TEMA No 5
LA POSESION
I.- EVOLUCION HISTORICA DE LA POSESIÓN
Articulo 87 y siguientes del Código Civil
Etimológicamente proviene de la palabra positio sedium, “ponimiento de pies”. Es
aceptada la que deriva de la palabra “posse” que significa poder o facultad.
Históricamente es un instituto antiquísimo anterior a la propiedad.
Escriche indica que, en el estado primitivo todas las cosas se adquirían por
ocupación; se conservaban por la posesión y se perdían con esta. De esta manera se
confundía posesión con propiedad.
En el digesto se establece que “el dominio de las cosas comenzó con la
posesión” (Neiva).
1.1. ROMANO CORPUS - ANIMUS.-
En el Derecho Romano (possessio; possidere, possessor) se consideraba a la
posesión como un poder absoluto análogo a la propiedad. Distinguían, sin embargo el
ager públicus del ager privatus.
En el Derecho Romano la posesión evoluciona progresivamente para Iniciarse en
el concepto exclusivo del corpus y llegar hasta el elemento espiritual que es el animus.
Es decir, se trata de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de
los propios fines de la persona.
1.2. GERMÁNICO: ANIMUS de tener la cosa (Gewere) PROPIEDAD
En el Derecho Germánico aparece el término “gewere” que consiste en que la
posesión lleva consigo el corpus, el animus, y la propiedad, es decir, a través de la
institución de la gewere se establece una relación directa entre la persona y la cosa, y
no habría separación entre los conceptos de posesión jurídica y detentación. Este
concepto tuvo gran amplitud en el derecho germánico.
1.3. En cuanto al Derecho Canónico, el concepto de posesión es más amplio que el
derecho romano extendiéndose la posesión a bienes incorporales y estableciendo la
tutela posesoria como una de las fórmulas necesarias para la recuperación de la
posesión.
El Código Civil Francés de 1804 no lo tomó en cuenta. Lo incluyó en el capítulo
de la prescripción.
Actualmente todas las legislaciones le dedican un capítulo aparte. El Código
Civil boliviano en art. 87 indica que es un poder de hecho ejercido sobre una cosa.
2.- CONCEPTO DE POSESION.-
La posesión es el poder de hecho que una persona tiene sobre un bien (mueble
o inmueble) o sobre un derecho y realiza actos materiales que manifiestan las
facultades inherentes a ese bien o derecho.
Generalmente el que ostenta un poder de derecho; ejerce también un poder de
hecho. Pero existen casos con facultades de hecho. Ese poder de hecho lo ostenta
quien domina la cosa y no quien la ley establezca que deba hacerlo.
Mazeaud, “La posesión es el poder de hecho. La propiedad, el usufructo u otro derecho
real, es el poder de derecho”
Raúl Romero Linares, “Es el poder de hecho que una persona tiene sobre una cosa,
realizando actos que revelan la intención de comportarse como el verdadero propietario
o titular de cualquier derecho real”.
Messineo, “La disputa en que si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, se
resuelve observando que la misma nace como una relación de hecho, pero luego de
nacida se convierte en una relación de derecho, en cuanto produce efectos jurídicos,
por los cuales es admitido el poseedor”.
El Código Civil en su art. 87 inc.1) define la posesión como el poder de hecho
ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intensión de tener sobre ella el
derecho de propiedad u otro derecho real.
3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.- Los elementos constitutivos de la posesión son:
3.1.- Corpus possessionis.- Es el elemento material. Son los actos materiales de
detentación, goce, uso, transformación de la cosa como los que podría ejercitar todo
propietario. Estos son actos materiales sobre la cosa, no actos jurídicos.
Sus requisitos son:
3.1.1.- Actos de aprehensión; por los que una persona toma físicamente la cosa y
3.1.2.- Actos de utilización económica o explotación de la cosa; que no necesariamente
requieren el contacto físico con la cosa (puede poseerse a través del corpus de otra
persona, ej. El inquilino).
