Texto 6: Leyes y Tratados internacionales

Ley y Tratados – como la Constitución – son fuentes de derecho escrito; se materializan como
principio del Estado de derecho al ser una versión técnica de la democracia.
La Ley como fuente de Derecho
La ley es fuente escrita y formal; se dicta o aprueba en el Congreso Nacional, formando parte de
ello el presidente, quien la promulga y publica.
I. Teoría tradicional de la Ley
Su análisis como fuente del derecho debe partir desde lo establecido por el Código civil sobre su
título preliminar (en el art. 1°), que señala que: “La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada de forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe, o permite”. Este
planteamiento sigue vigente y es ineludible su referencia con la Constitución; llevando su
característica de voluntad soberana, consonancia con el art. 5° de la CPR que la viene a tratar como
declaración de voluntad popular delegada a representantes.
En su forma y gestación se vincula a la regulación constitucional, estando además consagrada con
sus tipos de disposiciones: mandatos, prohibiciones, permisiones. Tras la famosa definición, el
Derecho civil forma una teoría de la ley que es útil sobre conocimiento y práctica.
Sobre sus características tradicionales tratadas en el CC, recogemos que la Ley es:
i. Norma social: regula conductas exteriores de las personas.
ii. Emana de la autoridad pública: un poder estatal se encarga de crearla (Legislativo).
iii. Imperativa: obliga y se presume por conocida.
iv. Sancionada por fuerza: se vale del aparato publico para su cumplimiento según la
legitimidad de los órganos estatales.
v. General: pretenda aplicación a todos los sujetos (igualdad/legalidad).
vi. Permanente: se proyecta a producir efectos indefinidos en el tiempo.
vii. Cierta.
Al analizar la definición entregada por el art. 1° del CC, desprendemos tres tipos de leyes sobre
mandar, prohibir, y permitir.
i. Imperativas (manda): mandato dirigido a realizar algo, obligando a ejecutarlo o
cumplirlo.
ii. Prohibitivas: mandato de no hacer, aplicable en virtud de ella, se refiera a
acontecimientos que nunca deber ocurrir, sin excepciones.
iii. Permisivas: crea derecho a disposición del mandado, que puede ejecutarlo o no. No es
obligatoria, da la posibilidad; habilita al sujeto para ejecutarlo según requisitos.
Sobre críticas al concepto del CC, se generan dos aristas planteadas por la doctrina: i) Formal; sobre
la redacción, que hace caer la validez sobre la Constitución, y no en la voluntad soberana popular;
ii) Sustantiva; respecto a que su definición no da características especial, dando una regla formal
sujeta a un esquema de justicia neutral. Igualmente, desde el Derecho civil se critica el concepto por
el debilitamiento de su omnipresencia frente a la Constitución y algunos Tratados.
Sobre leyes que pueden constreñir nuestros derechos, hablamos de todas las que son dictadas
conforme al procedimiento establecido en la Constitución, al dar límite a la capacidad normativa y
regulatoria del legislador. Establece un marco para el ejercicio de libertades públicas, y un marco
sobre las potestades públicas; entre ellas la legislativa, limitada por un marco de dominio legal, y de
limitaciones del legislador.
- Sobre el dominio legal, opera en dos sentidos: intrínsecos, fijando campo legislativo; y
extrínsecos, restringiendo las reglas legales. La potestad legislativa no es absoluta, se sujeta
a un limite sobre el ejercicio de ciertas materias según lo que la Constitución permita.
- Sobre la esencia de derechos y su ejercicio, el legislador, sobre las materias que puede
regular, no lo puede hacer de cualquier forma, sino bajo dos limitaciones:
i. No puede afectar la esencia – o núcleo – de las libertades públicas; no afecta la
esencia o impide el libre ejercicio.
ii. No puede imponer restricciones que impidan un ejercicio libre de las garantías; y si
se le permite restringir, no es de un modo de prohibición o abolición.
Así, el legislador está vedado de establecer prohibiciones absolutas; cosa que ni la Constitución
hace, y si se llega a ejercer, solo se realiza según las finalidades que la Constitución fije para el
caso.
