Argumentos a favor de la instauración del voto voluntario.
Pa r t e 1
En estos días se está discutiendo mucho respecto a la
implementación del voto voluntario o facultativo, en reemplazo
del régimen que actualmente tenemos en el Perú, que es el del voto
obligatorio o compulsivo, conforme lo dispuesto por
nuestra Constitución[1]. Ello en particular en el actual contexto de la
pandemia del COVID-19, siendo que sin embargo ello ha sido siempre
un tema controvertido no solo en nuestro país sino en el derecho
comparado.
En este orden de ideas, existen múltiples argumentos que sustentan
esta posición, de los cuales hemos escogido los que poseen matices
jurídicos para referirlos a continuación[2]. Varios de ellos se
sustentan en la propia naturaleza del derecho al sufragio como tal,
sin que pueda considerarse el mismo como un deber sin el riesgo de
incurrir en una abierta contradicción; así como en la inviabilidad
jurídica de dicha obligatoriedad, al existir evidentes obstáculos
desde el punto de vista constitucional a su implementación.
En primer lugar, el voto facultativo es consistente con el sistema
democrático y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer
término porque no es sustentable la existencia de derechos cuyo
ejercicio sea obligatorio, puesto que ellos por definición son
facultativos, en aplicación del principio de preferencia por los
derechos fundamentales contenido en el artículo 1 de la Constitución
Política del Perú, como veremos luego.
Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no
existen derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes
que puedan imponerse jurídicamente, lo cual constituiría una
contradicción en sí misma. A ello debemos agregar que la naturaleza
del derecho al sufragio, su contenido esencial, se encuentra dirigido a
que su ejercicio sea facultativo, como ocurre en la mayoría de
países del mundo[3].
Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee
y que gozan de una protección intensa por parte del Estado, la cual se
manifiesta de diversas maneras. Una primera manifestación es el
principio de preferencia por los derechos fundamentales, uno de los
pilares del Estado de Derecho, y que implica que los mismo son
preferidos siempre que se encuentren frente a cualquier otra
situación jurídica, por más importante que esta sea, que no
constituya un derecho fundamental[4]. Este principio se encuentra
definido en el artículo 1 de la Constitución[5], que preceptúa la
supremacía de la persona humana frente a la sociedad y el Estado,
como lo hemos señalado líneas arriba.
El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los
derechos fundamentales se encuentran por encima de cualquier
consideración, constitucionalmente consagrada o no, que no posee
rango de derecho fundamental, aun en el supuesto de
encontrarnos ante un bien constitucionalmente protegido[6]. Los
derechos fundamentales no pueden ser desplazados por
enunciados jurídicos que a su vez no atribuyan derechos.
Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no puedan
ser compensados a través de ventajas sociales y/o
económicas[7]. Los límites a los mismos se encuentran al nivel de
otras libertades o derechos básicos, determinados previamente por el
orden social. En el fondo, las limitaciones a derechos
fundamentales derivadas de bienes colectivos como la necesidad
pública o el bien común tienen su origen - o deberían tenerlo - en la
tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte
del Estado[8].
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe
conformarse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a
partir de ciertos principios que se consideran básicos, los mismos que
permiten construir un orden social. Ahora bien, dichos principios
deben ser, en primer lugar, inmutables de manera peyorativa, y en
todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mismos deben
ser aplicables a las personas individualmente consideradas – no a los
entes colectivos de derecho público, conformados a su vez por
personas naturales -, conforman lo que denominamos derechos
fundamentales, como ya se ha señalado.
Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el
llamado principio de inviolabilidad de la persona, el mismo que
implica la imposibilidad de imponer sacrificios o privaciones a las
personas que no redunden en su propio beneficio[9]. Sin embargo,
debemos concordar debidamente dicho principio con el
de autonomía, el cual implica que el Estado no debe intervenir en
la libre elección del individuo.
El principio que venimos describiendo funciona además como un
estándar interpretativo de la Constitución Política, en el sentido de
que cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada, y ante la
posibilidad de variados resultados, se debe estar a la interpretación
más favorable para el particular[10]. En caso de duda en la
interpretación de toda norma proveniente del derecho público debe
admitirse la que resulta más protectora de los derechos de las
personas individualmente consideradas y no aquella que pueda
resultar más favorable al Estado o a la Administración Pública.
Ahora bien, tal como una persona podría ejercer un derecho, podría
también no ejercerlo, y ello no debería generar afectación alguna a
la misma, por más necesario que se considere el ejercicio de dicho
derecho a nivel social o estatal. El ejercicio facultativo de un
derecho forma parte de su contenido esencial, aquella porción
del derecho fundamental que le otorga identidad y que le permite
distinguirse de cualquier otra situación jurídica, sea derecho
fundamental o no[11]. Así, mal podría prescindirse de dicho elemento
fundamental, toda vez que ello implicaría afectar el contenido
esencial del derecho, desplazándolo.
