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CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En el marco de la revisión de los antecedentes para analizar el fondo de

comercio en el estado de derecho y social en Venezuela, que pudieran servir

como soporte a la presente investigación, se encontró el trabajo de Martin,

(2005) quien presentó una tesis titulada “Análisis de la Vigencia del Fondo de

Comercio en Venezuela”, presentando ante la Universidad Dr. Rafael Belloso

Chacin, la cual tuvo como objeto analizar el fondo de comercio en

Venezuela.

Esta es una investigación documental basada en la búsqueda de

información en material impreso tales como textos legales, materiales

bibliográficos relacionados a la materia de derecho mercantil y otros escritos.

Durante la investigación se pretende describir el fondo de comercio en

Venezuela, analizar la concepción legislativa de éste en la legislación

venezolana y describir las consecuencias de la enajenación del mismo.

Las unidades de análisis estudiadas fueron representadas por la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la Ley de

Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión (1973), los

Códigos de Comercio Venezolano (1955), de Procedimiento Civil (1990) y

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 17

Civil Venezolano (1982). Para obtener la información y poder efectuar los

análisis correspondientes se llevaro n a cabo análisis documentales y de

contenido como puntos más relevantes en este estudio de tipo documental.

Se examinaron a fondo dos jurisprudencias de vital relevancia en el fondo de

comercio.

Toda esta investigación arrojó conclusiones bien concretas en cuanto al

fondo de comercio el cual está compuesto por una serie de elementos a

través de los cuales el comerciante realiza su actividad comercial. A pesar de

la diversidad de criterios encontrados tanto en doctrina como en los textos

legales podría definirse su naturaleza jurídica, como la unión de bienes y

servicios vinculados por un destino común tal como lo es la coordinación

económica, su objetivo principal es la ejecución de actos de comercio bien

sea de carácter objetivos o subjetivos, esto dependiendo de la naturaleza de

los mismos.

La referida investigación aportó conocimiento con respecto a la vigencia

del Fondo de Comercio en Venezuela, lo que indica que la investigación

sirvió para comparar las bases teóricas, autores presentados en ella, para un

mayor apoyo y fluidez de contenido para este estudio, debido al poco

material existente del Fondo de Comercio en Venezuela.

De igual manera, Hernández (1999) realizó un estudio titulado Aplicación

de la reingeniería dinámica en fondo de comercio "Mcdonald’s el viñedo", ya

que en el mundo actual de los negocios, los cambios radicales son

sumamente esenciales para atraer al público consumidor y así maximizar el

beneficio de la empresa en cuestión.

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Esto significa que las empresas hoy día dependen de estos cambios y no

se pueden quedar estancados en viejas formas de venta, ni mucho menos,

viejos equipos de funcionamiento. Las empresas deben confiar en procesos

como la reingeniería para ajustarse al mundo real en el cual se vive, de otra

manera la vida útil de un negocio que tiene paradigmas en contra de cambios

radicales va a ser muy corta.

Asimismo, los encargados de los negocios no pueden seguir dejándose

llevar por órdenes superiores, ellos deben actuar y dar opiniones y/o

sugerencias a aquellos que estén a niveles más altos que estos. El papel de

un gerente en un negocio es el de sacar el máximo provecho a sus clientes,

pero esto no podría ser posible si no se tomaran algunos riesgos para aplicar

procesos de tanto trayecto como los es la Reingeniería.

La reingeniería debe utilizarse siempre desde un enfoque sistemático

para rediseñar los procesos de negocios. Además, esta metodología siempre

debe comenzar con la elaboración de diagramas detallados del actual

proceso de negocios. La reingeniería es al mismo tiempo la herramienta

fundamental y la última de cambio, ella dirige el proceso de negocios,

instrumento de realización del trabajo con la gente o empleados. En su

estado presente ayuda a ajustar los negocios a partir del antiguo paradigma

industrial hacia uno nuevo de servicio e información.

El presente estudio sirvió para comparar las bases teóricas y

metodológicas de la investigación, porque trabajan con autores básicos para

plantear los conocimientos acerca de las diferentes operaciones que se

pueden presentar en los fondos de comercio como empresa.

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Por otra parte, Giner Inchausti, Begoña y Pardo Pérez, Francisca (2007),

publicaron un estudio titulado “La relevancia del fondo de comercio y su

amortización en el mercado de capitales: Una perspectiva europea”. El

objetivo principal de este trabajo es investigar la relevancia valorativa del

fondo de comercio y su amortización con el fin de ofrecer argumentos acerca

de lo adecuado de la nueva política de no amortización. El análisis se basa

en el modelo de Ohlson [1995] y emplea no solamente un modelo de precios,

sino también un modelo de rentabilidades.

La información utilizada se ha extraído de la base de datos Excel

Company Analysis y se refiere a empresas no financieras que cotizaban en

bolsa en siete países de la Unión Europea en el periodo 1997-2001. Los

resultados proporcionan evidencia sobre la relevancia del fondo de comercio,

así como sobre la no relevancia de su amortización y son robustos ante

distintas especificaciones de los modelos y distintas particiones de la

muestra.

Además sugieren que la amortización del fondo de comercio no es

oportuna y, en general, los cambios en la amortización tampoco

proporcionan información oportuna sobre los cambios de valor. En

consecuencia estos resultados apoyan los cambios normativos aprobados

por el FASB y el IASB en cuanto al tratamiento del fondo de comercio.

Este estudio, se tomo como antecedentes debido a que se analiza la

importancia y el valor del fondo de comercio, así como sus características

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más relevantes, además se plantean los diferentes criterios de autores sobre

las definiciones sobre el fondo de comercio.

2. BASES TEÓRICAS

2.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO DE COMERCIO

En Francia fue el 17 de Mayo de 1909 que se da la primera

reglamentación importante sobre esta figura, siendo la Ley Francesa la

autora de esta norma tiva. En Venezuela se le da a la figura del Fondo de

Comercio regulación a partir de la reforma que llevo a cabo en el año de

1955, Goldschmidt (2005), el cual tuvo como principal objetivo promover una

regulación sobre esta materia, que si bien fue parcial, atendía los problemas

urgentes que se presentaban en relación a esta figura y con ella se crea un

Régimen de Salvaguarda de los Derechos de los Acreedores.