Se destacan las técnicas normativas de reserva y dominio legal. Sobre la reserva legal, es una
especificación particular del dominio legal, estableciendo contenidos normativos sobre materias que
solo se puede realizar por el legislador mediante una ley con un quórum determinado. Se debe
respetar la repartición de competencias legislativas que da la CPR sobre las leyes de distinto rango
aprobatorio. Ello es reforzado cuando se exige un quórum determinado, como en las Leyes
orgánicas constitucionales, que por lo demás, deben ser controladas por el TC. Entonces, son
protección contra legislaciones inestables, y su aprobación, derogación, o modificación requiere la
mayoría absoluta de ambas cámaras para ello.
Así, el legislador común no puede invadir el campo de Leyes orgánicas, pues esta actividad se
puede considerar inconstitucional e inaplicable, siendo cuestión de competencia en relación a la
materia.
Tipos de Leyes y actos del Ejecutivo que se asimilan
Existen otro tipo de leyes:
i. Leyes orgánicas constitucionales: son complementarias a la Constitución, siendo su
objeto concretar materias previstas en la carta. Pueden dar estructura de organización a
un poder u órgano estatal, así como regular el ejercicio de algún derecho o garantía.
ii. Leyes de quorum calificado: sobre materias que la Constitución señala, y que para su
modificación, aprobación, o derogación requieren un quorum de mayoría en ambas
cámaras; no pueden ser objeto de facultades legislativas, así, algunas materias
abordadas son: sobre el terrorismo y su penalidad, o la pena de muerte como delito.
iii. Leyes de quorum simple: a diferencia de la anterior, que requiere a todos quienes se
encuentren en ejercicio, esta solo necesita a los miembros presentes en ambas cámaras.
iv. Decretos con fuerza de ley: actos legislativos emanados del presidente; recaen en
materia de dominio legal, dictados según una delegación expresada por el Legislativo,
directamente por la constitución, o un acuerdo de un Tratado.
 - Se desprende de esto, los Decretos de leyes: actos legislativos emanados por
gobiernos de facto, como el primer gobierno de Ibáñez, o el de la Junta militar.

II. Primacía de la Ley: subordinación del reglamento de ejecución

En el diseño actual se presenta al Ejecutivo con la única misión el ejecutar las leyes mandadas por
el Congreso, siendo ella una fuente de derecho que es obedecida por autoridades y ciudadanos,
cumpliendo con las bases de: separación de poderes, legalidad, y respeto a los derechos
fundamentales.
Estas tres bases se reflejan tanto en el sistema normativo, como en las disciplinas que lo estudian.
Así, la Separación garantiza independencia de los órganos encargados de aplicar el derecho; la
Legalidad exige a toda actuación de autoridad, fundarse en las normas; y la Garantía da
reconocimiento y protección a las libertades individuales.
a) Separación y producción de leyes: la separación es básica para las libertades individuales,
mediante la autonomía y equilibrio – no someterse en entre ellos – de los poderes, las
personas logran la protección de sus derechos.
b) Legalidad y producción de leyes: la legalidad presenta tradición arraigada del liberalismo
democrático, siendo levantado como manifestación del Estado de Derecho, y como una
base de la democracia actual.
La legalidad es central sobre la Constitución, manifiesta la exigencia que toda autoridad actúe
mediante el derecho, limitando su accionara las normas. Así, según como regule esto una
Constitución, podemos calificar el estado de su democracia. De este modo, los órganos someten su
acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, estando esto vinculado a tres
mecanismos institucionales:
a) Delimitación del dominio legal frente a potestad reglamentaria: sobre el vinculo entre el
presidente y el Legislativo y tribunales. Si el presidente dicta normas sustantivas, el control
tribunal se volvería una pantomima (farsa), por ello hay un listado de materias que son
objeto de solo una Ley, limitando la ejecución solo a esas leyes.
b) Existencia de control interno: realizado por órganos independientes, como la Contraloría
que regula la legalidad de los actos normativos del presidente.
c) Existencia de acciones jurisdiccionales de un contencioso administrativo: para que
tribunales juzguen a los órganos estatales en virtud de fuentes democráticas escritas o no
escritas; ya fuesen dictadas por el Congreso, o por valores generados en la sociedad.
