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Filosofía del Derecho

1º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Alcalá

Reservados todos los derechos.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

[Link] PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

[Link] IUSNATURALISMO

El iusnaturalismo tiene una clara referencia al Derecho natural.

El primero que surge es el iusnaturalismo ontológico/clásico/teológico, con referencia al ser

del Derecho. Se desarrolla en la Edad Media y el principal representante es Santo Tomás de
Aquino. Como ideas clave;

- Se trata de una teoría dual: reconoce dos tipos de derechos:

o A. derecho positivo/humano: que es creado por el hombre(Códigos, leyes…)
o B. derecho natural: está conformado por principios normativos que provienen
de las tendencias de la naturaleza humana. Es mucho más genérico y
abstracto. Ejemplos de principios normativos: la conservación de la vida, la
prolongación de la especie, perfeccionamiento personal e intelectual
- Existe una vinculación entre estos dos tipos de derechos:
o El derecho que crea el hombre tiene que concretar y desarrollar los principios
del derecho natural(conservación de la vida-derecho penal)
o Para S.T.A si el derecho positivo no concreta y desarrolla el derecho natural no
es derecho porque para él es arbitrariedad y esta es contraria al
derecho.(discrecionalidad y arbitrariedad: la discrecionalidad está reconocida
dentro del estado de derecho y es cuando hay un margen dentro del marco
normativo para actuar y la arbitrariedad no)

La trilogía de las leyes de STA:

- Ley natural: conecta con el Derecho natural

- Ley humana: conecta con el Derecho humano
- Ley divina: conecta con el Derecho divino

El Derecho natural es el más importante puesto que es la esencia del Derecho.

Más tarde, surgirá el iusnaturalismo racionalista que tiene como principales representantes
autores como Grocio, Tomasio o Pulfender. En este caso, se corta la conexión con lo divino
que existía en el anterior y hay un peso fundamental de la razón, la cual sirve para llegar a
conocer los contenidos del derecho natural los cuales se encuentran dentro de esa misma raíz
y que se encuentran gracias a procesos lógico-deductivos.

Ya en el siglo XX surge el iusnaturalismo deontológico. Autores como Pérez-Luño, Lusezño

Fernández. En este caso se trata de una teoría monista y por lo tanto solo reconoce un tipo de
derecho que es el derecho positivo.

El derecho positivo debe seguir las pautas de los DDHH o de las tesis de reconocidos filósofos.
En caso de que no se sigan esas pautas hablaremos de un derecho injusto/incorrecto
.

[Link] POSITIVISMO JURÍDICO

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A principios del siglo XX se desarrolla el positivismo. El iusnaturalismo había caído en una

excesiva extracción, el método de conocimiento de estos contenidos, excesivamente abstracto
y genérico.

El positivismo tiene planteamientos radicalmente diferentes al iusnaturalismo. Tiene gran

importancia para esta teoría Kelsen.

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El positivismo jurídico es una teoría monista que reconoce únicamente el derecho positivo, si
quiera realiza ningún planteamiento sobre el derecho natural, solo interesa lo que dice el
legislador. Ese derecho positivo no tiene relación con otros contextos como lo político, moral.

Kelsen dice que lo jurídico tiene que ser puro y no puede estar contaminado de otros aspectos.
Para él, el jurista tiene que centrarse únicamente en lo jurídico. Conceptos fundamentales:
justicia, validez y eficacia, aunque el más importante es la validez puesto que porque una
.

norma es válida, es justa.

La descontaminación del derecho.

Para que una norma sea válida y por lo tanto justa, tiene que ser creada por el órgano
competente, procedimiento previamente establecido, respetar siempre el principio de
jerarquía normativa, tiene muy en cuenta la vigencia de las normas se fija en lo formal.

Se basa en las evidencias y en las pruebas

La idea de neutralidad: lo que dice la norma mantiene una neutralidad sobre la justicia.

La pirámide de Kelsen se construye mediante columnas que se van apoyando unas en otras,
pero, cuando se llega a la Constitución, norma suprema, surge el problema de donde se apoya
ella. Para solucionar dicho problema, Kelsen crea el hecho fundante básico, que es una
ficción/ hipótesis, que se sale de lo jurídico.

El positivismo jurídico con todas estas tesis construye una teoría del derecho: El legislador
seria el protagonista, la fuente mas relevante es la ley porque viene del legislador, juez es un
aplicador del derecho no un creador teniendo un papel secundario, el criterio interpretativo
mas importante es el gramatical, entender que el derecho es perfecto y que no tiene lagunas y
por lo tanto el juez tiene las herramientas para solucionar todos los conflictos, además el
derecho es coherente y no tiene contradicciones ni antonimias.

Clases de positivismos:

- Positivismo incluyente: reconoce que en el contexto de lo jurídico se encuentra lo

moral porque las normas jurídicas tienen que fundarse en la moral. La moral es una
moral social, convencional, cambiante, contextualizada con respecto a la cultura y el
tiempo.(diferencia con el iusnaturalismo el tipo de moral del que hablan) Lo moral está
dentro del derecho.
- Positivismo excluyente: El derecho excluye lo relativo a la moral. Se identifica con la
teoría kelseniana y la descontaminación del derecho.
- Positivismo científico: se basa en las evidencias, las pruebas, lo concreto…
- Positivismo ideológico: como todos los ejes que hemos tratado en el positivismo se
transforman en una ideología
- Positivismo metodológico: se refiere al método, al sistema de actuación

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El positivismo vino a superar problemas que había surgido en el iusnaturalismo mediante la

concreción de la norma, la interpretación literal, la utilización de la evidencia, con una teoría
monista.

También tiene problemas: excesivamente formalista, “derecho de laboratorio”

[Link] REALISMO JURÍDICO

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Tiene dos escuelas:

- Norteamericana: destacan Pound y Holmes entre otros. No podemos predecir lo que a

decir el juez porque el derecho no es perfecto, sino que tiene lagunas, se produce una
falta de predicción. Esta visión despierta un sentimiento de inseguridad jurídica.
Aunque el realismo no defiende que el juez sea el legislador, si que le da un amplio
margen de libertad. También se demuestra que el juez es persona con ideas, con
cultura… y todo esto va a intervenir a la hora de dictar una sentencia.
- Escandinava : nos encontramos con Ross, quien quizá podría ser el mas
representativo. Comparte intereses con la escuela norteamericana pero además se
trabaja el enfoque más teórico en relación con el trabajo del concepto del derecho, le
interesa la metodología jurídica, el tema de los hechos y el tema de la psique social en
el sentido de que el derecho de un pueblo es manifestación de esa psicología social.

Habla del derecho vivo, del real, para encontrarlo se centra en las resoluciones de los jueces,
en concreto en las sentencias. Lo que dice la norma no es el derecho vivo. Para superar el
problema del positivismo se basa en una excepción, puesto que lo normal es que se cumplan
las normas y que no haya sentencias, concibe el derecho basándose en algo excepcional en vez
de basarse en el cumplimiento de las normas.

4. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

- Justicia: iusnaturalismo

- Validez: positivismo

- Eficacia: realismo

Reducen su óptica solamente a conceptos determinados siendo por lo tanto reduccionistas.

Teoría tridimensional del derecho: en un intento por superar la crítica reduccionista, esta
teoría dice que en el derecho tenemos que ver el hecho, el valor y la norma. Identificamos el
hecho con la eficacia, el valor con la justicia y la norma con la validez. Esta teoría dice que no
podemos entender el derecho sin ver las tres dimensiones, ayudándonos a superar el
problema principal de las tres concepciones que hemos estudiado.

5. EL MARXISMO

El principal representante el Carl Marx quien desarrolla su teoría en el siglo XIX motivado por la
revolución industrial. Es fundamentalmente una doctrina utópica y crítica con el sistema
capitalista.
.

Describe un sistema de producción capitalista, una de las ideas que quiere abolir que es la
propiedad privada, ligada a este sistema capitalista, y la de una clase social dominante, la
burguesía, ligada a este sistema.

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Habla de un materialismo histórico, dialéctico, de una lucha de clases entre la burguesía y el

proletariado. Como periodo transitorio habla de una dictadura del proletariado, etapa
necesaria para llegar a esa meta.

Como concepción del derecho, el entiende que es un producto del capitalismo y de la

burguesía, que, al estar en una posición de poder, son los que crean el derecho, y que este
responde a unos intereses determinados que no son los del proletariado. Para él, hay que
derribar este derecho para crear un nuevo derecho que corresponda a su idea de sociedad.

6. OTRAS POSICIONES MODERNAS

La mayoría derivan o tienen cosas en común con el realismo jurídico.

LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

Se desarrolla en EEUU y encontramos autores como Cardozo, Holmes o Pound. Al igual que el
realismo jurídico, tiene una defensa de que el derecho real recae en las sentencias. Reconoce
que el derecho es un producto de ingeniería social.