3.2.- Animus possidendi.- (Animus dominio) Es el elemento psicológico. La intención
de actuar por cuenta propia, la voluntad, el deseo de tener la cosa como propietario. Sin
voluntad no hay relación posesoria.
4.- VICIOS DE LA POSESION.-
Para que la posesión sea útil, la posesión deberá cumplir ciertos requisitos,
fundamentalmente deberá estar exenta de vicios.
Estos vicios son: la violencia, clandestinidad y abuso de confianza, que se
encuentran íntimamente ligadas con la posesión pública y pacífica.
a) Violencia; es decir, cuando se adquiere la posesión por vías de hecho,
acompañadas de violencia material o por amenazas de fuerza contra personas o cosas.
La violencia es la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona con la
finalidad de torcer su voluntad. La violencia por tanto podrá ser física o moral (esto
incluye las amenazas a sus descendientes o algún miembro de su familia). Art. 135 y
1462-III C.C.
El profesor Tafur señala "que mediante la posesión violenta se coacciona
injustamente a una persona para que se desprenda de la posesión o tenencia de un
bien. Arrebatar un bien a una persona es una fuerza actual, y es inminente cuando
existe de por medio una amenaza suficiente para intimidar al poseedor, propietario o
tenedor. Existe violencia también cuando alguien se apodera de la cosa en ausencia de
su dueño y al regresar éste, lo repele".
b) Clandestinidad; es decir, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó
fueron ocultos o se tomó en ausencia del legal poseedor o con precauciones para
sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.
Es la actitud que pretende poseer de manera oculta o sigilosa con la finalidad de
que los demás o aquellos que pudieran evitarlo no se enteren de su realización. Art.135
y 1462-III C.C.
Lo que caracteriza a la clandestinidad es el sigilo, el ocultamiento con que ha
procedido el poseedor.
El profesor Zeballos señala que "no habrá clandestinidad si no obstante el que
tomó la posesión en ausencia del anterior poseedor se lo comunicó por medios idóneos
en el momento o inmediatamente".
c) Abuso de confianza, es decir, cuando alguien ha recibido una cosa legalmente y
luego se niega a entregar la cosa, alegando otro título.
El profesor Borda sobre este punto señala que "Existe abuso de confianza
cuando la persona que ha recibido una cosa a título de acreedor (arrendatario,
comodatario, depositario, etc.) invierte su título y pretende tener sobre la cosa su título y
pretende tener sobre la cosa un verdadero derecho de posesión. Es decir que no se
trata de la negativa del tenedor a restituir la cosa, en tanto se limite a defender su
derecho de tenedor precario de la cosa; el abuso de confianza consiste en pretender
ser poseedor pleno de ella"
d) Equivocidad.- Son los actos que dan lugar a creer que se trata de una posesión
cuando en realidad no lo es.
e) Discontinuidad.- Art. 1462-III C.C. La posesión debe ser continua y no interrumpida.
5.- DIFERENCIAS ENTRE PROPIEDAD, POSESION Y DETENTACION.-
Es necesario hacer establecer una diferencia entre la propiedad, la posesión y la
detentación.
A diario se escucha pronunciar las palabras "tenencia - detentación", "posesión"
y "propiedad" como si fueran sinónimos; sin embargo, desde un punto de vista técnico
existen numerosas e importantes diferencias. Se trata de diferentes categorías de
derechos que, a su vez, tienen distintos efectos legales.
5.1. Propiedad.- El dueño tiene el derecho de poseer, usar, gozar (derecho de extraer
los frutos), disponer (derecho de vender, donar; constituir hipotecas, abandonar o
consumir la cosa), excluir a otros, cerrar y administrar la cosa. Cabe aclarar que todo
ello con las limitaciones legales que puedan estar dispuestas, pues ningún derecho
puede ser ejercido abusivamente o contrariando la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Esto es explicable puesto que la posesión supone un poder de hecho sobre una
cosa y por ello, el propietario además de tener el poder de derecho, tiene también de
manera obvia, el poder de hecho sobre ella. Sin embargo el poseedor no siempre es el
propietario, pues la posesión puede ser ejercida por un tercero. Por ello la importancia
de diferenciar la propiedad que se constituye en un poder de derecho, de la posesión
que es un poder de hecho.
Si la cosa de que se trata es un bien inmueble u otro bien registrable, tal el caso
de los vehículos, para ser propietario es necesario no sólo tenerla en todos los sentidos
expuestos, sino que además debe estar inscripta en el Registro de la Propiedad
Inmueble.
Podemos afirmar que la propiedad técnicamente el dominio pleno es la categoría
mayor; la más amplia y comprensiva de aquéllos. Este derecho incluye la mayor
cantidad de facultades posibles que alguien pueda tener sobre una cosa.
5.2. Posesión.- Reiteramos que la posesión es un poder de hecho. El poseedor no
posee en virtud de una disposición de la ley, sino que lo hace por un hecho propio. Una
vez que esta situación de hecho se ha dado, recién vendrá la ley a regular su ejercicio.
El poseedor por tanto puede ser o no ser propietario del bien en cuestión. Lo que
interesa es que el ejercicio de ese poder tiene una vinculación directa entre poseedor y
cosa concurriendo inevitablemente los dos elementos constitutivos de la posesión, el
corpus y el animus.
La posesión, en cambio, además de "tener" la cosa bajo su poder, tiene el ánimo
de ser dueño de ella. Es un hecho que debe traducir la voluntad e intención
exteriorizada. Es decir; que se puede ser poseedor aunque no se esté usando la cosa o
aun cuando se autorice a otra a hacer uso de la misma, por ejemplo cuando se cede la
tenencia en un arrendamiento. El hecho posesorio es en ciertas circunstancias
generador de derechos. Asimismo, puede ser legítimo porque corresponde al ejercicio
de un derecho conforme a la ley, o no, como es el caso del usurpador.
5.3. Por lo tanto la Detentación nace como un poder de derecho. El detentador
reconoce el derecho que tiene el propietario sobre la cosa y sabe a ciencia cierta que la
cosa que detenta no le pertenece y por tanto, no pretende conducirse como si fuera el
propietario. Esa es la diferencia fundamental con la posesión; pues el poseedor tiene no
solamente el corpus sino también el animus, en tanto que el detentador solamente tiene
el corpus, más no el animus.
Tenencia y posesión básicamente es "tener" una cosa; la diferencia es que en la
primera, quien tiene algo efectivamente sabe, reconoce en otro la propiedad. Un
ejemplo de ello es el caso del locatario o arrendatario, que tiene la cosa pero reconoce
en otra persona la propiedad de la misma. El tenedor es pues un representante de la
posesión del propietario.
La tenencia puede ser, además, interesada, cuando quien detenta la cosa puede
obtener el uso y goce (arrendatario) o al menos el uso en el caso del comodatario.
También puede la tenencia ser desinteresada.
6.- Diferencias entre la detentación y la posesión
a).- Por su origen.- La posesión nace como un poder de hecho; en tanto que la
detentación nace como un poder de derecho.
b).- Por su naturaleza.- La posesión generalmente se ejercita sobre cosa propia; en
cambio la detentación siempre se ejercita sobre cosa ajena.
c).- Por sus elementos.- La posesión cuenta con dos elementos, el corpus y el animus;
en tanto que la detentación solamente cuenta con el corpus.
d).- Por sus efectos.- El efecto principal de la posesión es la adquisición del derecho
de propiedad con el transcurso del tiempo a través de la usucapión; en cambio la
detentación no produce ningún efecto, menos la adquisición del derecho de propiedad
aunque pase el tiempo que sea.
7.- PRESUNCION DE POSESION.-
La técnica de la presunción implica la deducción de alguna circunstancia o
extremo jurídicamente relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez, en
un hecho anterior o previo que ha de estar completamente acreditado.