Así mismo muestra del poco tratamiento que el Legislador Venezolano le

ha dado a esta figura, se encuentra la ausencia de la conceptualización de lo

que es el Fondo de Comercio, en el Código de Comercio (1955) ya que

estudia directamente al tratamiento de su enajenación dando por entendida

su definición, en las disposiciones contenidas en los Artículos 151 y 152 del

mismo Código donde se señalan los requisitos necesarios para la

Enajenación del Fondo de Comercio y la forma de la Publicación del mismo.

Por otro lado, existen otros textos legales en la Legislación Venezolana

que auxilian sobre materia del Fondo de Comercio tal es el caso de el Código
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Civil (1982) al tenor de su Artículo 369 que establece la inscripción de la

venta del Fondo de Comercio en el Registro Mercantil. De igual forma la Ley

de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento del año 1973 regula la

Hipoteca Mobiliaria del Fondo de Comercio y señala a éste como un “bien

mueble” susceptible de Hipoteca, contemplado en los Artículos 20 y 21 de la

Ley citada.

En tal sentido se puede señalar que el Fondo de Comercio es un conjunto

de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de la actividad

comercial. En Venezuela, como se ha venido estudiando, existe poca

Legislación que se le aplique a los Fondos de Comercio, lo que ha venido

dando lugar a ciertos abusos al igual que fraudes con su funcionamiento y lo

cual es producto del poco tratamiento que se le ha dado.

Por otra parte, la delimitación del concepto del Fondo de Comercio

constituye una parte importante del proceso de crecimiento de las empresas.

El crecimiento entendido como una de las metas del comportamiento actual de

las empresas para sobrevivir en un marco económico cada día más amplio e

internacionalizado, es el que da sentido a la preocupación existente sobre el

Fondo de Comercio. Sólo si se enfoca el estudio del fondo de comercio en

esta realidad empresarial, se conseguirá una visión útil del mismo.

El crecimiento es interpretado como un signo de salud, vitalidad y

fortaleza. Las organizaciones empresariales en la medida en que crecen,

reflejan una progresión continua, una sensación de no estar estancadas y

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tener posibilidades de desarrollo futuro. Como se verá más adelante, en esta

posibilidad de expansión potencial de la empresa aparece el Fondo de

Comercio. Una vez fijado el marco de referencia y análisis del fondo de

comercio, es necesario establecer una precisión terminológica que ayude a

concretar el concepto del mismo.

En opinión de autores como Carrasco y otros (2003) existe una incorrecta

interpretación entre los términos de "Fondo de Comercio" y "Goodwill".

Quizás por la traducción literal de uno de ellos. Esto provoca una confusión y

una errónea aplicación de las fórmulas propuestas para determinar el valor

de una empresa.

La denominación Fondo de Comercio es excesivamente restringida y

como señala Serra Salvador (2005) puede inducir a creer que dicho fondo

sólo puede darse en empresas de actividad comercial, o bien que sólo puede

referirse a los aspectos comerciales de cualquier negocio cuando en realidad

proviene también de factores de tipo técnico, humano, financiero,

administrativo, jurídico y fiscal.

En esta misma línea de opinión se manifiesta Oliver y Trujillo (1967)

cuando concluyen que no se puede interpretar el Fondo de Comercio como

el valor de un activo inmaterial sino como una empresa mercantil que está en

marcha y que es susceptible de que se encuentre un comprador para ella.

Es la empresa mercantil o una parte de ella que gozando de una vida

independiente y propia, de un nombre comercial, de una organización

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comercial, de una clientela, del uso de unos locales y, accesoriamente, de

unos bienes materiales, es considerada como posible objeto de una

compraventa". Por otra parte define Goodwill como "el valor del activo

inmaterial de una empresa mercantil o industrial, establecido como

capitalización de los beneficios esperados de ella.

El Fondo de Comercio es definido en el Plan General de Contabilidad

(1990) realizado en España, como el conjunto de bienes inmateriales, tales

como la clientela, nombre o razón social, localización, cuota de mercado y

nivel de competencia de la empresa, capital humano, canales comerciales y

otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa.

Asimismo, la Asociación Española de Contabilidad y Administración de

Empresas (1990) en su documento Nº 3: Principios contables sobre

inmovilizado inmaterial y gastos amortizables lo define como el valor de los

activos intangibles que no resultan identificables y que se atribuye a la

clientela, nombre o razón social, ubicación, sector protegido.

Estas definiciones que se encuentran dentro de la primera de las

corrientes de opinión antes descritas, no se adaptan al marco en el que se

encuadra el fondo de comercio, es decir, no expresan esa posibilidad de

desarrollo futuro presente en todo proceso de crecimiento empresarial.

Se puede decir que una definición apoyada en una ventaja diferencial para

la empresa, respecto a lo que se toma como norma en el sector estaría más

acorde con el enfoque propuesto. En efecto, esta idea es la que subyace,

por ejemplo en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) Nº 22 (1998):

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"Tratamiento contable de las combinaciones de empresas" del I.A .S.C.

(Internacional Accounting Standards Comittee), cuando lo define como el

exceso del coste de adquisición sobre los valores razonables de los activos

netos identificables adquiridos.

Bajo estos conceptos se observa que al adquirir una empresa en

funcionamiento, la inversión realizada queda remunerada desde el primer

ejercicio, luego el adquirente debe satisfacer, además del valor de los bienes

corporales, el de funcionamiento de la organización adquirida.

Goldschmidt (2005) concibe el Fondo de Comercio como una organización

de bienes del comerciante. La determinación de la naturaleza jurídica se

reduce a establecer si el fondo de comercio es una cosa por sí sola, diferente

de los elementos que la componen, es decir si a la pretendida unidad

económica corresponde a una precisa unidad jurídica.