JURISPRUDENCIA DE INTERESES

Dice que el juez cuando recibe un caso tiene que tener en cuenta en primer lugar cuales son
los intereses que se esconden en la norma jurídica. Tiene en consideración los intereses
legítimos de las partes.

MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

Tiene que ver con el realismo y de desarrolla en Alemania con autores como Kantorowcz. El
juez tiene un amplio margen de libertad y a la hora de encontrarse con lagunas o
contradicciones, tiene la posibilidad de crear derecho.

EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Italia principalmente, pero se extrapola a otros países. El juez tiene especial importancia.
Relación con el marxismo y el realismo jurídico. Entiende que el derecho responde a unos
.

intereses que son los de la burguesía y el capitalismo. El juez no tiene libertad absoluta ni es un
legislador, pero, valiéndose de varias cláusulas* que están ya en el derecho, da un vuelco al
resultado y la interpretación de las normas. *En cláusulas en contra de la propiedad privada.

MOVIMIENTO DE LOS ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO

Nace en las universidades de mayor prestigio, lo que hace que tenga una gran importancia.
Influencia del realismo, marxismo, feminismo, psicoanálisis… Se centra mucho en el lenguaje
normativo. El lenguaje jurídico es neutro y no responde a ningún interés. Dice que la clase que
crea las normas mayoritariamente pertenecen a la burguesía. Centra el tema en el lenguaje
normativo y en el juego de interés que se esconde tras esa aparente neutralidad.

CONSTITUCIONALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMOS

El constitucionalismo nace en el periodo de entreguerras y pretende subrayar la importancia

de la constitución. La diferencia con el positivismo es que se le da aun mas importancia a la
constitución. El constitucionalismo da especial importancia a la constitución y a los DDFF.
Intenta dar una nueva forma de entender el derecho para dar estabilidad y evitar que se
produzcan nuevas confrontaciones.

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Neoconstitucionalismos:

- Garantista: Ferrajoli. El propio derecho nos da las garantías suficientes como para
cubrir las lagunas y contradicciones y podremos hacer efectivos y reales derechos
como los sociales.
- Principialista: Dworkin. Hace una critica al positivismo jurídico, en especial a Kelsen y
Hart. Dice que estos autores se centran a la hora de concebir el derecho en las normas

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jurídicas, pero aparte existen los principios y estos no los ven. Incide en la existencia de
principios y entiende el derecho como práctica social. Factor de la interpretación como
actividad. Entiende la idea de que cada caso solamente tiene una única solución justa a
la cual el juez llegará por medio de la interpretación. Para eso utiliza dos conceptos, la
novela en cadena y el aguijón semántico. Habla de una diversidad de clases de jueces.
Para lograr la solución justa solo lo puede hacer el juez hércules, “perfecto”, según sus
críticos. También podríamos decir que es un postpositivista.

[Link] LEGITIMACIÓN DEL PODER Y DEL DERECHO

Art 1.1 CE “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político.”

El pluralismo político podría considerarse como redundante puesto que con el precepto de la
libertad de forma genérica se puede absorber el pluralismo político. La razón por la que se
incluyó es por el contexto histórico reciente que se había vivido en esa época con el
franquismo, donde no existía la pluralidad política; debido a esto, fue incluido, para recalcar
que ahora existía dicha pluralidad, aunque la realidad es que se sobreentiende.

La seguridad sería otro de los valores supremos del ordenamiento jurídico, aunque no viene
referido en dicho artículo. La solidaridad tampoco viene prevista en el artículo y sin embargo
también es un valor, aunque es menos tradicional que la seguridad o la igualdad.

Los valores son ideas de justicia. La justicia abarca todo el resto de los valores al ser un
concepto más amplio.

Todos los valores desembocan en la dignidad humana y por tanto una vulneración de
cualquiera de ellos supondría una vulneración a la dignidad humana, que sería la raíz de todos
los demás, es un valor “superior”.

La interpretación realizada para un ordenamiento jurídico tiene que ser global, todos son igual
de importantes y todos tienen que ser respetados.

Unos valores se proyectan en otros, la igualdad se proyecta en la libertad y viceversa.

La justicia de carácter material: libertad, igualdad y solidaridad

LA LIBERTAD .

La libertad física y la jurídica

La libertad física sería la libertad que tenemos cada uno de nosotros, nos podemos mover por
el espacio. Esta libertad se encuentra a veces limitada en ciertos sentidos.

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La libertad jurídica, está limitada por las normas, las cuales atienden a la razón. La libertad
física pasada por el filtro de la ley con unas razones de peso que el legislador ha entendido que
son las necesarias. Es más amplia.

Desde el punto de vista de la libertad física puedes robar, pero el ordenamiento jurídico
prohíbe hacerlo y por tanto la libertad jurídica te prohíbe hacerlo.

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El OJ limita las libertades de los individuos en tanto esta afecte a la libertad de los demás.
Compatibiliza libertades para que todo el mundo pueda ejercer la suya propia. Por tanto, la
libertad jurídica hace que tengamos más libertad.

La libertad psicológica y la libertad moral

Libertad psicológica: Son todas las opciones que tengo de actuación, mis posibilidades de
actuar de una manera o de otra

Libertad moral: Se refiere a cuál es la meta de cada uno de acuerdo con sus propias
convicciones, pensamiento… tiene una meta que quiere conseguir.

La psicológica son todas las opciones que tienes de actuar de una manera u otra y la moral es
la meta a la que quieres llegar que dependerá de tus convicciones, mentalidad… Debe haber
una coordinación entre ellas, actúas de una manera determinada para conseguir una meta
determinada.

Existen determinados sistemas que hacen que no exista esa coordinación. Unas inciden en
limitar o quebrar la libertad moral y otras la psicológica. Es el caso del anarquismo y de los
sistemas totalitarios. El anarquismo afecta a la libertad moral y los totalitarismos a la
psicológica afectando a la coordinación que debe existir entre ellas.

El sistema democrático permite los dos tipos de libertad y la coordinación entre ellos.

Libertad positiva y libertad negativa

La libertad negativa explica que el protagonista es el individuo, la entendemos como libertad

.

como no ingerente. El estado no injerencia en relación con los individuos ni entre los
individuos entre sí. Ejemplo de Estado liberal.

- Estado-individuos: el estado es un estado vigilante, no actúa, deja que los individuos

interactúen, solo tendría que actuar en caso de que ocurra una violación de derecho,
cuando los individuos infringen la norma jurídica. En ese caso actuaría imponiendo una
consecuencia jurídica que está prevista en la norma.
- Individuos entre sí: cada individuo se mueve en su espacio. El problema está cuando
uno invade el espacio de otro individuo sin tener una norma jurídica que te lo permita.

La libertad positiva: el Estado tiene que actuar, tiene unas funciones y una responsabilidad. Es
protagonista. Sus funciones sería lograr la inclusión, superar la discriminación y por tanto, esto
implica que actúe regulando, organizando, interviniendo… para lograr sus objetivos. Ejemplo
de un Estado social.

Libertad jurídica, social, política

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LA IGUALDAD
Antecedentes:
La idea de igualdad ya se advierte en la filosofía estoica, la idea de que las personas somos
iguales porque tenemos una naturaleza igual, en común. Igualmente, dentro del ámbito de los
antecedentes podemos referirnos al cristianismo primitivo contexto en el cual se decía que las
personas somos iguales porque somos hijas de un mismo Dios. De alguna manera se sustituye
la idea de naturaleza de séneca por la de Dios.
Más adelante en el tiempo podemos comprobar que la igualdad se reconoce en la época de
positivación de los DDHH. Hace referencia al momento en el que los derechos dejan de estar
solo en las obras y empiezan a recogerse en escritos y constituciones. Varios modelos de
positivación en la época de las revoluciones, el americano y el francés. Los dos ejemplos más
famosos son la Declaración de Independencia de EE. UU. y la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano en las que ya se reconoce la igualdad.

La igualdad no es identidad. La igualdad implica una relación, en el caso de la identidad se

comparten todos los elementos, por ejemplo, estas dos sillas son idénticas porque comparten
todos los elementos. En el caso de la igualdad implica una relación en el que se comparte un
elemento, A es igual a B en C.
En relación con la justicia, debemos tener en cuenta la igualdad ante la ley, en la ley e igualdad
y redistribución de bienes.

Igualdad ante la ley:

Hace referencia a la interpretación y aplicación de la ley igual para todas las personas. Se trata
de una igualdad que tiene lugar en los órganos judiciales, administración… y que se reconoce
en sentencias. Esta igualdad de ley supone no arbitrariedad y cumplimiento del imperio de la
ley.

Igualdad en la ley:
Hace referencia a tratar igual a iguales en el texto normativo. Tiene lugar en el ámbito del
legislativo. Se pueden establecer diferencias, pero, dichas diferencias deben pasar lo que la
doctrina denomina una triple prueba. En primer lugar, esas diferencias deben estar razonadas,
en segundo lugar, deben ser proporcionales, y en tercer lugar, deben ser congruentes con la
constitución.
Por lo general, a la hora de fundamentar este ultimo aspecto se suele invocar el Art 9.2CE que
dice que los poderes públicos removerán los obstáculos que sean necesarios para hacer
posible una libertad e igualdad del individuo.
Art 14 CE establece un mandato antidiscriminatorio en lo que respecta a determinados
criterios. La cuestión es, ¿se pueden establecer diferencias a propósito de estos criterios que
recoge el Art 14 CE? La respuesta es que si, pero, cuando se pretenden establecer dichas
diferencias estamos ante lo que la doctrina denomina diferencias sospechosas. Esto es que
precisan de un refuerzo de la carga de razonabilidad, tienen que estar especialmente
razonadas. Cuando esto es así, estamos ante medidas de acción positiva. (cuotas de género)

Igualdad y redistribución de bienes:

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Hace referencia a la distribución de cargos, honores, dignidades… Cuando se habla de esto se

suelen considerar varios criterios para llevar a cabo la redistribución. Hacemos referencia a
dos, el criterio de la necesidad y el criterio del mérito. No quiere decir que en todo caso deba
tenerse en cuenta estos dos criterios, sino que dependerá del caso concreto a tratar. Además,
también debemos tener en cuenta lo que dice [Link] en su obra, los bienes no tienen el
mismo significado en todas las culturas y esto, ha de tenerse en cuenta a la hora de llevar a

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cabo la redistribución de bienes.

LA SOLIDARIDAD
Por una parte, podemos entenderla como virtud privada, como amor, misericordia, caridad…
Esta acepción viene desde la antigüedad.
En nuestro caso hablaremos de la solidaridad como valor de la ética pública, que es el ideal de
justicia del OJ que se pretende llevar a cabo por parte del derecho. Se trata por tanto de una
solidaridad asumida por el Estado, y ya podemos encontrarla a partir del siglo XVIII como
crítica. La solidaridad supone asumir como propio el interés de un tercero. Para llevar a cabo la
solidaridad hay que dejar de lado los pesimismos y egoísmos y, además, hay que decir que la
solidaridad no conlleva al comunitarismo.
El comunitarismo es una corriente de pensamiento a propósito de la globalización, que solicita
volver la mirada a las pequeñas sociedades, a los países. La solidaridad no tiene que ver con
esto porque hablamos de solidaridad desde un punto de vista estatal, pero hay que tener en
cuenta que la solidaridad tiene una dimensión internacional a la que nos vamos a referir como
ayuda al desarrollo Desde este punto de vista promociona la globalización de los derechos
desde un punto de vista
Desde el punto de vista jurídico; en primer lugar, la solidaridad incide en la organización
jurídica de la sociedad, lo que quiere decir que en el OJ hay derechos basados en el valor de la
solidaridad, que es un valor relacional, que contribuye a una libertad e igualdad reales. Cuando
hablamos de hacer real la igualdad y libertad hacemos referencia al Art 9.2CE.
Los derechos que tienen que ver con un medio ambiente saludable, lo relativo a personas que
estén en situación de inferioridad, con diversidad funcional… están fundados en la igualdad
Ej: derecho a la educación a personas que vayan en silla de ruedas. Para hacer posible este
derecho es necesario que haya rampas para que puedan entrar. Además, debemos entender la
solidaridad sin comunitarismos puesto que esta tiene una dimensión internacional a la que nos
referimos como ayuda al desarrollo.

Derechos de gentes: diferencia entre los estados proscritos y las sociedades menos
favorecidas. Los proscritos son los que violan reiteradamente los DDHH y en este caso lo que
procede son las intervenciones humanitarias. Las menos favorecidas son las que tienen
carencias de tradiciones de tipo político y falta de recursos materiales y tecnológicos. Con
.

ayuda al desarrollo nos referimos a estas últimas. Según el autor, el objetivo en estos casos no
es nivelar la riqueza sino proveer lo necesario para obtener sociedades bien ordenadas. A
propósito de ello considera que una sociedad con pocos recursos puede estar bien ordenada.

Como obtener sociedades bien ordenadas: creando instituciones justas, democráticas,

constitucionales que hagan posible una vida digna; fortaleciendo el respeto de los DDHH, a
propósito de esta cuestión dice que en determinados contextos no obedece a la carencia de
recursos sino al fracaso en la distribución de los mismos, alude también a las restricciones en
cuanto a la extensión de las familias, de ahí la relevancia que otorga el autor al reconocimiento
de los derechos de las mujeres; finalmente se puede obtener capacitando a la sociedad para

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que gestione sus propios asuntos haciendo posible que la sociedad sea autosuficiente y
proveyendo en lo posible una sociedad de pueblos donde no existan odios étnicos, se
defiendan los propios intereses pero se tengan también en cuenta las reivindicaciones de otros
países, implica pueblos libres, iguales, con derecho a la legítima defensa, donde exista el deber
de no intervención, cumplimiento de los tratados…

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EL PLURALISMO: TOLERANCIA, RESPETO Y AMISTAD CÍVICA
El respeto se identifica con la no injerencia de los unos con los otros. No invasión de unos en el
campo de otros. (libertad negativa/ Estado liberal) El respeto exige reciprocidad.
La tolerancia es un concepto muy vinculado a la democracia. La tolerancia puede ser tanto
activa como pasiva.
- La tolerancia pasiva se refiere mucho al respeto, es pasiva porque no implica ningún
tipo de actuación. La tolerancia se explica con relación de el pluralismo. Se relaciona
con el multiculturalismo. El multiculturalismo plantea la creación de grupos aislados
unos de otros.
- La tolerancia activa significa que si tenemos dos grupos culturales es que haya una
actuación recíproca en cuanto a que yo tengo que asumir las tesis del otro, aunque no
las comparta y el otro también. Implica una actuación. Esto se explica por el
interculturalismo, el cual implica una interacción propia de la tolerancia activa. Es una
posición intermedia que intenta superar las posiciones mas extremas y posiciones
clásicas (liberalismo/comunitarismo). Arbitraje y mediación.
La tolerancia activa en relación con el interculturalismo puede ser fuerte o débil:
o Fuerte: se puede argumentar lo que se quiera, no hay limitación, existe
libertad total y absoluta para decir lo que quiera
o Débil: partimos de un núcleo duro, de algo que se da por echo y que se tiene
que aceptar, que nos viene dado, y eso estaría compuesto por lo que
llamamos DDHH básicos y principios institucionales de la democracia como la
regla de la mayoría.
▪ Positivo: .

▪ Negativo: etnocentrismo creen que los DDHH y que la democracia son

construcciones culturales y que por tanto es imponer una cultura. Sin
embargo, existe la universalidad de los DDHH materializada en la
DUDDHH.

La amistad cívica es una idea que nos remonta a Kant. Es una idea de confraternización global
y rompe las fronteras. Amistad entre todas las personas de todos los pueblos. Esto esta
vinculado al derecho al hospedaje, que puede verse cuando vas a un lugar como extranjero y
lo que tienen que hacer con respecto a ti desde ahí. Kant habla del derecho a hospedaje, a que
seas tratado como si estuvieras en tu “propia casa”. Esto determina el ejercicio de un derecho
y una obligación de actuar. Estamos hablando de una aldea global, es decir el planeta en
conjunto.

La justicia de carácter formal: seguridad

La seguridad no es lo mismo que la certeza jurídica. Certeza jurídica es algo que esta dentro
del OJ y viene dado por las indicaciones de la norma. No existe seguridad sin certeza jurídica.
La seguridad se vincula con la subjetividad, con el sentimiento. Muchas veces se habla de
seguridad jurídica cuando realmente se habla de certeza jurídica. La certeza jurídica es objetiva
y no se identifica con un sentimiento.

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Seguridad en relación con:

- El poder: existen dos niveles

o Origen: existen distintas maneras de obtención del poder mediante formas
democráticas u otras como golpes de estado… El poder debe estar legitimado
para que el ejercicio sea estable. Se tiene que guiar por un sistema.
o Ejercicio: en un Estado de Derecho tiene que haber ciertos principios (criterios
.

de actuación) principio de legalidad y de separación de poderes. El principio de

legalidad lleva aparejado el principio de jerarquía normativa.

- El Ordenamiento jurídico: se desarrolla a lo largo del tiempo, lo que llamamos vigencia

de las normas, desde que produce sus efectos hasta que muere. Ese origen también
tiene que estar determinada, exige un iter legislativo, que desde un punto de vista mas
concreto viene determinado en el RCD. A lo largo de la vida de la norma se desarrollan
por los operadores jurídicos (legislador, jueces, ciudadanía…) Los recursos son una
forma de afinar la justicia, lo que da seguridad. Para la ciudadanía ajena al estudio del
derecho puede causar confusión, pero genera más seguridad y justicia. Criterios
interpretativos dan seguridad, sin ellos arbitrariedad. La aplicación de las normas
depende de la posición: los positivistas (la aplicación tiene que estar muy ajustada a la
norma), antiformalistas (realismo jurídico… más margen de libertad). Derogación
expresa (en su propio texto se establece la derogación de otra norma) o tácita (no
viene expresamente en la norma, pero contradice a otra dándose una antinomia).

