Primer Parcial Teoría General del Derecho

Capítulo I: La Persona como Fundamento del Derecho

“Análisis etimológico de la voz persona”:

Toda teoría general del derecho debe iniciar reconociendo que la razón de ser
del derecho es el hombre mismo. No puede hablarse de derecho en abstracto,
separado de su sujeto originario: la persona. El derecho no surge
espontáneamente ni por causas impersonales, sino que emerge como
necesidad del ser humano de ordenar su vida en sociedad conforme a su
naturaleza racional y social.
La noción de persona, entonces, está íntimamente vinculada a la esencia
misma del derecho. No es un dato secundario o accesorio, sino el presupuesto
indispensable sin el cual no puede comprenderse adecuadamente qué es el
derecho ni cuál es su función.
El análisis etimológico de la palabra "persona" revela varias posibles raíces.
Para algunos, procede del griego prósopon, que significaba originalmente
"rostro" o "máscara" utilizada en las representaciones teatrales. Otros la
vinculan al etrusco phersu, referido al personaje enmascarado. Finalmente,
Aulo Gelio sostiene que su raíz es latina, derivada del verbo personare,
"resonar", en referencia a cómo la voz del actor se amplificaba a través de la
máscara teatral.
A pesar de las distintas teorías, todas ellas coinciden en un elemento: la
persona como representación social, como imagen exterior. Esta concepción
primitiva nos advierte que, en sus orígenes, "persona" designaba más bien una
función o un rol que un ser real en su plenitud. Así, se puede establecer una
primera gran distinción: mientras el ser humano es la realidad substancial, la
persona es su dimensión social, su proyección relacional.

“La concepción greco-romana”:

Esta concepción tuvo profundas repercusiones en las culturas antiguas,
especialmente en Grecia y Roma. En el mundo greco-romano, la personalidad
no era inherente a todo ser humano: era un atributo reservado a aquellos
que desempeñaban ciertos roles sociales. No todos eran considerados
personas: esclavos, mujeres, menores, extranjeros, carecían de plena
personalidad jurídica. El reconocimiento de la personalidad dependía del
estamento social. Existía así una diferenciación radical entre seres humanos y
personas jurídicas.
Sin embargo, incluso en este marco estamental, la cultura griega dejó entrever
algunas intuiciones sobre la profundidad de la condición humana. La conciencia
de culpa, la idea de pecado, la necesidad de purificación, el reconocimiento de
leyes divinas superiores a las humanas, anticipaban la percepción de que el ser
humano poseía una dignidad intrínseca que iba más allá de su función social.

“Concepto de persona como ser substancial y digno”:

La verdadera revolución conceptual se produjo con el cristianismo. La teología
cristiana, a partir de la reflexión sobre el misterio trinitario, introdujo una nueva
concepción de persona: la persona como substancia individual de naturaleza
racional. Esta definición clásica, concibe a la persona como un ser subsistente,
dotado de razón, de voluntad libre y de capacidad de autodeterminación.
La persona no es un rol, una función ni una máscara: es un sujeto completo,
irreductible, que existe en sí mismo y para sí mismo. Además, la persona es
esencialmente relacional: así como las personas divinas existen en relación
entre sí, el ser humano alcanza su plenitud en la apertura al otro.
Esta relacionalidad no es accidental, sino constitutiva de la persona.

“El alumbramiento de la noción dignitas hominis”:

La idea de dignidad humana se basa en que el ser humano fue creado "a
imagen y semejanza de Dios" (Imago Dei). Esto significa que el valor que tiene
cada persona viene de que refleja algo de Dios.
Si no creemos que el ser humano fue hecho a imagen de Dios, entonces no
tendría sentido decir que el hombre tiene dignidad. Y si no hay dignidad,
tampoco se puede hablar de cosas que dependen de ella, como ser único
(individualidad), ser libre (independencia) y ser alguien irrepetible
(incomunicabilidad).
“Tomás de Aquino”:

La persona es lo más perfecto y lo más digno, lo cual es debido a su

subsistencia en la naturaleza racional”. De modo
que, si lo más digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de natu
raleza racional se llama “persona”. Por ello al suponer la dignidad, esta es
algo absoluto y pertenece a la esencia.