Por otro lado, la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

(1973) concibe al Fondo de Comercio, como se ha venido estudiando a lo

largo de la investigación, como un bien mueble susceptible de hipoteca y lo

establece en los artículos 20 y 21 de la citada Ley.

Aunque se hace la salvedad de que este bien mueble no queda sometido

como el resto de los bienes muebles, al régimen de transmisión previsto por

el Código Civil (1982) ya que dicha ley lo que hace es darle un tratamiento

especial, es decir lo concibe como unidad funcional. Ahora bien, la doctrina

por su parte trata de resolver la situación que se presente frente a la

determinación de la naturaleza jurídica del Fondo de Comercio, a través de

una contratación con el concepto de empresa.

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El método adoptado por la doctrina presenta un inconveniente en el

ordenamiento jurídico Venezolano, ya que no existe una visión unitaria de lo

que es empresa, por ende esto dificulta la aplicación, de este método

acogido por la doctrina, pues la empresa es concebida como acto de

comercio por algunos ordinales del Artículo 2º del Código de Comercio

(1955), enfoque parcial que la doctrina ha superado.

No obstante, la Ley atribuye al fondo determinado elementos constitutivos,

¿Corresponden estos a la idea de empresa suministrada por la doctrina? En

otras palabras, ¿el concepto jurídico de Fondo de Comercio es equivalente al

concepto económico de empresa? La respuesta es negativa. Del fondo de

comercio no forman parte de los elementos materiales e inmateriales de la

empresa. Morles (2007).

En consecuencia en el análisis antes esgrimido se cierra la posibilidad de

igualar la empresa y el fondo de comercio.

Según, Morles (2007) la doctrina francesa no ha sido ajena a la

preocupación que se presenta al buscar determinar la naturaleza jurídica del

Fondo de Comercio, al tratar de calificar la norma jurídica de esta figura se

debe tomar en cuenta que el legislador francés le atribuye unidad a un

conjunto heterogéneo de bienes; utiliza una técnica de efectos incompletos,

porque no quiso derogar el principio de la unidad del patrimonio. En

consecuencia, en lugar de afectar el fondo al pago de las acreencias

comerciales esta doctrina francesa solo se limita a acordar un derecho de

oposición sobre el precio a todos los acreedores, sin distinguir entre créditos

civiles y comerciales.
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De igual manera, Morles (2007) indica que la doctrina italiana, considera la

hacienda mercantil, entiéndase por este Fondo de Comercio, como una

unión de bienes y servicios vinculados por un destino común o por un fuerte

vinculo de coordinación económica. De modo concordante con las

apreciaciones del derecho italiano, la doctrina Española hace coincidir el

establecimiento con el aspecto objetivo de la empresa, como conjunto de

bienes que son el medio para obtener su finalidad económica.

Como se ha podido evidenciar a lo largo del estudio de la naturaleza

jurídica del Fondo de Comercio, Oliver y Trujillo (1967), Goldschmidt (2005),

y Morles (2007) se dividen en grupos así como las doctrinas, unas veces

toman en consideración la reunión de los elementos que componen el fondo,

considerando como una universalidad, la cual se cree la más aceptada y

otras, tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran, para

definirlo como un derecho de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.

2.1.1. DEFINICIÓN DEL FONDO DE COMERCIO

Mármol (1999), expresa que, en sentido general, es el conjunto de bienes

con que el comerciante realiza su actividad mercantil. Todo comerciante tiene

fondo de comercio, porque para cualquier actividad preciso un mínimum de

elementos físicos que lo compondrían, aunque más no se tratara, como en el

caso del vendedor ambulante, de las mercancías destinadas a la venta.

En sentido contable, la expresión “fondo de comercio” tiene un sentido

muy particular: alude a la diferencia entre la suma de valores de los bienes

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individualmente considerados que utiliza el comerciante, y el valor global de

esos bienes, que muchas veces es diferente del resultado de la suma. En

conjunto, en efecto por razones derivadas de su rentabilidad comercial, es

casi siempre mucho más valioso que sus componentes, y el superávit así

formado, el cual se lo calcula conforme a una serie de reglas precisas,

recibe el nombre de fondo de comercio o fondo comercial.

Por tanto, para la investigadora el fondo de comercio puede definirse

como una entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que el

comerciante agrupa con vista a constituir una clientela necesaria para la

explotación comercial. Esos elementos a la vez de orden material

(mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden incorporal (nombre

comercial, enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fábrica, diseños

y modelos), proporcionan una base al fondo de comercio, que se convierte

en una entidad jurídica, diferenciada de los elementos que la componen.

2.1.2. CARACTERÍSTICAS DEL FONDO DE COMERCIO.

Para Mármol (1999) el fondo de comercio está conformado por un

conjunto de bienes mercantiles, es una figura privada que pertenece al

derecho mercantil, su publicación es impugnable ya que los acreedores se

pueden ver perjudicados con la venta, puede pertenecer a una persona

individual o a una sociedad. Asimismo, los bienes que constituyen la

universalidad de bienes del fondo de comercio pueden ser tangibles, tales

como el mobiliario e intangible o inmateriales como el “good will” (nombre y

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fama de la empresa) y la clientela, puede ser una sociedad mercantil y es

transferible, por medio de la enajenación.

2.1.3. FUNCIÓN ECONOMICA DEL FONDO DE COMERCIO.

Según Mármol (1999), ejecutar acto de comercio de carácter objetivo y

subjetivo con ánimo lucrativo, a través de la intermediación entre los bienes,

servicios y los clientes.

El origen de la existencia del Fondo de Comercio se encuentra en la

distinción entre los conceptos de precio y valor. El Fondo de comercio surge

cuando se plantea la adquisición de una empresa, lo que equivale a

identificar la empresa con un proyecto de inversión y por tanto, a una

decisión de tipo económico.