- La sociedad: cuando vemos claramente que nos encontramos en una situación en la

que nuestras necesidades básicas están cubiertas. Esta seguridad nos la aportan los
poderes públicos

Los valores no son independientes.

TEMA 3: LOS ANTECEDENTES DEL ACTUAL DEBATE SOBRE LA JUSTICIA

COGNITIVISMO Y NO COGNITIVISMO
Cognitivismo: es algo que conocemos, acción de conocimiento, nos referimos al ámbito de la
justicia con el cognitivismo, con la toma de decisiones y acuerdos. Relacionado con el
iusnaturalismo y el pospositivismo de Dworkin.
No cognitivista: no tiene conocimiento previo. El positivismo jurídico

INTRUCIONISMO
Se refiere al sentido de la justicia. Si este sentido lo aplicamos a la toma de decisiones y actos,
actuar con un sentido de la justicia única y exclusivamente puede plantear problemas de
arbitrariedad y choca con el Estado de Derecho en cuanto al principio de legalidad y el de
separación de poderes (jueces se convierten en legisladores). Hay que tener en cuanta el
principio de legalidad, pero también el sentido de la justicia, que debe ser educado, basado en
un conocimiento, experiencia… Ley + sentido de la justicia.

UTILITARISMO
Muy ligado con el liberalismo con autores como Stuart Mill. Inicio en Francia y Reino Unido y
es una teoría muy extendida en la actualidad. Es una teoría consecuacionalista porque

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entiende que una decisión es justa o correcta en función de ciertas consecuencias. No se

centra en los medios sino en las consecuencias obtenidas y por lo tanto es una teoría
materialista. Criterio de la edad. Criterio de la imparcialidad. Serán más o menos justas en
función de la teoría que sigamos. Concepto clave es la felicidad y hay dos coordenadas:
Una decisión será mas justo que otro siempre que se obtenga la mayor felicidad posible para
la mayor cantidad de personas posibles.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Es una teoría imparcial que trata a todos por igual lo que produce el problema de las minorías.
Si todos somos tratados igual que pasa con los colectivos que tienen otras características y
están en situación de desigualdad. Hace que eliminemos las preferencias personales.
Igualitarista. Existen casos fáciles, trágicos y difíciles. Existen distintas variantes:
- Negativo: defiende la ausencia del dolor.
- Positivo: placeres obtenidos
- Cuantitativo: cantidad de felicidad obtenida
- Cualitativo: jerarquización de los placeres. Más importancia a placeres de carácter
espiritual que material.
- Del acto: mira exclusivamente a la toma de decisión en sí y las consecuencias
obtenidas de ese acto/ decisión
- De la regla: se centra en la regla que regula el acto.
- Hedonismo de bienestar: Nozick. EJ:droga. Es una crítica al cuantitativo, no importa la
calidad sino la cantidad de placeres.
- Utilidad no hedonista de los estados mentales: puedo tener deseos y preferencias,
pero hay que materializar ese deseo. Hablamos de la satisfacción de preferencias
informadas, la cual no da como consecuencia la felicidad. Dichas preferencias tienen
que estar informadas.
Críticas:
Los colectivos: por decisiones utilitaristas ciertos colectivos pueden verse afectados por la
.

imparcialidad del mismo

La falacia naturalista: por un lado, lo materialista y por otro las tendencias humanas (felicidad)
Hasta que punto las preferencias ilegitimas son rechazadas. Deshumanización del valor de una
vida humana. La felicidad es algo de lo que tendemos todo el mundo, algo natural, y esta
teoría se centra en algo materialista, contrario a lo materialista.

LA TEORÍA DEONTOLÓGICA ( deontológico=deber ser)

Autor más representante es Kant. Ruptura con respecto del utilitarismo por los estándares que
mantiene, pues son muy distintos al anterior. No es consecuacionalista. Se centra en como
debe ser. Interesa el medio para que una decisión sea justa o no. No tiene en cuenta el fin,
sino el medio para llegar a él. Valor de la autonomía personal y la igualdad.
Como concepto básico de la justicia encontramos que se debe actuar conforme a la buena
voluntad, para encontrar la felicidad, entendiendo que, si se parte de la premisa de haber
actuado conforme a la buena voluntad, la actuación es justa. Es un concepto autónomo, nos lo
damos nosotros mismos, e incondicional, no esta condicionado por nada más que nosotros
mismos, se trata de un imperativo categórico.
Critica el materialismo. Hay que referirse a la universalidad, es válido para todos los lugares, en
todos los contextos, tiempos… identificada con la concepción del Derecho en el
Iusnaturalismo.
Existen dos tipos de imperativos. Cada imperativo se identifica con un contexto, por lo que se
relaciona con el positivismo excluyente pues se diferencian dos órdenes normativos. Existe una
clara separación entre el Derecho y la moral.

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Varía si nos centramos en el ámbito del derecho o de la moral:

- Moral: imperativo categórico. Dictado por uno mismo. Lo aplico yo mismo. Ante el
incumplimiento no hay sanción. Es un imperativo universal, valido para todo el mundo.
Son autónomos y no están condicionados. Yo me dicto los medios que seguir y no
necesito que nadie lo aplique. Principalmente es en el que se fundamenta el concepto
de justicia. En este sentido podríamos relacionarlo, como consecuencia de esta

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
diferenciación, con el positivismo excluyente.
- Derecho: imperativo hipotético. Dictado por alguien externo a uno mismo, nos viene
dado. Aplicado por los operadores jurídicos/ jueces. Ante el incumplimiento hay una
sanción. Esta condicionado.

Puede haber normas morales y normas jurídicas. La principal diferencia es que el categórico
nos lo damos nosotros mismos por lo que se identifica con el concepto de autonomía, es un
imperativo autónomo. En el hipotético te lo dan de manera externa, hay una regulación
externa, por ello se denomina heterónomo.
.

Los principios para el cumplimiento del imperativo categórico son principalmente tres:

1. Obra de tal manera según una máxima que pueda valer a la vez como ley universal.

Es decir, tienes que obrar de una manera que se pueda extrapolar a todos, actuar de tal
manera que puedas extender a todas las personas tu actuación y te parezca correcto. Que lo
que yo hago valga para todo el mundo en todo lugar. Esta es la idea de la universalización. Que
sea valioso para el resto del universo. Que la manera en la que yo actúo pueda servir a los
demás como modo de actuar.

2. Obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro.

Es decir, no solo contigo sino en relación con cualquiera. Siempre como un fin al mismo
tiempo, nunca como un medio. El hombre no se puede cosificar, es un fin en sí mismo, no
puedes utilizar al hombre como un medio para conseguir tus propios fines. Esta es la base del
concepto moderno de dignidad humana. La dignidad humana es un concepto muy difícil de
determinar, aquí se entiende que las personas son un bien en sí mismo y no las puedes utilizar
para conseguir tus fines. La dignidad es el límite que ninguna legislación puede sobrepasar.

3. Deben rechazarse todas las máximas que no puedan convalecerse con la propia legislación
universal de la voluntad.

No puede aceptarse nada, legislación, sentencias… que utilice a las personas como un medio.
está reforzando las anteriores tesis al decir que no se acepta nada que contradiga las
anteriores connotaciones...

El primero de ellos se relaciona con esa idea de universalidad, de hacer extensible algo para
todo el mundo, que sea válido para el resto del universo, es decir, que la manera en que yo
actúo pueda servir a los demás como medio de actuación.

En la segunda postulación se establece que no puedes utilizar al hombre/ a la persona como

un medio para conseguir tus propios fines, esta es la base del concepto moderno de la
dignidad humana. El hombre no se puede cosificar, es un fin en sí mismo. Este es el límite que
ninguna legislación puede sobrepasar, es el mínimo a cumplir.

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En el tercer principio, deben rechazarse todas las máximas que no puedan adecuarse a la
propia legislación universal de la voluntad. Es decir, no puede aceptarse ninguna legislación
que utilice a las personas como medio. Podemos interpretar que la función de esta postulación
es reforzar las dos anteriores.

La consideración de estos principios es que son complementarias, es decir, que son la misma
desde enfoques distintos, no están desvinculadas.

En relación con la segunda formulación hay diversas críticas, por ejemplo, desde el punto de
vista de algunos autores, la cosificación de la persona no es lo visto anteriormente, sino que no
solamente se puede utilizar a la persona como un medio, es decir, mantienen una
interpretación más suave. Esto presenta un problema ya que el límite de esta manera de
utilizar a las personas es una línea muy fina. El problema es hasta dónde es admisible esta
cosificación.