La primacía legal y la subordinación a ella del reglamento, nace directo del Estado de Derecho.
a) Distinción de producción y ejecución de normas: si hay un canon que forma al Estado de
Derecho, es la primacía de la ley, de donde deriva la exclusiva regulación de materia de
convivencia para el legislador, siendo el reglamento algo secundario y subordinado a la ley.
Esto implica dar límites y equilibrios a la relación legislativo-ejecutiva; uno legisla, el otro
ejecuta las leyes; añadiendo al Judicial como el que regula que el presidente y los órganos
no quebranten la ley, siendo el primado de ella la principal forma de evitar despotismos.
b) Potestad reglamentaria de ejecución: sobre fuentes escritas, el modelo actual sitúa en su
cabeza a la CPR y luego a la Ley, siendo ellas las que forman el primado de legalidad,
quedando las normas inferiores sin esa virtud. La Constitución crea una reserva legal
 mediante una enumeración taxativa de materias de ley, con un dominio reglamentario infra
legal, limitado por la enumeración que le limita la ejecución de las leyes.
c) Diseño vigente del sistema de fuentes escritas: objetivo de la Constitución es la formación
de un sistema de fuentes sobre las normas generales obedecidas por todos. Es exigencia
natural el que no se derrumbe el imperio de la ley, por ello el rol tradicional legislativo de
producir normas. Así, en toda la historia constitucional chilena, el sitio de la ley se ha
mantenido en su lugar como cabeza de toda manifestación normativa.
El único intento de situar reglamento autónomo del lado de la ley, lo ha realizado la actual carta.
Solo en la idea, pues la misma se frustra con una cláusula constitucional que asegura a la ley el
dominio exclusivo de dictar normas generales y obligatorias sobre las bases esenciales del orden
jurídico.
Tratados internacionales como fuente del Derecho
III. El lugar de los Tratados en las fuentes del Derecho interno
La CPR no define Tratado, ni aclara su posición jerárquica en las fuentes, pero se sabe que es la
principal fuente de obligaciones internacionales para los Estados, siendo definida como: “acuerdo
internacional escrito celebrado entre Estados y regido por el Derecho internacional”.
La dirección de las relaciones internacionales recae en el presidente, generando las relaciones
políticas entre Estados, obligaciones para ellos mismos. El Legislativo es el que integra estos
Tratados dentro de la normativa jurídica local. Y el Judicial, por medio del Tribunal Constitucional,
se encarga del control de constitucionalidad de los mismos.
En el Congreso recae sobre aprobar o desechar los Tratados presentados por el presidente, estando
sometido ello a ciertos quórums y tramites propios de las leyes; dependiendo el quorum según la
materia que aborden las normas del Tratado. Así, tanto promulgación como publicación introducen
a los Tratados al sistema jurídico nacional, quedando ellas en forma de fuente de Derecho interno.
De todos modos, existe una excepción sobre toma de acuerdos por parte del presidente que, en caso
de no ser en materia de ley, no necesitan aprobación del Congreso. Así se desprende que hay
tratados que no requieren aprobación de las cámaras, quedando ratificados en la potestad
presidencial.
Los Tratados adquieren cada día más importancia en el Derecho chileno, pues se les puede
comprender – como sucede con los [Link] – como fuente de Derecho interno, habiendo dos
posturas sobre ello:
i. Según doctrina que lo fija con mismo rango que la ley; sosteniendo que se integran al
orden jurídico por estar sujeto a tramitación y materias propias de la ley.
ii. Según postura doctrinaria, tiene rango de supra legal, e infra constitucional;
prevaleciendo sobre las leyes, pero no alcanzando rango constitucional al estar bajo un
control constitucional (obra del TC). Así adquiere forma de lex superior, pues limita
posibilidades de que una ley lo derogue, modifique, o suspenda.
iii. Sobre tratados de [Link] integrados en el derecho interno bajo el mismo rango que la
Constitución; siendo sostenido por tribunales ordinarios y cierta doctrina nacional.
iv. Doctrina minoritaria que los considera a todos con un rango supraconstitucional.
Sobre los preceptos de la CPR, cabe situarlos como fuente de Derecho interno, considerándose hoy
– a modo unánime – que es supralegal e infraconstitucional.
