REVISTA CHILENA VOL. 13 (2024) • e73276 • DOI 10.5354/0719-2584.2024.

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DE DERECHO Y TECNOLOGÍA RECIBIDO: 21/12/2023 • APROBADO: 22/5/2024 • PUBLICADO: 31/7/2024

doctrina

Punitivismo digital: La exposición peligrosa

de datos personales como delito
Digital punitivism: Dangerous exposure
of personal data as a crime

Alejandra Castillo Ara

Universidad Diego Portales, Chile

RESUMEN Este artículo analiza de lege lata la subsunción de las hipótesis de exposición
de datos personales en redes sociales (funas y doxing) y plantea la pregunta de lege ferenda
sobre la tipificación de la exposición peligrosa de datos personales que pueda afectar la
vida, la integridad física o la libertad sexual, entre otros bienes jurídicos. La ausencia de
regulación adecuada de datos personales y nuevas tecnologías, así como la irrelevancia
de la autodeterminación informativa como bien jurídico autónomo en materia penal, son
aspectos también tematizados, de cara a determinar si la afectación de dicho bien jurídico
y de otros conculcados, como el honor, deben reclamarse en sede penal o constitucional.
Finalmente, se plantea una pregunta excursiva sobre el avergonzamiento digital como
castigo estatal formal.

PALABRAS CLAVE Funas, doxing, autodeterminación informativa, datos personales,

injurias y calumnias.

ABSTRACT This article analyzes de lege lata the subsumption of the hypotheses of ex-
posure of personal data in social networks (funas and doxing) and raises the question de
lege ferenda on the criminalization of the exposure of dangerous personal data that may
affect life, physical integrity, or sexual freedom, among other legally protected interests.
The absence of adequate regulation of personal data and new technologies, as well as
the irrelevance of informational self-determination as an autonomous legal interest in
criminal law, are also issues discussed in this paper, to determine whether the infringe-
ment of this legal interest and other violated legal interests, such as honor, should be
claimed in criminal or constitutional courts. Finally, an excursive question is posed on
digital shaming as a formal punishment from the State.

KEYWORDS Funas, doxing, informational self-determination, personal data, slander

and libel.

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

Introducción

Las redes sociales fueron inicialmente percibidas como un avance positivo en la visi-
bilización y la facilitación para la agrupación de personas con intereses y problemas
afines, muchas veces con el elemento cohesionador de la injusticia social histórica.
Con el tiempo, sin embargo, esto se ha traducido en la creación de pequeños foros
romanos en los que, con un dedo para abajo o un dedo para arriba en los tan deseados
y temidos likes, pueden destruir la reputación y la vida de una persona. Junto con ello,
el uso de estas vías y métodos no se ha restringido a los grupos que buscan reivindi-
cación histórica, sino que han sido utilizados por aquellos que, incluso con afiatado
empoderamiento social, difunden el odio a través de bots, en contra de —precisa-
mente— estos grupos discriminados.1
Las redes sociales ayudaron, sin duda, a muchas mujeres a abrirse sobre experiencias
traumáticas vividas en contextos laborales y en circunstancias de abuso de poder. Como
afirma Hörnle (2019: 145), el movimiento #Metoo «levantó el velo» sobre un abuso de
poder histórico que existía no solo en la industria del cine, sino todo tipo de interac-
ción entre hombres y mujeres, ante el cual el sistema legal formal y la sociedad en su
conjunto no lograron dar una respuesta adecuada. Asimismo, la rapidez e inmediatez
en la difusión de la información nos han permitido como sociedad llegar de manera
a veces más fidedigna a hechos que, de no existir las redes sociales, tal vez permane-
cerían en el desconocimiento público. Ejemplo palmario de esto es la muerte de una
mujer iraní de 32 años, Mahsa Amini, quien en septiembre de 2022 fue detenida por
la policía moral en Irán por no llevar correctamente el hiyab y falleció poco después
por un supuesto infarto. Este suceso fue difundido casi en tiempo real a través de redes
sociales. Las protestas de miles de mujeres y la denuncia social de las estrictas normas
del Estado iraní que obligan a las mujeres a cubrirse fue algo que el mundo vivió y de
lo que tomó conocimiento a través de las redes sociales.
El conocimiento del fenómeno, en este caso, no es la novedad; más bien, la novedad
radica en que ahora disponemos de una fuente de información de acceso inmediato,
a menudo sin el filtro de un periodista o un reportero, como en los medios tradicio-
nales (televisión abierta, radio, etcétera). Sin embargo, la exactitud y la parcialidad
son puntos de discusión relevantes para cualquier canal de comunicación; incluso
en el ejemplo de Habermas (2002) sobre la interacción comunicativa en tiempo real
entre alter y ego, de manera directa y de uno a uno, se pueden producir malentendidos

1. Cuestión que recientemente fue explicitada en el informe de las Naciones Unidas del 19 de marzo de
2021: «Recomendaciones formuladas por el Foro sobre Cuestiones de las Minorías en su 13.º período de
sesiones en relación con el tema “Discurso de odio, medios sociales y minorías”», disponible en https://
[Link]/NTlR. De hecho, la interacción en los medios sociales ha sido reconocida como la herramienta
utilizada para organizar movimientos sociopolíticos; pero, para bien y para mal, también el crimen orga-
nizado y atrocidades como el genocidio se hacen a través de los medios sociales (Skobel, 2021).

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determinados por las perspectivas cognitivas y experienciales de los dos interlocutores.

Estas dificultades se acrecientan si se trata de interlocutores indeterminados, masivos,
cultural y cognitivamente dispares que existen en el mundo digital. Nadie controla
quién accede o no a este mundo cibernético, volviéndolo especialmente democrático
pero sesgado a la vez.
Facebook, Instagram, Tik Tok, Whatsapp, Telegram, etcétera, son mucho más que
meros canales de comunicación entre familiares y amigos. A veces son bitácoras de la
vida de las personas y, lamentablemente, también una fuente de descarga de denuncias y
de creciente vigilantismo. Este término, tomado del inglés vigilantism (Galleguillos, 2021),
es el nombre que recibe el fenómeno de vigilar al otro, como una suerte de policía de
la moral cibernética, con una brújula —ciertamente autogestionada y autopercibida—
clara e incuestionable sobre el bien y el mal; lo justo e injusto. El punto de partida de
este artículo es que el ejercicio no regulado de actos punitivos cibernéticos no solo
no hace justicia a las víctimas o a quienes dicen serlo, sino que es un fenómeno que
puede incitar a actos aún más violentos que las denuncias, lo que pone en riesgo otros
bienes jurídicos, como la vida, la integridad física o la libertad sexual, entre otros. Por
lo demás, el hecho de no hacer frente a este tipo de acciones podría conducir a una
erosión de la libertad y la seguridad de todos los ciudadanos del Estado de derecho,
debido al debilitamiento del sistema de justicia formal (Ferrajoli, 2006).
Este trabajo intenta determinar si es que existe de lege lata una respuesta satisfactoria
para los supuestos de punitivismo digital: funa y doxing, que se explicarán en el siguiente
apartado; o bien, de lege ferenda, si es que este tipo de conductas revisten características
particulares que hagan necesario presentar una regulación diferenciada, especialmente,
cuando se trata de la exposición peligrosa de datos personales. Esto es, el llamado más
o menos sutil a tomar represalias en contra de una determinada persona al exponer sus
datos personales, entendiendo que estos son, como los define el Reglamento General
de Protección de Datos de la Unión Europea y la Ley 19.628, del 28 de agosto de 1999,
en su artículo 2 f), aquellos «relativos a cualquier información concerniente a personas
naturales, identificadas o identificables». Es decir, datos personales serán, por ejemplo,
nombre, dirección, foto, RUT, etcétera, de una persona natural.

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Punitivismo digital: Concepto y formas

Las denominadas funas,2 escraches, doxing (o doxxing) y flagging3 (Loveluck, 2020),

enmarcadas en el concepto macro de «cultura de la cancelación» (Clark, 2020;
Jancik, 2020)4 —entendida como el reproche a través de las redes sociales de un compor-
tamiento socialmente incorrecto, pero no necesariamente contrario al derecho (Cabrera
y Jiménez, 2020)—, son un fenómeno digital cada vez más habitual en Chile y la mani-
festación de este creciente vigilantismo (Galleguillos, 2021). Es lo que en este trabajo se
llamará punitivismo digital o lo que Cigüela (2020: 26) denomina soberanía punitiva,
que se traduce prácticamente en linchamientos de personas,5 como una suerte de sistema
de justicia paralela que vive y se organiza de manera informal en redes sociales.

2. Aun cuando las funas han adoptado mayor relevancia luego de ser utilizadas por la vía digital, su
génesis se remonta a las protestas fuera de las casas de genocidas en la época de la dictadura. Jancik
(2020: 52) señala sobre esta práctica, que «está ligada al surgimiento de la agrupación HIJOS (Hijos/as
por la Identidad y la Justicia, contra el Olvido y el Silencio) en los años noventa, en el marco de la lucha
contra la impunidad de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura […] el escrache
es para HIJOS un instrumento de visibilización en la escena pública de los responsables de la represión,
especialmente de aquellos más anónimos que continuaban su vida con normalidad». Es decir, las funas o
escraches se iniciaron como un reproche previo a lo digital, pero el impacto y la relevancia que hoy tienen
viene dado, precisamente, por el uso de esta vía, sin perjuicio de que, como es lógico, pudieran seguir
ocurriendo al margen de lo digital. Cabe también destacar que la palabra funa es esencialmente utilizada
en Chile, mientras que en otros países el término más extendido es escrache. Funa es una palabra que
vendría «del mapudungún y significa podrido», así al menos lo señala Ríos (2023: 273).
3. Flagging se refiere al llamado de atención general que se pretende denunciar, es «levantar las banderas»
sobre una situación que parece injusta o molesta, pero no constituye una conducta en concreto como
sí podría decirse de la funa o el doxing. Así también, entre funa y doxing existen ciertas diferencias y
matices, aún no concluyentes, debido a lo reciente del fenómeno. Lo que se puede observar es que en el
caso de la funa pareciera que se trata más bien de una denuncia que busca —con o sin base jurídica— dar
cuenta de «un acto público de repudio» (Ríos, 2023: 273). Se busca afectar el honor de la persona funada.
Mientras que en el doxing, si bien también se busca algún tipo de resultado en la exposición, debido a la
explicitación de datos de la persona, este implicaría una invitación más concreta a la toma de represalias.
4. Si bien la denominada «cultura de la cancelación» es un fenómeno patente casi a nivel mundial y
se trata de un concepto utilizado en la interacción social digital habitual, cuesta determinar si se está en
condiciones de construir una dogmática asentada sobre este fenómeno digital. Una definición que puede
resultar aún más clarificadora se encuentra en Martínez (2021: 2-3), quien señala: «La cultura de la cance-
lación es un término controvertido que tiene su origen principalmente en plataformas de medios sociales
como X, Facebook y otros espacios en línea donde el único propósito es generar compromiso social. Este
término ha venido a englobar las opiniones masivas de usuarios en línea que se unen para condenar
comportamientos y acciones negativas. Un ejemplo notorio es el movimiento #MeToo, un hashtag de las
redes sociales que se ha convertido en un lugar donde compartir sus historias personales. Este ejemplo
en particular ha sido una sensación desde que el hashtag empezó a circular por las plataformas y luego
por los medios de comunicación más tradicionales».
5. Algo que Cigüela (2020: 26), de la mano de la teoría de Girard, vincula con el denominado populismo
penal y los pánicos morales como motores de estos grupos que buscan generar un colectivo que reacciona
frente a crisis o supuestas crisis en esta especie de justicia paralela.
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La modalidad más común consiste en el relato de una situación, considerada por