A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de
derechos obligatorios - vale decir, que se deben ejercer bajo
sanción - vulnera el derecho a la libertad individual. La lógica de
derechos obligatorios se enmarca en la consideración que dicho
derecho en su ejercicio, obedece a una meta colectiva, lo cual
indudablemente vulnera el principio de preferencia por los derechos
fundamentales al limitar uno de los elementos fundamentales del
derecho, que es su libre ejercicio.
[1]Constitución de 1993:
Artículo 31°.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e
indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
[2]GARCIA BELAUNDE, Domingo – “La Interpretación Constitucional como problema”. En Pensamiento Constitucional. Lima:
PUCP, 1994, p. 31.
[3] [Link]
[4] Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: “El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Un intento de
fundamentación lógica”. En: Revista jurídica del Perú N.° 27. Trujillo: Normas Legales, octubre de 2001, pp. 1 a 11. Lima: Gaceta
Jurídica, 2015, p. 26, 27.
[5] Constitución de 1993:
Artículo 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
[6] Sobre el particular: LAPORTA, Francisco – “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa N.° 4. Alicante: Universidad de
Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho
fundamental.
[7] RAWLS, John – Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 67-69.
[8] [Link]
[9] NINO, Carlos – Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989, p. 239.
[10] Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard – Reforma Constitucional. Lima: CITEL, 1993, p. 53 y
ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCIA
BELAUNDE, Domingo – “La Interpretación Constitucional como problema”. En Pensamiento Constitucional. Lima: PUCP, 1994, p.
31-32.
[11] PAREJO ALFONSO, Luciano - “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional; a
propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 3.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 170. HABERLE, Peter – La Libertad Fundamental en el Estado
Constitucional. Lima: PUCP, 1997, p. 116 y ss.
Argumentos a favor de la instauración del voto voluntario.
Pa r t e 2
No existen los derechos que a la vez constituyen deberes, como lo
hemos señalado en nuestra entrega anterior sobre este tema[1].
El derecho a la educación, por ejemplo, no es a la vez un deber,
porque si bien la misma es obligatoria[2], su ausencia no genera
una consecuencia negativa para los menores sino para sus padres,
consecuencia negativa que se hace efectiva en aplicación del Código
de los Niños y Adolescentes, siendo evidente además la
incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio generado
por la falta de educación básica, a diferencia de los ciudadanos, que
lo son precisamente por su capacidad de discernimiento.
No existe razón alguna para considerar que el ejercicio de un derecho
fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones
distintas a la tutela de otros derechos fundamentales, y esto último
sólo ocurre en supuestos muy particulares en los cuales se haya
realizado un adecuado análisis respecto al derecho que debe ser
desplazado respecto a aquel que debe ser preferido.
A lo antes señalado debemos agregar que el derecho al sufragio
activo contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de
omitir su ejercicio. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento
constitutivo del propio derecho, sin el cual el mismo deja de serlo,
teniendo en cuenta que el derecho al sufragio ha surgido como un
mecanismo para controlar el poder del gobernante, poder que no
puede ser usado para compeler al elector de manera alguna. El
considerar el voto como un deber otorga al Estado un conjunto de
facultades que afectan a su naturaleza jurídica como mecanismo
de control político[3].
Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, son por
completo discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio
en los lugares en los cuales se mantiene. La razón que normalmente
se esgrime para ello es que el voto compulsivo asegura márgenes
más amplios de participación, los cuales a su vez aseguran la
legitimidad de los representantes elegidos, al poseer el respaldo de la
mayor cantidad de electores posibles.
Los costos de transacción y la democracia
representativa
Lo antes señalado es en realidad una falacia[4]. La democracia
representativa es en realidad una ficción, creada por los altos costos
de transacción, que impiden la toma de decisión política por parte de
los ciudadanos de manera directa. Para demostrar ello, definamos el
sistema político como si el mismo fuese un mercado. Como resultado
de ello existirían ofertantes, que son los candidatos, potenciales
miembros del Gobierno y el Parlamento; pero también tendríamos
demandantes o consumidores, rol que correspondería a los
electores.
Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y
determinados previamente, eligen quien deberá gobernarlos[5]. Al
momento de contratar, el candidato se compromete de alguna u otra
forma a hacer lo que el electorado quiere, y éste a elegirlo. El
incumplimiento del acuerdo tácito generaría a su vez que las
oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transacción que se generarían de
pretender esperar que los potenciales electores se pusiesen de
acuerdo sobre qué gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y
como consecuencia, a la elección por mayoría en caso del Gobierno y
a la elección proporcional en el caso del Parlamento (o Congreso).