De acuerdo con Mármol (1999) a la hora de comprar una empresa, lo

primero que preocupa al comprador es el valor de la misma, al igual que en

cualquier tipo de inversión lo que interesa es la rentabilidad futura. El Valo r

de una empresa está intensamente relacionado con su capacidad de generar

beneficios y por tanto, debe ser proyectado al futuro. Esto supone que la

valoración va a ser una estimación de la utilidad que la empresa va a

proporcionar en el futuro a quienes la posean.

De todo esto se deduce que la determinación del valor de una empresa

va a ser muy subjetiva en el sentido de que traer al momento presente el

valor de algo (en este caso, una empresa) que va a ser útil durante un

período futuro implica realizar "estimaciones" sobre dicho futuro. Es la

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introducción de esta eficiencia futura de la empresa y su comparación con la

actual, la que origina el factor de riesgo.

Por otra parte, Mármol (1999) indica que el valor de la empresa no va a

ser sólo subjetivo sino también tiene que ser un valor global, es decir,

considerando a la empresa como una unidad económica de producción en

marcha y por tanto, evaluándola en su conjunto, como un todo unitario y no

en cada una de sus partes (principio de empresa en funcionamiento).

Una vez delimitados los requisitos que debería cumplir el valor de una

empresa, es la teoría de la valoración de empresas la que se encarga de

proponer toda una serie de métodos para su consecución.

Empezando por los más simples, como son el valor contable y el valor

sustancial (valor funcional de los elementos tomados individualmente) y

terminando con el valor de rendimiento o capitalizado, que es el que se

adapta al verdadero valor de la empresa tal y como lo hemos configurado.

El valor de rendimiento de la empresa es el valor actualizado de los

beneficios futuros esperados de la misma, es un valor global y por tanto de la

empresa en funcionamiento. No es un valor objetivo sino fruto del sujeto, del

tiempo y del espacio. Para su determinación, es necesario el establecimiento

previo de los beneficios netos, del número de años en que se esperan

obtener esos rendimientos y de la tasa de actualización que se traerá al

momento presente las utilidades futuras. Las estimaciones de todos estos

términos no van a ser tratados con intensidad por considerar que no entran

dentro del objetivo del trabajo.

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Como consecuencia de todo lo anterior, sería lógico pensar que este

valor global y subjetivo de la empresa es el que un comprador normal

pagaría por ella. Pero no es así, es el precio el valor que "efectivamente" se

desembolsa. ¿De qué sirve entonces del valor de la empresa, si lo que

realmente tenemos en cuenta es su precio?

Debido a la no existencia de un "mercado de empresas", es decir, de

ofertas y demandas sobre una unidad económica de producción, no hay

precios de equilibrio que nos sirvan de referencia. Por tanto, son los Valores

de los expertos los que sustituirán a esos precios de referencia y servirán de

base y orientación en la negociación del precio de la empresa.

El precio se va a formar a través de un proceso de negociación entre las

partes (fuerza de los negociantes) cuya base (minúsculas) va a ser el valor,

fruto del proceso de evaluación de la empresa.

Consecuentemente el valor no es más que una magnitud auxiliar o de

ayuda en el establecimiento del precio, entendiéndola como medida

(monetaria) del provecho que para el adquirente representa la posesión de la

empresa.

2.1.4. COMPOSICION DEL FONDO DE COMERCIO

Para Mármol (1999) el fondo de comercio no es un bien intangible,

homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos

variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el

grado de poder de atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial,

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aunque frágil, del fondo de comercio. Los elementos del fondo de comercio

se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los elementos

corporales.

[Link]. ELEMENTOS INCORPORALES

De acuerdo con Mármol (1999) unos, que son la base de la explotación,

dan su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él porque

constituyen su substancia. Otros ordinarios derechos y obligaciones

difícilmente separables.

Un fondo de comercio al que no se halla vinculada clientela alguna,

pierde su calificación jurídica. La jurisprudencia saca la consecuencia de que

no puede haber cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su

propietario conserva la clientela o si esta ha desaparecido.

Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo cesible faltando

clientela cesible. Aunque algunos autores equivocadamente identifican el

fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta, elemento necesario de

aquél, no es, sin embargo, suficiente.

Los signos distintivos.

De acuerdo con Marmol (1999) el nombre comercial. Es aquel bajo el

cual el comercio ejerce su negocio. Generalmente lo hace con su apellido,

pero puede ser también su nombre, un seudónimo o un nombre de fantasía.

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Si se trata de una sociedad es la “denominación social”. La jurisprudencia

protege el derecho al nombre comercial mediante la acción de competencia

desleal contra las confusiones o imitaciones por parte de los competidores,

pero no puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio con su

apellido.

Asimismo, la enseña, es la imagen o la denominación que permite a la

clientela individualizar el fondo. Tiene una enorme importancia práctica

porque sirve de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende a

darle el mayor relieve posible y la mayor difusión y figura tanto en sus

papeles comerciales cuanto en sus productos o sus establecimientos. La

jurisprudencia protege el derecho a la enseña mediante la acción de

competencia desleal, condenando a los competidores que utilizan una

enseña idéntica o similar con la intención de confundir a la clientela.

Con vistas de reforzar el monopolio del comerciante sobre la enseña,

ésta puede ser registrada para servir como marca de fábrica, de comercio o

de servicio. Puede ser protegida como creación original en su calidad de

diseño y modelo.

Los derechos de propiedad industrial y comercial.

De acuerdo, con Marmol (1999) las marcas de fábrica de comercio o de

servicios son los signos que distinguen los productos de un comerciante de

los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de atracción sobre la

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clientela. La marca está protegida mediante una acción por imitación

fraudulenta o usurpación, a condición de haber sido registrada.

Asimismo, el titular de la marca puede cederla con el fondo o

independientemente de éste, vender su derecho a la marca registrada, cuyo

valor comercial depende de su fama entre la clientela. Las patentes de

invención. La invención está protegida mediante una acción por imitación

fraudulenta y por sanciones penales que castigan al falsificador.