IV. Tratados internacionales en el ordenamiento jurídico: reconocimiento constitucional y
jurisprudencia
Tratados internacionales han sumado importancia en el Derecho chileno desde fines de la dictadura,
en especial tras el reingreso al sistema internacional de derechos humanos, y la expansión de
tratados mercantiles por el mundo. Así – por ejemplo – en una reforma en 1989, el art. 5° inciso 1°
da a los Tratados el rango de fuente de derecho, en especial los que abordan materia de respeto a
derechos fundamentales. A partir de este reconocimiento se observa una jurisprudencia que aplica
materia de estos tratados en el orden interno, en especial sobre resoluciones acerca de derechos
humanos.
Concluimos que: i) se reconocen como fuente de Derecho por mandato constitucional; ii)
jurisprudencia y doctrina los reconocen a la altura de las leyes; iii) los Tratados y sus principios son
usados por jueces para aplicar cuando no existe legislación interna, o las normas son insuficientes;
iv) existe tendencia de jurisprudencia por abordar casos en base a Tratados internacionales.
La jurisprudencia genera directrices sobre el rango y fuerza de los Tratados dentro del orden
jurídico interno. Ante ello: a) el Tribunal Constitucional trata a su naturaleza jurídica como no
integrante del derecho interno, no teniendo fuerza y rango igual a la ley; b) la Corte Suprema se
refiere sobre casos extremos – como afectación al derecho a la vida – dando aplicación a Tratados
internacionales que refieren a [Link] cuando se niegan garantías fundamentales y el orden interno
no puede tratar con ello.
VI. Eficacia territorial y temporal del Derecho (en especial escrito)
La aplicación de las normas – y sus efectos – la podemos mirar desde distintos puntos; ya fuese
desde su sanción, o en relación a los efectos que produce en el tiempo, territorio, o personas.
Aplicación en cuanto al territorio
Sobre el territorio, es un elemento del Estado que limita la soberanía del pueblo, implicando que las
leyes que se dictan para el mismo, sólo surten efectos en él. Queda establecido en el art. 14 CC
sobre la territorialidad en el orden jurídico, estableciendo que es obligatoria para todos los
habitantes de la República.
Sobre excepciones a esto, el Derecho internacional publico las da en caso de: i) súbditos de Estado
deben estar sometidos a la legislación de ellos; ii) agentes diplomáticos están regidos a las leyes del
país que representan; iii) barcos y aviones militares extranjeros, que surquen espacio nacional, se
someten – en actos al interior de ellas – a las normas de su país. Así mismo, se reconoce en el CC
una igualdad entre chilenos y extranjeros sobre adquisición y goce de derechos civiles, todo ello
limitado a los que regula el CC. E igualmente, la ley puede tener – a modo excepcional – efectos
fuera del territorio propio donde se dictan, debiendo estar expresadas en ley o Tratado internacional.
Aplicación en cuanto al tiempo
Tras cumplirse el proceso para su promulgación, debemos observar el instante en el cual la ley pasa
a ser materia de obligación. El art. 6 CC señala que, en cuanto se promulga y publica la ley, pasa a
obligar, pues se asume que es conocida por todos.
 - Sobre la promulgación: se realiza cuando el proyecto es aceptado por el presidente,
teniendo un plazo para ser promulgada en diez días por el mismo jefe de Estado mediante
un decreto promulgatorio.
- Sobre la publicación: medio por el que la generalidad conoce la ley al ser publicada en el
Diario oficial – se asume que todos la conoce -, entrando en vigencia el art. 7 inc. 1° CC
que la cataloga como obligatoria
Sobre la derogación, tratamos el cese de una ley para la entra de otra posterior; existiendo dos clases
de derogaciones: i) Expresa, donde la nueva ley deroga explícitamente a la anterior; y ii) Tácita,
donde la nueva ley tiene contradicciones a la anterior, ejemplo de ello es la derogación orgánica.
La ley dispone de irretroactividad, pues dispone para lo futuro, jamás teniendo efecto retroactivo,
existiendo – sin embargo – una ley sobre el efecto retroactivo de las mismas, que establece casos y
requisitos en los que se permite retroactividad.