la persona que expone como nefasta, inmoral o ilegal, que es la funa o escrache; o
bien, la exposición de datos personales que debieran ser anónimos, con la finalidad
más o menos sutil de invitar a los destinatarios de ese mensaje a tomar represalias en
contra de esa persona, denominado doxing,6 también definido como la «publicación
maliciosa de la información de alguien» (Mac Allister, 2017: 2.451) y considerado
«una forma de acoso cibernético» (Mac Allister, 2017; Anderson y Wood, 2020: 205).7
Ambas formas de manifestación comparten como característica que se trata de formas
reactivas a alguna conducta ya sea indeseada o directamente delictiva que es, para
quien expone —y, lógicamente, desde su cosmovisión—, a lo menos, moralmente
reprochable (Clark, 2020). La jurisprudencia chilena ya ha sindicado a esta forma de
denostación pública como una forma revisitada de autotutela,8 la autotutela digital o
el control social informal (Hörnle, 2019), en que se busca el castigo mediante la mera
exposición con el fin de que esta persona pierda su reputación (Cabrera y Jiménez, 2020);
o bien, provocando de manera tácita o explícita al castigo físico por parte de un grupo
indeterminado de personas. Ejemplo de esto es el caso del semanario Charlie Hebdo
en París, donde doce personas murieron producto de un ataque terrorista luego de
publicar caricaturas de Mahoma en sus tiras cómicas. Esto provocó la ira de ciertos
sectores del mundo musulmán, quienes a través de Facebook y otras redes hicieron
continuos llamados a tomar represalias contra el diario y el caricaturista en particular,
lo que generó uno de los ataques terroristas más emblemáticos del último tiempo en
Europa (Contreras y Lovera, 2021).

6. La definición de doxing en la literatura abarca un espectro bastante amplio y va desde la de una expo-
sición con una exigencia de finalidad intensificada: humillar, amedrentar, etcétera; hasta la concepción
más básica recogida por el Oxford Dictionary sobre revelar información con cierto carácter de anonimidad
sobre una persona con alguna intencionalidad maliciosa. Como sea, parece que la revelación de infor-
mación que debería permanecer anónima es lo característico del doxing. Con todo, la definición que se
utiliza en este trabajo va más allá y puede incluso implicar una invitación al daño a la persona sobre la
que se revela la información. Para más definiciones sobre doxing, véase, Douglas (2016).
7. Bajo la legislación chilena, ninguna de las formas de punitivismo digital queda cubierta por las
hipótesis de delitos cibernéticos conforme a los delitos introducidos por la Ley 21.459 del 20 de junio de
2022. Ni la exposición de datos de un tercero, ni la denostación pública pueden subsumirse dentro de
las hipótesis de los delitos cibernéticos que reconoce nuestro legislador, pues no se trata de un ataque a
la integridad de un sistema informático (artículo 1), ni de un acceso o interceptación ilícita (artículos 2
y 3, respectivamente), entre otros. Por supuesto que la situación variaría si es que en un caso concreto
la exposición de datos se realizara a raíz de un delito cibernético, pero no es la problemática tratada en
estas líneas.
8. En este sentido, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3.492-2021, 1 de febrero
de 2021; Corte Suprema, rol 2.682-2019; Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, rol O-4.729-2020; y
sentencia de la Corte Suprema, rol 58.531-2020, 7 de agosto de 2020. Comentado también por Henríquez
y Rojas (2020).

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En Chile, los afectados por esta autotutela digital pueden y suelen recurrir a herra-
mientas constitucionales como el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución
Política de la República, en tanto recurso inmediato de tutela de los derechos funda-
mentales para el resguardo de sus derechos (Aldunate, 2008). No obstante, la vía penal
también ha sido un recurso utilizado por quienes se han visto afectados por este tipo
de conductas, lo que da cuenta de la falta de claridad sobre la vía adecuada para su
resolución, así como si todas las hipótesis de este nuevo abanico conductual quedan
cubiertas por la normativa vigente en sede constitucional o penal, si existe una nece-
sidad de regulación especial en ese ámbito.
Denostar, exponer, ridiculizar o señalar a una persona como delincuente en las
redes sociales es una conducta cuya respuesta, cuando se ha optado por la vía penal,
tampoco es clara. Si se tratara del ejercicio de la libertad de expresión del artículo 19
número 12 de la Constitución (Herrera, 2016), lo difícil sería delimitar entre ejercicio
legítimo (cubierto eventualmente por el artículo 10 número 10 del Código Penal) e
ilegítimo de ese derecho con consecuencias penales en sus modalidades de injurias
(artículo 416 del Código Penal) o calumnias (artículo 412 del Código Penal). Sin
embargo, aun cuando se conciban los casos de autotutela digital como cubiertos por
estos tipos, algunos supuestos de la exposición de datos personales, como el ejemplo
de Charlie Hebdo, podrían considerarse como casos más cercanos a la instigación o
la proposición que a la injuria.9 La autotutela digital, entendida como un llamado a
tomar represalias en contra de una determinada persona, que sería impune toda vez
que la instigación no es punible de manera autónoma en la legislación chilena (salvo
casos aislados como el artículo 6 letra c) de la Ley 12.927 o el artículo 393 ter del Código
Penal) ni tampoco bajo el concepto de proposición, toda vez que —aunque escasamente
tratada— tampoco cumpliría con el requisito de especificidad de esta figura ni con la
exigencia del doble dolo (Politoff, Matus y Ramírez, 2004a).

Los problemas evidentes del sistema de justicia informal

El denominado «sistema informal de justicia» en el plano digital plantea varios problemas,

unos más evidentes que otros. En primer lugar, se trata de una plataforma de comuni-

9. Incluso se ha llegado a negar la opción de subsumir los casos de funa en la normativa sobre injurias
y calumnias, por considerar que las redes sociales no son mecanismos inidóneos de difusión, bajo el
entendido de que las injurias proferidas a través de páginas personales de redes sociales, como Facebook,
serían proferidas en «espacios privados». Así al menos lo señaló la sentencia del Juzgado de Garantía de
Rengo, rol 2.512-2021, 28 de diciembre de 2021. Es por esta razón que el Boletín 5.040-07, del 6 de junio de
2022, incorpora al artículo 418 inciso final la siguiente frase: «Se aplicará la pena establecida en el inciso
primero de este artículo al que difunda por redes sociales cualquier acto o expresión contra el honor de
otra persona», para prevenir cualquier objeción sobre el carácter de medio idóneo para la comisión de
los delitos contra la honra.

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cación que no controla en absoluto la veracidad del relato de la víctima o de quien se

considera como tal (Skobel, 2021). Se lee lo que la persona que expone quiere que se lea.
En segundo lugar, no es una narración objetiva, porque la persona señalada como
autora de una acción inmoral o ilegal no tiene oportunidad de defenderse (Hörnle, 2019).
No hay, en principio, un contrapunto sobre el relato ni tampoco un derecho a réplica
necesariamente. La persona puede, por ejemplo, comentar una publicación o hacer
la suya propia de descargo, pero posiblemente no tenga el mismo alcance que tuvo la
publicación formulada por la persona que inició la exposición. En un proceso penal
formal, la posibilidad de que la otra persona ejerza su derecho a defenderse se enmarca
en la igualdad de armas en el proceso, que se manifiesta como aspecto central del
derecho fundamental a un juicio justo, y la máxima audi alteram partem (escucha a la
otra parte), que sirve de fundamento para encontrar la verdad procesal (Ruggeri, 2017).
¿Puede ser fiable una narración unilateral? Una persona razonable diría que no, y una
afirmación contraria sería inquisición pura.
En tercer lugar, hay pocas posibilidades de revertir el daño causado a la reputación de
alguien cuando la reputación de esta persona ha sido destruida pública y masivamente,
una consecuencia común del llamado «lado oscuro de las redes sociales» (Baccarella y
otros, 2018: 432 y ss.). Mucho peor es el caso en que la exposición de alguien no termina
con el relato de una historia, la funa, sino que se complementa con el doxing, en que ya
no se trata solo de un daño reputacional, sino que directamente de una amenaza más
o menos sutil a la integridad física de la persona, de un ataque a su intimidad o, en el
peor de los casos, de poner en peligro su vida. No hay otra forma de leer el sentido y
alcance de esa exposición de datos.
En cuarto lugar, como ya se ha mencionado, este sistema informal de justicia carece
de garantías jurídicas para la persona acusada y funciona más como una inquisición
que como un juicio. Podría decirse que en este contexto, más que «inocente hasta que se
demuestre lo contrario», el principio que rige el vigilantismo es «culpable y en realidad
no importa lo que luego se demuestre o no» (Hörnle, 2019), ya que revertir el daño
de marcar o doxear a alguien no es una obligación legal ni una tarea fácil. Por último,
cabe destacar que la interacción en redes sociales es esencialmente subjetiva, ya que no
existen normas ni códigos de conducta vinculantes.10 Además, al funcionar como un
sistema informal de justicia, no hay absolutamente ningún control sobre lo que se está

10. Excepcional es el caso de Alemania, que cuenta con una ley para mejorar el cumplimiento de la
normativa (Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken [NetzDG, 2017]),
destinada a combatir los discursos de odio, las noticias falsas (fake news) y otras materias asociadas a
la nueva realidad de las comunicaciones, a través del mundo cibernético en las redes sociales. Esta ley
obliga, entre otras cosas, a que las plataformas de medios sociales con más de dos millones de usuarios
deban establecer un procedimiento transparente para moderar contenidos ilegales (incluye la incitación
al odio); eliminar los contenidos que hayan sido identificados como ilegales en un plazo de 24 horas; e
informar periódicamente las medidas adoptadas.