7.1. Presunción de buena fe
La presunción de buena fe constituye una de las claves del sistema posesorio.
Se trata pues, de una presunción que ampara al poseedor, obligando a quien
contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso, de la mala fe
del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de "actos que
acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
7.2. Presunción de continuidad posesoria
Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que
se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.
Estamos ante una presunción iuris tantum (mientras no se pruebe lo contrario),
habrá que remontarse al concepto posesorio en cuya virtud se comenzó a poseer.
Se presume la posesión conforme al concepto posesorio inicial, que lo mismo
puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o
instrumento de la posesión ajena, etc.
7.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria.-
El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que
posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo.
La presunción no se encuentra referida a la posesión en concepto de dueño. Por
tanto, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente que,
poseyendo como dueño, existe la presunción de que se tendrá justo título para ello.
La doctrina mayoritaria indica que una verdadera presunción de legitimidad
posesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueño o en cualquier otro
concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la
correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de
titularidad.
7.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles.-
La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen
dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.
7.5. Presunción de posesión intermedia.-
Pueden agruparse bajo tal denominación aquellas reglas que tienen por objeto
facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento
determinado.
El Art. 88 C.C. I.- Presunción a favor del que se encuentra poseyendo actualmente la
cosa, es decir que quien alegue mejor derecho tendrá que destruir tal presunción.
II.- El detentador no puede ser poseedor a menos que cambie su título.
III.- El poseedor que prueba haber poseído antiguamente se presume haber poseído en
el tiempo intermedio.
IV.- La posesión actual no hace presumir la anterior.
8.- FUNCION SOCIAL DE LA POSESION.-
La función social de la posesión debe vincularse al uso de la cosa, siendo un uso
adecuado, justo y socialmente entendido. Al igual que la propiedad, la posesión debe
contar con un sentido social, descartándose el enfoque individualista, absolutista,
desprovisto de cualquier contenido de solidaridad y humanitario.
“El respeto del orden constituido (statu quo “se manifiesta en que no está
permitido al individuo modificar una situación jurídica o de hecho sin la intervención de
los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por ley” (Messineo).
9.- ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESION.-
9.1. ADQUISICIÓN
Inicia desde el momento que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión
material o ficta de un bien mueble.
9.1.1. Clases de la Adquisición de la posesión
a) Adquisición Directa.-Cuando concurren los dos elementos posesorios, el corpus y
el animus.
b) Adquisición Indirecta.-Cuando se posee por intermedio de una tercera persona.
Esta tiene el corpus y el titular el animus puesto que el corpus lo ejerce a través del
tercero.
9.2. CONSERVACIÓN.-
A fin de mantener la posesión, basta conservar el animus, es decir, la intención
de comportarse como señor y dueño, aunque momentáneamente no se tenga el
corpus. En tal sentido, la ley autoriza al poseedor para ceder la tenencia material de la
cosa a un tercero, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquier otro título no traslaticio de dominio.
9.3. PÉRDIDA DE LA POSESION.-
Se distinguen tres hipótesis:
Privación simultánea del corpus y el animus. Esta alternativa se verifica con la
enajenación o el abandono la cosa con la intención de que la haga suya el primer
ocupante.
Pérdida del corpus. Se verifica cuando un tercero se apodera de la cosa con el
ánimo de hacerse dueño de la misma o cuando se hace imposible ejercer actos
posesorios sobre el bien.
Pérdida del animus y se conserva el corpus. Se produce cuando el titular se
desprende de la posesión la cosa en favor de un tercero, pero se reserva la mera
tenencia de la misma. Es poco probable pero; por ejemplo pueden existir casos como el
del vendedor que después de transferir la propiedad de un inmueble continua
habitándolo.