De igual manera, el dueño de la patente puede ceder su derecho junto

con el fondo que creó para explotar su invento, aportarlo a una sociedad,

hacer que otros lo exploten o concederlo, otorgando las licencias de

explotación a una o varias personas. Los diseños y modelos. La ley concede

al creador de diseño un derecho exclusivo para la explotación de su obra por

período y cuya renovación puede obtenerse una sola vez. La cesión del

derecho a la explotación exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a

terceros sino luego de su inscripción en el registro.

Además de los derechos de propiedad industrial, constituyen elementos

del fondo de comercio, las licencias para el despacho de bebidas, agencias

de viajes, de transportes por carretera, y su cesión implica, generalmente, la

del fondo. Este elemento incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se

indica aquí simplemente a título recordatorio. Se le consagra un estudio

especial por su primordial importancia para el comerciante que ocupa locales

alquilados en los cuales explota su fondo. Si el comerciante es propietario del

local, evidentemente no existe derecho al alquiler para su fondo.

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Los derechos incorporales no cesibles con el fondo.

Según Mármol (1999) los créditos y las deudas. Así, los créditos no

cobrados por el comerciante a sus clientes o las deudas de aquél con sus

proveedores, no se transmiten al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien

ha contratado y no al fondo, puesto que éste carece de personalidad jurídica.

Los contratos. Los contratos concertados con proveedores o con clientes no

obligan sino a los contratantes. Sin embargo, existen excepciones: así, el

adquiriente del fondo queda ligado por los contratos de trabajo concluidos

por su predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos al

fondo.

[Link]. ELEMENTOS CORPORALES

Suarez (2001) por su parte indica que por oposición a los elementos

incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo

explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón

de su carácter fungible. Unos se refieren al material y a las herramientas y

otros a las mercaderías.

Material y herramientas. De acuerdo con Suarez (2001) se designan los

objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande

en la industria y en ciertos comercios. El material sólo constituye un elemento

del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual

ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario

puede retener el material en su totalidad o en parte.

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Mercaderías. Son todos los objetos que el comerciante destina a la

venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en

almacén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos

semielaborados y los fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés

jurídico alguno. Cualquiera que sea su calificación en la práctica, las

mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con él, salvo estipulación

en contrario. En caso de cesión, las mercaderías son objeto de una valuación

distinta de los demás elementos del fondo.

2.2. LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE COMERCIO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.2.1. OBLIGACIÓN DEL REGISTRO

Deben registrarse el Fondo de Comercio como sus actuaciones. El

registro como comerciante establece una conjetura de la comercialidad de su

profesión. Por el contrario la omisión de su registro impide valerse, ante el

público y las autoridades administrativas de su naturaleza de comerciante.

El registro de los hechos los hace oponible contra tercero. Los hechos no

registrados no surten efecto contra terceros, a menos que se compruebe que

este los conocía de igual forma en el momento en que se celebro el

respectivo contrato. Por el contrario, el tercero siempre puede oponer contra

el comerciante la validez del hecho no registrado.

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La disposición legislativa referente a la obligación del registro está

señalada en el Código de Comercio (1955) Venezolano vigente en la sección

segunda donde se establecen las obligaciones de los comerciantes y en el

parágrafo primero del registro de comercio al tenor de los Artículos 17 al 25

del citado Código.

2.2.2. ESTABLECIMIENTO DEL FONDO DE COMERCIO COMO

ELEMENTO PATRIMONIAL

El establecimiento de comercio está constituido por los siguientes

elementos; la permuta, la venta, la dación en pago, el aporte en sociedad y la

donación, todas estas figuras se encuentran reguladas por el ordenamiento

jurídico venezolano. En este orden de ideas el Artículo 1659 del Código Civil

(1982) Venezolano señala, “Todo socio debe responder a la sociedad de los

perjuicios que por su culpa le haya causado, y no puede compensarlos con

los beneficios que le haya proporcionado en otros negocios “.

Ahora bien, interpretando la disposición legal anteriormente señalada, se

desprende que los socios son responsables de los daños que causaren en

perjurio al patrimonio del fondo de comercio, ya que al hacerlo deben

responder a tal efecto, como consecuencia de no ser ellos propietario del

patrimonio de la sociedad.

Por otro lado, en caso de que los socios hipotequen el establecimiento

mercantil se deben regir por lo estipulado en el capítulo II de la Ley de

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Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, que se refiere

a la hipoteca de establecimientos mercantiles.

2.3. LEGITIMACIÓN DEL FONDO DE COMERCIO EN LA LEGISLACIÓN

ARGENTINA

En la legislación venezolana, por fondo de comercio se entiende todo

aquello que compone un establecimiento comercial: las instalaciones, la

mercadería, la clientela, el nombre comercial, las marcas de fábrica, las

patentes de invención, etc. Transferir un fondo de comercio significa pasarlo

de un dueño a otro, ya sea en forma total o parcial, para este último caso

vendiendo sólo una parte de esa composición comercial.

La cuestión de los fondos de comercio siempre ha dado lugar a dudas,

tanto en los aspectos jurídicos como en los tributarios. Los aspectos que

integran un fondo de comercio surgen de la vieja ley 11.867 (1934) de

Argentina , que también instrumenta la operatoria en lo que se refiere a la

transferencia.

En el artículo 1º, de esta ley define cuáles son los elementos

constitutivos de un fondo de comercio sujetos a transmisión por cualquier

título (oneroso o gratuito). Allí se mencionan las instalaciones, existencias en

mercaderías, nombres y enseña comercial, la clientela, el derecho al local,

las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos

industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos

derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

Un fondo de comercio es, en sí, una forma jurídica que permite la venta
 38

de una empresa u organización en bloque, permitiendo a quien lo adquiriere,

la prosecución del negocio o explotación sin solución de continuidad. Cuando

se ceda la propiedad, uso o goce de un fondo de comercio, existirá una

transferencia, aunque el contrato entre las partes se equipare a una

compraventa, una cesión de derechos u otros.