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juzgando, lo que se ve agravado por una característica esencial del mundo digital que
es la rapidez de las comunicaciones —que lleva un doxing o funa en segundos a niveles
globales— y por el anonimato que rige en este mundo (Glenny, 2012; Castillo, 2017).
Por lo tanto, existe un mayor riesgo de demonizar o criminalizar conductas que no son
ilegales o incluso reprochables, salvo para un pequeño grupo de personas, lo que también
podría convertirse en actitudes digitales discriminatorias o de linchamiento popular
avalados por el mero fin de esparcimiento de quienes lo realizan (Galleguillos, 2021).

Los derechos involucrados y la vía adecuada de tutela:

¿Problema penal o constitucional?

Tanto la hipótesis de funa como la de doxing pueden y han tenido, en Chile, una
respuesta penal y constitucional sin establecer un criterio claro sobre cuándo procede
una y cuándo la otra.11 Salvo casos aislados en que la Corte Suprema (rol 63.010-2020) ha
señalado de manera expresa que debe conocer el asunto la justicia ordinaria por importar
«elementos propios de la responsabilidad civil o penal» (Contreras y Lovera, 2021), son
numerosos los recursos de protección que se han resuelto en la materia, aun cuando
no se pueda establecer un criterio cuantitativo claro.12 No es tampoco pretensión de
este trabajo entregar una respuesta concluyente sobre la cuestión, sino dar cuenta de
un fenómeno que ocurre y entregar nociones indiciarias sobre las eventuales impli-
cancias de adoptar una u otra vía.
Cuando se han impugnado a nivel constitucional tanto las funas como el doxing, a
través del recurso de protección del artículo 20 de la Constitución, los derechos que
suelen alegarse como vulnerados en esta sede son el derecho a la integridad síquica
(artículo 19, número 1 de la Constitución); el respeto y protección de la vida privada y
honra de la persona y su familia; la protección de datos personales (artículo 19 número 4
de la Constitución) y, por último, el derecho a la propiedad, específicamente el derecho
a la propiedad sobre la propia imagen (artículo 19 número 24 de la Constitución). La
funa sería una situación abusiva de la libertad de expresión de las personas y la afec-
tación del honor o la intimidad de las personas su límite (Contreras y Lovera, 2021).
Pero el honor es el derecho que mayor relevancia parece tener y es ese mismo derecho
el que se ha estimado como afectado en sede penal, impugnando la funa o doxing a
través de las figuras correspondientes a dicho bien jurídico. El honor será entendido

11. Navarro (2002), por ejemplo, sostiene que, en el caso de la protección del honor, la protección penal
y constitucional son idénticas, no habiendo una distinción ni respecto del contenido del honor ni de la
gravedad de su afectación.
12. Así, por ejemplo, véase la sentencia de la Corte Suprema, rol 38.424-2021, 17 de junio de 2021;
sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3.492-2021, 1 de febrero de 2021; sentencia de la
Corte Suprema, rol 1.256-2020, 6 de mayo de 2020; sentencia de la Corte Suprema, rol 90.737-2020, 11
de diciembre de 2020.

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en estas líneas como concepto objetivo, relativo a su aspecto social, en tanto «fama,
crédito o buen nombre» (Matus y Ramírez, 2021: 380; Etcheberry, 1997: 152; Henríquez
y Rojas, 2020); es decir, «la apreciación o estimación que los demás tienen acerca de
las cualidades personales de sus semejantes» (Vera, 2022: 550). Sin perjuicio de que
existe también una concepción del mismo en su dimensión subjetiva, vinculada a una
percepción interna de la persona humana,13 y teniendo en cuenta que para efectos de
la afectación producida en esta cultura de la cancelación es central el aspecto objetivo
como el consecuente «trato social». Es decir, el honor está indisolublemente relacionado
con la percepción social que tienen terceros de una persona.14 Por lo mismo, es que
el trato que se da a las personas no debe permitir «el insulto gratuito ni las descalifi-
caciones personales innecesarias hechas solo con el propósito de ofender» (Matus y
Ramírez, 2021: 380).15 Ese sería, por consiguiente, el límite al ejercicio de la libertad de
expresión y, por tanto, a la pertinencia del artículo 10 número 10 del Código Penal, el
ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación, en este caso el derecho
a expresarse libremente.
La extralimitación de este ejercicio de libertad de expresión puede, prima facie,
encontrar dos respuestas: o se trata de la afectación de un derecho fundamental de un
tercero, en este caso la privacidad y la honra, y es la Corte de Apelaciones competente
la llamada a conocer del asunto y la acción pertinente es el recurso de protección
(artículo 20 de la Constitución); o se trata de una injuria (artículo 416 y ss. del Código
Penal) o calumnia (artículo 412 y ss. del Código Penal) como figuras que protegen
esencialmente el honor, donde es la justicia ordinaria la que debe resolver el problema.
Si se trata de un llamado explícito a tomar represalias de un mal que constituya delito,
podría configurar el delito de amenazas (artículo 296 del Código Penal); o bien podría
tratarse de un mal que no constituya delito, pero que solo sería punible en caso de ser
condicional (artículo 297 del Código Penal). La hipótesis más factible en los supuestos
aquí revisados es la de amenazas no condicionales propias del artículo 296 número 3
del Código Penal. Es decir, en que la exposición de datos se hace con la finalidad de
propinarle un mal a la persona, pero sin imponer una condición para evitarlo. Luego,
para el supuesto de la amenaza condicional, parece que la hipótesis de la amenaza no

13. Vera (2022: 550) distingue tres dimensiones de la acepción subjetiva del honor, a saber: «a) lo que
la persona en realidad vale; b) lo que la persona cree que vale; y c) la voluntad de afirmar el propio valor
o mérito frente a los demás».
14. Aun usados indistintamente los términos honor y honra, se ha entendido a la honra como el seña-
lado aspecto subjetivo; mientras que al honor, en tanto aspecto objetivo. Sin embargo, estos términos se
suelen utilizar de manera intercambiable (Charney, 2016).
15. Matus y Ramírez (2021) consideran también la sanción penal a las expresiones que afectan el honor
de un grupo de personas indeterminadas en tanto incitación al odio del artículo 29 inciso tercero y 31 de
la Ley 19.733, que escapan al estudio de este trabajo, pues se trata de supuestos más cercano a los supuestos
de crímenes de odio o incitación al odio que el supuesto del punitivismo digital.

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condicional del artículo 297 del Código Penal sería la más razonable, en que la amenaza
podría formularse en los términos siguientes: «Max Munster, profesor de Derecho de
la Universidad X, domiciliado en Y, no paga la pensión alimenticia. Si no la paga de
aquí a tres días, voy a ir a denunciarlo ante las autoridades». Esta formulación no suele
ser la habitual en las funas o el doxing, sino más bien una mera exposición del tipo:
«Max Munster, profesor de Derecho de la Universidad X, domiciliado en Y, no paga
la pensión alimenticia». En este caso no se podría subsumir en el citado artículo 296
del Código Penal; pero tampoco sería susceptible de subsumirse en el artículo 297 del
Código Penal, pues no hay formulación de mal, sino simplemente exposición de datos.
De igual modo, si se formulara un mal, sea constitutivo de delito (supuesto que se
trataría del número 3 del artículo 296) o no (correspondiente al artículo 207 del Código
Penal), la amenaza formulada de manera genérica sigue siendo difícil de subsumir en
las hipótesis que contempla la regulación chilena. Primero, porque el acaecimiento del
mal «debe ser o parecer […] dependiente de la voluntad de quien hace el anuncio […]
de modo que no hay amenaza en anunciar males provenientes de la naturaleza […] o
de terceros cuya conducta no sea ni aparezca como imputable a la voluntad de quien
hace el anuncio» (Hernández, 2019: 358). Exigencia que difícilmente se puede cumplir
en la exposición de datos personales con invitación concreta a realizar un mal, pues ese
mal no dependerá efectivamente de la voluntad de quien formula la exposición, sino
del que acoja esa propuesta como propia y propicie el mal, cuya motivación puede ser
incluso diversa a la que originó esa exposición. Así, en el ejemplo anterior, puede ser
que quien va y golpea a Max Munster, a raíz de la exposición que formula la persona
sobre el no pago de pensiones, lo haga motivado por el color de piel de Max Munster
y no por su comportamiento indecente respecto de sus dependientes. En ese caso,
la persona que expone no tiene el control eficaz sobre el mal, de hecho, ni siquiera
exigía una golpiza, sino que simplemente estaba dando cuenta de una situación de
incumplimiento de obligaciones. Segundo, la amenaza para que sea típica debe cumplir
con el requerimiento de la seriedad. Cuestión que, si bien se ha discutido sobre si
se debe tratar de un mal que se pueda irrogar realmente (Garrido, 2010) o uno que
no necesariamente se pueda o quiera irrogar (Matus y Ramírez, 2021), lo relevante
sería que para el destinatario se trate de un anuncio que «permita tomarlo en serio»
(Hernández, 2019: 359).
Más allá de la discusión sobre la seriedad en los casos que aquí se analizan de funa
y doxing, la interpretación sobre la seriedad, especialmente en el caso del número 3 del
artículo 296, debiera leerse bajo la concepción de las amenazas como delitos que atentan
contra la seguridad personal de la persona amenazada, por lo que algún sustrato de
factibilidad en el acaecimiento del mal debiera existir con —en palabras de Hernández
(2019: 359)— «notas de realidad». Una hipótesis que Hernández rechaza es que la expo-
sición de datos personales o el relato, en tanto funa o doxing, se trate de una afectación
más que un efecto síquico. Por lo mismo es que si bien existe cierta vinculación con

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amenazas, lo cierto es que se trata de conductas de eventual relevancia típica distintas.