Estos tres principios tienen carácter formal, puesto que no establecen contenidos sino la
.

forma, en el campo de actuación, por lo que la teoría de Kant es una teoría formalista. No
habla de casos concretos si no de los medios que tienen que seguir todos ellos. Estas
formulaciones tienen también una serie de características principales:

- Autonomía
- Apriorísticas, es decir, a priori, las formulaciones son anteriores al obrar.
- Universales
- Unívocas, es decir, existe unanimidad y tienen un sentido concreto que no es
discutible, no hay debate al respecto, tienen un significado claro
- Formales, nos indican el camino de actuación sin entrar en los casos concretos

Críticas a la teoría:

- Formalismo: Las más habituales son que se trata de una teoría meramente formal, sin
contenidos, no nos determina en concreto qué debemos hacer, si no que establece los medios.
Esto que en principio puede ser visto como algo negativo, puede verse también desde una
perspectiva positiva, al entenderse que es aplicable a todos los casos al incluir diversidad en la
actuación. La crítica se fundamenta en el exceso de rigor.

- Representa la teoría cosmopolita de lo diverso, relacionado y unido en algo básico, en este

caso, en esa forma de actuar, es decir, compartir unos valores básicos. Gracias a esto, tendría
lugar la heterogeneidad de la sociedad.

- Excesivamente abstracto: es positivo porque caben muchos contenidos, pero no especifica

nada. Al ser excesivamente formal, no hay contenidos concretos por lo que es excesivamente
abstracto.

Estas tres formulaciones con ese excesivo rigor tienen una percepción negativa, sin embargo,
desde una perspectiva positiva, se considera la excesiva abstracción de estas formulaciones,
pues da lugar a una gran diversidad de contenidos.

TEMA 4: LA TEORÍA DE LA JUSTICIA Y EL ESTADO SOCIAL

El Estado de Derecho surge fundamentalmente con lo que conocemos con el Estado de
Derecho liberal, con la Revolución Francesa (1789). Se produce una evolución histórica. El
art.1.1 de la CE establece que España es un Estado liberal, democrático y social de derecho,
estableciendo características comunes de cada tipo de Estado.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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1. Construcción del Estado de Derecho: El Estado de Derecho, entendido como el

concepto moderno, surge con el Estado de Derecho liberal, con la Revolución francesa
(1789), es decir, con el inicio de la Edad Contemporánea. Se pasa del Estado absoluto
(en la Edad Moderna) a uno liberal; se supera el absolutismo, la sociedad estamental.
El Estado de Derecho es una fórmula política, no jurídica, aunque esta fórmula política
se relaciona con el derecho. Algunos autores unen el Estado liberal de derecho y el

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
democrático de derecho por lo que hablan del Estado “demoliberal”.
.

2. Estado liberal de Derecho: Es el inicio del Estado de Derecho (revolución francesa). El

Estado liberal se relaciona con el individuo (este es el protagonista), el Estado lo que
hace es velar por el cumplimiento de las normas, sancionando ante su incumplimiento.
Por tanto, lo identificamos con:
- La libertad negativa, con la no injerencia, pues el Estado sólo interviene en el
momento en el que uno de los individuos invade en la esfera del otro; si la
intervención del individuo en la esfera del otro está respaldada por las leyes, esta
intervención está justificada; pero si no lo está el Estado debe intervenir.
- También se identifica con la igualdad formal tanto en la vertiente del contenido de la
ley como la de su aplicación.

Podemos hablar de dos tipos:

- Estado de derecho restringido: se rige por dos grandes principios, relacionado con el ejercicio
del poder que defendía que el Estado de derecho se regía por estos dos mismos valores:

1. Principio de legalidad: todos estamos sometidos a la ley, incluido los poderes públicos que
tienen que actuar conforme a la misma.

2. Principio de jerarquía normativa: las normas tienen que respetar a las de rango superior.

3. Separación de poderes: separa las competencias, que requiere de una coordinación de

todos ellos para conseguir un objetivo común.

Si se cumplen estos 3 principios, nos encontramos ante un Estado de derecho restringido.

-Estado de Derecho amplio: incluye los anteriores 3 valores, pero se incluye también el
siguiente: la garantía de los derechos humanos.

3. Estado democrático de Derecho: En este caso, nace en un momento diferente al

Estado liberal de Derecho. Es un sistema político democrático, lo que implica que el
Estado adopte características acordes con este sistema. La democracia se identifica
con la idea de participación en todos los sentidos (sufragio, libertad de expresión,
pluralismo político…). Los acuerdos a los que se lleguen en la democracia deben seguir
el procedimiento del diálogo mediante el consenso. Aporta la participación de los
ciudadanos en las decisiones del Estado, su principal manifestación es el sufragio
universal, es decir, mediante las elecciones.

Hay varios tipos de democracia:

• Democracia de carácter formal o material:

- Formal: Se rige teniendo en cuenta la regla de la mayoría. La toma de decisiones se hace

mediante lo que vota la mayoría. Puede ser o mayoría simple (se tiene en cuenta la mitad más
una de las personas que se hallen) o mayoría absoluta (la mitad más uno del conjunto, de

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todas las personas que compongan) o la cualificada (requiere de una mayoría específica). Pero
si solamente se tiene en cuenta esto, puede dar lugar a situaciones muy injustas.

- Material: Se refiere a los contenidos de las decisiones que deben ser acordes con este valor y
con los derechos humanos. Es necesaria la regla de la mayoría para la democracia pero no es
suficiente, los contenidos de estas decisiones deben respetar unos valores concretos.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
• Democracia directa o indirecta:

- Directa: En casos concretos como en los Concejos Abiertos (en los municipios muy pequeños
que se toman decisiones sobre casos concretos) que tiene un fundamento histórico. Son los
vecinos los que toman sus propias decisiones sin representantes. El referéndum es sobre
temas concretos, cada persona responde en función de su opinión sobre una cuestión
concreta. La propuesta de legislación de manera popular (iniciativa legislativa popular).

- Indirecta (representativa): Hay una minoría que toma las decisiones, pero legitimados en el
voto de esa mayoría. Es necesario debido al gran número de personas de las sociedades de hoy
en día lo que imposibilita la toma de decisiones y debido al grado de especialización de las
decisiones. Hay muchas críticas debido a cómo se lleva a cabo en la práctica: - La forma de
perder esa representación, el incumplimiento de los programas: a veces el representante
desarrolla su actuación mirando a otros intereses distintos a los que has votado. Como manera
de corrección se puede realizar: manifestaciones, la no reelección. - Forma de ejercer la
representación.

• Democracia deliberativa: Pone énfasis en la forma de llevar a cabo esas decisiones mediante
el debate (de las distintas posiciones).Es tachado muchas veces de elitista pues solamente
incluye a determinados colectivos en el debate. Esta democracia requiere la preparación de la
gente para que se den unas opiniones fundadas. Pero esto se entiende que es muy elitista que
sólo participen las personas con un determinado nivel de preparación. La democracia no
consiste solamente en el voto, es mucho más, también incluye el debate de las decisiones. Se
tiene en cuenta la argumentación de las decisiones, teniendo de este modo gran importancia
la preparación de las personas para poder debatir, deliberar, es decir, tiene que haber una
calidad en la democracia.

• Democracia popular: Democracia abierta a todos los tipos de argumentos. Es más abierta
que la anterior y a integrar posiciones más amplias pero los acuerdos a los que se llegan suelen
ser más temporales y superficiales.

Bobbio establece una serie de requisitos para establecer que un Estado es democrático:

- Que todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, son distinción, es decir,
independientemente de su raza, sexo, religión, condición social…, tienen derecho a disfrutar
de los derechos políticos, cada uno debe disfrutar del derecho a expresar su opinión y de elegir
a quién la exprese por él.

Establece la mayoría de edad para salvaguardar una cierta madurez en la toma de decisiones,
estableciendo un nivel medio y jurídico evitando la arbitrariedad en la concesión de este
derecho. Sin ningún tipo de condicionamiento, tras la mayoría de edad que es un criterio
objetivo, todas las personas tienen derecho al sufragio.

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- Todos los que disfrutan de los derechos políticos …. Se refiere a que no haya obstáculos en
una democracia, juego limpio en el cuál todos los partidos políticos tengan las mismas
posibilidades.

- Además deben ser libres en la idea de que deben ser puestos en la convicción de elegir entre
diversas soluciones. Es decir, que debe haber diferentes opciones, posibilidades, entre las
cuales las personas pueden elegir para que exista democracia. Si sólo hay una única opción no
se puede elegir. (Esto no es realmente así, si sólo una persona se presenta en el plazo
establecido, habiendo muchos otros que hayan podido hacerlo y que cumplen los requisitos, la
elección única sí es democrática pues todos tenían igualdad de oportunidades para
presentarse, pero no lo han hecho. Si sólo se presenta un candidato, aunque no haya
posibilidad de elección sí que se está actuando democráticamente, siempre que haya igualdad
de oportunidades).