La ley 11867 de Argentina establece los requisitos para realizar esta

operación comercial, vigente desde 1934. En su contenido establece que

cuando dos personas tienen interés en transferir un fondo de comercio tras

firmar el boleto de compraventa y acordar el monto de la reserva, el vendedor

debe anunciar previamente el acto de transferencia durante 5 días en el

Boletín Oficial del lugar en cuestión y en dos diarios de circulación masiva.

En ambos deben figurar los datos personales del comprador y del vendedor y

la ubicación y clase de establecimiento por transferir.

2.3.1. OPOSICIÓN A TERCEROS

La transferencia del fondo de comercio para ser oponible ante terceros,

requiere la publicación de la misma en él Boletín Oficial y en uno o más

diarios o periódicos del lug ar donde funcione el establecimiento, y también la

inscripción en el Registro Público de Comercio. La ley 11867 de Argentina

pretende que el acreedor no pierda la garantía ante la transferencia de la

explotación y que el adquirente se haga cargo únicamente de los pasivos

que específica y expresamente acepte en el contrato.

 39

2.3.2. TRANSGRESIONES

El artículo 11 de la ley 11867 de la legislación Argentina, del rito señala

que las omisiones o transgresiones a lo establecido en la misma, harán

solidariamente responsables al comprador, al vendedor, al martillero o

escribano intervinientes que las hubieran cometido, por el importe de los

créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquellas y hasta el

monto del precio vendido

2.3.3. TRATAMIENTO IMPOSITIVO DEL FONDO DE COMERCIO

Se dirá en primer lugar que el resultado que derive de la transferencia del

fondo de comercio está gravado por el impuesto a las ganancias. Ello así en

tanto y en cuanto no se esté ante una reorganización del fondo de comercio

en los términos del art. 77 de la ley del impuesto sobre la renta de Argentina .

En los casos de otras ventas o transferencias del artículo 77 de la ley de

Ganancias, de la legislación Argentina no se trasladarán los derechos y

obligaciones que señala el artíc ulo 78 ([Link]. quebrantos impositivos,

franquicias no utilizadas, entre otros). Y si el valor de la transferencia

superare el valor de plaza, deberá considerarse impositivamente éste último,

asignando a la diferencia el concepto de valor llave.

El tratamiento en el caso de la reorganización de fondos de comercio

está sujeto, dentro de la ley y sobre todo del decreto reglamentario del

impuesto a las ganancias, a una serie de requisitos de cumplimiento

obligatorio.
 40

3. BASES LEGALES

Código de Comercio (1955) Venezolano. Según Gaceta Oficial

Extraordinaria Nº 475 de (1955).

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los

contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente:
1º La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles
hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o
subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la
reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
2º La compra o permuta de Deuda Pública u otros títulos de
crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de
revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los
mismos títulos.
3º La compra y la venta de un establecimiento de comercio y
de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil.
4º La comisión y el mandato comercial.
5º Las empresas de fábricas o de construcciones.
6º Las empresas de manufacturas, almacenes, bazares,
tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.
7º Las empresas para el aprovechamiento industrial de las
fuerzas de la naturaleza, tales como las de producción y
utilización de fuerza eléctrica.
8º Las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas y
fotográficas.
9º El transporte de personas o cosas por tierra, ríos o canales
navegables.
10º El depósito, por causa de comercio; las empresas de
provisiones o suministros, las agencias de negocios y las
empresas de almonedas.
11º Las empresas de espectáculos públicos.
12º Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra las
pérdidas y sobre las vidas.
13º Todo lo concerniente a letras de cambio, aun entre no
comerciantes; las remesas de dinero de una parte a otra,
hechas en virtud de un contrato de cambio, y todo lo
concerniente a pagarés a la orden entre comerciantes
solamente, o por actos de comercio de parte del que suscribe
el pagaré.
14º Las operaciones de Banco y las de cambio.
15º Las operaciones de corretaje en materia mercantil.
16º Las operaciones de Bolsa.
 41

17º La construcción y carena, compra, venta, reventa y

permuta de naves.
18º La compra y la venta de herramientas, aparejos, vituallas,
combustible u otros objetos de armamento para la navegación.
19º Las asociaciones de armadores y las de expediciones,
transporte, depósitos y consignaciones marítimas.
20º Los fletamentos préstamos a la gruesa, seguros y demás
contratos concernientes al comercio marítimo y a la
navegación.
21º Los hechos que producen obligaciones en los casos de
averías, naufragios y salvamento.
22º Los contratos de personas para el servicio de las naves de
comercio y las convenciones sobre salarios y estipendios de la
tripulación.
23º Los contratos entre los comerciantes y sus factores o
dependientes.

El presente artículo señala los diferentes tipos de actos de comercio,

establecidos en la legislación venezolana.

Artículo 17.- En la Secretaría de los Tribunales de Comercio se

llevará un registro en que los comerciantes harán asentar todos
los documentos que según este Código deben anotarse en el
Registro de Comercio.

El presente artículo señala la importa ncia de la obligatoriedad del registro

de comercio ya que como es sabido es la vía más eficaz para los efectos de

los documentos allí registrados surtan efectos contra terceros.

Artículo 25.- Los documentos expresados en los números 1º,

2º, 3º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13 del artículo 19, no producen
efecto sino después de registrados y fijados.
Sin embargo la falta de oportuno registro y fijación no podrán
oponerla a terceros de buena fe los interesados en los
documentos a que se refieren esos números.