Por lo demás, la amenaza no va dirigida a terceros, sino que a la persona a la que se
quiere intimidar o imponer exigencias dependiendo del caso. Entonces, la figura de la
exposición peligrosa de datos parece ser una hipótesis de inducción genérica.
Sin criterios decisivos sobre cuándo es correcta la vía constitucional y cuándo la
vía penal, la incertidumbre sobre quién debe conocer de la extralimitación de ese
límite de la libertad de expresión sigue pendiente, y es algo para lo que se pretende
dar directrices en este trabajo; no obstante, las vicisitudes prácticas del uso de acción
de protección no son objeto principal de desarrollo ni se pueden abordar en profun-
didad en estas líneas.
Un buen ejemplo de esta falta de claridad es una sentencia de 2021 de la Corte de
Apelaciones de Rancagua en la que se puso de relieve que la exposición de los datos
personales de un individuo equivale a un «acto de autotutela», por lo que ordenó a la
recurrida eliminar, en el plazo de tres días, todo contenido escrito o fotográfico publicado
para deshonrar o desprestigiar al recurrente y abstenerse de realizar en el futuro nuevas
publicaciones de este tipo.16 Pero aun cuando lo considera una situación de autotutela,
entendida como la solución del conflicto de manera directa sin intervención estatal
aunque, aparentemente, acompañada de un componente violento (Delgado, Palomo
y Delgado, 2017) —que en materia penal se entendería como agresión—, constató la
vía constitucional como la solución correcta. Sin perjuicio de que, si se tratara de una
autotutela no cibernética, existiendo una agresión física, probablemente lo habría
remitido a la justicia ordinaria.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en la causa rol 373-2023, del
20 de junio de 2023, también acogió un recurso de protección que tenía más ribetes
de delito de injurias, calumnias o amenazas que de ataque al honor recurrible por la
vía de la acción de protección. Se trata de un caso en que la expareja de la recurrente
expuso sus datos personales, junto con su fotografía, en Instagram y Facebook, donde
escribió palabras que la denostaban públicamente, lo que incluso motivó su despido

16. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3.492-2021, 1 de febrero de 2021, considerando
cuarto: «Que, atendido que la finalidad de esta acción no es determinar la existencia de los hechos que
se imputan a las recurridas, sino adoptar los resguardos necesarios para hacer cesar los efectos de un
acto que puede ser arbitrario o ilegal que afecte sus derechos, es pertinente tener presente que en nuestro
ordenamiento jurídico no se admite la autotutela, por lo que, en definitiva, resulta ilegal que las recurridas
adviertan por medio de una red social a terceros ajenos el actuar supuestamente ilegal de la recurrente,
porque con ello ha visto afectada su honra y su integridad síquica, al publicarse sus datos personales e
incluso exhibiendo su fotografía, atendido el alcance que poseen las redes sociales en la actualidad».
En este mismo sentido, véase la sentencia de la Corte Suprema, rol 2.682-2019, al señalar que publicar
los datos personales de alguien implica un «acto de autotutela que contraría el ordenamiento jurídico»;
Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, causa rol O-4.729-2020; sentencia de la Corte Suprema, rol
58.531-2020, 7 de agosto de 2020.

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

por parte de su entonces empleador, por tratarse de una foto donde aparecía con su
uniforme de trabajo. La publicación contenía, además de los datos personales de la
recurrente, un mensaje que señalaba: «Vayan a darle nanai a la princesa para que
aprenda ¿Quién se suma? [sic] ¡Nos sumamos varios!», lo que motivó una serie de
amenazas hacia su persona y hacia su hija de once años. Este caso pareciera, prima
facie, estar más cercano a la instigación que al mero descrédito de una persona. Esta
publicación tiene por finalidad «encender la mecha del delito» (Roxin, 1997) en otra
persona e invita a tomar represalias, con pretensiones que exceden la mera afectación
de la honra. Este caso resulta incluso más evidente que el anterior en términos de
tratarse de un caso penal y no constitucional, a pesar de que fue resuelto en esa sede.
Si uno entiende a la acción de protección como una acción destinada a tutelar los
derechos fundamentales de las personas en casos de su afectación por parte del aparato
estatal, principalmente, pareciera ser que la vía más idónea —aunque no perfecta—
para este tipo de casos fuera la vía penal, que es la herramienta que entrega nuestro
ordenamiento jurídico como el medio idóneo para resolver conflictos entre particulares
cuando exista afectación de un bien jurídico protegido por esa vía. Si se entiende que
lo que se está afectando son bienes jurídicos entre personas naturales en su rol civil, y
no por parte del Estado hacia particulares (Aldunate, 2008), se debería resolver en la
justicia ordinaria. La subsunción natural en materia penal de este tipo de conductas
sería en injurias (artículo 416 y ss. del Código Penal) o calumnias (artículo 412 y ss.
del Código Penal), dejando a las amenazas fuera —en la generalidad de los casos—,
pues ahí tendría que haber una interpelación directa a la persona y no un llamado a
terceros. Sin embargo, la jurisprudencia chilena ha sido inconsistente en considerar a
las funas como una actividad que de lege lata pudiera ser perseguida en virtud estos
tipos penales y se ha entregado a la sede constitucional como el camino apto para la
solución de este tipo de conflictos.17
Un punto a favor del uso de la acción de protección —además, por supuesto, de la
rapidez y falta de formalidad aparejada al recurso— es que el derecho a la intimidad
(artículo 19 número 4 de la Constitución) y el derecho al honor se reconocen como una
limitación a la libertad de expresión en sede constitucional, lo que vincula también a la
protección de datos personales como objeto de protección (Contreras y Lovera, 2021).
Sin embargo, a nivel penal estos tribunales no reconocen el derecho a la protección

17. Véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 243-2021, 16 de agosto de 2021, consi-
derando decimocuarto; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1.307-2018, 14 de mayo de
2018; y sentencia del Juzgado de Garantía de Rengo, rol 2.512-2021, 28 de diciembre de 2021. Incluso se
ha llegado a afirmar en tribunales que si se da publicidad a un proceso pendiente a través de alguna red
social no puede haber injuria, porque ello supondría prejuzgar el resultado del juicio al que se alude. Una
lógica totalmente contraria al principio procesal en el ordenamiento jurídico chileno de que la inocencia
se presume mientras no se demuestre lo contrario (sentencia del Juzgado de Garantía de Valparaíso, rol
14.398-2019, 29 de enero de 2020).

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de datos personales como tutelado penalmente, sino un genérico daño a la intimidad

(Contreras y Lovera, 2021) de manera bastante vaga. Y, tal como ya se señaló en estas
líneas, algunas de las hipótesis de funa o doxing se tratan efectivamente de un problema
de datos y del derecho a la autodeterminación informativa que, en el área penal, al
menos en Chile, es un bien jurídico inexplorado.
Así también, resulta favorable para la elección de la vía constitucional el hecho de
que las injurias y calumnias sean delitos de acción penal privada, lo que lo vuelve, en
definitiva, un delito propio de personas que pueden acceder a cubrir los costos de la
representación privada. Cuestión que debería cambiar, en caso de tipificarse de manera
autónoma la exposición peligrosa de datos personales, de modo de hacer la opción
penal una alterativa democrática de reclamo.

La vía penal: Cuándo sí, cuándo no y en qué términos

Si bien de lege lata no existe claridad sobre la sede en la que se debe interponer la acción
para los casos de funa o doxing, en este trabajo se defiende la idea de que el elemento
definitorio de competencia lo debería entregar el elemento personal de la conducta.
Es decir, entre quiénes se produce el conflicto. Se reivindica así la interpretación tradi-
cional de la acción de protección como herramienta para proteger a los individuos
de la vulneración de sus derechos fundamentales por parte del aparato estatal. Esta
interpretación permitiría también combatir de manera mediata la creciente inflación
de este recurso como sustituto de la justicia ordinaria (Nogueira, 2010) si se trata del
Estado, pues es la acción de protección la vía adecuada. Pero, si se trata de un particular
contra un particular, deberá ser la justicia ordinaria penal la que conozca del caso.
Se reservaría, eso sí, la eventual procedencia de la acción de protección también para
supuestos en que se produzca un conflicto entre particulares, pero cuya conducta no
esté cubierta por los tipos penales existentes de injuria, calumnia o la casi improce-
dente amenaza, como sería el caso de la exposición de datos personales peligrosa en
tanto instigación genérica.
Y es que dentro del fenómeno punitivismo digital, si bien las conductas comparten
elementos basales, como la falta de confianza en el sistema punitivo formal; la nece-
sidad de inmediatez en la visibilización —dudosamente en la solución del aparente
conflicto—; y el uso de la publicidad para esta especie de linchamiento social, entre otras
características, existe un abanico de conductas diversas dentro del mismo fenómeno
y no todas quedan cubiertas por la normativa penal vigente. En otras palabras, entre
funa y doxing puede haber desde conductas penalmente irrelevantes hasta homicidios
calificados si se usa, por ejemplo, una red social para coordinar la muerte de alguien.
Grosso modo, se pueden identificar las hipótesis que a continuación se señalan:
• Una primera conducta, que denominaré funa simple, consiste en la exposición del
nombre y datos de una persona, señalando que alguien ha realizado algo malo,

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

molesto o incluso inmoral, pero que no se trata de una conducta constitutiva

de delito. Ejemplo de esto puede ser el llamado manspreading18 en el metro que,
aunque molesto, no es un hecho delictivo; o el caso de la persona que fruto de
su prepotencia se salta la fila del supermercado; las personas que en una falta de
civilidad abrumante escuchan música con parlantes en vez de audífonos en el
transporte público; personas que no ceden el asiento al más necesitado, etcétera.
• La segunda conducta, que denominaré funa delictiva no judicializada, se trata
del supuesto en que la persona ha cometido —presuntamente— un hecho delic-
tivo, como un robo, un hurto, un acto de exhibicionismo, abusos por sorpresa,
violación, etcétera. Ejemplo de esto es el caso de quien ve a alguien que, asume,
está robando billeteras en el metro, lo filma y lo sube a redes sociales a modo de
advertencia y, claro, reproche. La persona que expone no ha judicializado ni va
a judicializar el hecho, pues ni siquiera ha sido víctima, y si lo fuera tampoco
lo ha hecho ni va a hacer.
• La tercera hipótesis, que llamaré funa delictiva judicializada, se trata de alguien
que supuestamente cometió un hecho delictivo, pero que ya está judicializado;
no obstante, no satisface las expectativas (de celeridad, dureza del castigo, etcé-
tera) de la persona que expone a través de redes sociales al supuesto agresor o
agresora, pudiendo o no ser la víctima quien expone.
• Por último, el doxing: cualquiera de los casos aquí planteados varía y muta si
sobrepasa el mero relato de hechos, que suele ir asociado a algún tipo de exposi-
ción de datos personales y que debería poder subsumirse en las ya mencionadas
hipótesis de injuria o calumnia, si lo que existe excede de un mero relato sobre la
irritación (en el supuesto 1) o bien de un hecho delictivo (2 y 3) experimentado
por la persona que expone o terceros vinculados con ella, y se realiza un llamado,
más o menos sutil, a tomar represalias en contra de esta persona. Si este mensaje
fuera formulado de manera directa, verosímil y de manera tal que no se pueda
colegir que sea producto de la mera exaltación podría configurar el delito de
amenazas de los artículos 296 y ss. del Código Penal (Politoff, Matus y Ramírez,
2004b: 196), pero que no suelen ser los casos que aparecen en la jurisprudencia
nacional. Esto sugiere que se trata de una hipótesis delictiva en la que las figuras
de funa o doxing parecen difíciles de subsumir, pues ese mensaje directo falta,
especialmente, porque el mal suele no estar especificado. Este es el caso del citado
fallo señalado de la Corte de Apelaciones de Concepción, donde la persona que
expone invita a quienes leen a «darle un nanai» a la persona expuesta. Esta es,

18. Manspreading es el término que se usa para señalar a los hombres que se sientan con las piernas
excesivamente abiertas, en general, en espacios o transporte públicos, obstruyendo la posibilidad de que
otras personas accedan a dicho asiento (Galleguillos, 2021).

