Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, Sentencia de 3
Feb. 2011, rec. 687/2010
Ponente: Pozuelo Pérez, Pedro.
Nº de Sentencia: 73/2011
Nº de Recurso: 687/2010
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 26730/2011
Texto
En MADRID, a tres de febrero de dos mil once
[Link] SECCION N. 18
MADRID
SENTENCIA: 00073/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 687 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 548 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID
PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
APELANTE: Delfina , Enriqueta
PROCURADOR: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
APELADO: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 , URBE BASICA, S.L., GROA SEIS, S.L.,
CONSULTORA HISPALEGIS, S.L.
PROCURADOR: JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO, JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO,
JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO, JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los
Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandadas Dª
Enriqueta y Dª Delfina representadas por el Procurador Sr. Argimiro Vázquez
Guillén y asistidas por el Letrado Sr. Santaella López y de otra, como apeladas
demandantes C.P. DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, URBE BÁSICA, S.L.,
GROA SEIS S.L. y CONSULTORA HISPALEGIS, S.L. representadas por el Procurador
Sr. De Diego Quevedo y asistidas del Letrado Sr. De Pablo Martínez de Ubago,
seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución
recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 10 de junio
de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr.
De Diego Quevedo en nombre y representación de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra DOÑA
Enriqueta y DOÑA Delfina representadas por el procurador Sr. Muñoz Durán, y en
consecuencia debo:
1.- condenar y condeno a DOÑA Enriqueta apagar a la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 42.532,36 euros, que devengarán
el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.
2.- condenar y condeno a DOÑA Delfina a pagar a la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 34.751,82 euros, que
devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda
3.- con imposición a las demandadas de las costas causadas en esta instancia.".
SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la
meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado
conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.
TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo,
en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de
señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se
ha cumplido el día 27 de enero de 2011.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en
ambas instancias las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción
ejercitada se interpone por las demandadas el presente recurso de apelación. En
los presentes autos y por los actores, Comunidad de Propietarios de la
DIRECCION000 nº NUM000 , las entidades Urbe Básica, S.L., Groa Seis S.L. y
Consultora Hispalegis, S.L. formularon demanda contra las hoy apelantes en
reclamación de la cantidad de 77.284,17 euros. La base de dicha reclamación se
halla, según se desprende de la fundamentación fáctica y jurídica, en que los hoy
litigantes son todos ellos parte de una comunidad de bienes para la construcción
en dicho régimen de un edificio, siendo la reclamación que se efectúa el pago de
la aportación debida por las demandadas de gastos de constitución del inmueble,
según el presupuesto ya cierto tomado en junta de comuneros el día 22 de
Noviembre de 2005 y 22 de Marzo de 2007. Las demandadas se opusieron a
dicha demanda y el Juzgado dictó sentencia estimando la misma lo que motivó la
interposición del presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se oponen las demandadas formulando
como primer motivo la ya denunciada falta de legitimación activa de las
entidades que conforman la comunidad de bienes, por cuanto estiman las
demandadas que estamos no ante una comunidad ordinaria, sino ante un
supuesto de propiedad horizontal previsto en la legislación específica, por lo
tanto la demanda debería interponerse por el presidente de la misma, que es
quien ostenta en juicio y fuera de él la representación de la comunidad. El motivo
no puede menos que desestimarse, y ello porque la propiedad horizontal todavía
no ha nacido. Efectivamente estamos ante un supuesto de una comunidad de
bienes constituida para la construcción de un edificio, precisamente en la
DIRECCION000 nº NUM000 , dicha comunidad debe regirse por las normas de la
comunidad de bienes como reiteradamente ha manifestado el T.S. Para que
exista una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal
conforme a lo dispuestos en la L.P.H. se exige en primer lugar la existencia de un
edificio, la existencia material de diversos departamentos y la existencia de una