“Ilva Hoyos Castañeda”:

Sostiene que la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la persona es un

todo, no está referida a su propia especie, con esto quiere decir que, cada absol
uto humano no es más que la propia especie a la que pertenece. El carácter abs
oluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual, esta dignidad ti
ene un fundamento ontológico.
La dignidad no depende únicamente de su obrar, sino que se fundamenta
en su ser, la absolutidad de la dignidad humana obedece a que la person
a es un fin en sí misma, no un
medio, en tanto es, propio de la naturaleza racional tender a ello.

“Francisco de Vitoria”:

Sostiene que el mundo entero constituye, en cierto modo, una

"república" universal, de la cual se deriva, entre otras consecuencias, un
"derecho natural de comunicación entre los pueblos". Esta postura
representa una ampliación del reconocimiento de la igualdad esencial de
todos los seres humanos.
Afirma que no es lícito despojar a una persona de sus bienes, sin importar su
condición, religión o creencias, refiriéndose especialmente a personas que, en
su época, no eran consideradas plenamente bajo la concepción tradicional de
persona. En consecuencia, privar a alguien de sus pertenencias constituye un
acto de hurto.
Vitoria establece que la dignidad del ser humano, en tanto ser racional,
inteligente y libre, es decir, como persona, es el fundamento de todos los
derechos. Asimismo, plantea el principio general según el cual “uno es dueño
de sus actos cuando puede elegir entre distintas opciones”, lo cual es propio de
los seres racionales. Exceptúa de este principio a los niños y a los incapaces,
quienes, por su naturaleza, pueden ser objeto de injusticias.
“Immanuel Kant”:

Distingue claramente entre las cosas y las personas: las cosas son seres
irracionales, mientras que las personas, por ser racionales, son fines en
sí mismas y no pueden ser usadas simplemente como medios. Él busca
encontrar una “ley necesaria” que rija para todos los seres racionales, y
por eso diferencia a los seres que existen por naturaleza (cosas) de los
seres racionales (personas), que tienen un valor intrínseco.

Para Kant, ese principio supremo es el “imperativo categórico”, que

surge de la “naturaleza racional”, ya que esta existe como fin en sí
misma. La voluntad racional, como legisladora universal, no depende de
intereses personales, porque si dependiera de un interés, necesitaría
otra ley que regulara su egoísmo, lo cual rompería su autonomía.
En el “reino de los fines”, dice Kant, todo tiene o un precio o una dignidad: lo
que tiene precio puede ser reemplazado, pero lo que tiene dignidad está más
allá de todo precio y no admite equivalente. Lo que hace que algo sea fin en sí
mismo tiene un valor interno, una dignidad.

“Concepto filosófico y jurídico de persona”:

El concepto filosófico de persona se basa en que el ser humano es dueño de sí

mismo: se pertenece ontológicamente (en su ser) y domina sus actos gracias a
su razón. Esto implica un doble dominio: ontológico y moral, y repercute en un
dominio jurídico, ya que su ser y sus actos le pertenecen como derechos frente
a los demás.
Este dominio tiene tres aspectos:
1. El dominio sobre sí mismo (vida, integridad física, pensamiento,
relación con Dios, etc).
2. El dominio sobre su historia y el logro de sus propios fines.
3. El dominio sobre las cosas exteriores (naturaleza impersonal
como plantas, animales, objetos, etc)
El hombre no es una pieza de un sistema, sino un protagonista libre que, a
través de sus decisiones, conforma una sociedad de libertades. En el mundo
humano, la razón reemplaza a la fuerza: donde hay libertad, hay obligación, no
imposición.
Dimensión jurídica:
El concepto jurídico de persona no se separa del filosófico; está contenido en
él. Jurídicamente, la persona es el ser humano (la "persona de existencia
visible" según Vélez) capaz de derechos y obligaciones, o como se dice más
sugerentemente, un “ser ante el derecho”.
Ser persona jurídica implica ser sui iuris: un ser racional, autónomo,
incomunicable con respecto a otros, que puede ejercer su libertad y asumir
responsabilidades. El derecho reconoce esta autonomía, protegiendo el ser y
las acciones propias para su pleno desarrollo en la vida social.
“La dimensión de la noción persona”:
 Jurídicamente, persona se refiere al ser humano, alguien visible y
real.
 Es quien puede tener derechos y obligaciones: un ser autónomo
(sui iuris).
 Según Hervada, la persona jurídica es una proyección de la
persona en sentido ontológico (su ser profundo).
“Origen natural del concepto de persona”:
 La persona no es inventada por el derecho.
 Existe antes del Derecho Positivo.
 Su capacidad de actuar y relacionarse es natural, no creada por
leyes.
“Todos los hombres son personas”:
 Rechaza la idea de que solo algunos sean personas (tesis
estamental).
 El positivismo jurídico dice que solo es persona quien el derecho
reconoce, pero esta postura niega los derechos naturales propios
del ser humano.