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claramente, una forma irónica de invitar a agredir a esta persona, pero en que
no aparece amenaza concreta de mal.
El primer supuesto, en el que no se comete ilícito alguno, sino que simplemente
se ejerce una conducta molesta, en principio, solo se dejaría subsumir en la hipótesis
de las injurias del artículo 416 del Código Penal, entendida como expresión profe-
rida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, en
este caso, por realizar a su vez una acción u omisión que a la persona que expone le
resulta deleznable. Para Matus y Ramírez (2021: 381), «todo trato social que importe
la desconsideración del otro como un igual en la vida social, su descalificación como
persona habilitada para la participación en la vida social, igual en dignidad y derechos»,
pudiendo incluso subsumirse en alguna de las hipótesis de las injurias graves del artí-
culo 417 del Código Penal, especialmente la del numeral 3, por tratarse de «un vicio o
falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama,
crédito o intereses del agraviado» —esto es lo que Etcheberry (1997: 173) denomina
«injuria difamatoria»— o bien el numeral 4: «[las] que por su naturaleza, ocasión o
circunstancias fueran tenidas en el concepto público por afrentosas». El mecanismo
para la ejecución de la injuria es abierto, por lo que el tipo se puede satisfacer con
dibujos, fotografías, mensajes, etcétera, siempre que exista cierta especificidad sobre la
atribución de un hecho en concreto que se considere delictivo. Aunque siempre quede
abierta la posibilidad de las denominadas injurias leves del artículo 419 del Código
Penal en tanto tipo residual de las injurias.
El segundo supuesto es un caso que pareciera corresponderse con la hipótesis
de calumnias del artículo 413 del Código Penal, es decir, la imputación de un delito
determinado pero falso que pueda perseguirse de oficio, siempre que se trate de un
delito de aquellos que se persiguen de oficio, claro. De no ser ese tipo de delito, es decir,
aquellos que sean de acción privada o previa instancia particular, o que se encuentren
prescritos, se podría igualmente subsumir en el tipo de injurias, especialmente el seña-
lado número 2 del artículo 417 del Código Penal. Lo particular de las calumnias es que,
a diferencia de las injurias, se considera que, además de una afectación del honor, se
podría producir una afectación a la administración de justicia, en tanto bien jurídico
protegido, tal como lo haría el falso testimonio, pero solo en el caso de que se tratara
de una denuncia o querella calumniosa, pues de trataría de un abuso del sistema de
justicia (Matus y Ramírez, 2021). Con todo, a diferencia de la injuria, para imputar la
calumnia y satisfacer el tipo penal se exige un grado de especificidad superior. Es decir,
no bastaría con, por ejemplo, señalar a un hombre como violador, sino que habría que
establecer con mayor detalle la ejecución del delito, es decir, a quién y cuándo violó.
Si se comete una imputación genérica, se estaría ante un supuesto de injuria, no de
calumnia (Etcheberry, 1997; Matus y Ramírez, 2021).
El tercer supuesto da cuenta también de la comisión de un hecho delictivo, con la
diferencia de que ese hecho ya se encuentra judicializado. En este caso, los tribunales
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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

han resuelto de manera dispar. Ejemplar al respecto es una sentencia de 2020 del
Juzgado de Garantía de Valparaíso,19 en que se sobreseyó definitivamente a la imputada
por el delito de injurias, por considerarse que la publicación en redes sociales sobre la
violencia sexual de la que fue víctima no constituye delito al no afectar la honra de la
persona expuesta, basados en la existencia de un proceso pendiente y fundamentado
en un —muy discutible— enfoque de género que legitimaba dicha conducta.20 En igual
sentido resolvió el Juzgado de Garantía de Rengo, que absolvió al imputado del delito
de injurias por considerar que la comunicación a través del sitio web Facebook de la
agresión sexual de la que había sido víctima y la violencia de género ejercida por el
querellante en contra de su madre no fue realizada con animus injuriandi, entendido
como el «dolo propio de la injuria» (Etcheberry, 1997: 168), sino que con una finalidad
de descargo emocional.21 Cuestión digna de revisión de lege ferenda, toda vez que, aun
cuando no se quiera afectar la honra de manera directa y el fin de la persona sea, por
ejemplo, ganar mayor atención propia o bien el mero placer de divertirse a costa de la
denostación ajena, siguen siendo motivos de denostación, lo que ocurre es que el fin
primario es la diversión a través de la denostación, pero no debiera por ese motivo de
suyo excluirse el animus injuriandi (Viollier y Salinas, 2019).22 Especialmente, conside-
rando que la valoración de ese elemento subjetivo adicional es, por cierto, subjetivo y
contextual (Vera, 2022), ya que la afectación al honor va a depender de la apreciación
que tenga la persona ofendida de ese descrédito o humillación (Matus y Ramírez, 2021).
Vera (2022), de hecho, ilustra esto con el acto injurioso que constituye una ofensa en el
país del autor que profiere la injuria, pero no en el de la persona injuriada, caso en el
cual no existiría el acto injurioso. Esto es relevante, pues, finalmente, lo que pareciera
definitorio en la injuria no es el animus injuriandi de quien la ejecuta, sino la percep-
ción injuriatus de quien la recibe. Con todo, tratándose del delito de calumnias, este
requisito no estaría presente.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Valparaíso23 acogió un recurso de protección
en contra de una persona que sindicaba a un hombre que había sido su profesor de
patinaje en la infancia como violador y abusador sexual, hechos por los cuales había
sido imputado y sobreseído. La Corte consideró que la funa era una manifestación de

19. Sentencia del Juzgado de Garantía de Valparaíso, rol 14.398-2019, 29 de enero de 2020.
20. La Corte Suprema ha señalado que si se trata de casos en que se han producido actos de violencia
sexual y los datos personales del acusado se comparten en internet, el señalamiento público de una
persona como violador o abusador afecta a su honra, aun cuando haya un juicio pendiente. Véase Corte
Suprema, rol 1.256-2020, 6 de mayo de 2020; así también, sentencia de la Corte Suprema, rol 90.737-2020,
11 de diciembre de 2020.
21. Sentencia del Juzgado de Garantía de Rengo, rol 2.512-2021, 28 de diciembre de 2021.
22. En el mismo sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 243-2021, 16 de agosto
de 2021; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1.307-2018, 14 de mayo de 2018.
23. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 13.0178-2022, 18 de diciembre de 2022.

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autotutela y señaló que la afectación a la honra de la persona se ve agravada precisamente

debido a la publicidad y rápida difusión aparejada a las redes sociales. Señala la Corte:
No cabe otorgar a nadie el derecho de juzgar y condenar por sí, mediante una
imputación imposible de refutar, y además de amplia difusión, hechos reprochados
y reprochables a nivel social, porque eso implica no solo un acto de autotutela, sino
que además impide una defensa, difundiéndose de manera eficiente una vulneración
del derecho constitucional antes referido que resulta ilegal, porque la ejerce quien no
utiliza mecanismos legales para ello y sin un previo proceso regularmente tramitado.24

La pregunta es si, habiendo un proceso pendiente, ya terminado o bien no aún iniciado,

varía en algo que se trate de un caso de autotutela. La respuesta parece evidente: que
exista un proceso pendiente, acciones penales disponibles no utilizadas o un proceso
ya terminado no altera la calidad de injuriosas de las declaraciones. Pues, si existiere
un proceso o bien hubiera acciones no iniciadas, igualmente se debe considerar la
presunción de inocencia, consagrada a nivel constitucional en nuestro ordenamiento,
y, de tratarse de un caso ya resuelto, pues hay cosa juzgada. La única incidencia que
podría tener la litispendencia o las acciones no iniciadas es que la persona querellada
por calumnias podría hacer valer la exeptio veritatis del artículo 415 del Código Penal,
esto es, la exención de pena si prueba la veracidad de los hechos considerados calum-
niosos. Excepción que solo podría hacerse valer en la hipótesis de las calumnias, mas
no de las injurias y siempre que el proceso esté aún en curso (Matus y Ramírez, 2021).25
Por último, el cuarto supuesto (la realización de un llamado a tomar represalias o
bien con información suficiente que dé cuenta de dónde encontrar a la persona con
la finalidad de manifestarle el descontento, a través de una invitación a amenazar o a
adoptar medidas físicas) podría subsumirse en una hipótesis de instigación, como ya
lo ha destacado alguna literatura (Skobel, 2021). Sin perjuicio de que, bajo la legis-
lación chilena, la incitación como conducta autónoma sin un delito determinado
asociado (Bustos y Hormazábal, 2004) no constituye un hecho punible. El castigo de
la inducción como delito autónomo existe en casos especialmente aislados y los más
emblemáticos son la instigación del artículo 6 letra c) de la Ley 12.297, considerado un
delito contra el orden público; y la inducción al suicidio recientemente incorporado
en el artículo 393 ter del Código Penal, modificación introducida por la Ley 21.523 del
31 de diciembre de 2022.
Dado que de lege lata se trata de un supuesto de inducción genérica impune, de
acaecer un delito consecutivo, el castigo plausible del inductor debe analizarse bajo las

24. En este sentido también véase la sentencia de la Corte Suprema, rol 112.349-2020, 15 de marzo de 2021.
25. Opinión contraria sostiene Charney (2016), quien es de la idea de que la exceptio veritatis también
operaría en el supuesto de las injurias, lo que poco sentido tiene si se piensa que las injurias son hechos
valorativos subjetivos y no fácticos, como sí sería el supuesto de las calumnias.

