Hacia el nasciturus o no nacido apuntan interminables debates y discusiones que
reflejan la falta de consenso en lo que respecta a los límites y alcances de los
derechos que tiene o pudiera llegar a tener y, por consiguiente, a la protección que
los diferentes actores en distintos roles tenemos hacia él. Se presentan conflictos
entre las posturas que, por un lado, reconocen al nasciturus en cualquier fase de
su desarrollo como portador del derecho a la vida y, por otro lado, las que lo
identifican únicamente como ser potencial que adquiere los derechos de una
persona solo a partir del momento del nacimiento, incluido el derecho a la vida.
El nasciturus en el contexto legal colombiano
A partir del significado y valor que se le asigna al nasciturus en cada contexto y en
cada legislación, surgen en torno a él los elementos que argumentan y justifican
su protección. Sin embargo, tenemos en cuenta la precisión que hace Porras del
Corral (2005) en relación con los límites y alcances del derecho, el cual “debe
impulsar y coadyuvar a cuanto contribuya a desarrollar las potencialidades del
hombre como ser humano” (p. 211). El papel del Estado sobre este asunto es
decisivo, porque a partir de sus disposiciones se establecen oficialmente las
acciones de los ciudadanos en favor de la protección hacia el no nacido y las
sanciones correspondientes9.
El Estado colombiano en cumplimiento de la Constitución Política está en la
obligación de intervenir en asuntos del individuo y la comunidad, en lo que se
refiere a sus derechos y deberes. Las leyes, con sus diferentes mecanismos, en
pro de hacer efectivo el pronunciamiento de la Carta Fundamental en la que se
declara a Colombia como democrática, participativa y pluralista, propician el
debate entre los ciudadanos colombianos y se apoyan en algunos elementos de
legislaciones extranjeras para establecer recomendaciones, normas o sanciones,
sobre temas tan controversiales como la protección de la vida humana, los
derechos humanos, el aborto, entre otros.
Precisamente, acerca del tema del aborto se ha abierto un debate interminable
sobre el cual la legislación colombiana se ha pronunciado en diferentes ocasiones.
Parte del contenido de este debate surge de la interpretación que se le da al
artículo 11 de la Constitución Política de Colombia (1991): “El derecho a la vida es
inviolable, no habrá pena de muerte”. De esta afirmación se desprende la
controversia sobre cuándo comienza la vida humana, el estatus de persona del no
nacido y el alcance que tendría para el nasciturus el derecho a la vida.
La legislación colombiana se ha referido al nasciturus en diferentes sentencias,
leyes y decretos que en ocasiones son derogados por otros y que con frecuencia
tratan el tema del aborto.
Código Civil Colombiano10
Los cuatro artículos que hacen mención al nasciturus clarifican los límites y
alcances del derecho en relación con él:
Existencia legal de las personas. La existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere
en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás.
Protección al que está por nacer. La ley protege la vida del que está por nacer. El
juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Presunción de derecho sobre la concepción. De la época del nacimiento se colige
la de la concepción, según la regla siguiente: se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en
que principie el día del nacimiento.
Derechos diferidos al que está por nacer. Los derechos que se diferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del
artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jamás existido.
Lo planteado en el Código Civil amplia el espectro sobre los límites y alcances de
la existencia legal y los derechos del nasciturus, así como la tensión que genera
entre quienes reconocen la titularidad de derechos al no nacido y los que no. A su
vez, el Código Civil colombiano, basándose en la Constitución, refiere una
protección especial al nasciturus por su vulnerabilidad y, aunque no lo reconoce
como persona, estipula compromisos y obligaciones de todas las personas hacia
él.
La Sentencia C-355 de 2006 marca un precedente importante en Colombia sobre
el tema del aborto al declarar inconstitucional la prohibición absoluta del aborto. El
fallo establece que el artículo 122 del Código Penal es exequible siempre y
cuando se permita el aborto en tres causales específicas: cuando represente
peligro para la vida o la salud de la mujer, cuando haya malformación en el feto
que no haga viable su vida, y cuando el embarazo sea producto de acceso carnal
abusivo, inseminación artificial sin consentimiento o incesto. Además, declara
inexequible el artículo 124 del mismo código.
La sentencia define el significado y el rol del nasciturus en la legislación
colombiana, destacando que aunque merece protección, no se le considera una
persona humana en el sentido pleno. Se establece una diferencia entre el derecho
a la vida y la vida como bien protegido por la Constitución, así como entre la
protección especial al embrión o feto y la protección general del derecho a la vida
de la persona humana.
La decisión de la Corte se basa en la obligación constitucional del Estado de
proteger al concebido, aunque esta protección es diferente a la de las personas
que han adquirido el estatus de persona humana. Se reconoce que el derecho a la
vida no es absoluto y debe ser confrontado con otros valores y derechos
constitucionales. En el caso del aborto, prevalece el derecho a la vida y la dignidad
de la mujer sobre la vida del nasciturus.
La sentencia también hace referencia a tratados internacionales que respaldan las
consideraciones de la Corte, destacando el derecho a la vida desde el momento
de la concepción y la protección de la vida incluso antes del nacimiento. Sin
embargo, se enfatiza que no existe un deber absoluto e incondicional de proteger
la vida en gestación, y se debe ponderar este derecho con otros valores y
derechos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional de los
derechos humanos. En Colombia, a partir del año 2022 (Sentencia C-055) se
despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación.