Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª, Sentencia de 25

Mar. 2009, rec. 71/2007

Ponente: Delgado Cruces, Jesús Santiago.

Nº de Sentencia: 52/2009

Nº de Recurso: 71/2007

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 96257/2009

SOCIEDAD ANÓNIMA. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS. Desestimación de la acción

de nulidad de los acuerdos adoptados en junta general extraordinaria de

accionistas. Se acuerda el cambio de objeto social y la constitución de una filial

con aportación de rama de actividad. Inexistencia de incumplimiento del deber

de fidelidad del accionista mayoritario frente al minoritario, de abuso de

derecho y de fraude de ley. No se prueba que los acuerdos adoptados se

enmarquen en un plan acordado y concebido por la demandada al objeto de

transmitir a un tercero la totalidad del negocio utilizando la creación de una

sociedad filial. El Acuerdo Marco tiene una finalidad de carácter

medioambiental, así como la obtención de financiación necesaria mediante la

entrada de un tercero en el accionariado, operación que no puede tacharse de

ilícita. ABUSO DE DERECHO. Doctrina jurisprudencial. No se prueba la

ausencia de finalidad seria y legítima en los acuerdos adoptados ni un exceso

en el ejercicio de la adopción del acuerdo por el grupo mayoritario, generador

de perjuicio para el minoritario. No concurre una actuación dirigida a obtener

por mecanismos ilícitos un vaciamiento del valor de la participación de la

demandante en el capital de la demandada, no constando la realidad de un

perjuicio para la actora derivada de la creación de la sociedad filial. Correcta la

valoración de la prueba pericial practicada contenida en la sentencia de primera

instancia. FRAUDE DE LEY. Con el cambio de objeto y con la creación de una

filial no se elude la normativa relativa a la escisión parcial, ni se genera un

resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico. La sociedad matriz

mantiene en su poder el cien por cien de las participaciones de la sociedad filial

y, por tanto, su control absoluto.

 La AP Navarra confirma la desestimación de la acción de nulidad de los

acuerdos sociales de cambio de objeto social y constitución de filial por

inexistencia de incumplimiento del deber de fidelidad del accionista

mayoritario frente al minoritario, de abuso de derecho y de fraude de

ley.

Texto

En Pamplona, a 25 de marzo de 2009

S E N T E N C I A Nº 52/2009

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los

Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de
apelación el Rollo Civil de Sala nº 71/2007, derivado de los autos de Juicio
Ordinario nº 305/2005, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona; siendo
parte apelante, la demandante ERCROS INDUSTRIAL, S. A., representada por la
Procuradora Dª Myriam Grávalos Soria y asistida por el Letrado D. Jorge Badia;
parte apelada, la demandada SAL DOMÉSTICA, S. A., representada por el
Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistida por el Letrado D. Pedro
Learreta Olarra.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. JESÚS SANTIAGO

DELGADO CRUCES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de diciembre de 2006, el referido Juzgado, en el citado
procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por ERCROS INDUSTRIAL S.A.

absuelvo a la demandada SAL DOMÉSTICA S.A. de los pedimentos contenidos en
la misma, con imposición de costas a la entidad demandante

Que estimando la demanda reconvencional deducida por la indicada sociedad

inicialmente demandada declaro que ERCROS, como accionista de SALDOSA, no
es titular de más derechos que los que resultan de la Ley y sus Estatutos sociales,
sin que ostente frente a la misma derechos que resulten del acuerdo de 2 de
junio de 1999 aportado como documento nº 17 de la demanda y ello, con
imposición de costas a la sociedad reconvenida.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los
autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la

representación procesal de la entidad demandante, ERCROS INDUSTRIAL, S. A.

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte

apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de
apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la
sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la

Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en
donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el
señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La mercantil ERCROS Industrial, SA formuló demanda frente a Sal

Doméstica, SA, en anagrama SALDOSA, en la que se instaba la declaración de
nulidad absoluta de todos los acuerdos adoptados en la Junta General
Extraordinaria de accionistas celebrada el día 16 de septiembre de 2005; y,
subsidiariamente, que se declarase la anulación de los referidos acuerdos que se
adoptaron en la Junta mencionada; ordenando, en todo caso, la cancelación de
las inscripciones registrales a que hubieren dado lugar los mencionados
acuerdos.

Tal petición tuvo como base la consideración, a juicio de la demandante, de que

los acuerdos adoptados en dicha Junta, que se impugnan, se enmarcan en un
plan acordado entre Potasas de Subiza, SA, en anagrama POSUSA, titular del 76%
del capital de SALDOSA, y el denominado Grupo Salins, plasmado en el Acuerdo
Marco celebrado entre ellas, y el Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra de
fecha 2 de mayo de 2005, con la finalidad de transmitir al referido Grupo la
totalidad del negocio de SALDOSA, previa exclusión de la entidad demandante,
ERCROS; de modo que, para ello, se ha vaciado de actividad a la entidad
demandada mediante la transmisión de activos, pasivo y actividad a una
sociedad filial, para su posterior traspaso a un tercero, el Grupo Salins, según
consideró la entidad demandante. A lo expuesto se añadió que los acuerdos
impugnados violan el pacto de accionistas celebrado el 2 de junio de 1999.

La impugnación de acuerdos societarios se articuló desde una perspectiva plural,

afirmándose en la demanda que los mismos incumplen el deber de fidelidad del
accionista mayoritario frente al minoritario; así como que los mismos incurrieron
en abuso de derecho y en fraude de ley; habiendo faltado los administradores a
su deber de lealtad en tanto que, afirma la actora, el presidente del consejo de
administración de la compañía demandada ha suscrito un acuerdo con un
tercero, el Grupo Salins, para apartar de la compañía demandada al minoritario
demandante; conviniendo que si el minoritario no se aviniese a la venta de sus
acciones, se vaciaría el negocio de la compañía, para traspasarlo luego íntegro al
tercero. Asimismo, y como motivo de anulabilidad, consideró la demandante que
los acuerdos adoptados contravienen el acuerdo parasocial mencionado.

Previa oposición de SALDOSA, la cual dedujo demanda reconvencional, y luego de

los trámites correspondientes, se dictó sentencia en primera instancia,
desestimatoria de la demanda, contra la que la demandante formuló recurso de
apelación, fundado en los motivos que, a continuación, analizamos.

SEGUNDO.- Se aceptan las consideraciones jurídicas contenidas en la sentencia

apelada, que se dan por reproducidas en la presente, procediendo la
desestimación de la alzada, según las razones que seguidamente se exponen.
Previamente a la concreta consideración de los motivos del recurso, considera la
Sala necesario realizar algunas precisiones al objeto de enmarcar
adecuadamente la alzada. En este aspecto, y aunque resulte obvio, no está de
más recordar que la Junta General válidamente constituida, manifiesta su
voluntad mediante el voto de la mayoría, que da lugar al acuerdo social, de modo
que la voluntad de los socios se transforma en voluntad de la sociedad si los
acuerdos se adoptan en materias propias de su competencia, quedando
sometidos a ellos todos los socios, aun cuando no hubiesen asistido o incluso si
hubiesen votado en contra; lo expuesto no es sino práctica transcripción de lo
establecido en el artículo 93 de la LSA que establece, al efecto, el principio
mayoritario, por más que el mismo tenga las limitaciones que derivan del respeto
a la ley y, en su caso, a los estatutos, salvo su previa modificación.

Por otra parte, en asuntos como el sujeto a nuestra consideración no puede

obviarse tampoco que como tuvo ocasión de señalar la sentencia del T.S. de 4 de
octubre de 1955 , en el enjuiciamiento de las causas de impugnación de acuerdos
sociales, los Tribunales han de proceder con toda ponderación y cautela y
procurando no invalidar la esfera de acción reservada por la Ley o por los
estatutos a los órganos de la Sociedad, sin perjuicio, claro es, de que con plena
libertad de actuación, siempre ajustada a Derecho, el juzgador pueda o deba
revisar los acuerdos de aquéllos si el proceso ofrece demostración suficiente y
razonable de que el organismo social se ha extralimitado por exceso o por
defecto en el ejercicio de sus facultades legales o estatutarias o ha causado
lesión a la entidad en beneficio de algún socio. Indica igualmente la sentencia del
T.S. de 16 de abril de 1970 (RJ 1970\2017) que para que el éxito de la
impugnación de los acuerdos sociales por lesionar, en beneficio de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad, se requiere la justificación del resultado
lesivo.

El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas regula la impugnación de los

acuerdos sociales distinguiendo dos categorías los nulos que son los contrarios a
la Ley y los anulables, cuyo vicio puede provenir bien de su contradicción con los
estatutos o bien por lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de
terceros, los intereses de la sociedad.

En cuanto a los primeros, los nulos, desde el punto de vista teórico son
prácticamente unánimes las declaraciones que afirman que la sanción de nulidad
que pregona este precepto solamente puede referirse a la infracción de normas
imperativas, artículo 6.3 del Código Civil, no dispositivas y, en segundo término,
que esta sanción, dada su naturaleza y carácter ha de interpretarse
restrictivamente, de tal manera que no toda disconformidad del acto con la
norma ha de llevar consigo la sanción de nulidad: "el contenido del artículo 6.3
del Código Civil se limita a formular un principio de gran generalidad que no debe
ser interpretado con criterio rígido, sino flexible, por lo que el juzgador ha de
examinar la índole y finalidad del precepto contrariado, así como la naturaleza y
circunstancias de los actos realizados" (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
febrero de 1984 RJ 1984\580), de forma que únicamente ha de declararse la
nulidad si median trascendentes razones (Sentencias de 27 febrero 1984 y 27
febrero 1986 RJ 1986\1018).

En tercer lugar es necesario señalar que en la Junta mencionada de SALDOSA,

que se celebró el día 16.9.2005, se adoptaron los acuerdos que se especifican en
el acta notarial levantada al efecto, (doc.nº1 de la demanda) y que fueron los
siguientes: 1º) Modificación del objeto social, mediante la aprobación de un
nuevo artículo 3 de sus Estatutos Sociales. El objeto social anterior consistía en la
explotación de recursos naturales y yacimientos mineros para la obtención y
fabricación de sales sódicas, sus derivados y compuestos así como el comercio e
industria de tales productos, previéndose la posibilidad de llevarlo a cabo por sí o
mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto
idéntico o análogo. El nuevo objeto social aprobado consiste: en la gestión,
extracción, explotación y suministro de residuos minerales; en la compra,
suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios; y en la tenencia,
gestión, alquiler, compra y venta de bienes inmuebles; pudiéndose efectuar el
referido objeto social por la propia sociedad o bien por medio de sociedades
participadas. 2º) Constituir una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal
denominada SALINAS DE NAVARRA, a la que se aportan los pasivos y activos
correspondientes a la actividad de producción y comercialización de sal que venía
desarrollando SALDOSA. El capital social de la nueva sociedad se cifró en la
valoración de la aportación no dineraria que efectuó el socio único SALDOSA
(7.217.500 euros), mercantil a la que se designó administrador único de la nueva
sociedad. Y 3º) Delegación de facultades para elevar a públicos los anteriores
acuerdos.
Es conveniente tener en cuenta que en el capital social de SALDOSA participan
actualmente dos sociedades: POTASAS DE SUBIZA, S.A (POSUSA) que ostenta el
76% y la demandante, ERCROS INDUSTRIAL, SA (ERCROS), titular del restante
24% de las acciones.

Por último, es asimismo preciso tener en cuenta los antecedentes fácticos

contenidos en la sentencia apelada que se transcriben, ya que los mismos se
comparten por la Sala:

"SALDOSA fue creada en 1977 con el objeto de explotar las posibilidades

industriales y comerciales de fabricación de sal vacuum con los residuos
generados por las explotaciones mineras de POTASAS DE NAVARRA, SA, que
participaba en un 49% en su capital social.

POSUSA explotó hasta 1997 un yacimiento minero en Beriain, extrayendo cloruro

de potasio. Consecuencia de dicha actividad minera y de la llevada a cabo por
POTASAS DE NAVARRA, SA fue la acumulación de 22 millones de toneladas de
residuos minerales (90% de cloruro de sodio), en dos escombreras. Ello genera
un gran problema medioambiental derivado de la contaminación de los acuíferos
subterráneos por la filtración a ellos de residuos minerales desde las
escombreras.

SALDOSA fabrica su producto a partir de los materiales existentes en las referidas

escombreras. Con ello reduce el volumen de residuos y obtiene un beneficio
industrial con la fabricación de sal doméstica e industrial, pero además incide en
el problema ambiental ya que genera residuos o efluentes salinos -salmuera- que
se inyectan a capas profundas del subsuelo.

El Gobierno de Navarra quiere poner fin, en el plazo más breve posible, al

referido riesgo medioambiental. Para ello, en el marco de la finalización de la
actividad minera de POTASAS DE NAVARRA y POSUSA, tomó el control del 100%
del capital social tanto de esta última - a través de NAVARRA DE FINANCIACION Y
CONTROL, SA (NAFINCO) que ya poseía el 50% del capital-, como de SALDOSA -
en este caso, a través de POSUSA, titular del 100% de su capital-. Lo hizo,
mediante un acuerdo suscrito el 31/1/1997 con la AGENCIA INDUSTRIAL DEL
ESTADO (documento nº 2 de la contestación).
De esta forma, SALDOSA se convierte en un instrumento para la realización de un
fin de naturaleza general o pública, como es la reducción de los depósitos
mineros contaminantes mediante su utilización para la producción y venta de sal
vacuum, que seria el fin puramente industrial y comercial.

Para conseguir el objetivo marcado, dado el ritmo de producción de SALDOSA, se

hacía preciso incrementar el volumen de fabricación de sal para así procurar la
más rápida consunción de los depósitos potásicos. Para ello SALDOSA diseñó un
proyecto industrial consistente en la construcción de una nueva planta
productiva.

A fin de subvenir recursos económicos para afrontar el proyecto industrial,

POSUSA, SALDOSA y ENERGIAS E INDUSTRIAS ARAGONESAS EIA, S.A.
suscribieron un contrato el 2/6/1999, "con el objeto de establecer una serie de
acuerdos dirigidos a la consecución de los distintos objetivos de las partes"
(expositivo VII). Como consecuencia del mismo, POSUSA vendió a ARAGONESAS
acciones representativas del 24% del capital social de SALDOSA; sin embargo las
previsiones para llevar a cabo el nuevo proyecto industrial de SALDOSA no se
cumplieron.

Con posterioridad a dicho convenio el 29/11/2001, URALITA, SA compró las

acciones de ENERGIAS E INDUSTRIAS ARAGONESAS EIA, SA y el 17/12/2003, se
produce la fusión de ambas, siendo la segunda absorbida por la primera.

Mediante acuerdo de 2/6/2005, ERCROS adquiere todo el GRUPO ARAGONESAS

(que había sido absorbido por URALITA, SA y del que ENERGIAS E INDUSTRIAS
ARAGONESAS EIA, SA había sido la sociedad dominante), así como el 24% del
capital social de SALDOSA perteneciente a URALITA, S.A.

Un mes antes de la entrada de ERCROS en el capital de SALDOSA, esta mercantil

junto con el Gobierno de Navarra y POSUSA, suscribieron con SALINS
INTERNATIONAL, SA y COMPAÑÍA SALINERA SALINS IBERICA, SL (GRUPO SALINS)
un Acuerdo Marco con el mismo objetivo de poner en funcionamiento un proyecto
industrial que permitiera aumentar la producción de sal bruta por SALDOSA, a los
efectos de reducir los residuos minerales de las escombreras".

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso, y luego de realizar el

recurrente "un somero repaso", de nueve folios, a la prueba documental
practicada, comprensiva de una valoración de la misma "pro domo sua", se
sostiene la existencia de una errónea valoración de la prueba por cuanto, se dice,
la sentencia no analiza adecuadamente la licitud de los acuerdos impugnados en
la fecha en la que estos fueron adoptados, sino que la sentencia acoge un hecho
posterior cual que ante la iniciativa judicial del socio minoritario, el mayoritario y
la propia sociedad no han consumado los pactos alcanzados en el acuerdo Marco,
transmitiendo la nueva sociedad filial a Salins, lo que, a su entender, infringe lo
dispuesto en el artículo 413 de la LEC .

El motivo deviene, a nuestro entender, absolutamente improsperable. En efecto,

el precepto mencionado impide que se tengan en cuenta en la sentencia las
innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros
en el estado de cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda.
El precepto mencionado establece un efecto de la litispendencia, pero la
afirmación de la sentencia relativa a que el convenio o acuerdo Marco no se llegó
a consumar, habiendo quedado, en todo caso, interrumpido el proceso al que se
refería, y ello en función de lo alegado por la demandada, referido a que el
accionista mayoritario desistió de su cumplimiento o a que se produjo su
extinción a fecha 31 de diciembre, en modo alguno supone alteración del estado
de hecho existente al momento de interponerse la demandada, ni en el referido
al momento de originarse la demanda; en todo caso se estaría ante los supuestos
contenidos en el art. 286 LEC , sobre todo cuando el precepto invocado por la
recurrente, no significa que no haya posibilidad de hacer valer de ningún modo
los hechos nuevos o descubiertos posteriormente, máxime cuando la conclusión
judicial que el apelante combate derivaba también de documentos que las partes
aportaron en momento no inicial y que fueron admitidos sin protesta alguna de
las partes. No existe, pues, alteración del estado de cosas preexistente, sino que
se está ante la alegación de hechos nuevos o de nuevo conocimiento derivados
de la aportación consentida por las partes de documentos de los que es factible
deducir la conclusión judicial referida.

Por otra parte, en lo relativo al error en la apreciación de la prueba, no cabe sino

insistir en lo que esta Sala ha venido afirmando en numerosas ocasiones, por
ejemplo, en sentencia de 15 mayo 2003 , y es que en supuestos en que se
imputa a la sentencia apelada haber cometido error en la valoración de la
prueba, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter
ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial
y objetivo efectuado por el juzgador de instancia de todas las pruebas
practicadas no puede quedar desvirtuado, en términos generales, por la
valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados
medios de prueba. De manera que la valoración de la prueba que efectúa el Juez
de la primera instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, de ahí
que el denunciado error en la apreciación de la prueba tan sólo pueda ser
acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juez de instancia
resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las
pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a
las reglas de la sana crítica.

En realidad la demanda parte de la premisa de que los acuerdos impugnados se

enmarcan en un plan acordado y concebido entre POSUSA, accionista mayoritario
y el denominado Grupo Salins al objeto de transmitirle a ésta la totalidad del
negocio de SALDOSA utilizando al efecto, con carácter instrumental, la creación
de una sociedad filial. Pero es lo cierto, y forzoso es reconocerlo a la vista de la
prueba practicada, que tal premisa sobre la que se articuló la demanda no se ha
cumplido, o no se ha probado la consecución de lo estipulado en el referido
Acuerdo Marco, basta para la obtención de tal conclusión el simple examen de la
prueba documental practicada.

Por otro lado, el tan repetido Acuerdo Marco lo que preveía era la transmisión a
Salins Ibérica por parte de POSUSA de las acciones de SALDOSA que se
comprometía a adquirir a ARAGONESAS lo que debía tener lugar antes del 1 de
junio de 2005; y caso de no ser posible la referida adquisición lo previsto era el
compromiso de llegar a un nuevo acuerdo e "implementar" cualquier otra
alternativa que permita que una sociedad asegure la producción de sal bruta en
la que antes de la participación de Salins no participe ningún accionista en su
capital distinto de POSUSA ó el Grupo Público; pero, de nuevo, lo cierto es que no
consta la adopción de ese nuevo acuerdo, ni que se haya dado esa otra
alternativa al que la estipulación mencionada se refería; antes al contrario, lo que
se desprende de la prueba practicada no es sino la frustración de la entrada del
Grupo Salins en la sociedad demandada.

Pero es que, además, el contenido del Acuerdo Marco no supone sino la

consecución de un fin de carácter medioambiental mediante la explotación de las
escombreras, así como la obtención de la financiación necesaria mediante la
entrada de un tercero en el accionario de SALDOSA, para lo cual éste debería ser
previamente tan solo público y para ello se establecían ciertas obligaciones para
la compra de su parte al otro accionista de SALDOSA, y tal operación, al menos
en principio, no puede tacharse de ilícita, puesto que no imponía contra su
voluntad a ARAGONESAS la venta de su paquete accionarial; pero es que, como
decíamos antes, la operación se frustró, con lo que decae la premisa de la que
parte la posición jurídica de la apelante; sin que, en modo alguno, pueda tacharse
de errónea la valoración de la prueba plasmada en la sentencia apelada.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso sostuvo también la existencia

de error valorativo pero, ahora desde la perspectiva de lo dispuesto en los arts. 7
y 6 4 del Código Civil relativos al abuso de derecho, el fraude de ley y
jurisprudencia que los interpreta; insistiéndose en contra del criterio del Juez de
la primera instancia en la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar
la existencia de abuso de derecho, así como la existencia de perjuicio para el
minoritario, lo que deriva de la prueba pericial si la misma hubiese sido valorada
correctamente; y, por último, en la concurrencia de fraude de ley.
Respecto de la doctrina del abuso de derecho existe un cuerpo de doctrina
jurisprudencial consolidado puesto de manifiesto, entre otras sentencias del T.S.
en la de 20.7.1996 la cual indica lo siguiente: "El abuso de derecho, según
tiene declarado la jurisprudencia civil desde la antigua y conocida Sentencia de
14 febrero 1944 RJ 1944\293 , lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia
de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un
derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el
patrimonio de otro (SS. 5 marzo y 11 mayo 1991 RJ 1991\1718 y RJ 1991\3658,
27 abril 1994 RJ 1994\3079 y 13 febrero 1995 RJ 1995\1053 ".
La del mismo Tribunal de 15-3-1996 RJ 1996\2367 insiste en los aspectos
mencionados al indicar que: "Por otra parte, el abuso de derecho ha sido
configurado por la jurisprudencia de esta Sala, señalando como requisitos
generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un
interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o
antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de
perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del
derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando, que el ejercicio abusivo de un
derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte
provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y
contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario, sólo puede
acudirse a su doctrina en casos patentes. (Sentencias de 6 abril 1987 RJ
1987\2491; 20 febrero 1992[RJ 1992\1418; 11 julio y 2 diciembre 1994 RJ
1994\6388 y RJ 1994\7395; 27 abril 1994 RJ 1994\3079, etcétera)".
La resolución del T.S. de 21-10-1994 RJ 1994\9036 sostiene que "la estimación de
situación del abuso del derecho lo determina el exceso en el ejercicio del
mismo o la presencia de la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad
legítima, seria y suficientemente justificativa, pudiendo sólo acudirse a su
concurrencia en casos patentes (Sentencias de 11 mayo 1991 RJ 1991\3658, 20
febrero 1992 RJ 1992\1418, 17 diciembre 1993 y 27 abril 1994 RJ 1994\3079)".
Pues bien, la prueba practicada y, en lo necesario, podrían traerse aquí las
consideraciones realizadas al final del fundamento precedente, no acredita la
concurrencia de los requisitos de los que depende el abuso de derecho
invocado; en primer lugar no puede afirmarse la ausencia de finalidad seria y
legítima en los acuerdos adoptados e, incluso, en el propio contenido de la
exposición del Acuerdo Marco que ilustra suficientemente al respecto; tampoco
parece que pueda compartirse la tesis de la apelante en torno a un exceso en el
ejercicio de la adopción del acuerdo por el grupo mayoritario, generador de
perjuicio para el minoritario. Y es que aun admitiendo que el acuerdo mencionado
establecía un procedimiento para la entrada del Grupo Salins, del que la creación
de la sociedad filial era uno de los primeros pasos, tampoco de ello se derivó la
existencia del exceso mencionado, puesto que interpretada la situación desde la
perspectiva del referido Acuerdo, ni se impuso a ARAGONESAS, luego ERCROS, la
venta de sus acciones ni aparece probada la concurrencia de una actuación
dirigida a la obtención por mecanismos ilícitos de un vaciamiento del valor de la
participación de ERCROS en el capital de SALDOSA, diluyéndose ese 24% de
participación de modo que se le impusiese, siquiera fuese de manera indirecta,
una venta no querida. Pero es que tampoco aparece aquí el elemento relativo al
perjuicio.

Efectivamente, el Juez de la primera instancia consideró, por un lado, que "la

realización del llamado "proyecto industrial" sí forma parte del interés social de
SALDOSA, hasta el punto que en última instancia es el que posibilitó la entrada
de ERCROS en su capital social"; y, por otro, que no habiéndose concretado el
acuerdo requerido para "implementar" una solución alternativa a la adquisición
de las acciones de la actora en SALDOSA, y no existiendo pacto para transmitir a
SALINS la titularidad del capital social de la nueva sociedad filial, no cabía
apreciar la producción del perjuicio o daño al interés de la demandante, ya que ni
el cambio de objeto social ni el acuerdo de filialización le excluyen del negocio
industrial de SALDOSA, como afirma, sino que sólo suponen que el mismo se
llevará a cabo por una empresa controlada por aquélla, lo que no altera la
posición de ERCROS en SALDOSA.

Tal conclusión deriva, sin duda, del examen de los informes periciales evacuados,
aunque no se mencionen taxativamente. En este particular es de tener en cuenta
que el artículo 348 de la L.E.C . establece que: "El tribunal valorará los
dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", criterio
sustancialmente idéntico al contenido en el art. 632 de la LEC de 1881 , lo que
permite aplicar, ahora, los criterios hermenéuticos referidos al precepto
derogado.

En este sentido y en cuanto a la eficacia probatoria de la prueba pericial, resulta

de especial interés la doctrina contenida en la STS de 11-5-1981, seguida por
otras posteriores como las de 17 de junio de 1985 y de 20 de febrero de 1998 EDJ
1998/949, cuando afirma que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales
reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o
número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de
ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas
afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación
racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o
el del alejamiento al interés de las partes".

La STS Sala 1ª de 18 marzo 2004 EDJ 2004/10572 decía al respecto que: "Esta
Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador
según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el
artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse
al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que
la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las
más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de
1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004), y, en
este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y
notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común
experiencia".
En el ámbito de esta Audiencia, la sentencia de 13 mayo 2003 EDJ 2003/56007
tuvo ocasión de decir que: "del art. 632 LEC se deduce que la prueba de peritos
debe ser valorada libremente por el juzgador (STS 28 noviembre 1992 EDJ
1992/11766), aunque no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe
motivar su decisión cuando resulte contraria al dictamen pericial o se decante por
uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta más
conveniente y objetivo".

Y es que como el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas

de valoración tasada que se puedan infringir, al no encontrarse normas
valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, es preciso atenerse
a las más elementales directrices de la lógica humana, de manera que, no
tratándose de un fallo deductivo, la función del Juez en cada caso en orden a la
valoración de estas pruebas será hacerlo del modo expuesto, pero poniendo en
relación el resultado de la apreciación judicial de la pericia con los restantes
hechos y pruebas de influencia en el proceso que aparezcan suficientemente
constatados, siendo admisible impugnar la conclusión judicial cuando ésta resulte
ilógica o disparatada, por ello y siendo la prueba pericial valorable de acuerdo
con las normas de la sana crítica, resulta que a su razonable juicio y apreciación
conjunta de la prueba no puede oponérsele el resultado aislado de una prueba
única (SSTS 8 marzo EDJ 1989/2596, 5 mayo, 9 octubre EDJ 1989/8888 y 4
diciembre 1989 EDJ 1989/10881, y 10 julio 1992 EDJ 1992/7615).

Pues bien, examinada por la sala la prueba disponible no se advierte que la

conclusión contenida en la sentencia de primera instancia resulte errónea o
contrapuesta a lo que de la prueba pericial deriva, antes al contrario basta con la
contemplación de las aclaraciones de los informes contenidas en el acto de la
vista, para obtener la conclusión de la inexistencia de perjuicio para la actora
derivada de la creación de la sociedad filial, y es que como puso de relieve el
perito Sr. Santamaría en casos como el de autos se sustituye en la sociedad
matriz los bienes, derechos y obligaciones que salen a la filial, por la cartera de
participación en ésta que entra en la sociedad matriz, de manera que en el
aspecto patrimonial y desde el punto de vista del accionista de la matriz, el hecho
de tener el 24% de la sociedad con actividad o el mismo porcentaje de la
empresa que controla a la filial no comporta cambio sustancial de valor, de
manera que vale lo mismo el 24% de SALDOSA antes que después de la
filialización, sin que, a nuestro entender, las explicaciones ofrecidas por el otro de
los peritos actuantes distinguiendo un igual valor en el momento estático, y otro
diferente de facto, por tener efectos económicos que no se transmiten tales como
pérdidas de control, al "filializar" o incrementos de gastos de gestión o riesgos
respecto de la representación en el Consejo, sean suficientes y atendibles para
demostrar la existencia de un perjuicio que en el mejor de los casos se revela
como etéreo. Así, pues, la Sala, como hemos dicho, comparte la conclusión
contenida en la sentencia respecto de la falta de concurrencia de los elementos
definidores del abuso de derecho y, especialmente, el relativo al perjuicio que,
según lo probado, y a nuestro entender no cabe apreciar, con lo que,
obviamente, es obligado el rechazo del submotivo; pues parafraseando a la
sentencia del Tribunal Supremo núm. 1030/2001 (Sala de lo Civil), de 31 octubre
RJ 2002\227 , "no se dan los presupuestos de la interdicción del abuso del
derecho: ejercicio del derecho con finalidad de causar daño o con falta de
interés serio y legítimo o con excesivo y anormal ejercicio del derecho y
producción de un perjuicio injustificado: así, sentencias de 20 de febrero de 1992
(RJ 1992, 1418), 11 de julio de 1994 (RJ 1994, 6388), 13 de febrero de 1995 (RJ
1995, 1053), 11 de abril de 1995 (RJ 1995, 3182)".

QUINTO.- Respecto de la existencia de fraude de ley la sentencia del TS 1ª de

05-04-1994 (El Derecho 1994/2950) indica que: "La figura del fraude de ley, que
tipifica el ap. 4º, art. 6 CC, viene configurada por la concurrencia o presencia de
dos normas: la llamada de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el
fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir (SS de
esta Sala de 30 marzo 1988 y 3 noviembre 1992 , entre otras), exigiendo dicha
figura la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de
legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se
amparan (SS 6 febrero 1957, 1 abril 1965, 20 junio 1991 , entre otras)".

La entidad apelante sostiene en su recurso que al amparo de las normas que

permiten el cambio de objeto social y la constitución de una filial con aportación
de rama de actividad se elude la normativa relativa a la escisión parcial; se añade
que ante la imposubilidad de ejecutar las operaciones previstas en el acuerdo
Marco con Salins, a consecuencia de la negativa de la apelante a vender, el
accionista mayoritario "opta por despojar directamente a la sociedad de actividad
a través de la constitución de una filial, cuyas acciones o actividad serán
transmitidas al Grupo Salins, con la cobertura de un nuevo objeto social".
Resultaría así que bajo el amparo de las normas que permiten la modificación del
objeto social y de las que permiyen la constitución de filiales, se consigue eludir
en los acuerdos las normas sobre fusiones y escisiones de sociedades anónimas y
asímismo las normas reguladoras de la disolución o liquidación de tales
sociedades, obteniéndose el resultado injusto consistente en la exclusión de
hecho del socio minoritario de la actividad de producción y comercialización de
sal.

La Sala no puede compartir el alegato mencionado, so pena de considerar que

cualquier operación de modificación del objeto social y creación de sociedad filial,
supone, por sí y necesariamente, la existencia de escisión y/o fusión o, en su
caso, la disolución y liquidación de la sociedad matriz, lo que, obviamente no es
así.

Olvida la recurrente que esta última sociedad mantiene en su poder el cien por
cien de las participaciones de la sociedad filial, por lo tanto su control absoluto,
de suerte que la participación que la recurrente ostenta en la matriz no tiene por
qué verse significativamente alterada por la constitución de la filial, pues, aunque
sea indirectamente, la apelante ostentará igual participación en la filial, que la
que posee en la sociedad matriz, pudiendo traerse a colación aquí lo que entes
dijimos en torno a la valoración de la prueba pericial y la falta de prueba de la
producción de perjuicio en la recurrente.

Pero es que, además, considera la apelante que los acuerdos aprobados

persiguen la entrada en SALDOSA del Grupo Salins, su posterior adquisición de
todo el capital de SALDOSA y el despojo de la apelante merced a la constitución
de la filial; cuando es lo cierto que el Acuerdo Marco lo que preveía era la
adquisición por POSUSA de la parte del capital de SALDOSA en manos de
ARAGONESAS, luego Ercros, en determinado plazo y, de no ser posible dentro del
mismo, llegar a concluir un nuevo pacto para, implementar, se decía, una
solución alternativa; pero es que, como pone de manifiesto la prueba, no puede
mantenerse que los acuerdos persiguieran el fin mencionado, al menos, aun
cuando pudieran haber iniciado un concreto orden de actuación, lo cierto es que
el mismo no llegó a buen fin desde el momento que POSUSA no pudo adquirir la
participación de ARAGONESAS en SALDOSA y no se ha demostrado que entre el
Grupo Salins y POSUSA y los demás intervinientes en el denominado Acuerdo
Marco se haya concluído ese nuevo pacto al que éste se refería, con lo que no
puede predicarse de los acuerdos impugnados, desde la perspectiva de la
prueba, que los mismos persiguieran el fin al que la apelante se refiere. Y es
evidente que no cabe hablar de esa exclusión de hecho del accionista minoritario
de la actividad de producción y comercialización de sal, cuando mantiene su
participación en SALDOSA y esta es quien ostenta la titularidad del total de las
participaciones de la sociedad filial Salinas de Navarra, SL.

Por lo tanto, como concluyó en este punto la sentencia apelada, "el recurso al
cambio de objeto y a la filialización o escisión impropia como alternativa a la
escisión parcial, no genera por sí mismo un resultado prohibido o contrario al
ordenamiento, sino que es una posibilidad implícitamente prevista en la norma
mercantil y expresamente a efectos fiscales (artículo 2.3 de la Ley 29/1991, de
16 de diciembre) y perfectamente legítima (vid. STS de 7 de marzo de 2006), por
lo que no puede apreciarse la elusión normativa que es presupuesto del fraude
de ley"; tampoco existe esa disolución encubierta a la que se refiere la recurrente
por cuanto SALDOSA continua con la actividad bien directamente bien mediante
la sociedad filial, en consecuencia, como dice la sentencia de primera instancia
"no se elude la aplicación imperativa de ninguna norma porque no existe
disolución social encubierta y no se da un resultado proscrito legalmente porque
no se priva al socio minoritario de ningún derecho que hubiera de
corresponderle", sin que, desde luego, pueda afirmarse con seguridad esa
pretendida lesión de los derechos de información del minoritario, el cual, por
cierto entró en el capital de SALDOSA un mes después de la conclusión del
Acuerdo Marco. Por consiguiente, debemos desestimar el submotivo y, con él,
este motivo del recurso.

SEXTO.- El tercero de los motivos del recurso, subsidiario del anterior, invoca la
nulidad de los acuerdos adoptados por cuanto que en su adopción se contravino
lo dispuesto en el art. 144.1 de la LSA , pero el mismo debe rechazarse en tanto
que su alegación constituye lo que se conoce como cuestión nueva. En efecto,
decíamos en nuestra entencia de 1 de diciembre de 2008, recaída el Rollo Civil
de Sala nº 40/2007 , que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el
ámbito del recurso queda circunscrito a la revisión de lo resuelto en primera
instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los
fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el
tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la
prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de
alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones
nuevas", por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar
indefensión a la parte contraria. Existe una doctrina jurisprudencial uniforme,
reiterada y conocida según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la
alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Tal es el
criterio que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, hemos seguido por ejemplo en
nuestras sentencias de 16 de mayo de 2003 (JUR 2003,168331) y de 30 de enero
de 2009 dictada en el Rollo Civil de Sala nº 200/2007 , la cual decía al respecto
que "en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las
substanciadas con posterioridad a los períodos de alegaciones, siendo reiterada
doctrina del Tribunal Supremo que el recurso de apelación no autoriza a resolver
problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya
que las "cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando
contra los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS 11 abril [RJ
1994,2786] y 4 junio 1994 RJ 1994,4583, 1 junio RJ 1999,4094 y 22 noviembre
1999 RJ 1999,8223) y producen indefensión para la parte adversa (SSTS 22 julio
RJ 1994,6575 y 20 septiembre 1994 RJ 1994,6979, 20 enero 2001 RJ 2001,513)".

SÉPTIMO.- El cuarto motivo parte del hecho afirmado de haberse sustraido la

suscripción del Acuerdo Marco a los órganos de decisión de SALDOSA, y, dice la
apelante, que la sentencia se limita a señalar que "la posible contravención legal
que ello pudiera suponer no incide en la validez de los acuerdos sociales, sino
que debe combatirse en el ámbito de la responsabilidad de los administradores",
tesis de la que discrepa la recurrente, pues entiende que "las actuaciones de la
sociedad como ente jurídico se materializan a trañés de los órganos de
administración y los ilícitos de los administradores pueden proyectarse sobre los
acuerdos sociales determinando así su ilicitud".

La parte apelada mantuvo respecto de este motivo la existencia de novedad,

pero tal afirmación no puede admitirse, a la vista de lo alegado por la recurrente
en el folio 21 de su escrito de demanda, so pena de adoptar un criterio
excesivamente rígido al respecto, puesto que al alegar la infracción del deber de
lealtad de los administradores aludió a ciertos aspectos del Acuerdo Marco. En
efecto, en la demanda se decía lo siguiente: "el presidente del Consejo
deAdministración de SALDOSA ha suscrito con un tercero (Salins) un acuerdo
para apartar al accionista minoritario de la compañía. Para ello ha convenido que,
en el caso de que éste no se aviniera a vender las acciones de su propiedad, se
vaciaría el negocio de la compañía a fin de poder traspasarlo íntegro a ese
tercero. El debate y la negociación de este acuerdo no se ha llevado al seno de
los órganos sociales (Consejo de Administración y Junta General) sino que ha sido
deliberadamente sustraído a los mismos, de tal forma que se ha presentado al
accionista minoritario como un hecho consumado. Estos actos suponen una grave
contravención del deber de fidelidad que el artículo 127 LSA impone a los
administradores".

Realmente lo resuelto en la sentencia apelada alude a que la actora "pretende

fundamentar la nulidad de los acuerdos sociales en la infracción, por parte del
Presidente del Consejo de Administración de SALDOSA, del deber de lealtad del
art. 127 LSA , al no haber informado al Consejo de Administración de las
negociaciones del Acuerdo Marco suscrito con SALINS", y lo resuelve estimando
que "la infracción denunciada podrá dar lugar a la exigencia por parte de los
socios o de la sociedad, de la oportuna responsabilidad al administrador, pero no
puede fundamentar una pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados, pues
para ello se precisa, conforme al art. 115.2 LSA que éstos -y no la conducta
previa del administrador- directamente infrinjan un precepto imperativo o
prohibitivo".

Pero, realmente, en la demanda lo que se alegaba era la pretendida suscripción

de un convenio para excluir al socio minoritario de la sociedad en el caso de que
no quisiese vender sus acciones, vaciando para ello el negocio de la compañía, y
la sustracción de la negociación del acuerdo a los órganos sociales se refería y
circunscribía a ese convenio, no al Acuerdo Marco como ahora se dice.

Desde esta perspectiva el motivo es de nuevo improsperable, porque más que

alegarse un hecho, lo que se aduce para sostener la nulidad es un juicio de
intenciones, insistiendo otra vez en la existencia de un pacto con la finalidad
pretendida, cuya existencia no ha quedado demostrada; por lo tanto si tal pacto
no se ha conseguido demostrar que existiese mal pudo haberse incurrido en la
infracción del deber de lealtad mencionado.

Si, por el contrario, lo que constituye objeto de alegación para sostener la nulidad
es la infracción de los deberes mencionados en relación con el propio Acuerdo
Marco, hay que convenir que las pretendidas infracciones de deberes por parte
de los administradores respecto de la negociación del mismo no guardan la
relación necesaria con los acuerdos objeto de impugnación, los cuales, no se
olvide, se adoptaron en Junta General, máxime cuando la suscripción del acuerdo
referido se adoptó cuando la recurrente carecía de la condición de socio de
SALDOSA, por lo tanto la pretendida infracción es cuestión que quedó al margen
del pleito y que en su caso, como se dice en la sentencia apelada, podrá dar lugar
a la exacción de la responsabilidad que corresponda a los administradores si es
que existió la sustracción mencionada en los términos en que se alega.

OCTAVO.- Sostiene la recurrente la infracción de la jurisprudencia y de los

preceptos del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, al
estimar que el convenio de 1999 sigue vigente y la apelante, Ercros, es titular de
los derechos resultantes de dicho convenio.

Como dijo la sentencia de primera instancia el primer intento para realizar el

proyecto industrial concebido en el seno de SALDOSA fue el contrato o convenio
de 2/6/1999 suscrito por POSUSA, SALDOSA y ENERGIAS E INDUSTRIAS
ARAGONESAS EIA, SA. Considera Ercros que se ha subrogado en la posición de
ARAGONESAS en tal convenio, que el mismo sigue vigente y que el mismo resultó
infringido por los acuerdos sociales adoptados por la Junta de SALDOSA el
16.9.2005 en cuanto que vulnera la estipulación relativa a la entrada de nuevos
socios en SALDOSA (estipulación segunda). Por ello considera que "el acuerdo es
anulable ya que el convenio en cuestión constituye un pacto parasocial suscrito
por los accionistas de la sociedad al que ha de reconocerse la misma fuerza que a
los estatutos sociales, de manera que su vulneración es motivo de impugnación y
anulación de los acuerdos sociales que los vulneren, por aplicación del art. 115
de la LSA ".

En relación con esta cuestión el Juez de la primera instancia desestimó la

impugnación deducida con arreglo a las razones siguientes: "de nuevo parte aquí
la actora principal del hecho no acreditado consistente en que, los acuerdos
impugnados han de determinar inexcusablemente la entrada en el capital de
SALDOSA del GRUPO SALINS, que es la circunstancia que infringiría, a su juicio,
las limitaciones a la entrada de terceros accionistas en SALDOSA previstas en la
estipulación 2 del convenio. Como sea que no se ha probado la existencia del
"nuevo acuerdo" previsto en el Acuerdo Marco con SALINS - como alternativa a la
compra de la participación de ERCROS en el capital de SALDOSA- ni por tanto la
existencia de un compromiso efectivo de dar entrada al GRUPO SALINS en el
capital de SALDOSA, queda desbaratada la indicada premisa y por tanto, la
existencia del incumplimiento del pacto parasocial que determinaría la nulidad de
los acuerdos impugnados". La Sala comparte íntegramente el razonamiento
aludido, que hace suyo, con lo que ya de por sí habría de claudicar el motivo.