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

reglas generales de la inducción. Por cuanto el llamado genérico a cometer un ilícito

no está tipificado como delito en la legislación chilena, su punibilidad dependerá de
si se verifica o no el delito inducido y, en ese caso, deberán constatarse los requisitos
generales de la inducción, entendida como determinar dolosamente a otro a ejecutar
un hecho doloso (Bustos y Hormazábal, 2004).
Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que para que
se configure la instigación (o inducción), esta debe cumplir ciertos requisitos, a saber:
• Debe recaer sobre una persona libre. Es decir, la persona destinataria del mensaje
debe ser capaz de culpabilidad, de lo contrario se trataría de una autoría mediata,
donde habría un instrumento, no alguien que goce de libertad de la voluntad.
• Debe tratarse de una instigación directa y determinada respecto de quien será
autor ejecutor de la acción que se instiga y directa, pues se proscribe la induc-
ción de la inducción (Matus y Ramírez, 2021). La instigación debe ser específica
respecto al hecho delictivo que se instiga, por lo que, si no existe un llamado
claro a golpear, amenazar, matar, etcétera, no cumpliría con este requisito. Así
también, la doctrina ha señalado que la instigación requiere del llamado.
• Doble dolo, referido a la conducta de determinar a otro a delinquir (causar en
otro una resolución delictiva), por una parte, y a la realización y consumación
de un determinado delito cometido por una persona determinada, por otra
(Murmann, 2021). De hacerse efectivo el ataque concreto (lesión física, muerte,
amenaza o cualquier otra hipótesis delictiva), claramente la vía adecuada de
solución del conflicto sería la vía penal y no constitucional y habría que deter-
minar luego si la persona que hizo el llamado a las represalias puede o no ser
considerada instigadora conforme a las reglas generales del artículo 15 número 2
del Código Penal.
Discutible de lege ferenda es el caso en que se detalle el delito que se pretende sea
ejecutado por terceros, sin que medie la determinación de la persona, pero concu-
rriendo todos los demás requisitos. Cuestión que sería la hipótesis más frecuente de
doxing, una instigación indeterminada impune en la ley chilena. Es decir, la exposi-
ción de datos personales de manera genérica. Este supuesto sí que podría conocerse
en sede constitucional debido a la ausencia de respuesta en sede penal, no obstante
que considerar su tipificación en tanto delito autónomo es necesaria, cuestión que se
revisará en el siguiente apartado.

Una afectación a los datos personales desmarcada de los delitos de odio

Junto con la normativa ya analizada, coexiste el artículo 31 de la Ley 19.733, del 4 de

junio de 2001, que castiga una especie de delito de odio o incitación al odio, que es la
conducta de publicar o difundir publicaciones o transmisiones por cualquier medio

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de comunicación social con la intención de promover el odio o la hostilidad hacia

personas o grupos por razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad. Conducta que
si bien es similar a la aquí analizada funa no lo es tanto al doxing, pues no se trata de
una presentación de datos de la persona en cuestión, sino que es una conducta no
equiparable a la exposición de los datos de una persona con ánimo de denostarla y al
impacto reputacional que esto tenga, ya que la motivación parece crear una diferencia
en la conducta. El citado artículo 31 exige una intención criminal especial basada en
la raza, el sexo, la religión o la nacionalidad. Se trata de un reproche a la esencia de la
persona, no a su conducta, que es el caso de una funa o doxing. El odio como motivo
en relación con la animadversión a un colectivo (Salinero, 2013) falta en el supuesto de
la funa o doxing, que está pensado como represalia individual motivada por una situa-
ción particular. Si se tratara de un supuesto de incitación al odio contra un colectivo,
sí que se subsumiría en el artículo 31 de la citada ley, pero no ya de una funa o doxing
como se entienden en estas líneas.
Por otra parte, sí pareciera ser que tanto la funa como el doxing son conductas que
en su esencia se relacionan con la protección de datos personales. Chile cuenta con
la Ley 19.628, del 28 de agosto de 1999, que regula la protección de datos de carácter
personal, entendidos de acuerdo con el artículo 2 letra f) de dicha regulación como
«los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas
o identificables». Esta normativa no solo es insuficiente por estar desactualizada en
comparación con su equivalente europeo y con los avances tecnológicos, sino también
ineficaz por la falta de mecanismos de control preventivo y represivo a nivel administra-
tivo. El actual proyecto de ley de protección de datos (junto con los Boletines 11.092-07
y 11.144-07) no parece ser prioridad parlamentaria y, aun cuando se apruebe, presenta
ya considerables deficiencias, especialmente desde el punto de vista de los requisitos
de autorregulación y de supervisión y control de la autorregulación, así como debido
a la ausencia de normativa pertinente para las hipótesis relativas a la protección de
datos entre particulares.
Según el artículo 4.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión
Europea (2018), que inspira el actual proyecto de ley chileno asilado en el Congreso,
se entiende por datos personales:
Toda información sobre una persona física identificada o identificable (el intere-
sado); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda
determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como
por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un iden-
tificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica,
genética, síquica, económica, cultural o social de dicha persona.

Si bien es cierto que esta normativa tiene por finalidad regular el tratamiento
(uso, almacenamiento, transferencia, etcétera) de datos personales correspondientes a

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

personas naturales por parte de personas jurídicas, empresas públicas o privadas con
o sin fines de lucro (artículos 1, 2 y 3 del Reglamento General de Protección de Datos
de la Unión Europea), fue creada a modo de presupuesto mínimo de regulación como
punto de referencia para la normativa interna de los países de la Unión Europea. Por lo
mismo, aun cuando existiera en Chile una regulación de datos personales razonable,
igualmente el supuesto de la funa o doxing no estaría cubierto, salvo que se trate del
caso en que una persona jurídica sea la que ejecuta el ilícito, cuestión que tendría —si
se sigue la analogía europea preponderante en la regulación— solo consecuencias
administrativas, mas no penales.
De hecho, los derechos afectados también varían, pues aunque la funa o doxing
pudieran implicar un riesgo para la vida o la integridad física, si mutan en su versión
instigadora revisada con anterioridad, vulneran basalmente la honra; mientras que en
el supuesto de los datos personales, si bien se dice que de forma basal se protege la vida
privada y la dignidad de la persona, como aspectos de lo que los alemanes denominan
el libre desarrollo de la personalidad (Valls Prieto, 2016), lo que en realidad se protege
es la autodeterminación informativa, hasta el minuto irrelevante penalmente en Chile.
A nivel comparado, sus contornos tampoco son del todo pacíficos ni desarrollados,
pues si bien el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge el derecho
a la autodeterminación informativa, no presenta mayor desarrollo jurisprudencial.26
Si bien es cierto que, en un principio, la autodeterminación informativa era parte
integrante de la privacidad y del libre desarrollo de la personalidad, con los avances
tecnológicos y la nueva regulación, se trata de un derecho que ha ido generando
contornos propios y es considerado un derecho autónomo: la libertad conferida a los
individuos de decidir o controlar (Escobar, 2023; Corte Suprema, rol 58.531-2020) qué
hacer o no con sus datos personales (Franzius, 2015; Contreras, 2020).27
Fue el Tribunal Constitucional alemán el primero que entregó una definición sobre
el contenido de la autodeterminación informativa, afirmando que consiste en «la
protección del individuo contra la recopilación, almacenamiento, uso y divulgación
ilimitada de sus datos personales».28 Si bien la regulación de protección de datos a
nivel europeo sentó las bases de los requerimientos mínimos a nivel supranacional,
dado que la cláusula reguladora del artículo 84 Reglamento General de Protección
de Datos de la Unión Europea era una cláusula abierta de penas mínimas y deberes

26. Hasta el bullado caso Schrems II, sobre la eventual imposibilidad de Facebook de seguir operando
en la Unión Europea por transferir datos a Estados Unidos, país que no contaba con los resguardos
necesarios para proteger los datos personales de los habitantes del viejo continente, el desarrollo de la
autodeterminación informativa había sido más bien escueto. Véase la sentencia del caso Maximilian
Schrems con Facebook Ireland Limited, Tribunal Superior Regional de Viena (Oberlandesgericht), 11
R2153/20f, 154/20b, 28 de diciembre de 2020.
27. También en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán BVerfGE 103, 21 [33].
28. Sentencia BVerfGE, 65, 1, 15 de diciembre de 1983 (traducción propia).

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de tipo administrativo, los países de la Unión Europea luego incorporaron a nivel

nacional esta regulación con algunas variantes. Alemania es el exponente principal
del lado más severo de ese estándar mínimo regulatorio, pues es el único país que
contempla sanciones penales para la infracción del reglamento: primero, con el pará-
grafo 42 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), que incorporó en su regulación original el
2018; y el 2021 con un nuevo parágrafo en el Código Penal alemán, el parágrafo 126a
StGB. El parágrafo 42 BDSG regula la transmisión o el facilitar el acceso a terceros no
autorizados de manera dolosa, a datos personales que no son generalmente accesibles
a un gran número de personas con una finalidad comercial; o bien a quien trate datos
personales que no sean accesibles de manera general sin estar autorizado para ello,
obtenga datos mediante engaño y a cambio de pago o con la intención de enriquecerse
a sí mismo o a otro, o bien dañar a un tercero.
La jurisprudencia no es numerosa y la provincia de Bayern es la de aplicación más
estricta. Una reciente resolución judicial del Tribunal de Distrito de Aschaffenburg
(Amtsgericht) condenó a un funcionario del Registro Civil alemán en virtud del pará-
grafo 42 BDSG, por haber filtrado información sobre dos interesados a un amigo suyo,
quien, producto de un altercado previo, requería ubicarlos para tomar venganza. Fue
condenado a una sanción punitiva de 50 euros al día durante 90 días, lo que supone
una multa de aproximadamente 4.000 euros (AG Aschaffenburg, Urteil v. 26 de julio
de 2021-303 Cs 112 Js 14.331/20).29
Por su parte, el ya mencionado parágrafo 126a StGB se aleja de la regulación estándar
de los datos personales y escapa de la constelación tradicional de protección de parti-
culares frente al abuso por parte de personas jurídicas, sancionando la «difusión
peligrosa de datos personales» entre personas naturales (Gefährdendes Verbreiten
personenbezogener Daten). En alemán, se conoce comúnmente como la norma de la
«lista de enemigos» (Feindeliste) (Schneider, 2021). Este apartado sanciona a quien
públicamente, en una reunión o mediante la difusión de contenidos, como pueden ser
las redes sociales, difunda los datos personales de un tercero. Esta difusión de datos
debe realizarse de forma inadecuada y, según las circunstancias, con la intención de
exponer a esta persona o a una persona cercana a ella a un delito dirigido en su contra
u otro acto ilícito que afecte la autodeterminación sexual, la integridad corporal o la
libertad personal del individuo. También podría tratarse de un delito que afecte a un
objeto de valor significativo. Todas estas conductas serán castigadas con penas de
prisión de hasta dos años o multa.
Esta norma no es simplemente una regulación de protección de datos personales
que protege la mera autodeterminación informativa, sino que se fundamenta en una
protección de la paz pública (öffentlicher Frieden), ya que el origen y la razón de regular