-Para las elecciones y la toma de decisiones colectivas debe ponerse en práctica la regla de la
mayoría numérica. Esto se relaciona con la democracia formal, pero como no es suficiente esta
mayoría necesita de la democracia material pues el contenido de las decisiones debe seguir los
.

valores democráticos.

- Ninguna decisión tomada por mayorías debe limitar los derechos de las minorías,
relacionándose así con la democracia material, con el contenido de las decisiones.

- El voto de todos los ciudadanos debe tener el mismo peso.

4. Estado social de Derecho: Se trata de un Estado que surge en la primera parte del s.
XIX gracias principalmente a la Revolución Industrial y al éxodo rural que esto produce.
Se producen nuevas necesidades (vivienda, educación, protección de la salud). Así
surge un nuevo Estado y una nueva forma de organización política

El Estado social de Derecho lo relacionamos con diversos valores:

- Con la igualdad material, pues con ella se pretendía que la igualdad fuese real y efectiva; con
la igualdad formal no es suficiente, pues la igualdad ante la Ley si no es garantizada por el
Estado no es real.

- Con la libertad positiva, pues debe cumplir una serie de funciones, más allá de llevar a cabo
la ley, debe intervenir, organizar e incluir, de este modo se materializa. El Estado debe
garantizar los derechos sociales como el derecho a la educación, a la sanidad, a la
vivienda…Son unos derechos “bastante vulnerables” en relación con su protección, debiendo
determinar un fortalecimiento, pues en la Constitución, no se protegen como tal estos
derechos sociales, no se incluyen en los derechos fundamentales ni en las libertades públicas.
Es decir, el Estado interviene y organiza la vida social, por lo que tiene una función que llevar a
cabo con estas actuaciones y tiene una responsabilidad con respecto a esto.

Las herramientas del Estado Social de Derecho son:

- Las normas jurídicas.

- Políticas públicas, en favor de los colectivos vulnerables (ancianos, inmigrantes…) o de los

derechos sociales, son las llamadas acciones de discriminación positiva.

5. Estado social y democrático de Derecho: Establecido en la fórmula política del art. 1.1
C(relativa a la organización del Estado): Estado social y democrático de Derecho. Es

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una fórmula única igual que la que utilizamos cuando hablamos del Estado liberal,
cuando hablamos del Estado social…

Hay algunos autores que se han referido a ello, como el profesor Peces-Barba, el profesor
Perez Nuño…

El profesor Peces- Barba dice que el Estado debe reunir una suma de requisitos:

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- Soberanía popular: De la que emanan todos los poderes del Estado, este requisito se
identifica con el Estado democrático de Derecho y con el Estado liberal, puesto que es del
pueblo del que emanan los poderes, siendo de este modo considerado un Estado demoliberal,
terminando con el Estado absoluto.

- Legitimación de los gobernantes por medio de elecciones periódicas valiéndose del

sufragio universal y el pluralismo de opciones: Identificándose con el Estado democrático
como consecuencia del sufragio igual, libre y secreto, y la diversidad de opciones (excepto si
sólo se ha presentado un candidato).

- Sometimiento de los gobernantes a la Ley, jerarquía de normas, control judicial de los actos
y la toma de decisiones de los gobernantes, la responsabilidad por sus actos y decisiones,
preservación de la Constitución por el Tribunal Constitucional, principio de separación de
poderes, reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, económicos, sociales
y culturales (DESC):

- En relación al sometimiento de los gobernantes, se relaciona con el principio de legalidad.

-En relación con la jerarquía de las normas se relaciona con el Estado liberal y con el principio
de jerarquía normativa debido al rango (una regla inferior no puede contradecir a una de
rango superior), a esto hace referencia Kelsen.

-Respecto del control judicial de las decisiones de los gobernantes de las decisiones que toman
.

y de sus actos, implica que no pueden actuar de una manera caprichosa, es decir, de una
manera arbitraria, de modo que, si actúan de manera contraria a la Ley, estarán sometidos al
control judicial. Hay excepciones, son las denominadas inmunidades, con explicaciones
históricas y razonables. En referencia a la responsabilidad por sus actos y decisiones, se
identifica con el Estado liberal de Derecho.

- Respecto de la preservación de la Constitución por el Tribunal Constitucional, esté tribunal

tiene una naturaleza diferente, siendo así un tribunal externo del poder judicial, expresándose
en que sus miembros no tienen por qué ser jueces ni magistrados, su nombramiento también
es diferente, estando así fuera del organigrama del poder judicial, teniendo una naturaleza
específica fundamentada en la interpretación de la Constitución, siendo su máximo intérprete.
Es el que declara si una ley es acorde o no a la Constitución.

- Respecto al principio de separación de poderes como la garantía que supone dividir las
competencias del Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, pudiendo cooperar
entre sí en determinadas ocasiones aun siendo totalmente independientes. Se identifica con el
Estado liberal.

- Formulación del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, económicos ,

sociales y culturales (DESC), se identifica con el Estado social de Derecho.

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-Intervención de los poderes públicos en las políticas económicas, es propio del Estado social
de Derecho, al planificar la economía el Estado está interviniendo de manera clara en la vida
de sus ciudadanos. España es un sistema social de mercado, estas fórmulas aparentemente
contradictorias nos permiten adaptarnos a los cambios de la economía y a los cambios
políticos a lo largo del tiempo sin necesidad de modificarla; así la CE permite realizar medidas
más proteccionistas o medidas más liberales en función a esta fórmula. La CE es un marco

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normativo que contiene normas obligatorias, aunque en términos muy generales y abstractos,
por ello, al ser un marco normativo permite desarrollar un sistema económico más social u
otro más liberal.

- Hablamos de un Estado social de Derecho, siendo esto reconocido en la propia Constitución

al indicar que España es un Estado social de mercado. Planificación y subordinación de toda la
economía del país. Acción extrema que se puede tener en relación con la economía. Es un
ataque a la economía de mercado, la CE habla de que hay una economía social de mercado. Se
permite, por tanto, pero no de una forma arbitraria. Por ejemplo, si se produce un accidente
natural se permite esta intervención para restringir la libertad de mercado. Esto posibilita la
intervención del Estado (economía social), puede estar esto dentro de la idea de planificar y
subordinar la economía del país, tomando medidas que pueden limitar la propiedad privada.
Pero es una economía social de mercado, de manera que esas intervenciones no pueden ser
tan extremas como para que se absorban las libertades de mercado. La crítica es que estas
medidas pueden ser ambiguas, cualquier gobierno que esté en el poder pueda jugar con estas
fórmulas sin necesidad de tener que cambiar la CE (proporciona seguridad) Potenciación de las
organizaciones sociales y culturales de los sindicatos y de otras fuerzas sociales que favorecen
su participación en la educación en la planificación y en el control de los servicios públicos que
afectan a la calidad de vida de los ciudadanos. Se habla de una organización social, una
actuación colectiva por parte de los ciudadanos (tercer sector–ONG). Formas de organizarse
libremente en la sociedad con la finalidad de defender los intereses de un colectivo. EJS.:
Unicef, médicos sin fronteras… Tienen un grado de especialidad, se organizan para lograr unos
fines de una forma organizada. Propio de una democracia participativa, sin connotaciones
políticas.

6. Contractualismo: .

Introducción: el contractualismo es una teoría que determina un pacto social que ha

ido evolucionando. Inicio sería la teoría hobbesiana (autor que parte de un estado
social, el estado de la naturaleza. Este estado plantea una situación en la que había
una total libertad de los individuos, casi sin limitaciones. Entendiendo que el hombre
es un lobo para el hombro, era una situación insostenible. Estas personas idean el
llegar a un pacto, contrato, por medio del cual otorgan su libertad al Estado para que
la gestione, y a cambio obtienen seguridad. Pierden su libertad, pero obtienen
seguridad-términos del pacto social-). Esto sería el Inicio del Estado absoluto
(Leviatán), porque los ciudadanos entregan su libertad al Estado. Esto ha ido
evolucionando, pero siempre el núcleo es ese pacto social que puede consistir en esa
entrega de libertad u otras cuestiones.

Rawls (fin. [Link]), autor anglosajón, neokantiano (recrea la teoría de Kant en muchos de los
temas en los que trabaja). Obras principales: teoría de la justicia; la justicia como equidad;
liberalismo político; Derecho de gentes.

Peculiaridad, en el desarrollo de su obra hay una evolución. (como Kelsen). Se va centrando en

distintos contextos., en las primeras obras pretende determinar una teoría de la justicia en el

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ámbito doméstico (dentro de un Estado); en una segunda parte, le interesa el ámbito político,
creación de una teoría de la justicia centrada en el ámbito político (liberalismo político); en el
Derecho de gentes, se centra en el contexto internacional. A lo largo del tiempo se va
centrando en contextos distintos.