Por otro lado afirma la apelante su titularidad respecto de los derechos

contenidos en el convenio citado, por cuanto a su entender se produjo la cesión
de todos los derechos derivados del convenio a favor de Ercros al adquirir ésta
las acciones de ARAGONESAS, luego de Uralita, en SALDOSA.

En lo relativo a la calificación que corresponda al convenio de 02-06-1999

adoptado por POSUSA, SALDOSA y Energías e Industrias ARAGONESAS EIA, SA en
anagrama ARAGONESAS, es preciso tener en cuenta, por un lado, que según la
certificación notarial emitida ERCROS adquirió de Uralita, SA las acciones
constitutivas del 24% del capital social de SALDOSA, se adquirieron, por lo tanto,
acciones, como consta en tal documento, pues en todo caso los efectos de la
fusión por absorción serian predicables en el mejor de los casos respecto de
Uralita, no en relación con la apelante, siendo en este punto absolutamente
intrascendentes las opiniones emitidas por el presidente del grupo Uralita en el
documento aportado, de 14-10-05, máxime cuando los derechos atribuidos por la
acción son los ordinarios contemplados en la LSA y no se ha demostrado
eficazmente que el negocio transmisivo de aquella porción del capital social de
SALDOSA comprendiese otra cosa que el referido paquete accionarial.

Por otra parte examinado el convenio de 02-06-1999 en el mismo de lo que se

trataba era de la entrada de un socio en SALDOSA con el precio del 24% del
capital allí establecido al objeto de obtener la financiación necesaria para el
desarrollo del proyecto industrial al que el convenio se refería, lo que derivaba no
sólo del precio de las acciones adquiridas sino también del abono de la parte
proporcional de la ampliación de capital, necesario para llevar adelante el
mencionado proyecto y ello a cambio también de una especie de trato preferente
al nuevo accionista en razón de las opciones que se le conferían en orden al
aumento de su participación en un plazo de entre dos y cuatro años, por lo tanto,
entre los años 2001 y 2003, y a la posibilidad de construir una planta de
cristalización de sal en los términos contenidos en el punto 3 del convenio, y que
se conferían expresamente a ARAGONESAS, previéndose, en cuanto a esta
segunda opción el decaimiento del derecho de la entidad mencionada si
transcurrido el plazo de 10 años no se hubiese acometido la construcción de la
planta.

Pues bien, partiendo de tales hechos no podemos considerar aceptable la tesis de

la recurrente en el sentido de que al haber desaparecido la reciprocidad de
obligaciones por cumplimiento de ARAGONESAS a lo que venia obligada, en lugar
de la cesión de contrato, existiría una cesión de deuda que no exigiría el
consentimiento del deudor, S.T.S. 23-10-84 RJ 4972; y ello porque, en el mejor de
los casos para la apelante, el convenio referido no consta que llegara a
consumarse y que ARAGONESAS cumpliera con todas las obligaciones de
financiación previstas en él; pero es que, sobre todo, no hay prueba de entidad
bastante para poder afirmar la existencia de cesión de deuda; en todo caso
podría hablarse, nuevamente en el mejor de los casos para la apelante, de cesión
de contrato que precisaría, al menos, del consentimiento del cedido a la cesión, lo
que no se ha producido, y ello sin necesidad de acudir a criterios tales como el
carácter personalísimo que pudiera apreciarse en cuanto a los derechos
conferidos por el convenio al nuevo socio, ARAGONESAS.

Basta con la contemplación de las opciones conferidas para comprender que, en

todo caso, la cesión habría de dar lugar a una compleja situación jurídica
integrada por derechos y deberes recíprocos, cuya transmisión no era posible
realizar sin la autorización o consentimiento anterior, coetáneo o posterior del
cedido que, como decimos, no se ha producido (S.T.S. de 06-03-1973 RJ 899).

Con lo expuesto sería suficiente para el íntegro rechazo del motivo en tanto que
la apelante resultaría un tercero extraño a la relación contractual contenida en el
mencionado convenio de 2 de junio de 1999.

Pero es que, además, la conclusión interpretativa adoptada por el Juez de la

primera instancia en torno a la falta de vigencia del citado convenio, al estimar
que expiró su vigencia, siendo el tiempo transcurrido clara muestra de mutuo
disenso en tanto que, como se decía en la sentencia apelada, "no se ha dado ni
uno solo de los pasos para cumplir la finalidad primordial proyectada que fue la
que movió al Grupo Público a concertar el contrato"; el hecho de haber
transcurrido efectivamente el plazo de la opción conferida para aumentar la
participación accionarial mencionada y, prácticamente, el correspondiente a la
construcción de la planta, que ha quedado sin interés; que es evidente la
obsolescencia del plan pergeñado en el tan repetido convenio y buena prueba de
ello es la elaboración de otros, abonan que la conclusión interpretativa a la que
se llegó por parte del Juez se acomoda a los postulados de la lógica por los que el
criterio humano se rige, es coherente con la prueba practicada y responde, a
nuestro entender, al espíritu, finalidad, términos del convenio, voluntad de sus
otorgantes y a los actos de estos, de modo que tal conclusión ha de mantenerse
en cuanto que no cabe apreciar, tampoco, la infracción denunciada de las normas
interpretativas de los contratos.

En consecuencia, el motivo decae y, con él el recurso en su integridad.

NOVENO.- En cuanto a las costas de la alzada procede imponerlas a la parte

apelante en tanto que el recurso se desestima, conforme a lo dispuesto en los
arts. 398.1 y 394.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por

la Procuradora Dª. Myriam Grávalos Soria, en nombre y representación de
ERCROS INDUSTRIAL, S. A., dirigida por el Letrado D. Jorge Badia, frente a la
sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 1
de Pamplona, el día 7 de diciembre de 2006 , en autos de Juicio ordinario nº
305/2005 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada SAL DOMÉSTICA
SA, representada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigida por el
Letrado D. Pedro Learreta Olarra, resolución que debemos confirmar y
confirmamos, imponiendo a la sociedad apelante el pago de las costas causadas
por la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.