STC 4/1981, DE 2 DE FEBRERO

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

La peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste, por lo que ahora interesa, en

que la Constitución es una Ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio
temporal-. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar -de una parte- a la
inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez, de las que se opongan a la
Constitución, y -de otra- a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular
situaciones futuras, es decir, a su derogación.

Esta pérdida de vigencia se encuentra expresamente preceptuada por la Disposición

Derogatoria de dicha norma fundamental, que dice en su número 3: «Asimismo
quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta
Constitución».

La lectura de esta disposición evidencia que las Leyes anteriores que se opongan a lo
dispuesto en la Constitución quedan derogadas. El primer juicio que hay que hacer, por
tanto, es el de disconformidad -en términos de oposición- de tales Leyes con la
Constitución, única forma de determinar si se ha producido, como consecuencia, la
derogación.

(…)

En virtud de las consideraciones anteriores procede entrar ya en el examen de la

competencia del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad e invalidez, sobrevenida
y -como consecuencia- la derogación de leyes preconstitucionales que se opongan a la
Constitución.

El Tribunal Constitucional -art. 161.1 a) de la Constitución- es competente para

conocer de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones
normativas con fuerza de Ley, y de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por
Jueces y Tribunales de acuerdo con el art. 163 de la propia Constitución. Mediante
estos procedimientos, dice el art. 27 de su Ley Orgánica, «el Tribunal Constitucional
garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con
ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados».

De acuerdo con los preceptos expuestos, no puede negarse que el Tribunal, intérprete
supremo de la Constitución, según el art. 1 de su Ley Orgánica, es competente para
enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las leyes preconstitucionales
impugnadas, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal
supuesto, la derogación operada por virtud de la Disposición Derogatoria.

A mayor abundamiento debe señalarse que la afirmación de la competencia del

Tribunal Constitucional para entender de la constitucionalidad de las Leyes
preconstitucionales ha sido la solución acogida tanto en el sistema italiano como en el
alemán, invocados por el Comisionado y la representación del Gobierno,
respectivamente, en apoyo de sus tesis.

Así, en el sistema italiano -cuya Constitución no contiene cláusula derogatoria- el

problema se ha planteado sustancialmente en las cuestiones de inconstitucionalidad
en relación a la delimitación de la competencia del Tribunal Constitucional y de los
Jueces y Tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional afirmó inicialmente su
competencia, aunque no con carácter exclusivo (Sentencia de 14 de junio de 1956,
núm. 1); a partir de aquí, la evolución se produce en el sentido de afirmarla con tal
carácter (Sentencia de 27 de junio de 1958, núm. 40, entre otras), si bien en los
supuestos en que los Jueces y Tribunales ordinarios han considerado ya que la norma
ha sido derogada por la Constitución, se afirma que el proceso constitucional
propuesto encuentra su causa jurídica propia en el interés general concurrente en la
eliminación de una vez para siempre y erga omnes de la duda que da origen al proceso
(Sentencia de 27 de enero de 1959, núm. 1).

En cuanto al sistema de Alemania Federal, debe hacerse notar que la Ley Fundamental
de Bonn sí contiene una cláusula de tipo derogatorio (art. 123), y que el Tribunal
Constitucional Federal se ha declarado competente para entender del recurso directo
de inconstitucionalidad en relación a Leyes anteriores a la Fundamental (Sentencia de
24 de febrero de 1953), competencia que ha ejercido declarando la nulidad de alguna
de tales leyes (Sentencia de 5 de agosto de 1966). En cambio, se ha considerado
incompetente en las cuestiones de inconstitucionalidad relativas a leyes
preconstitucionales, salvo el supuesto en que hubieran sido voluntariamente asumidas
por el legislador postconstitucional.

VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO Fº RUBIO LLORENTE

Disiento de la decisión de mis colegas por la que se considera admisible el presente

recurso de inconstitucionalidad, deducido contra preceptos de leyes anteriores a la
Constitución que no han sido asumidas explícita o implícitamente por el legislador
ordinario actuando en el marco de ésta.

Mi disentimiento se funda en las razones siguientes:

1. Inconstitucionalidad y derogación son instituciones jurídicas distintas, cuyas

diferencias no pueden ser abolidas mediante el recurso a un concepto híbrido y
contradictorio, el de «inconstitucionalidad sobrevenida», que sirve de base a toda la
construcción de la que disiento. La derogación es simple resultado de la sucesión de las
normas en el tiempo, la inconstitucionalidad, por el contrario, resulta sólo de la
contradicción entre la Constitución y una norma posterior a ella. El principio Lex
posterior derogat anteriori es un principio lógico necesario del ordenamiento jurídico
que ha de hacerse compatible con el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 de la
Constitución y, antes, en el art. 1.2 de nuestro Código Civil), pero que sólo cede ante
éste. La Lex posterior no tiene efectos derogatorios cuando es de rango inferior a la
Lex anterior, pero sólo entonces. La validez de este principio lógico se ve, además,
confirmada por el apartado tercero de la Disposición Transitoria de la Constitución. Tal
precepto, aunque tal vez, en rigor, superfluo desde el punto de vista teórico, es ahora
utilizado por primera vez en nuestra historia constitucional y no puede tener otro
sentido (puesto que ya el apartado primero de la misma Disposición se refiere a
normas supralegales) que el de subrayar la eficacia derogatoria que la Constitución
tiene respecto de las Leyes ordinarias o las disposiciones de rango inferior.

Inconstitucionalidad y derogación difieren también en sus causas y en sus efectos.