Crítica algunas teorías como el utilitarismo: la mayor cantidad de felicidad posible para la
mayor cantidad de personas posibles. (crítica general) Unas personas quedarían afectadas
negativamente por ello, se quedarían fuera de esa mayoría los marginados, los más
vulnerables. Identificar esto con una teoría de la justicia no podría ser, porque deja fuera a
minorías; intuicionismo: se basa en el sentido de justicia de cada uno. Está abierto a prejuicios.

En conjunto su teoría se basa en la idea de que lo justo es más importante. En concreto la

justicia social, la idea de equilibrio y la idea de cooperación.

Aspectos de la teoría de Rawls:

Conceptos clave:

1. Posición original: teoría de la justicia, ¿cómo debe actuar el Estado para desarrollarla?
Teoría doméstica. Rawls parte de entender que cada uno de nosotros somos seres
autointeresados, con nuestros propios fines. Tenemos nuestros propios intereses, actuamos
por tanto de una forma determinada. Para ello, quiere elaborar unos principios de justicia
(objetivo). Estos principios deben ser objetivos, no pueden estar contaminados por nuestros
propios intereses, sino estaría condicionado. Rawls los traslada a la posición original (otro
espacio, otro mundo), hay una serie de personas que se seleccionan y se llevan a esa posición
original. Cada persona es diferente, viven en un contexto determinado, una generación
concreta, etc. Todo eso condiciona, se debe eliminar.

2. Velo de la ignorancia: eliminar de las personas que han sido seleccionadas de todos esos
elementos, para que no haya injerencias, todos partan de igual posición. Todos se encuentran
en igualdad de posición. Tienen la misión de elaborar esos principios de justicia. Lo que
entiende Rawls es que hay una serie de cuestiones que no deben ser eliminadas para construir
nuestra justicia (principios básicos de la justicia, aspectos de la psicología, aspectos de
economía…), y Principios de economía política y todos los hechos generales que afecten a los
aspectos de la justicia. Son instrumentos que no se pueden eliminar. También hay unos bienes
de carácter primario (riqueza, oportunidades y derechos) y otros de tipo natural que no son
distribuidos de manera directa por las instituciones (talento, salud…).

3. Máxima: lo que tiene que hacer es ver las distintas opciones que hay y se ponen en los
peores casos y ver los efectos más negativos de cada una de esas opciones. El mejor de los
efectos dentro de los peores y esa será la opción acertada. Concepto de lo racional y de lo
razonable. Lo racional es lo que está presente entre los seres autointeresados, dan razones
conforme a sus propios objetivos; lo razonables es lo que determina los límites a lo racional,
porque pone en contexto de colaboración y equilibrio a los distintos seres autointeresados,
pone límites a la actuación de los seres autointeresados. Por tanto, prima el concepto de lo
razonable, ya que da una perspectiva más objetiva.

4. Equilibrio reflexivo: la manera de llegar a un acuerdo para decidir los principios de justicia
entre las personas que tienen esa función. Mediante la reflexión se llega aun acuerdo, a través
de un diálogo.

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5. Consenso por solapamiento: relacionado con el equilibrio reflexivo. Trasladado al ámbito

político. Hay que solapar ciertas cuestiones para llegar a un consenso.

Estos principios de justicia son dos:

1. Toda persona debe tener un igual derecho al más extenso sistema de libertades básicas,
iguales, compatible con un sistema similar de libertades para todos.

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2. Las desigualdades sociales y económicas deben estar ordenadas de tal forma que ambas
estén dirigidas hacia el mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con el principio
de ahorro justo, y vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos bajo las condiciones de una
equitativa igualdad de oportunidades.

En ambos se habla del principio de libertad, de igualdad y de diferencia. Rawls es el

representante de un liberalismo progresista (igualitario) de donde se desprende esta
concepción. Lo que choca es que sea igualitario con un liberalismo clásico. De estos principios
.

el que prima es la libertad (“sistema de libertades básicas e iguales”...).

En cuanto a la igualdad (2º principio): se justificaría la elaboración de políticas a los más

desaventajados.

Contexto político (liberalismo político): De la justicia de la política. Rawls parte de la idea-

realidad de pluralismo (realidad, la sociedad es plural). Hay distintas creencias, culturas…
Entonces hay que llegar a consensos en el plano político, entonces para llegar a acuerdos entre
partes tan distintas, Rawls ideó un nuevo concepto el consenso por solapamiento.

Contexto internacional: Teoría de la justicia en el ámbito internacional. El Derecho de gentes

(fundador es Francisco de Vitoria, origen del concepto de derecho de gentes) Paradoja del
liberalismo (Todas las posiciones serían válidas, no serían válidas aquellas que contradicen lo
que uno dice). Aquellas sociedades que son liberales forman parte de la comunidad
internacional, además de aquellos estados liberales introduce a Estados no liberales pero son
decentes (peculiaridad de Rawls). Son decentes cuando reconocen una serie de derechos
urgentes y básicos. Por tanto, lo propio del liberalismo es que todo vale, excepto las posiciones
contrarias a las mismas.

Lo propio del liberalismo es que todo vale excepto las posiciones contrarias a las mismas. Esto
expresa una paradoja, una contradicción. Por ello Rawls, el liberalismo clásico sólo daba cabida
a los estados liberales. Rawls incluye en la comunidad internacional los Estados no liberales
pero que son decentes. Esta decencia se refiere a Estados que reconocen derechos mínimos y
urgentes; si cumplen estos forman parte de la comunidad internacional.

Aunque sean Estados jerarquizados, si cumplen dichos requisitos, sí son válidos.

¿Cuáles son las manifestaciones de estos derechos mínimos y urgentes?

- Reconocer medios de subsistencia y de seguridad.

- Libertad frente a la esclavitud, frente a la servidumbre y a la ocupación armada.

- Reconocimiento de la propiedad privada

- Igualdad formal, expresada como regla de la justicia natural

Estas son las manifestaciones de los derechos humanos mínimos y urgentes. Hart a pesar de
ser un autor positivista, analítico, habla también de estas consideraciones de contenido

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mínimo del derecho natural que pertenecen en gran medida a estas consideraciones de los
derechos humanos mínimos y urgentes. Estos derechos básicos pertenecen a dicha
denominación de Hart. Es un positivista que se centra en el análisis del lenguaje, hablando
incluso de un contenido mínimo.

Este autor establece límites al Estado, teniendo una visión mucho más amplia que un liberal
clásico, atendiendo a la decencia. ¿Qué pasa con los Estados que no son liberales ni decentes?

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Estos Estados son los que nunca podrían entrar en la Comunidad Internacional.

Estos derechos lo que hacen también es justificar deberes, por ejemplo, deber del Estado de
actuar de una determinada manera. Pueden ser deberes de ayuda y de humanidad.

La idea que se critica mucho en el caso de Rawls es que los Estados no tengan ese tipo de
deberes de ayuda y humanidad frente a otros Estados. Así Rawls establece límites al Estado,
tiene una visión mucho más amplia que un liberal clásico que habría excluido de la comunidad
internacional a los Estados que no sean liberales. Los Estados que no sean liberales y que no
sean decentes no podrían entrar en la Comunidad Internacional. Estos derechos justifican
deberes de actuación del Estado de una manera determinada. Estos derechos justifican la
existencia de estos deberes de actuación de los Estados, que pueden ser:

-Deberes de ayuda

-Deberes de humanidad

Se critica de esta teoría que los resultados no tengan este deber de ayuda y de humanidad
frente a otros Estados. Los Estados que no son desarrollados(no sólo desde el punto de vista
socioeconómico si no también desde un punto de vista humano) no son ayudados por los otros
Estados. .