“La Persona por Nacer. El Inicio de la Existencia Jurídica”:

Una cuestión central dentro de la teoría general del derecho es la
determinación del momento en que comienza la existencia jurídica de la
persona humana. Esto no constituye una cuestión meramente académica, sino
que tiene consecuencias jurídicas y prácticas fundamentales, ya que de la
respuesta a esta pregunta depende la atribución de derechos esenciales,
principalmente el derecho a la vida, pero también el derecho a heredar, a
recibir alimentos y a ser protegido frente a daños.
La legislación argentina, tanto en su tradición histórica como en su régimen
vigente, ha adoptado una postura clara: la existencia de la persona humana
comienza desde la concepción. Así lo afirmaba el Código Civil de Vélez
Sarsfield y así lo reafirma el Código Civil y Comercial de la Nación de 2015 en
su artículo 19, donde establece expresamente que "la existencia de la persona
humana comienza con la concepción". Esta disposición tiene una importancia
fundamental, ya que reconoce al ser humano en gestación como titular de
derechos, y no simplemente como una expectativa de vida futura.
El reconocimiento de la personalidad jurídica desde la concepción implica que
el nasciturus es decir, el ser humano concebido y aún no nacido, es sujeto de
derechos, aunque el ejercicio efectivo de algunos de esos derechos pueda
estar condicionado al nacimiento con vida. Así, por ejemplo, un concebido
puede ser titular de una herencia o de un legado, aunque su adquisición
definitiva quede supeditada a que nazca con vida. De igual modo, el nasciturus
tiene derecho a ser protegido frente a cualquier daño que ponga en riesgo su
vida o su integridad.
La fundamentación de esta postura no es simplemente normativa: radica en el
reconocimiento de la dignidad humana como valor absoluto e intrínseco. Todo
ser humano, desde el primer instante de su existencia, merece respeto y
protección jurídica por su condición de persona. No se trata de una dignidad
condicional, basada en el grado de desarrollo, la viabilidad o las expectativas
de vida futura, sino de una dignidad ontológica, derivada de su ser.
La doctrina también ha reconocido que, en ciertos casos, el nasciturus requiere
una representación especial para la defensa de sus derechos, a través de
figuras como el defensor de menores o el nombramiento de un tutor ad litem.
No obstante, en los últimos tiempos han surgido desafíos a esta concepción
tradicional, derivados de los avances de la biotecnología reproductiva y de las
discusiones bioéticas contemporáneas. El caso de los embriones
criopreservados plantea preguntas complejas: ¿Qué estatuto jurídico
corresponde a los embriones fecundados y congelados en laboratorios? ¿Son
personas humanas en sentido pleno, meros objetos biológicos, o entidades de
especial respeto jurídico?
El precedente norteamericano "Davis v. Davis" abordó esta cuestión,
considerando que los embriones extracorpóreos no son personas humanas en
sentido pleno, pero tampoco simples cosas, sino entidades con un estatuto
especial que exige respeto. Aunque en Argentina no existe aún una doctrina
jurisprudencial consolidada sobre este punto, el principio de respeto a la vida
humana desde la concepción tiende a extenderse también a los embriones,
como exigencia de coherencia ética y jurídica.
Otro caso especialmente problemático es el de los fetos anencefálicos,
aquellos que presentan una malformación congénita incompatible con la vida
autónoma postnatal. Aquí surge el debate acerca de la licitud de la interrupción
del embarazo cuando el feto carece de la capacidad de sobrevivir fuera del
seno materno.
Algunos sectores sostienen que, en tales casos, la interrupción
no constituiría un atentado contra el derecho a la vida, dada la inviabilidad
biológica. Otros, en cambio, enfatizan que la dignidad de la persona humana no
depende de su capacidad de sobrevivir o de su pronóstico vital, sino que se
funda en su ser mismo. Desde esta perspectiva, incluso el feto anencefálico
debe ser respetado y protegido durante toda su vida intrauterina.
La respuesta más coherente con la teoría general del derecho y con el principio
de dignidad humana es la que sostiene que toda vida humana merece respeto,
independientemente de su calidad, duración o viabilidad. La dignidad no es
relativa ni condicional: es absoluta y exige protección jurídica integral.
Así, el reconocimiento de la personalidad jurídica desde la concepción
constituye uno de los pilares fundamentales del derecho a la vida y de la
protección de la dignidad humana.
Capítulo II: La Tensión entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico
El conflicto entre el derecho natural y el positivismo jurídico constituye uno de
los ejes centrales de la filosofía del derecho. Se trata de una tensión profunda,
que afecta a la misma concepción de lo que es el derecho, de cómo se funda
su validez y de cuál es su relación con la justicia.
El derecho natural sostiene que existen normas objetivas de justicia, anteriores
y superiores al derecho positivo, que pueden ser conocidas racionalmente por
el ser humano. Estas normas no dependen de la voluntad humana ni de la
autoridad estatal: derivan de la naturaleza racional del hombre y del orden
objetivo del ser. El derecho positivo, para ser legítimo, debe conformarse a
estos principios superiores.
El positivismo jurídico, en cambio, sostiene que el derecho se identifica
exclusivamente con el conjunto de normas creadas por los órganos
competentes conforme a los procedimientos establecidos. Según esta
concepción, la validez de una norma no depende de su contenido justo o
injusto, sino de su origen formal. El derecho es un hecho social, no una
cuestión moral.
“Carlos Llompart”:

Defiende un iusnaturalismo en sentido jurídico, pero reconoce que hay otros

enfoques (ético, teológico, metafísico). Entiende el derecho como un saber de
la razón práctica, vinculado a valores.

“Eugenio Bulygin”:

Sostiene que el positivismo es una postura ambigua, con distinciones actuales

entre positivismo excluyente e incluyente. Para el positivismo, el derecho debe
estudiarse como un sistema cerrado, basado en normas positivas, sin recurrir a
valores externos.

“El alcance de la positividad del derecho”:

 Para el iusnaturalismo, los seres humanos tienen derechos y
deberes innatos que existen independientemente de si el derecho
positivo los reconoce. Son universales y cognoscibles.
 Para el positivismo jurídico, en cambio, los derechos y deberes
dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico creado por el
legislador, porque solo el derecho positivo es objeto de
conocimiento "científico".
“Distinción cognitivismo - no cognitivismo":

Esta diferencia se refleja también en la distinción entre cognoscitivismo y no

cognoscitivismo. El derecho natural es cognoscitivo: afirma que es posible
conocer racionalmente los principios de justicia. El positivismo jurídico es no
cognoscitivista: niega la posibilidad de conocer normas morales objetivamente
válidas.

“Antígonas - Sófocles”:

En Antígona de Sófocles, se narra el conflicto entre el poder político y la justicia

superior. Tras la muerte de Etéocles y Polinices en la lucha por Tebas,
Creonte, nuevo rey, ordena no dar sepultura a Polinices como castigo por
haberse rebelado contra la ciudad. Antígona, hermana de ambos, desobedece
el decreto basándose en leyes divinas superiores a las humanas.
Creonte representa la adhesión estricta a la ley positiva, mientras que Antígona
sostiene que existen leyes no escritas, inmutables y atemporales, dadas por los
dioses, que deben prevalecer sobre cualquier mandato humano.
Así, la obra plantea que la legislación no es la instancia suprema del derecho:
existe una justicia natural que permite criticar y juzgar la validez moral de las
leyes humanas.

“Aristóteles - Concepto de Ley”:

Aristóteles distingue entre la ley particular (propia de cada pueblo, escrita o

consuetudinaria) y la ley común (natural y universal). La ley natural, basada en
la razón, sirve para juzgar la ley positiva y es superior a ella, aunque no
siempre haya consenso sobre su contenido. Cuando la ley positiva presenta
errores o lagunas, debe aplicarse la epikeia, buscando lo más justo en cada
caso. Aunque parece decir que el derecho natural es inmutable pero a la vez
puede variar, Tomás de Aquino explica que las excepciones no cambian la
regla general, sino que surgen de la naturaleza misma de las cosas.