pluralidad de propietarios de los mismos. Es cierto que con frecuencia en el
tráfico jurídico la propiedad horizontal se crea en puridad antes de la existencia
de una pluralidad de propietarios, pues con frecuencia el promotor o constructor
del edificio realiza la división horizontal antes de haber transmitido los pisos, y es
frecuente también el caso de escritura de obra nueva y división horizontal antes
de la conclusión del edificio, como permite el art. 8 de la LPH , que permite tal
inscripción no solo de un edificio levantado y dividido materialmente sino en
construcción. En estos casos la propiedad horizontal se encuentra aletargada. En
el caso, lo que consta y existe es un contrato de constitución de una comunidad
de propietarios para la construcción en régimen de comunidad de bienes de un
edificio común gestionado en principio por la entidad Lanzamar, hoy
desaparecida de la litis. Es cierto que con fecha 31 de Diciembre de 2000 por la
entidad Lanzamar, entonces gestora de la comunidad creada, se otorgó escritura
pública de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio que se iba
a construir, pero como se aprecia de la lectura de dicha escritura, cuando se hace
una división del edificio a efectos puramente intelectuales que no reales pues el
edificio todavía no se había levantad y en realidad solo existe el solar, lo que no
consta es la atribución de ninguno de los apartamentos a propietarios o personas
concretas, de tal manera que aun cuando intelectualmente el edificio futuro se ha
dividido, en realidad el mismo y los distintos departamentos pertenecen a una
pluralidad de propietarios, pues no se ha producido la adjudicación de ninguno de
los apartamentos a ningún propietario en concreto, por lo que dicha situación no
parece tener otro efecto que el de poder efectuar la división del préstamo
hipotecario adjudicando una responsabilidad hipotecaria a cada una de las fincas,
pero ello no significa el nacimiento de una propiedad horizontal en el sentido
legal del término, pues ni existe edificio en el sentido estricto ni hay una división
material del mismo a personas ajenas, existiendo solo una titularidad conjunta de
todo el edificio, por lo que constituyéndose en una comunidad ordinaria y
careciendo la misma de personalidad jurídica, son los comuneros los que tienen
legitimación para actuar en beneficio de la comunidad, posibilidad por otra parte
que es admitida aun incluso en caso de propiedad horizontal, por lo que en el
presente caso en el que estamos ante una comunidad ordinaria no cabe
cuestionarse la falta de legitimación de los comuneros para actuar en beneficio
de la comunidad como es el caso de reclamación de las cantidades necesarias
para continuar las obras. El motivo por ello se desestima.
TERCERO.- En el ordinal segundo del escrito de recurso se postula la infracción
del art. 392 del C.C . en relación con los estatutos de la comunidad de bienes a la
que se hace referencia, en cuanto los comuneros no han convocado ni a la junta
del 2 de Noviembre de 2005 ni la posterior de marzo de 2007 en donde se
adjudican las obras, a la comunera y precisamente para el pago de dichas obras
es por lo que se se acciona. El motivo debe ser desestimado y ello porque lo que
se peticiona es la nulidad de la citada junta, nulidad que no ha sido pedida en el
escrito de contestación a la demanda que se limita a pedir la absolución de las
demandadas. Desde luego no puede admitirse como se hace en el motivo que
estemos ante un acuerdo radicalmente nulo pudiendo alegar dicha nulidad por
vía de acción de excepción, pues conocida la doctrina, por lo que hace a la
propiedad horizontal, expresada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo
de 5 de mayo de 2000 , o la de 26 de junio de 1998:
"... que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de
Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser
radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por
el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta
del art. 16 de la citada Ley , sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo,
quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta
solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley
imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso
de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por
implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho,
conforme al párrafo 3 del art. 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso
del tiempo....". Desde luego la doctrina es extrapolable al caso de autos pues
peticionada la nulidad por falta de cumplimiento de determinados requisitos
estatuarios, convocatoria a Junta, ello haría los acuerdos anulables, lo que
implicaría el ejercicio de la acción para declararlos así y no la mera excepción
pues no se trata de ninguna contravención del art. 6 del C.C . el motivo se
desestima.