10.- CLASES DE POSESION.-
La clasificación de la posesión en diferentes tipos atenderá a diversos criterios,
ya sea en posesión civil y natural; posesión en concepto de dueño y en concepto
distinto de dueño; posesión en nombre propio y en nombre ajeno; posesión mediata y
posesión inmediata; posesión viciosa y posesión no viciosa.
La posesión es de dos clases:
a) POSESIÓN DE BUENA FE.- Se da en los casos en que el poseedor se cree
efectivamente ser el propietario porque al adquirir la cosa creyó, de buena fe, que el
que le transfería era el verdadero propietario. En este caso, la ley le permite usucapir en
cinco años. Existen también otros recursos que le otorga la ley, pues al ser poseedor de
buena fe se beneficia de la teoría de la apariencia para adquirir el derecho de
propiedad.
b) POSESIÓN DE MALA FE.- Hay casos en los cuales el poseedor tiene conocimiento
del carácter ajeno de la cosa, sin embargo posee la cosa a su favor. En este caso, aun
en conocimiento de que la cosa es ajena, debe igualmente concurrir no solo los
elementos constitutivos de la posesión, sino que esta deberá estar exenta de vicios.
Para usucapir, el poseedor de mala fe precisara diez años.
11.- EFECTOS JURIDICOS DE LA POSESION.-
Los efectos, es decir, las consecuencias que el ordenamiento jurídico atribuye a
la posesión durante su ejercicio son fundamentalmente dos: la protección al poseedor
por el solo hecho de serlo y la adquisición del dominio por usucapión.
También están, la posibilidad de beneficiarse de los frutos y la de cumplir ciertas
obligaciones. Para calificar estos efectos hay que establecer si la posesión es de buena
fe o de mala fe.
11.1.- Cuestiones previas
a) Posesión de buena fe.- Art. 93 C.C. El poseedor es de buena fe cuando cree haber
adquirido del verdadero propietario.
b) Posesión de mala fe.- Es de mala fe cuando conoce que el bien es ajeno y sin
embargo lo posee.
11.2.- Efectos de la posesión en caso de restitución de la cosa.- En caso de que la
cosa fuera restituida a su verdadero propietario. Art. 94 y sgts. del C.C.
a).- Derecho a los frutos
b).- Reembolso de gastos.
c).- Reembolso de gastos de reparación.
d).- Indemnización por mejoras y ampliaciones.
e).- Derecho de retención.
12.- PROTECCION JUDICIAL DE LA POSESION.-
El efecto más importante durante el ejercicio de la posesión es la protección al
poseedor por el solo hecho de serlo. Y esta protección se realiza mediante acciones
posesorias y las presunciones, además del instituto de la usucapión.
Las legislaciones protegen la posesión, no solo la que deriva de un justo título -
propiedad- sino aun la de mala fe. A la primera la ley la protege porque defiende la
propiedad privada - Art. 7 y 22 C.P.E.- y siendo la posesión el síntoma que la
caracteriza tiene que considerarse que al que posee como dueño no debe perturbársele
ni molestarle. La ley protege al poseedor mientras no sea vencido en juicio.
13.- LAS ACCIONES POSESORIAS.-
Las acciones posesorias son aquellas que protegen el simple hecho de la
posesión, amparando al poseedor contra cualquier perturbación, pero sin formular
declaración acerca del derecho a la posesión.
Las acciones vienen recogidas en el Derecho Romano con el nombre de
interdictos, llamados así porque en el Derecho clásico de Roma eran recursos que no
se ejercitaban con sujeción a las formas del procedimiento común, sino instando del
Magistrado una orden o mandato.
El Código Civil enuncia las acciones de defensa de la posesión en sus Arts. 1461
y 1464 que son, a) Acción de recuperar la posesión, b) de conservar la posesión, son
los llamados procesos interdictos. Adicionalmente existen otros procesos interdictos
que con el solo objeto enunciativo podemos señalarlos, c) de denuncia de obra nueva
y/o d) de denuncia de daño temido.