29. Sentencia del Tribunal de primera instancia de Aschaffenburg, 26 de julio de 2021, 303 Cs 112 Js
14.331/20.

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

esta exposición de datos personales fue la puesta en peligro de políticos por parte de
extremistas radicales (Schneider, 2021).30 Esta regulación se anticipa a la conducta
punible de la instigación porque aún no se ha producido el delito contra la persona
cuyos datos se exponen. La conducta consiste en exponer los datos personales de un
tercero, generando un peligro para esa persona o sus cercanos. Se trata, por tanto, de
un delito de peligro abstracto, en tanto se crea una situación de amenaza a un bien
jurídico que se considera como suficientemente grave, por lo que no requiere un daño
real o lesividad del interés jurídicamente protegido (Maldonado, 2006), sino que un
adelantamiento de la punibilidad por entender que existe un riesgo razonable de
su futura afectación. En este caso, el riesgo de que esta persona o sus cercanos sean
víctimas de algún delito cometido en su contra o cualquier acto ilícito dirigido contra
su autodeterminación sexual, integridad física, libertad personal o contra algún objeto
de valor significativo de su pertenencia.
Precisamente, la hipótesis aquí planteada sobre doxing —exposición de datos perso-
nales con un llamado a través de redes sociales de manera más o menos sutil a tomar
represalias en contra de una persona— es un adelantamiento de la sanción penal,
pues no se ha producido aún el delito con que se amenaza, pero existe, ciertamente,
un peligro para algún bien jurídico de protección intensificada. Se podría decir que es
un estadio de acto preparatorio o bien de instigación genérica, obviando la hipótesis
de proposición por faltar los requisitos de concreción del comportamiento delictivo,
del elemento subjetivo en cuanto al dolo y por considerársele un tipo de uso aún más
aislado que la instigación (Politoff, Matus y Ramírez, 2004a). Se trata de un estadio
relevante de peligro, donde se admite la punibilidad de acuerdo con la progresión en
tanto incremento del injusto (Mañalich, 2021: 83). Algo similar ocurre con la conduc-
ción bajo los efectos del alcohol, donde todavía no se ha producido —en sentido
estricto— un daño, pero existe un alto riesgo de que se produzca. La diferencia es que
la exposición de datos es un acto intencionado, en el que el dolo está definitivamente
presente; mientras que en la conducción bajo los efectos del alcohol u otros delitos
graves de peligro, la conducta es sobre todo imprudente.
El parágrafo 126a StGB se desmarca también de la mera protección de acceso a
datos personales y se centra en su difusión y publicidad, aspecto que fue explícito en
la discusión del proyecto de ley (Deutscher Bundestag, 23/21, 8 de noviembre de 2021).
En realidad, si bien el fundamento de la regulación era la paz pública en términos de
terminar con las listas negras hacia políticos como enemigos, con tonos más o menos

30. El asesinato del político Walter Lübcke en 2019 en la puerta de su casa por un extremista de ultra-
derecha, así como los hallazgos de listas de enemigos a manos de los denominados Reichsbürger, que se
definen como grupos de personas que no reconocen al Estado alemán como legítimo y que suelen iden-
tificarse con la extrema derecha, se reconocen como los motivadores de esta regulación. Su traducción
literal sería «ciudadanos del Reich/emperador» (Deutscher Bundestag, 23/21, 8 de noviembre de 2021).

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sutiles de instigación, también se puede decir que esta norma protege, tal vez de manera
más intensa, aunque menos intencionada que la paz pública, la autodeterminación
informativa de las personas.

La propuesta

Hasta acá se ha discutido y ponderado el eventual alcance y pertinencia de las vías que
hoy existen para sancionar los casos de funas o doxing, y hasta el momento las respuestas
han sido insatisfactorias. Entre otras razones, porque no hay claridad sobre cuándo
debiera tener lugar la sede constitucional mediante acción de protección y cuándo la
sede penal en la hipótesis de injurias, calumnias u otra, dependiendo de si se concretó
un delito en particular subsecuente, que incluso podrían ser amenazas o muerte. Sin
embargo, parece ser que el criterio sobre el retorno más bien reservado del recurso de
protección de la mano de una concepción —si bien hoy casi superada— sobre la función
de los derechos fundamentales, en tanto herramientas que protegen a los particulares
de la afectación estatal, debiera ser el criterio basal para entender que sí se trata de
una afectación que proviene por parte de un particular, pues es la justicia ordinaria de
orden penal la llamada a dirimir el conflicto de manera primaria. Por ello, la acción
de protección quedaría reducida solo a la eventual afectación estatal y al supuesto de
ausencia de regulación penal; sin perjuicio de que se podría considerar también una
vía plausible el caso en que, debido a la necesidad imperativa de una medida por parte
de la justicia de cara a evitar un mal mayor, por ejemplo, ante una amenaza inminente
de bomba, se acuda a esta vía por su efecto expedito indiscutible, pero esos serán, cier-
tamente, casos aislados.
Cuáles son esos casos y el detalle constitucional excede las pretensiones de este
trabajo, que tiene una perspectiva más bien penal sobre la exposición de datos perso-
nales de manera peligrosa. No obstante, asentar a la acción constitucional de protec-
ción como la regla general produce la superposición de competencias con la justicia
ordinaria o, peor aún, permite «rehuir de la justicia ordinaria» (Lovera, 2017: 179),
desencadenando así también una saturación del sistema de administración de justicia
y de esa vía como idónea para subsanar casos que debieran ser de competencia de los
tribunales ordinarios.31

31. Esta aplicación directa de la Constitución aparece muy bien explicada por Lovera en su capítulo
«Destinatarios de los derechos fundamentales», donde defiende la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, no obstante, su necesaria aplicación o integración en el sistema de derechos, pero de forma
limitada y no como forma de huida de la justicia ordinaria. Esto lo ilustra muy bien con referencia a la
eficacia procesal directa que se produce a través del recurso de nulidad en materia de proceso penal del
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, que permite solicitar la nulidad del proceso, la sentencia
o ambos si en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados inter-
nacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Esta sería una instancia en que los derechos

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

Resuelto lo anterior, si se trata de una hipótesis de injurias o de calumnias va a

depender del contenido del mensaje. Si se imputa un delito que se pueda perseguir
de oficio, será una calumnia; de lo contrario, será una injuria. Pero esta respuesta de
manera más bien simple no cubre, sin embargo, el ya tematizado doxing (la exposi-
ción de datos de un tercero), donde no existe la imputación de un hecho injurioso o
calumnioso, pero que sí permite dejar a esa persona a disposición de quien lee una
invitación más o menos sutil a tomar represalias en su contra o cualquier acción que
implique un riesgo para su vida, integridad física o sexual. Algo análogo al mencio-
nado parágrafo 126a StGB, las listas de personas consideradas no gratas. Este sería
también el caso de la exposición de datos personales con finalidades, por ejemplo,
ridiculizadoras o humillantes, supuestos que también deberían quedar cubiertos por
una eventual regulación análoga al parágrafo alemán (Puluhulawa y Husain, 2021).
Estos casos no son en Chile de lege lata punibles y la propuesta de lege ferenda
de este trabajo es que deberían serlo, pero no como formulación genérica en tanto
reconstrucción de la instigación o de la proposición, sino que como supuesto de regu-
lación especial, análoga a los ya mencionados casos excepcionales de regulación de
la punibilidad de la inducción autónoma. En términos sistemáticos, debiera tratarse
de una regulación de la parte especial del Código Penal, con lógica sistemática en el
Libro Octavo, «Crímenes y simples delitos contra las personas». Junto con, por cierto,
una exigencia de apego a los requisitos genéricos propios de la inducción, con cierta
flexibilidad dependiendo del efecto concreto que tenga la formulación peligrosa, pero
cuidando la utilización política de la figura como «ley mordaza» (Serrano, 2021), similar
a lo que ocurre hoy con el uso y abuso del artículo 6 letra c) de la Ley 12.927, del 6 de
agosto de 1958 (Villegas, 2023). Es decir, la regulación debe operar solo de manera tal
que se trate de una real afectación de la autonomía informativa de una persona natural,
con consecuencias plausibles reales para su vida, integridad física o autonomía sexual.
No debieran comprenderse los discursos sociales, que sí se debieran enmarcar dentro
de la libertad de expresión.32
Una regulación ideal supondría que existiera una normativa adecuada de datos
personales análoga al Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea,

fundamentales se extienden al proceso penal, pero donde estos son vulnerados por el Estado, no un
particular. Señala Lovera (2018: 181): «Los derechos fundamentales se hacen valer contra la persecución
criminal del Estado y no en contra de otros particulares (no obstante, en última instancia, otro particular
resulte de alguna forma imperado por la decisión que se adopte al respecto)».
32. Salvo la eventual negación de violaciones a los derechos humanos en épocas de dictaduras o en
el contexto de crímenes de lesa humanidad u otros delitos internacionales propios de la Corte Penal
Internacional, cuestión que dudosamente se comprendería dentro de la libertad de expresión y podría, en
algunos casos, enmarcarse en el negacionismo o en crímenes de odio si se tratara de un apuntamiento a
un grupo particular por, por ejemplo, su raza, nacionalidad, orientación sexual, etcétera. Discusión que,
lamentablemente, excede los límites de este trabajo.

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similar al proyecto que hoy descansa en el Congreso, pero con ajustes administrativos
que el proyecto chileno no contempla, con fuerte énfasis en la autorregulación, pero
también en la supervigilancia administrativa efectiva. Es decir, con una entidad de
supervigilancia regional que se encargue realmente de la prevención, corrección y
sanción de las infracciones en esta área. Eso, sin embargo, dista tal vez de la capacidad
administrativa real chilena. Pero, a su vez, medidas preventivas sí se pueden adoptar de
la mano de los servidores y plataformas, a modo de bloqueo de información cuando
se trate de exponer datos personales y sobre todo datos sensibles de terceros.33
El pretexto de la volatilidad o la naturaleza intangible de la vida en línea no debiera
ser excusa para una omisión de regulación porque las consecuencias en la vida fuera de
línea son manifiestas (Mac Allister, 2017). Así también, hay que tener en consideración
que aun cuando no se concrete ningún delito en particular, en tanto lesión de acuerdo
con su concepción tradicional, la denostación pública puede traer consecuencias
importantes para la salud mental de las personas, cuestión que también debiera consi-
derarse en una eventual tipificación (Mac Allister, 2017).34 Una reciente resolución de la
Corte Suprema sobre ciberbullying a través de una funa en una universidad confirmó
la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre un recurso interpuesto por
un estudiante en contra del establecimiento universitario, debido a un incumplimiento
del reglamento interno al no tomar las medidas adecuadas para prevenir y erradicar
el bullying en el establecimiento. La Corte sostuvo que, al no intervenir, la universidad
permitió actos contra los estudiantes que constituían violencia sicológica, intimidación
o acoso. La resolución señala que es deber del establecimiento proteger el derecho al
honor, la igualdad ante la ley y a la educación del estudiante recurrente.35

33. Entendidos conforme al artículo 2 letra g) de la Ley 19.628 como «aquellos datos personales que se
refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada
o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o síquicos y la vida sexual».
34. Conocido es el caso del programador Alec Holowka, quien luego de ser expuesto en redes sociales
como un abusador sexual y agresor por su pareja de ese entonces, Zoë Quinn, se quitó la vida (Cabrera y
Jiménez, 2020). La misma causa habría tenido el suicidio del coreógrafo inglés, Liam Scarlett, de 35 años,
quien había sido informado por la Royal Opera House de que había motivos para iniciar un proceso
disciplinario por supuestos abusos y fue cancelado en redes sociales. Mención aparte merecen personajes
públicos que han sido cancelados y cuya carrera ha sido amenazada o directamente destruida, como es el
caso del actor Kevin Spacey, denunciado por abusos sexuales, quien en juicio posterior fuera declarado
inocente; o, a nivel nacional, el caso del actor y director de teatro conocido como Willly Semler, quien
fuera acusado por una expareja de violencia física, sexual y sicológica en su contra, denuncia que fue
desestimada en el sistema formal de justicia, según informó la prensa nacional (Ignacio Hermosilla,
«Fiscalía habría desestimado denuncia en contra de Willy Semler por supuestos actos de violencia sexual»,
Biobío Chile, 19 de agosto de 2023, disponible en [Link]
35. Corte Suprema, rol 57.392-2022, 1 de diciembre de 2022, considerando octavo.