“Cicerón”:

Cicerón sostiene que la verdadera fuente del derecho es la filosofía y no las

leyes positivas. La ley se basa en la razón natural, que nos impulsa a actuar
justamente y rechazar el crimen. Esta "ley natural", inscrita en la naturaleza
humana, es universal y superior a las leyes escritas. Así, una norma será justa
sólo si se ajusta a la naturaleza, no simplemente por ser aceptada socialmente.

“Calicles en el "Gorgias" de Platón”:

Calicles plantea una tensión entre naturaleza y ley: la naturaleza es inmutable y
constante, mientras que la ley es variable y creada por los hombres. Defiende
una visión de la naturaleza como "ley del más fuerte", donde lo justo es que el
más capaz o poderoso domine y posea más que el débil. Según él, las leyes
son construidas por los más débiles en su propio beneficio, para frenar a los
fuertes, a quienes presentan como injustos si buscan tener más poder. En
cambio, la naturaleza muestra que es justo que el más fuerte prevalezca, tanto
entre los animales como entre los hombres y los Estados.
“Thomas Hobbes”:

Propone analizar y separar los elementos de la realidad social para

luego recomponerlos a través del contrato social. En el estado de naturaleza
sólo existe el derecho natural, entendido como la libertad absoluta de cada
individuo para usar su poder en defensa de su vida, sin límites racionales o
éticos. Este estado lleva al conflicto permanente, ya que cada uno tiene
derecho a todo.
Para evitar la anarquía, los individuos pactan ceder su libertad a un poder
soberano, quien concentra el derecho ilimitado y establece el orden y la paz. El
soberano crea la ley positiva, distribuye bienes y garantiza derechos. Los
ciudadanos sólo conservan la libertad de actuar en todo lo que la ley no
prohíba ni ordene.
“Concepto de naturaleza en las leyes eugenésicas y el escepticismo
ético”:
Durante décadas, las leyes eugenésicas defendieron la idea de favorecer a los
individuos más aptos y limitar la reproducción de los más débiles, para evitar la
"degeneración" de la especie humana. Estas ideas se basaban en una
supuesta "legalidad natural" donde la justicia era eliminar a los menos aptos
para preservar la pureza racial.
“Escepticismo ético (Hans Kelsen y Eugenio Bulygin)”:
La crítica central al derecho natural es el escepticismo ético, que niega que la
razón pueda acceder a una noción objetiva de naturaleza o justicia.

Bulygin divide su análisis en tres partes:

  Expone el desarrollo del iusnaturalismo, que sigue siendo incapaz
de resistir críticas pero impulsa revisiones en el positivismo
jurídico.
 Refiere al “positivismo conceptual” de Nino, que reconoce normas
universalmente válidas pero admite sistemas jurídicos que las
desconozcan.
 Defiende el positivismo jurídico estricto, cuya base es el
escepticismo ético: no existen normas verdaderas o falsas, ni
derecho natural.
Para Bulygin, sin normas morales absolutas, los derechos humanos sólo
pueden basarse en el derecho positivo. Para Kelsen, el emotivismo muestra
que los juicios de valor son subjetivos y relativos, no racionales.
“Propuesta de superación, Llompart”:
Llompart sostiene que el iusnaturalismo y positivismo jurídico no son
simplemente contrarios, sino contradictorios: afirmar uno implica
necesariamente negar el otro, excluyendo la posibilidad de un “tercer camino”.
Solo puede haber una postura válida, aunque se presenten nuevas maneras de
exponerla.

Capítulo III: Títulos y Medidas Naturales y Positivas del Derecho

La realidad jurídica es una y contiene elementos que, en parte, proceden del

derecho natural y, en parte, del derecho positivo.