El tercer argumento impugnatorio de la sentencia de instancia estima infracción
de la regla de la unanimidad el art. 397 del C.C ., entendiendo que la adjudicación
de la obra constituye una alteración de la cosa común debido al aumento del
precio de la misma. El motivo se desestima y desde luego no puede la Sala sino
mostrar su perplejidad. En efecto, el acuerdo comunitario hecho en el año 2005 lo
que pretendía era la continuación de la obra hasta su término, pues es evidente
que dejar el edificio en el estado en que se encontraba en ese momento, en
construcción, no tenía ningún sentido ni económico ni jurídico, dado el porcentaje
de construcción del mismo. En estas condiciones acordar la continuación de la
obra hasta su término y adjudicar la obra a un constructor y la suscripción de un
contrato de ejecución de obra no constituye desde luego ninguna alteración
esencial de la cosa común. El mero hecho de que la obra tenga un sobrecoste en
esencia no significa que se haya producido tal alteración de la cosa común,
cuando la finalidad de la misma era la conclusión del edificio y por otra parte el
transcurso del tiempo, muy dilatados en la construcción del edificio por causas
que no son del caso examinar hace que los costes se incrementen sin que conste
en forma alguna que se haya producido una modificación sustancial del proyecto,
pretendiendo la ejecución de un edificio sustancialmente distinto al proyectado.
CUARTO.- Como último motivo de apelación se aduce la teoría del abuso de
derecho y la inexistencia de buena fe. El argumento se hace descansar en el
hecho de que las sociedades demandantes son, a la vez que copropietarias de la
mayoría de la cosa del condominio, acreedoras hipotecarias por haber obtenido la
concesión del crédito que en su día otorgó la entidad que financiaba las obras, y
en paralelo al presente procedimiento han instado un procedimiento de
disolución del condominio y han obtenido una sentencia favorable a dicha
disolución, hechos que no se han valorado convenientemente en la sentencia.
La doctrina del abuso de derecho, concepto introducido legalmente a partir
del año 1973 con la modificación del Título Preliminar del Código Civil ha sido
interpretado por una línea jurisprudencial ya consolidada que exige como
requisitos esenciales, los siguientes: a) Una actuación aparentemente correcta
que indique una extralimitación y que por ello la ley la debe privar de protección;
b) Una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, y c) Que dicha
acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda
plantear una pretensión de cesación y de indemnización. La Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 1994 , declara que el concepto de buena
fe lo es de hecho, sujeto a la apreciación de los Tribunales de Instancia.
(Sentencias de 30 de Marzo de 1988 , y 9 de Octubre de 1993). Pero, aún
admitiendo ese criterio, otras sentencias como la de 5 de Julio de 1990 ,
declararon que no obsta aceptar que la buena fe es cuestión de hecho para
considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal
valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a
ella se refieran. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 7 de
Mayo y 6 de Julio de 1993 .
En el presente caso se interpone por los actores una acción con base
fundamental en el art. 395 para obtener de las demandadas el abono de las
partes que le corresponden en los gastos comunes que se han venido
produciendo, no solo para el mantenimiento de la cosa común, sino para que la
misma pueda tener existencia física pues el edificio que se pretendía proyectar
por unas causas o por otras está paralizado. Es evidente que la pretensión de la
pare actora en el sentido de que las demandadas abonen la parte que les
corresponda no puede considerarse en abstracto como un abuso de derecho ni
contrario a la buena fe. Sin embargo, ello no obsta a que el recurso deba ser
parcialmente estimado. En efecto la posición de las sociedades actoras se deriva
de los acuerdos tomados en sendas juntas de la comunidad de propietarios, sin
asistencia de las demandadas, de fecha 2 de Noviembre de 2005 y 14 de Marzo
de 2007. En la primera de las juntas se acordaba continuar con la terminación del
edificio, y se acordaba aportar una suma en orden a 300.000 euros para la
conclusión del mismo y en la segunda se adjudicaban las obras a una empresa
constructora, por cierto por un importe superior a los 700.000 y se acordaba
recordar a los comuneros que aportasen la participación correspondiente. En el
presente litigio los demandantes en su condición de comuneros y en base al art.