El artículo expresa lo concerniente a los documentos que deben tener fe

pública, es decir, ser registrados y fijados pues de lo contrario no producen

ningún efecto.
 42

Artículo 151.- La enajenación de un fondo de comercio,

perteneciente a firma que esté o no inscrita en el Registro
Mercantil, o la de sus existencias, en totalidad o en lotes, de
modo que haga cesar los negocios de su dueño, realizada a
cualquier título por acto entre vivos, deberá ser publicada antes
de la entrega del fondo, por tres veces, con intervalo de diez
días, en un periódico del lugar donde funcione el fondo o en
lugar más cercano, si en aquél no hubiere periódico; y en caso
de que se trate de fondos de un valor superior a los diez mil
bolívares (Bs. 10.000,00), y dentro de las mismas condiciones,
en un diario de los de mayor circulación de la capital de la
República.
Durante el lapso de las publicaciones a que se refiere el
encabezamiento de este artículo, los acreedores del
enajenante, aun los de plazo no vencido, pueden pedir el pago
de sus créditos o el otorgamiento de garantía para el pago.

El artículo señala la importancia que tiene la publicación del caso de

enajenación del fondo de comercio antes de ser entregado y la forma de

publicarlo.

Artículo 152.- Cuando no se hayan cumplido los requisitos

expresados en encabezamiento del artículo anterior; el
adquirente del fondo de comercio es solidariamente
responsable con el enajenante frente a los acreedores de este
último.
Incurre en la misma responsabilidad el adquirente frente a los
acreedores del enajenante cuyos créditos reclamados durante
el lapso de las publicaciones no hubieren sido pagados o
garantizados, siempre que ellos hubieren hecho su reclamación
durante el término señalado.

En cuanto a este artículo señala la responsabilidad del adquirente en el

momento de no cumplir con la publicación del fondo de comercio frente a los

acreedores.

Artículo 212.- Se registrará en el Tribunal de Comercio de la

jurisdicción y se publicará en un periódico que se edite en la
jurisdicción del mismo Tribunal, un extracto del contrato de
compañía en nombre colectivo o en comandita simple. Si en la
jurisdicción del Tribunal no se publicare periódico, la
 43

publicación se hará por carteles fijados en los lugares más

públicos del domicilio social. La publicación se comprobará con
un ejemplar del periódico o con uno de los carteles desfijados,
certificado por el Secretario del Tribunal de Comercio.
El extracto contendrá:
1º Los nombres y domicilio de los socios que no sean simples
comanditarios y los de éstos, si no han entregado su aporte,
con expresión de la clase y de la manera como ha de ser
entregado.
2º La firma o razón social adoptada por la compañía y el objeto
de ésta.
3º El nombre de los socios autorizados para obrar y firmar por
la compañía.
4º La suma de valores entregados o por entregar en comandita.
5º El tiempo en que la sociedad ha de principiar y el en que ha
de terminar su giro.

En el artículo mencionado señala el contenido que debe el extracto de

publicación

Calvo Baca, Emilio, (1982) Código Civil (1982) Venezolano, Comentado y

Concordado, Caracas - Venezuela: Ediciones Libra, C.A.

Artículo 369. Si en el patrimonio del menor se encontraren

establecimientos de comercio, industria o cría serán
enajenados o liquidados por el tutor con autorización del Juez,
Podrán continuar los negocios de aquellos establecimientos si,
a juicio del Consejo de Tutela, fuere manifiestamente
conveniente y lo aprobare el Tribunal.

En este articulo señala la necesidad de tener el tutor de un

menor la autorización del juez para la enajenación de un fondo
de comercio perteneciente a un menor.

Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

Según Gaceta Oficial Nº 1.575 de la República Bolivariana de Venezuela de

(1973, Abril 4).

Artículo 20.-
La hipoteca mobiliaria afecta, directa e indirectamente, los
bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor,
 44

al cumplimiento de la obligación u obligaciones para cuya

seguridad fue constituida.

El artículo mencionado señala como afecta la hipoteca

mobiliaria a los bienes

Artículo 21.-
Sólo podrán ser objeto de hipoteca:
1. Los establecimientos mercantiles o fondos de comercio.
2. Las motocicletas, automóviles y camionetas de pasajeros,
autocares, autobuses, vehículos de carga, vehículos especiales
y otros aparatos aptos para circular. Podrán también
hipotecarse las locomotoras y vagones de ferrocarril.
3. Las aeronaves.
4. La maquinaria industrial.
5. El derecho de autor sobre las obras de ingenio y la
propiedad industrial.
No son susceptibles de hipoteca el derecho de hipoteca
mobiliaria ni los bienes especificados en el artículo 51 de esta
Ley. Parágrafo Único: Las garantías sobre naves, serán objeto
de una Ley especial.

El articulo presente señala los bienes objetos de hipoteca.

La Ley 11.867 (1934) de Argentina no define al fondo de comercio.

Simplemente se limita a establecer los procedimientos para su transferencia

tendientes a proteger o preservar a los acreedores del vendedor. El fondo de

comercio constituye un complejo de bienes determinado, que como

usualmente sucede, no constituye la totalidad de los bienes de una persona.

Se integra con elementos estáticos, corporales e incorporales, nombre,

enseña, local, inventos, derechos de uso exclusivo de marcas; y elementos

dinámicos caracterizantes de un organismo fructífero, como la clientela o

valor llave.

A estos bienes materiales e inmateriales, se suman los derechos y

 45

obligaciones que el comerciante individual o colectivo utiliza como

instrumental, las instalaciones y mercaderías, que constituyen el elemento

objetivo o corporal de la empresa.

La transferencia del fondo de comercio. Parece esencial señalar algunas

cuestiones que son importantes tener en cuenta al momento de la firma de

los contratos de transferencia, pues el contenido insuficiente de estos

instrumentos, puede significar la pérdida o renuncia de algunos derechos.

La transferencia en sí misma es un procedimiento especial regulado por la

ley 11.867, destinada a resguardar el interés de los acreedores y terceros en

general. Sin embargo, entre las partes, el contrato de compraventa queda

firme desde el momento en que acuerdan sobre el objeto, precio y demás

modalidades de la operación.

La transferencia del fondo de comercio no produce por sí sola la

transmisión al adquirente de las deudas del enajenante, a menos que el

comprador las asuma expresamente y ello debe estar contenido en el

documento. Es por ello que el incumplimiento de la citada ley no transforma

automáticamente, a los acreedores del actual titular, en acreedores del

adquirente.