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

Excurso: El avergonzamiento como castigo formal

Más allá de los problemas de subsunción penal que corresponda en caso de funa o
doxing, en términos prácticos, la mera exposición de alguien en las redes sociales
acusada de un comportamiento ilícito es —en este sistema informal de justicia— acusa-
ción y castigo (Hörnle, 2018). Es decir, aun cuando no se genere esa invitación o no se
pretenda encender la mecha delictiva de un hecho típico subsiguiente, la exposición de
los datos personales es en sí denigrante y vergonzosa y, en algún punto, sancionadora.
Por lo mismo, parece lógico preguntarse por su eventual instauración legítima bajo
las teorías tradicionales de la pena (Maurach y Zipf, 1994; Roxin, 1997; Kindhäuser,
2011; Hörnle, 2017; Gropp, 2015; Wessels, Beulke y Satzger, 2021; Murmann, 2021);
es decir, examinar seriamente la posibilidad sobre la eventual instauración formal
del avergonzamiento público digital (lo que los norteamericanos denominan public
shaming) y su eventual legitimación a la luz de los fines de la pena (ya sea de manera
individual o conjunta de aspectos preventivos generales o especiales y retributivos),
equiparable a una pena privativa de libertad o multa. Alguna doctrina ha afirmado el
especial efecto disuasorio del avergonzamiento público, efecto que podría ser útil para
reducir los delitos a nivel social o particular, pero también en el área de la reinserción
y, evidentemente, del control social (Goldman, 2015; Muir, Roberts y Sheridan, 2021).
En principio, no hay fundamento para considerar que la vergüenza pública afecte en
mayor medida los derechos fundamentales de la persona que otras sanciones legales,
como el encarcelamiento. La vergüenza pública podría ser un castigo legal apropiado
si se regula. Especialmente, de cara a la resocialización de la persona en términos de
garantizar el derecho al olvido digital. Las redes sociales, o el castigo legal a través
de las redes sociales, funcionarían ya no como un sistema informal de castigo, sino
como uno formal. Si se considera que una de las funciones expresivas del castigo es
avergonzar o deshonrar,36 y siempre que el Estado no actúe con crueldad con el delin-
cuente ni vulnere sus derechos de forma desproporcionada, se podría defender esta
nueva herramienta penal en la imposición de penas o, a lo menos, explorar su eventual
utilidad, que parece acercarse mucho más a un concepto de justicia restaurativa como
respuesta al delito, fuera de la dimensión de condena, sino que de acuerdo entre autor
y víctima como castigo reparador. Si bien no en la línea del avergonzamiento, en la
doctrina chilena, Carnevali (2022) ha planteado de manera reiterada la insuficiencia e
ineficacia de la pena concebida como puro retribucionismo y la necesidad imperativa
de buscar nuevos caminos para el castigo, debido —entre otras cosas— a su carácter
estigmatizador para el autor y nulo o poco restaurador para la víctima.
El 2014, el Noveno Circuito de Estados Unidos validó los castigos de vergüenza

36. Cuidando, desde luego, que no se cumpla el miedo de Beccaria (2015: 47) sobre el castigo, de manera
que este pierda el carácter de tal y se transforme en espectáculo.

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pública en la decisión Estados Unidos con Gementera, donde el tribunal confirmó la

libertad condicional del tribunal de distrito, que exigía a un convicto de 24 años pararse
fuera de una oficina de correos durante ocho horas y llevar un cartel que decía: «He
robado correo. Este es mi castigo». Aunque humillante, el Noveno Circuito consi-
deró que la condena penal estándar es intrínsecamente humillante y el tribunal de
apelaciones concluyó que el juez del tribunal de distrito impuso la sanción con fines
legítimos de rehabilitación, disuasión y protección del público, y que la sanción estaba
razonablemente orientada con el objetivo principal de rehabilitación del condenado
(Goldman, 2015). Sin embargo, el condenado reincidió en el mismo delito un mes
después. Las preguntas en este caso son dos: ¿cambiaría la conducta si se tratara de un
avergonzamiento público más extensivo a través de redes sociales debido al impacto y
permanencia que tienen? ¿Habría variado su actitud reincidente si se hubiera sancionado
el hecho con pena de cárcel o con multa? La respuesta, desgraciadamente, excede las
posibilidades que otorgan estas líneas, pero valga decir que las reincidencias tras las
condenas privativas de libertad, al menos en Chile, son considerables.37
Los detractores del avergonzamiento público como sanción se aferran a su ineficacia
como forma de castigo, por su incapacidad comunicativa. Se cree que no estaría acorde
con el punto sensible motivacional de los destinatarios de las normas, pero también
por su carácter inhumano y degradante (Goldman, 2015). Ambas cuestiones, si bien
atendibles, también son extrapolables a los castigos ya legitimados existentes. No hay
respuesta estatal más dura, degradante y autoritaria que la privación de libertad de
una persona, que irradia a otros aspectos de la mera privación de libertad ambulatoria:
mermas en la salud, libertad sexual, desarrollo de la vida familiar, etcétera (Ressler, 2017).
Desde ese punto de vista, la vergüenza pública no parece ser más inhumana ni dura,
pero aun así sigue pareciendo contraintuitivo que el aparato estatal revindique a la
humillación o vergüenza como efecto inmediato de la pena y no como ocurre con
las penas privativas de libertad donde el avergonzamiento es consecuencia asociada
indisoluble, pero no la pena inmediata deseada.

Conclusión

El fenómeno del punitivismo digital es una realidad que parece no decaer a nivel
nacional, con más dudas que certezas sobre las respuestas y medidas adecuadas para
responder a quienes ven afectada su reputación, su salud mental, su libertad, etcétera,
por la exposición en medios digitales. La intensificación y expansión de este fenómeno,
además de dañar a los particulares, representa una merma en la credibilidad y solidez

37. Según un informe de reincidencia, en 2007, el 50,5 % de las personas egresadas del sistema cerrado
volvió a ingresar en calidad de condenado dentro de los siguientes 36 meses posteriores al egreso (Morales
y otros, 2012: 32).

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Punitivismo digital: La exposición peligrosa de datos personales como delito

del sistema de administración de justicia, pues da cuenta de que no se lo considera

una vía idónea; o bien, una vez que ya ha operado, habiendo sentencia absolutoria o
condenatoria de por medio, igualmente persiste una sensación de impunidad, al menos
por parte de quienes adoptan estas medidas punitivas. Sea como sea, la cosa juzgada,
la prescripción y, sobre todo, el sistema de justicia formal existen, entre otras razones,
para no volver al estado de naturaleza del Leviatán, ni siquiera digitalmente. Y aun
cuando los motivos de descontento por parte de quienes exponen los datos personales
de terceros por la vía digital puedan ser atendibles, no deja de ser una forma de auto-
tutela, proscrita en un Estado democrático de derecho moderno.
A la pregunta sobre la respuesta adecuada para los reclamos por una eventual funa o
doxing, la respuesta basal es que siempre que se trate de una afectación que se produzca
entre particulares, la respuesta adecuada deberá ser la penal, ya sea en tanto injurias
o calumnias; o bien, de concretarse un delito subsecuente, bajo las reglas propias de
ese delito, donde quien expuso en redes sociales podrá ser instigador, conforme a las
reglas generales del artículo 15 número 2 del Código Penal. Sin embargo, la exposición
de datos personales peligrosa, la hipótesis de doxing, siendo impune de lege lata, sí que
podría resolverse mediante una acción de protección; no obstante, considerarse adecuada
de lege ferenda una regulación especial de datos personales, análoga al mencionado
parágrafo 126a StGB con límites claros de cara a no politizar la figura como delito de
expresión. La autodeterminación informativa es un bien jurídico que se debe proteger
y la exposición no consentida de datos personales es una afectación de este.
Finalmente, sobre el excurso relativo al castigo formal por la vía del avergonza-
miento público digital, no existen datos concretos para establecer conclusiones feha-
cientes sobre si es o no una vía idónea para efectos de prevenir, sancionar y reparar,
así como resocializar al delincuente, pero tampoco parecen haber argumentos sólidos
consistentes para no explorarlo como castigo posible. La objeción sobre la afectación
de derechos fundamentales y su falta de idoneidad por lo humillante que resulta un
castigo de esta naturaleza pierde fuerza si se compara con el castigo estándar, usual-
mente, la privación de libertad ambulatoria, que es igual o más humillante y afecta
otros derechos de manera mucho más intensa. Sin embargo, sí resulta contraintuitivo
legitimar el avergonzamiento como fin primario del castigo, cuestión que no obsta a
que con una perspectiva de justicia restaurativa, más que avergonzamiento, lo que se
busque sea el perdón público y una declaración de arrepentimiento a través de medios
digitales controlados. Sea como sea, dado el valor que se le asigna hoy a la reputación
y buen nombre, el uso de la vía digital como vía reparatoria ponderada puede ser una
vía para explorar.

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Agradecimientos

La autora agradece las observaciones realizadas por la ayudante de investigación del

Departamento Penal de la Universidad Diego Portales, Rocío Benavides, y los valiosos
comentarios de las partes revisoras del trabajo.

Sobre la autora

Alejandra Castillo Ara es abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales

por la Universidad Adolfo Ibáñez, magíster en Derecho y doctora en Derecho por la
Albert-Ludwig-Universität Freiburg de Alemania. Académica de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales. Su correo electrónico es [Link]@[Link].
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REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA

La Revista de Chilena de Derecho y Tecnología es una publicación académica semestral del

Centro de Estudios en Derecho, Tecnología y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Chile, que tiene por objeto difundir en la comunidad jurídica los elementos ne-
cesarios para analizar y comprender los alcances y efectos que el desarrollo tecnológico y
cultural han producido en la sociedad, especialmente su impacto en la ciencia jurídica.

director
Daniel Álvarez Valenzuela
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