395 reclaman de las demandadas como integrantes de la comunidad la
participación que les corresponde. Desde luego no se pone en duda la obligación
de los partícipes de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común
de acuerdo con sus respectivas cuotas. Ahora bien en el caso, ocurre que los
demandantes, a pesar de constituirse en comunidad de bienes ordinaria de los
artículos 392 y ss, actuan en este litigio como si se tratase de una comunidad de
propietarios sometida a la LPH y reclamando de las demandadas el total de las
cuotas que les correspondería para atender no solo los gastos de mantenimiento
en el caso de construcción, soportados hasta el momento sino los
correspondientes a momentos futuros, como si de una comunidad de propietarios
de la L.P.H. se tratase, pero sin adopción de ninguna "derrama". A ello se añade
que los actores han instado y obtenido hasta el momento una acción judicial
favorable de disolución del condominio, y a la vista de que el edificio no se ha
concluido parece que la extinción del mismo será por medio de venta en pública
subasta. En fin que los propios actores que también son comuneros como las
demandadas y además los comuneros que han propiciado las juntas de
referencia y los que han procedido a la adjudicación de las obras a una empresa
constructora y a un gabinete arquitectónico, por importe de más de 700.000
euros, cuando en principio la cantidad en que se presupuestó ascendía a una
suma muy inferior, no han abonado en la caja de la comunidad el total de lo que
les correspondía por su participación, sino que han venido abonando tano
honorarios como la construcción a medida que se han venido generando, y en la
cuantía relacionada en el hecho noveno de la demanda, pero no acreditan haber
efectuado la totalidad del pago que en teoría les correspondería del presupuesto
de ejecución de obras, sino que han venido atendiendo los pagos de la misma a
medida que los mismos se han ido produciendo. A pesar de ello reclaman a las
demandadas la totalidad de lo que a las mismas les correspondería en el
proyecto de ejecución de obras que todavía no ha concluido, siendo así que a las
demandadas se les obligaría a cumplir con una obligación de futuro, el abono de
su parte en el total presupuestado, cuando las actoras que, por cierto ostentan
más del 80% de las cuotas, no realizaron la totalidad de sus aportaciones, sino
que las van realizando a medida que los pagos se van generando. En estas
condiciones no cabe duda que existe una obligación de las demandadas como
comuneras de soportar los gastos que genere el mantenimiento de la cosa
común, pero a medida que se vayan produciendo, en la misma medida que se
hace por el resto de los comuneros que hoy accionan, y no parece muy acorde
con la exigencia genérica de la buena fe y de un uso "civiliter" de los derechos,
exigir el pago de unas cantidades adelantadas, cuando los demandantes también
comuneros, no proceden al abono adelantado de lo que les corresponde, y ello a
pesar que las mismas ostentan de iure y de facto la representación de la
comunidad de bienes, por ser los mayores titulares de cuotas de participación,
por ello debe estimarse parcialmente la demanda y condenar a las demandadas
al abono de las cantidades que se dirán, en concepto de participación de un
acuerdo con sus cuotas en los pagos que efectivamente se han hecho hasta la
fecha, y sin perjuicio de la obligación de ir atendiendo los pagos que vayan
produciéndose de acuerdo con su cuota de participación. Pero ello y dado que
según las propias estimaciones de los demandantes, el total de los pagos
efectuados por las mismas asciende a la suma de 155.208,87, corresponde
abonar a cada una de las demandadas de acuerdo con su cuota de participación
de los gastos de la comunidad de bienes, a Doña Enriqueta por un porcentaje del
7,14% la cantidad de 11.087,05 euros, y Doña Delfina , por su participación del
5,70% la cantidad de 8.8846,90 respectivamente, en relación con las obras
efectivamente abonadas por la actora, sin perjuicio de la obligación de ir
abonando las cantidades que se vayan generando y sin perjuicio también de la
compensación que pueda hacer al término de la obra o cuando se produzca la
disolución del condominio de la cantidad que en exceso hubiesen abonado sobre
lo comprometido en el contrato de adhesión.
QUINTO.- No cabe hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad
conferida por el Pueblo Español,
III.- FALLAMOS
Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Guillén, en nombre y
representación de Dª Enriqueta y Dª Delfina , contra la sentencia dictada en las
presentes actuaciones por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de
Madrid de fecha 10 de Junio de 2010 a que el presente rollo se contrae, debemos
dar lugar al mismo y con revocación parcial de la referida resolución debemos
condenar y condenamos a Doña Enriqueta a la suma de 11.087,05 euros, y a
Doña Delfina al pago de la suma de 8.846,90 euros, más el interés legal de dicha
suma desde la interposición de la demanda y los de mora procesal del art. 576
desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Todo ello sin hacer expresa
imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del
depósito constituido.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la
misma no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de
Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para
su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de
resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión
al rollo. Certifico.