Teoría de la justicia en el ámbito internacional. El Derecho de gentes (fundador es Francisco

de Vitoria, origen del concepto de derecho de gentes) Paradoja del liberalismo (Todas las
posiciones serían válidas, no serían válidas aquellas que contradicen lo que uno dice). Aquellas
sociedades que son liberales forman parte de la comunidad internacional, además de aquellos
estados liberales introduce a Estados no liberales, pero son decentes (peculiaridad de Rawls).
Son decentes cuando reconocen una serie de derechos urgentes y básicos

TEMA 5: LA TEORÍA DE LA JUSTICIA Y LAS CRÍTICAS AL ESTADO SOCIAL

EL MERCADO COMO SUCEDÁNEO DE LA JUSTICIA

Se entiende que el mercado es el sucedáneo de la justicia porque esta en condiciones de

resolver conflictos. El Estado esta muy reducido. Si hay un conflicto actuaria la mano invisible
del mercado y no iríamos a resolver los conflictos por otras vías. Tres posiciones:

- Hayek: Su obra se circunscribe en un modelo que piensa que la acción del Estado
puede suponer un riesgo a la libertad individual. Plantea un debate a la teoría
Keynesiana, el cual reconoce y defiende el Estado Social. Keynes en su teoría plantea
crear una política de pleno empleo y satisfacer las necesidades vitales. La teoría de
Hayek entiende que el Estado tiene que estar reducido, le reconoce ciertas funciones,
pero limitadas. No esta de acuerdo con la obligación del pago de impuestos. Libertad
individual. Propiedad privada. Reconocimiento de unos servicios públicos mínimos.
- Nozick: Reconoce un Estado mínimo y entiende que la propiedad se puede dar por la
vía de la transmisión jurídica, donación, ocupación…

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- Anarcocapitalismo: no reconocen la actuación del Estado

TEMA 6: GLOBALIZACIÓN Y TEORÍAS DE LA JUSTICIA

La globalización es un fenómeno moderno. En sentido como fenómeno moderno. Se

desarrolla en todos los ámbitos, no solo en relación con el derecho sino con lo económico,
político, social… Abarca todos los campos, por eso es un concepto complejo. El clave es la
globalización económica. Toma decisión en lugar determinado, por sujetos determinados y se
extrapolan al resto del planeta. El sujeto se identifica con empresas, sujetos facticos, poderes
fácticos (no poderes clásicos). Esta idea se identifica con la cultura de la globalización y con un
derecho concreto, es lo llamado derecho blando., se identifica con planes, estrategias, guías…
Su característica es la voluntariedad.
El comunitarismo identifica lo justo con lo bueno, porque la justicia tiene diversas esferas.
Enfrentada al liberalismo. Para el hombre es tan importante la cultura que esta forja tu propia
personalidad (no vas a ser la misma persona si vienes de una u otra cultura).
Autores: Walzer, Taylor, Sandel.
El interculturalismo es una forma de salvar el enfrentamiento entre el culturalismo y
liberalismo. Parte de la existencia de una pluralidad cultural. Entienden que, para llegar a una
solución en conflictos entre personas de distintas culturas, se necesita de un mediador que no
es el que soluciona el conflicto, solo media, y las partes son las que verdaderamente resuelven
el conflicto. Se pretende que todas las partes son libres de argumentar sus posiciones,
reconocimiento del otro y asunción de los propios intereses de la otra parte (tolerancia activa).
Puede ser de dos clases:
- Fuerte: libertad absoluta, no hay limitaciones de ningún tipo a la hora de presentar las
posiciones
- Débil: existe un núcleo duro que no se puede traspasar. Hay que desarrollar a partir de
algo en común. El contenido de dicho núcleo este compuesto por los DDHH básicos y
las reglas institucionales básicas de la democracia. .

LA NEUTRALIDAD DEL ESTADO: DEL PRINCIPIO DEL DAÑO AL PERFECCIONISMO Y AL

PATERNALISMO

Mayor conexión con el liberalismo. El principio del daño es aquella idea de que aquella
persona que lleva a cabo una acción ilícita y produce un daño es sancionada. El perfeccionismo
se basa en un perfeccionismo de carácter ético y en este sentido se entiende que el estado
sigue un modelo concreto que es perfecto y por tanto lo intenta implantar al punto de vista
ejecutivo, legislativo y judicial.

El paternalismo se entiende en normas jurídicas vigentes hoy en día. Hay que ver si existe una
justificación para él. Obligación de llevar casco en moto: (si un coche atropella a un motorista
sin casco) este tipo de medidas supera el interés personal y están hechas para el interés
general de la población.

TEMA 7: LOS DERECHOS HUMANOS

CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DDHH

Los DDHH son posibilidades de hacer o no hacer algo, inherentes a la persona por el mero echo
de serlo y universales. Ámbito del derecho internacional público. Los DDFF se corresponden al

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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ámbito de los Estados. Diferencia con los derechos subjetivos en que se determinan más en la
teoría del derecho civil.

Distintos niveles en los DDHH.

- Normativo: que haya una norma jurídica que lo reconozca y garantice

- Moral: el fundamento del nivel normativo, de la norma jurídica (sino arbitraria)

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
- Sociológico: el de la eficacia. Podemos tener DDHH que están reconocidos pero que al
final no son eficaces, entonces se debe exigir un análisis de los DDHH desde estos tres
puntos de vista.

Concepción integral =global

POSITIVACIÓN HISTÓRICA DE LOS DDHH

Causas doctrinales, políticas, sociales, culturales, históricas…

Derecho natural racionalista(iusnaturalismo racionalista), no es lo mismo que derecho natural,

que esta fundamentado por principios normativos.

La creación de los DDHH es una evolución que pasa por fases y que hoy día sigue. Las fases y
las generaciones de derechos, paradigma generacional, las generaciones paradójicas a la hora
de conocer las generaciones de los ddhh.

1. Derechos civiles e individuales: la propiedad privada, derecho a la intimidad, derecho

al honor. ESTADO LIBERAL
2. Derechos políticos: derecho al sufragio tanto activo como pasivo, derecho a la creación
de partidos políticos. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
3. DESC: derecho económico (libertad de empresa), derecho social (derecho al trabajo, a
la educación), derecho cultural (derecho a la defensa de la propia cultura) ESTADO
.

SOCIAL
4. .Los nuevos derechos (propiedad intelectual, ciberseguridad. ESTADO SOCIAL Y DE
DERECHO

Existe una interdependencia entre ellos, no existe una jerarquía, porque si no estaríamos
diciendo que unos son más importantes que otros.

FASES:

No quiere decir que la fase posterior anule a las anteriores, siguen existiendo, se van
añadiendo las fases.

Positivación: recoger derechos humanos en normes jurídicas.

Generalización: En la revolución francesa cuando aparece esta fase de generalización estamos

hablando de una igualdad ante la ley, igualdad formal. Art 14 CE, todos los españoles somos
iguales ante la ley. Utilizan un lenguaje general y abstracto en el que cabe todo el mundo. Esta
fase la tenemos en cuenta en la igualdad de trato, y en la aplicación de la norma, le juzgarían
los mismos tribunales. Esta fase se mueve en el ámbito interno

Internalización: se saltan las fronteras y hablamos de Tratados uy Convenciones

internacionales, que tienen como contenido derechos humanos. Pertenece al derecho
internacional público. Muchos autores proponen darle autonomía como rama del derecho.
Pueden ser Bilaterales, Trilaterales y Multilaterales.

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Especificación: Ya el titular del Derecho no son los individuos sino los colectivos. Se defienden
derechos de colectivos. Estos colectivos tienen en común que todos ellos están en cuestión de
desventaja, LGTBI, los inmigrantes (desventaja económica...), mujeres, niños niñas y personas
mayores (su causa de desventaja es la edad, los niños no tienen la madurez suficiente, y las
personas mayores por el hecho de ser mayores), personas con discapacidad, minorías étnicas y
raciales.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Dos formas de abordar las soluciones

Multidiscriminacion: reconocer que una persona pertenece a distintos colectivos. Mujer que
pertenece al colectivo de mujeres, inmigrantes y discapacidad. Suma de discriminaciones

Interseccional: considera que esta persona que pertenece a todos los colectivos debe
considerarse como una discriminación conjunta, no una suma de discriminaciones. Debe haber
un enfoque complejo e interseccional.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Son universales porque son inherentes a la propia persona. Declaración Universal de los
DDHH. Intemporales(no podemos hablar de tiempos, son siempre iguales). Contradicción
entre la intemporalidad y la positivación. Estamos hablando del concepto moderno de DDHH,
no quiere decir que no existiesen antes. Son intrínsecos e irrenunciables. Son inalienables, no
los podemos transmitir, vender… Son interdependientes e indivisibles, no podemos entender
unos sin otros. Son progresivos, no puede haber recortes de los mismos. Son imprescindibles,
para llevar una vida digna es imprescindible el reconocimiento de los DDHH. Son inderogables
y están en constante evolución(derechos relacionados a las nuevas tecnologías, medio
ambiente…).

DDFF(Estados)-DDHH(Internacional)

LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO GLOBALIZADO

Años 70. Surgen poderes facticos(de hecho) que son los que deciden y esto se extrapola al
resto del planeta. Se centran en las multinacionales y transnacionales. Globalización
económica, política, ideológica, cultural, jurídica, aunque el clave es la globalización económica
puesto que trasciende al resto de ellas. Desde el punto de vista político, la gobernanza es la
forma de gobernar propia de la globalización que la toma de decisiones no decisión
ciudadanos, realizado por poderes facticos. Trasciende al ámbito de la participación. Hablamos
de neoliberalismo desde el punto de vista ideológico. Desde el punto de vista jurídico surge un
nuevo derecho que es el soft law que se plantea en distintas áreas y cambia por completo la
concepción de las ramas del derecho. Convive con el derecho oficial y su característica es su
carácter voluntario. Este drcho. Se expresa mediante guías, recomendaciones, planes… no
normas jurídicas.

Los que mas se debilitan son los derechos políticos y los que mas se refuerzan son los
económicos. Los culturales se debilitan. Los sociales se debilitan y los civiles individuales
fortalecidos.

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