Las normas electorales reemplazarían a este mercado. A mayor
abundamiento, nos atrevemos a afirmar que los propios costos de
transacción – que son los costos en los que se incurre para ponerse
de acuerdo - justifican la necesidad de sistemas de democracia
representativa.
El sistema de sufragio universal, la existencia de un Parlamento, los
sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales, y los
mecanismos legales de toma de decisiones estatales pretenden
reducir tales costos de transacción, con mayor o menor éxito. La
solución constitucional y legal implementada simula el acuerdo al que
llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que
la acción colectiva se efectúe si es que no es a través de
representantes elegidos por la propia sociedad[6]. Siendo la
obtención del bienestar un bien colectivo, no es posible que todos
negocien para obtener este bien si es que la cantidad de personas es
demasiado grande[7].
De hecho, en grupos sustancialmente más pequeños (como en un
Parlamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el
costo de la toma de decisión sin afectar la representación
proporcional, a través por ejemplo del fortalecimiento de los
debates en las comisiones de trabajo o el otorgamiento de
facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento.
Es aquí, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de
lo que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista
funcional, las normas legales que organizan el Estado, que
generalmente parten de la norma constitucional de los mismos,
pretenden que las decisiones estatales se tomen de tal forma que
asemejen lo más posible a la decisión que habrían tomado los
electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los costos
administrativos asumidos por el Estado deberían ser, en principio,
menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su
conjunto para ponerse de acuerdo.
¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para
asegurar esta representación?
Ahora bien, para efectos de que dicha ficción ocurra, no es necesario
que la totalidad de la población concurra a votar. La demostración de
ello estriba en que el modelo antes descrito – aplicable a
cualquier democracia representativa – admite elementos que
generan una aparente distorsión, que en realidad no lo perjudican,
dado que el citado modelo implica que deban elegir aquellos
electores que consideren pertinente hacerlo. Si no fuera así, los
países que mantienen el voto obligatorio no admitirían la existencia
de votos nulos o en blanco, los cuales evidentemente generarían una
potencial distorsión, al ocasionar que las autoridades elegidas no lo
hayan sido por dichos electores.
En primer lugar, un país con voto obligatorio no existe ausentismo
cero - dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no
son unánimemente eficaces -, a la vez que existe un amplio
margen de voto nulos o en blanco. Es posible presumir que, si en
dicho país se implementa el voto facultativo, el porcentaje total de
ausentismo debería ser más o menos similar a la suma de votos nulos
y en blanco sumados al ausentismo esperable si es que el sufragio
fuese obligatorio. El supuesto efecto distorsión del voto facultativo
se habría diluido por completo.
A todo lo antes señalado debemos agregar el hecho de que la
abstención del ejercicio del sufragio se puede justificar de las más
diversas formas. De hecho, resulta consistente con la libertad
individual que la persona que no se encuentre interesada en el
sistema político o que no se encuentre conforme con ninguna de las
alternativas presentadas no concurra a votar.
De esta manera, incluso en los países en los cuales existe voto
voluntario la gente acude masivamente a votar. A esto se le
denomina en general paradoja del voto[8] y se justifica en el hecho
de que el votante encuentra múltiples motivaciones para acudir a
votar, las cuales no pueden ser materia de coacción. Lo que ocurre en
realidad es que el votante es un ser racional, y al efectuar su análisis
costo beneficio no sólo se basa en el beneficio estrictamente
personal. De hecho, una vez que el elector se identifica con una
opción determinada encontrará el incentivo necesario para concurrir
al sufragio.
1][Link]
[2]Constitución de 1993:
Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria
La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades
públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con
los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.
(…)
[3] Sobre el particular: SIERRA, Lucas – “El voto como derecho: una cuestión de principios”. En: Modernización del régimen electoral
chileno. Santiago: PNUD, 2007, p. 167-168
[4] Sobre el particular: GUZMAN NAPURI, Christian - La Constitución Política: Un análisis funcional. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p.
290 y ss.
[5] Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon - "El Voto como un Medio de Control Colectivo". En:
GORDON TULLOCK, Los Motivos del Voto. Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., 1979, Cap. III, p. 39. También en: BUCHANAN, James
– "From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice". En: The Economics of Politics. Londres:
IEA, 1978, p. 15.
[6] A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en relación incluso con las posibles reducciones de
los costos externos esperados de la acción colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon – El Cálculo del
Consenso. Madrid: Espasa Calpe, 1980, p. 249.
[7] Sobre el particular: OLSON, Marcur – “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Barcelona: Ariel, 1992,
p. 215-216.
[8] VILAJOSANA, Joseph M. – “La Justificación de la Abstención”. En: Revista de Estudios Políticos N.° 104. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1999, p. 166.