El derecho natural tiene su fuente:

 En la naturaleza humana, expresada en ciertas exigencias
objetivas derivadas de los vínculos entre personas y cosas,
reconociendo la existencia de "derechos naturales", esenciales e
inherentes a toda persona.
 En la naturaleza de las cosas, donde las relaciones
intersubjetivas exigen un ajustamiento o medida objetiva,
impuesta por factores ontológicos como la finalidad, la cantidad,
la cualidad, la relación o el tiempo, independientes de la mera
voluntad humana.
Por su parte, el derecho positivo tiene como características:
 La plena disponibilidad en la creación de sus disposiciones.
 Un límite extremo impuesto por las indisponibilidades derivadas
tanto de las exigencias fundamentales de la persona como de la
historia.
“Los títulos naturales”:
La persona, por su propia naturaleza, posee derechos inherentes que le
otorgan dignidad. Estos "títulos" naturales derivan de su ser mismo y exigen
respeto, restitución o compensación ante su lesión. Los derechos naturales se
clasifican en originarios (universales, como el derecho a la vida) y
subsiguientes (como la legítima defensa). Los originarios, a su vez, pueden ser
primarios o derivados.
Los derechos humanos son vistos como preexistentes al orden jurídico,
basados en su naturaleza esencial e inalienable, reconocidos en declaraciones
históricas (Virginia, Derechos del Hombre, Declaración Universal). El Estado no
los crea, sólo los reconoce.
La Constitución Nacional admite derechos no enumerados (art. 33), siguiendo
la idea de Locke: los derechos existen por la naturaleza humana y su
protección es el objetivo del pacto social. El derecho existe por causa del
hombre.

“Las medidas naturales”:

Se refieren al ajustamiento entre lo debido y lo dado, delimitando derecho y

deuda, basadas en la naturaleza de las cosas. La justicia conmutativa implica
igualdad entre cosas (por ejemplo, en un comodato se devuelve la misma cosa,
como establece el art. 1533 CCyCN), mientras que la justicia distributiva
implica igualdad proporcional entre cosas y personas según sus diferencias
(como dar medicaciones distintas según la enfermedad o aplicar
proporcionalmente el impuesto a las ganancias).

La naturaleza de las cosas no sólo se mide por su esencia sino también por su
finalidad, cantidad, cualidad, relación y tiempo. La finalidad mide las cosas en
sí mismas y entre sí, como en el caso de amputar para salvar una vida
(finalidad lícita) versus amputar para evadir deberes (finalidad ilícita). La
cantidad mide la igualdad numérica (por ejemplo, ajustar la cuota alimentaria
por inflación) y la cualidad busca
mantener el nivel socioeconómico de los menores tras la separación de sus
padres.

La relación genera derechos y deberes naturales, como el deber de alimentos

hacia los hijos, independientemente de la legislación positiva. El tiempo
también actúa como factor de medida natural, condicionando la adquisición de
derechos y deberes, como sucede con la mayoría de edad, que aunque
determinada por ley, debe respetar el desarrollo natural del ser humano.

“Títulos y medidas positivas”:

Lo positivo significa lo puesto por el hombre mediante su voluntad. El derecho
positivo se origina en la libertad humana, en decisiones fundadas en la
voluntad, no en la naturaleza, y su base es la racionalidad. Sin racionalidad, no
hay derecho sino fuerza o arbitrariedad. El derecho positivo surge de un poder
(público o privado) que organiza la coexistencia mediante la atribución de
bienes y servicios.
“Títulos positivos”:

Son actos de atribución voluntaria de bienes que generan verdaderos derechos

y deudas de justicia. Así como hay derechos naturales que surgen de la
naturaleza, los títulos positivos producen derechos igualmente válidos, aunque
originados en la voluntad humana.
“Medidas positivas”:

Son ajustamientos elegidos que surgen donde no hay una medida natural
determinada. Se basan en opciones y decisiones humanas, como en la fijación
del precio en una compraventa. La medida positiva es posible porque existe
una indeterminación natural, pero está limitada por las medidas naturales: la
voluntad humana no puede contrariar principios naturales esenciales como la
racionalidad.
“Relación entre el derecho natural y positivo”:

La relación entre el derecho natural y el derecho positivo puede entenderse

partiendo de que todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del cual
es un desglose, una extensión o un complemento, de la misma manera que
toda actividad humana deriva de su propio ser, de sus tendencias, capacidades
y bienes inherentes. Cuando la medida positiva resulta insuficiente respecto de
las exigencias del derecho natural, de todos modos genera un verdadero justo
positivo, con toda la fuerza propia de un derecho, aunque no desaparece la
razón de su insuficiencia. Esto se debe a que el derecho natural es
indeterminado, no configura por sí un justo natural perfecto, sino que
proporciona un criterio de ajustamiento, siendo la medida positiva la que
concreta lo justo en cada caso particular. Sin embargo, este esquema es
peligroso, pues podría dar lugar a leyes que amparen el ejercicio abusivo de los
derechos. Finalmente, cuando la medida positiva contradice abiertamente un
derecho natural determinado, es decir, cuando se trata de una medida
irracional e injusta, se produce una lesión del derecho natural en sentido
estricto, y en tal supuesto, lo establecido positivamente resulta injusto y, por
tanto, no puede ser considerado derecho, ya que por definición el derecho es
igual a lo justo.
Capítulo IV: Fuentes del Derecho
Las fuentes del derecho son el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y
juristas han acudido históricamente para resolver dudas. Son cuatro: leyes,
costumbres, jurisprudencia y doctrina. Representan los criterios de objetividad
que permiten alcanzar respuestas compartidas socialmente. La fuerza de
convicción surge cuando una sentencia se apoya en una norma general y
concuerda con los valores históricos vigentes, realizando principios como
justicia, seguridad, orden y paz.
Las fuentes no siempre fueron las mismas ni tuvieron igual jerarquía; su
importancia depende del grupo social, el momento histórico y la naturaleza del
sujeto que las consulta. Históricamente, el derecho común combinó el derecho
romano y canónico en un sistema único. Con la codificación moderna,
impulsada por la racionalización del derecho y el método dogmático, el derecho
se identificó con la ley escrita, logrando una unidad que antes no existía.
En la modernidad se distinguió entre fuentes directas (ley y costumbre) e
indirectas (jurisprudencia y doctrina), y entre fuentes estatales (creadas por el
Estado) y extralegales (surgidas de prácticas sociales). Además, se diferenció
entre fuentes formales (formas externas de manifestación del derecho) y
materiales (factores que influyen en el contenido de la norma).
La práctica legislativa y la doctrina reaccionaron contra la idea de reducir el
derecho sólo a la ley. Geny propuso ampliar las fuentes, considerando la ley, la
costumbre, la tradición y la autoridad, junto con la libre investigación científica
cuando las fuentes formales no bastan. En la post-codificación, la
jurisprudencia, adaptándose a la realidad social, completó y modificó la ley, y
se propuso un listado de fuentes formales más amplio, que incluye costumbre,
estatutos, prácticas judiciales y no judiciales, doctrina, convenciones,
precedentes y reconocimientos sociales.
Capítulo IV: Fuentes del Derecho
Las fuentes del derecho son el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y
juristas han acudido históricamente para resolver dudas. Son cuatro: leyes,
costumbres, jurisprudencia y doctrina. Representan los criterios de objetividad
que permiten alcanzar respuestas compartidas socialmente. La fuerza de
convicción surge cuando una sentencia se apoya en una norma general y
concuerda con los valores históricos vigentes, realizando principios como
justicia, seguridad, orden y paz.
Las fuentes no siempre fueron las mismas ni tuvieron igual jerarquía; su
importancia depende del grupo social, el momento histórico y la naturaleza del
sujeto que las consulta. Históricamente, el derecho común combinó el derecho
romano y canónico en un sistema único. Con la codificación moderna,
impulsada por la racionalización del derecho y el método dogmático, el derecho
se identificó con la ley escrita, logrando una unidad que antes no existía.
En la modernidad se distinguió entre fuentes directas (ley y costumbre) e
indirectas (jurisprudencia y doctrina), y entre fuentes estatales (creadas por el
Estado) y extralegales (surgidas de prácticas sociales). Además, se diferenció
entre fuentes formales (formas externas de manifestación del derecho) y
materiales (factores que influyen en el contenido de la norma).
La práctica legislativa y la doctrina reaccionaron contra la idea de reducir el
derecho sólo a la ley. Geny propuso ampliar las fuentes, considerando la ley, la
costumbre, la tradición y la autoridad, junto con la libre investigación científica
cuando las fuentes formales no bastan. En la post-codificación, la
jurisprudencia, adaptándose a la realidad social, completó y modificó la ley, y
se propuso un listado de fuentes formales más amplio, que incluye costumbre,
estatutos, prácticas judiciales y no judiciales, doctrina, convenciones,
precedentes y reconocimientos sociales.