manera expresada anteriormente.
Dr. Rafael Linares
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A falta del convenio y de la posesión mencionados se determinará la forma por la Autoridad
Judicial”.
2. El riesgo en los contratos bilaterales Traslativos de la propiedad (Res Perit Domino)
En este tipo de contratos el principio rector está contenido en el artículo 1.161 C.C., que dispone:
“En los contratos que tienen por objeto la trasmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad
o derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado;
y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado”. Así,
en el contrato de venta, la propiedad se transmite con el otorgamiento del documento, entonces
nace para el vendedor la obligación de hacer la tradición de la cosa, es decir, de transferir la
posesión de la misma a su nuevo dueño (el comprador), pero si la cosa perece antes de efectuar la
tradición, será el comprador quien soporte la pérdida de la cosa, y deberá pagar el precio, sin
oportunidad alguna de poder accionar contra el vendedor.
El principio Res Perit Domino es el principio general que rector en materia de riesgos de la cosa,
pues siempre que una obligación recaiga sobre una cosa, la pérdida de ésta por causa extraña no
imputable corresponderá al propietario.
Se exceptúa de la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 1.161 C.C., antes
citado, las cosas genéricas, por estipulación del artículo 1.475 C.C., que dispone: “Cuando se trata
de mercancías vendidas con sujeción al peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta en el
sentido de que las cosas vendidas quedan a riesgo y peligro del vendedor, hasta que sean pesadas,
contadas o medidas”.
C. El riesgo en las obligaciones de dar sometidas a término o condición
1. En las obligaciones que están sometidas a término, es decir, aquellas cuyo cumplimiento está
sometido a la ocurrencia de determinada circunstancia futura y cierta, si la cosa se destruye o
perece antes del vencimiento del término, perecerá para quien sea su propietario al momento de
la destrucción.
2. En las obligaciones que están sometidas a condición, es decir, cuya exigibilidad está sujeta a la
ocurrencia de un hecho futuro e incierto, los efectos del riesgo varían según la condición sea
suspensiva o resolutoria. En el primer caso, toda vez que le obligación se reputa como no
contraída, la cosa perece para su dueño al momento de contraer la obligación; pero si solo se
deteriora, el acreedor debe recibirla en el estado en que se encuentre sin disminución del precio.
En el segundo caso, si la cosa perece antes de cumplirse la condición resolutoria, ésta se considera
no puesta pues si la cosa no existe para el momento de cumplirse la condición, ésta no puede
surtir efecto alguno.
C. Efectos del riesgo
1. El contrato queda terminado desde el momento en que ocurre la causa extraña no imputable que
hace imposible el cumplimiento de la obligación.
2. No hay lugar a indemnización por daños y perjuicios.
3. Si el contrato se ha cumplido parcialmente y las prestaciones ejecutadas no son equivalentes, la
parte que haya cumplido prestaciones por mayor valor tiene derecho a que se le restituya lo que
haya cumplido de más, dentro de los límites del equilibrio patrimonial.
Dr. Rafael Linares