Alcance comprensivo del fondo de comercio. Puede entenderse la

transferencia de un fondo de comercio como comprensiva de los contratos

referentes al establecimiento que tenga celebrados el cedente. En estos

casos, el adquirente se hallará obligado a cumplirlos en las condiciones

originariamente acordadas, en tanto se trate de accesorios del fondo,

 46

incluidos por consiguiente en cualquier operación que importe la

transferencia de la propiedad. Por ejemplo un contrato de locación,

comodato, o una compraventa o la relación con la droguería en el caso de

las farmacias.

Por el contrario, los contratos personales no constitu yen elemento

integrante del fondo, requiriendo por consiguiente cesión expresa.

En tal sentido se ha reconocido, que los créditos y las deudas no son parte

del fondo de comercio y la transmisión de éste no comprende la del activo y

del pasivo, salvo estipulación expresa en contrario. De allí, se reitera que, el

incumplimiento de la ley 11.867 no transforma a los acreedores del anterior

propietario en acreedores del actual titular, ni implica que el comprador

responda solidariamente por el pasivo del vendedor cuando correspondiendo

aplicar el procedimiento es dejado de lado. Como las deudas son personales

y los derechos individuales, si no hay asunción o transmisión de los mismos

no se adeudan ni se adquieren.

Obligaciones del vendedor. El contrato de transmisión de un fondo de

comercio incluye, implícitamente, la cesión del derecho al local, pero la

obligación del vendedor queda delimitada por los términos del contrato

debiendo distinguirse cuando se obliga a gestionar y facilitar la transferencia

del contrato de locación y cuando no lo hace. Es sumamente importante

detallar expresamente en el contrato, los alcances de estas obligaciones, a

fin de que el adquirente no se vea sorprendido a posteriori con un desalojo o

reclamo del propietario y carezca de garantías o recaudos en el contrato de

transferencia del fondo de comercio.

 47

Entre las obligaciones del vendedor, la obligación de no concurrencia es

uno de los aspectos que, atendiendo a las consecuencias resultantes del

contrato, puede apreciarse como de especial significación.

En tanto, estipulada en el contrato de transferencia de fondo de

comercio, tal obligación importa el compromiso de no instalar un comercio

igual, análogo, similar o del mismo género o ramo que el enajenado. Esta

prohibición alcanza al enajenante directamente o por interpósita persona,

debiendo abstenerse de todo acto que pueda afectar las cualidades

productivas de beneficios, pues, dado que el vendedor debe garantizar al

comprador el debido goce de lo que le transmite, es de fundamental

importancia que establezca en el contrato la prohibición, ya que su

incumplimiento puede, por ejemplo, desviar clientela del fondo de comercio

transferido y la inexistencia de cláusula contractual, impedirá reclamar los

daños.

En definitiva la finalidad de la ley 11.867 de Argentina, es proteger a los

acreedores del vendedor, y al fisco, para lo cual se ha seguido un sistema

orgánico que está integrado por la publicación de avisos, el derecho de pedir

medidas preventivas por los acreedores, la obligación de retención por parte

del comprador o intermediario, la declaración de nulidad de toda entrega

anticipada hecha al vendedor como seña o cuenta, la prohibición de venta

por un precio menor que el monto total de la deuda que resulte, y la

responsabilidad solidaria de todos los intervinientes por infracciones u

omisiones cometidas.
 48

Será fundamental no sólo respetar tales procedimientos, sino también

asesorarse previamente a la firma del boleto o contrato de transferencia, a fin

de evitar situaciones imprevistas que impidan o dificulten la buena marcha de

la operación.

4. SISTEMAS DE CATEGORÍAS

A continuación se presenta la categoría única, objeto de estudio, con la

intención de facilitar el entendimiento de la misma por medio de las

definiciones conceptual y operacional. La categoría es: Naturaleza Jurídica,

Elementos y Legitimación del Fondo de Comercio.

4.1. DEFINICIÓN CONCEPTUAL.

Mármol (1999), define el fondo de comercio como el conjunto de bienes

con los que el comerciante realiza su actividad mercantil. Todo comerciante

tiene fondo de comercio, porque para cualquier actividad se debe cumplir con

un mínimum de elementos físicos que lo conformen.

4.2. DEFINICIÓN OPERACIONAL

Operacionalmente, el fondo de comercio puede definirse como una

entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que el comerciante

agrupa con vistas a constituir una clientela necesaria para la explotación

comercial. En el siguiente cuadro se expresan las siguientes categorías y se

operacionaliza:
 49

CUADRO 1
MATRIZ DE ANÁLISIS SEGÚN MODELO DE FINOL (2002)

Objetivo General: Analizar el fondo de comercio en el marco de la legislación mercantil venezolana

Objetivos Específicos Categoría Sub-Categorial Unidad de Análisis

Examinar los elementos el Elementos del fondo de Elementos Tangibles Valeri (2004)
fondo de comercio en el comercio en el Elementos Corporales Morles (2007)
ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico Concepción Legislativa Código de Comercio (1955)
venezolano venezolano Obligación de Registro Venezolano
Establecimiento de Código Civil de
comercio Venezuela(1982)
Ley de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin
Desplazamiento(1973)
Describir la naturaleza Naturaleza jurídica del Valeri (2004)
jurídica del fondo de fondo de comercio Morles (2007)
comercio en la legislación Código de Comercio (1955)
Características
venezolano Venezolano
Función Económica
Código Civil de
Composición
Venezuela(1982)
Ley de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin
Desplazamiento(1973)
Analizar comparativamente Legitimación del fondo de Oposición a terceros Ley 11867. Transferencia de
el fondo de comercio en la comercio Transgresiones fondo de comercio.
legislación venezolana con la Tratamiento impositivo Argentina (1934)
legislación argentina Responsabilidades

Fuente: SALAHELDIN (2010)