Fuente.
Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados
D'Alessio, Carlos y otros. 2ª Ed. La Ley 2015
TUTELA Y CURATELA
TUTELA. DOCTRINA
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la tutela está destinada
a brindar protección a la persona y los bienes de un niño, niña o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental (art. 104). Se aparta así del concepto que
regía en el Código Civil vinculado al gobierno de la persona y bienes del menor
de edad que no estaba sujeto a la patria potestad.
Recoge en consecuencia el concepto de que los niños, niñas y adolescentes
son sujetos de derechos que merecen cuidado y amparo.
Se aparta (art. 105) del rígido concepto de que la tutela sólo puede ser ejercida
por una persona y que su cumplimiento es una carga pública, para consagrar
la posibilidad de tutela conjunta o indistinta.
Mantiene el criterio de que la designación puede ser realizada por los padres
de los hijos menores de edad, siempre que no estuvieran privados o suspendi-
dos en el ejercicio de la responsabilidad parental, mediante escritura pública o
por testamento, designación que deberá ser aprobada judicialmente (art. 106).
El Código Civil y Comercial reemplaza el concepto de patria potestad por el de
responsabilidad parental al igual que reemplaza la palabra "padres" por la de
"progenitores".
En su artículo 643 y en forma novedosa permite por razones fundadas y en
interés del hijo, la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, lo que debe ser homologado judicialmente y no puede extenderse por
un plazo mayor a un año, salvo renovación judicial por razones debidamente
fundadas.
Asimismo en el artículo 674 prevé la posibilidad de delegar el ejercicio por par-
te del progenitor a cargo, en el cónyuge, o conviviente cuando no pudiere ejer-
cerla en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transito-
ria, lo que también debe ser homologado judicialmente.
Es por ello que el código establece la presunción en los casos de delegación
de la responsabilidad parental, en un pariente de que hay voluntad de designa-
ción de tutor al pariente en quien se ha delegado dicho ejercicio, lo que debe
ser discernido judicialmente (art. 106).
Si el o los designados no pueden ejercer la tutela o no ha habido nombramien-
to es el juez quien debe designar a la persona que fundadamente considere
más idónea para ejercer el cargo (art. 106).
No puede conferirse la tutela dativa: al cónyuge, conviviente o parientes dentro
del cuarto grado o segundo de afinidad del juez; a las personas con quienes
mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado o segundo
de afinidad; a las personas con quienes tiene intereses comunes; a sus deudo-
res o acreedores; a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales
que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento, ni a los que tienen
con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o a los parientes de és-
tos, dentro del cuarto grado, o segundo de afinidad; a quien es tutor de otro
menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o que
existan causas graves que lo justifiquen (art. 108).
La tutela pude ser general o especial, previéndose en el artículo 109 del Cód.
Civ. y Com. los supuestos en los que procede esta última.
La tutela debe ser siempre discernida judicialmente debiendo ser oído previa-
mente el niño, niña o adolescente (art. 113).
El tutor es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas las
cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de la actuación personal que el
Código actualmente reconoce en los supuestos de capacidad progresiva (art.
117).
Se mantiene la prohibición de que el tutor celebre los actos que están prohibi-
dos para los padres respecto de los hijos menores de edad y se enumeran los
actos que requieren autorización judicial (art. 121).
En forma expresa el artículo 122 prevé que el juez pueda autorizar al tutor a la
trasmisión, constitución o modificación de derechos reales del niño, niña o ado-
lescente si media conveniencia evidente y mantiene la forma de la venta por
subasta pública lo que sólo se excepciona en caso de muebles de escaso va-
lor o si a criterio del juez la venta extrajudicial es más conveniente y el precio
que se ofrece es superior al de la tasación.
En forma novedosa el artículo 125 permite al juez autorizar que los bienes
sean trasmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para actuar como
fiduciaria, siempre que el tutelado sea el beneficiario y permite al juez también,
y previo dictamen técnico, autorizar diversos tipos de inversiones que no se
agotan en la colocación dineraria a interés en bancos de reconocida solvencia.
La tutela acaba: a) Por muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición
de la causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración
de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien
ejerce la tutela (art. 135).
Como el Código Civil y Comercial permite la designación de más de un tutor,
se prevé que si ha sido discernida a dos personas, la causa de terminación de
una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en el cargo, excepto
decisión judicial al respecto (art. 135, inc. b).
CURATELA. DOCTRINA
La curatela se rige por las normas de la tutela en lo que no se modifique por
previsión específica en el Código Civil y Comercial (art. 138).
La función específica del curador es cuidar la persona y los bienes del incapaz
o con capacidad restringida y tratar de que recupere su salud, si la causa de la
incapacidad fuera reversible (art. 138).
Dado que el artículo 139 remite en cuanto a la forma a las normas de la tutela,
el nombramiento de curador para el caso de hijos incapaces o con capacidad
restringida puede ser hecho por escritura o por testamento.
En forma también novedosa se prevé en el artículo 139 la posibilidad por parte
del propio interesado de la designación de curador para el caso de caer en
incapacidad.
Remitimos al capítulo de las directivas anticipadas en donde se trata esta figu-
ra en especial.
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