Como aplicación concreta del principio Lex superior, la inconstitucionalidad puede
resultar tanto de vicios formales, de defectos en el modo de elaboración, aprobación o
promulgación de la Ley, como de vicios materiales, de la contradicción entre el
contenido de ésta y uno o varios preceptos de la Constitución. La derogación se
produce sólo como resultado de una explícita decisión posterior o, implícitamente, de
una nueva regulación de la misma materia, pero nunca como consecuencia de una
modificación en los cauces previstos para la elaboración, aprobación o promulgación
de los preceptos jurídicos.

La inconstitucionalidad implica la invalidez de la Ley; la derogación, por el contrario,

supone la validez y produce sólo la pérdida de vigencia. El hecho de que, en aras de la
seguridad jurídica, la declaración de inconstitucionalidad vea atenuados en nuestra Ley
Orgánica (art. 40.1) los efectos que en pura teoría cabría tal vez atribuirle, no autoriza
a ignorar las diferencias existentes.

2. La determinación de cuál sea la norma aplicable al caso controvertido, es decir, la

norma vigente y, en consecuencia, la apreciación de cuáles son los preceptos que,
habiendo existido, han sido expulsados del ordenamiento por haber sido derogados, es
facultad propia de los Jueces y Tribunales que integran el poder judicial, sometidos
únicamente al imperio de la Ley. No existe ningún precepto constitucional que limite,
condicione o reduzca esta facultad, excluyendo de ella los pronunciamientos que
hayan de apoyarse en la eficacia derogatoria de la Constitución respecto de las Leyes
anteriores a ella.

3. Son también los Jueces y Magistrados que integran el Poder Judicial quienes, al
determinar cuál sea la norma aplicable, han de hacer uso del principio de jerarquía,
negando, en consecuencia, aplicación a aquellos preceptos contradictorios con otros
que, aunque anteriores: en el tiempo, son de rango superior, La única limitación que la
Constitución impone en este punto a la competencia del Juez Ordinario es la que,
contenida en el art. 163, se refiere a la Ley. El tenor literal de este precepto («Cuando
un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la
Constitución») no permite la menor duda sobre su sentido, pues sólo es norma
aplicable la vigente y es su validez, no su vigencia, la que puede ser cuestionada en
razón de entenderse que hay contradicción entre ella y la Constitución.

Esta limitación que la Constitución impone a los órganos del Poder judicial para
declarar la invalidez de la Ley que, siendo posterior a ella, la infrinja (art. 39.2 de la
LOTC), no limita en modo alguno su facultad para interpretar los preceptos
constitucionales, sino que, por el contrario, la presupone. El Tribunal Constitucional es
el intérprete supremo de la Constitución, pero no el único, y nuestros Jueces y
Tribunales están obligados a interpretarla, no sólo para declarar derogadas las normas
anteriores que se le opongan, o inconstitucionales las posteriores de rango infralegal
que la infrinjan, sino también para solicitar un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional respecto de las Leyes posteriores, cuya constitucionalidad les parezca
cuestionable o para resolver negativamente, optando por la aplicación de la Ley
impugnada, las alegaciones de inconstitucionalidad que puedan hacer las partes. En
uno y otro caso, el juez ordinario actúa como juez de la constitucionalidad, con entera
libertad de criterio y sin verse forzado, como en otros sistemas, a plantear ante el
Tribunal Constitucional la cuestión suscitada por las partes en cuanto que no la
considere «manifiestamente infundada».

4. La Constitución y su propia Ley Orgánica otorgan a este Tribunal competencia

exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de las Leyes y la nulidad de aquellos de
sus preceptos afectados por ese vicio (art. 39.1 de la LOTC), y cuando opera dentro de
ella, tienen sus decisiones plenos efectos frente a todos (art. 164.1 de la Constitución).
Es esta competencia para expulsar del ordenamiento las Leyes inconstitucionales la
que es monopolio del Tribunal Constitucional; no es, por tanto, un monopolio para
enjuiciar, sino sólo para rechazar. Y esta competencia exclusiva no puede ser
compartida de ningún modo con el juez ordinario, del mismo modo que no puede ser
compartida la competencia exclusiva de los órganos del Poder Judicial para decidir cuál
es la Ley vigente.

Ni la cuestionable distinción entre normas constitucionales programáticas y normas

constitucionales de inmediata aplicación, ni la distinción, dentro de la Constitución,
entre principios y preceptos concretos, o entre Leyes que «contradicen» la
Constitución y otras que le son simplemente «contrarias» permiten establecer un
sistema de división de competencias entre el Tribunal Constitucional y los órganos del
Poder Judicial para declarar qué Leyes han quedado derogadas por la Constitución y
cuáles no. Cualquier construcción de este género conduce inevitablemente a
distinciones meramente cuantitativas que no sirven en modo alguno a la seguridad
jurídica que nuestra Constitución (art. 9.3) garantiza. Sólo el reconocimiento de la
competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales para juzgar sobre la adecuación a la
Constitución de las Leyes anteriores a ésta y de la competencia igualmente exclusiva
del Tribunal Constitucional para invalidar, en su caso, las posteriores, como obra de un
poder vinculado por la Constitución, ofrece un criterio claro e inequívoco.

No carece, sin embargo, el Tribunal Constitucional de facultades para rectificar, si ello

fuera necesario, la interpretación defectuosa que los órganos del Poder Judicial
pudieran hacer de la Constitución en relación con las Leyes anteriores que el legislador
ordinario no haya derogado o modificado El recurso de amparo contra actos u
omisiones de un órgano judicial (art. 44 de la LOTC) y la cuestión de constitucionalidad
que, con este motivo, pueden plantear las Salas del Tribunal Constitucional ante el
Pleno de éste (art. 55 de la LOTC) ofrecen remedio suficiente para invalidar las Leyes
anteriores a la Constitución que infrinjan los derechos fundamentales y libertades
públicas que ésta garantiza.