Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE LA PLATA
La Plata, 24 de noviembre de 2022
Y VISTOS: este expte. FLP 13564/2021/CA1,
caratulado: “WEISS, Gualterio Guillermo c/ AFIP y otro
s/ Acción mere declarativa de inconstitucionalidad”,
proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia n°
3 de Lomas de Zamora, Secretaría n° 10.
Y CONSIDERANDO:
I. La decisión recurrida y los agravios.
1. El juez de primera instancia hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por la actora con el objeto
de que se le ordene a la Administración Federal de
Ingresos Públicos se abstenga de efectuar y/o admitir
descuentos y/o retenciones por impuesto a las ganancias
en el haber previsional del jubilado Gualterio Guillermo
Weiss, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Fundó su decisión en que el requisito de
verosimilitud en el derecho necesario para el dictado de
toda medida cautelar debía analizarse de conformidad con
el precedente “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad” de la
Corte.
En este contexto, destacó que, en el caso, se
encontraba acreditada la “vulnerabilidad” del actor “por
pertenecer al colectivo de jubilados, condición que no
puede ser desatendida ni postergada hasta el momento del
dictado de la sentencia definitiva”.
Por último, con relación al peligro en la
demora, lo encontró configurado en el carácter
alimentario de los haberes previsionales y en la
avanzada edad del actor.
2. Contra esa decisión la AFIP dedujo el
recurso de apelación que provoca la intervención de este
Tribunal. En sustancial síntesis sostuvo que a) coincide
el fondo del proceso con el objeto de la medida cautelar
concedida; b) no se puso en consideración la ley 27.617
Fecha de firma: 24/11/2022
Firmado por: CARLOS ALBERTO VALLEFIN, juez de cámara
Firmado por: PABLO MARTIN LABOMBARDA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS, JUEZ DE CAMARA
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y es por ella que no se cumple con los requisitos de la
mediada cautelar; c) en el caso de que se aplique el
fallo “García”, la verosimilitud en el derecho no se
encuentra acreditada por presentarse infundada la
vulnerabilidad y por no existir un comportamiento
manifiestamente ilegal o arbitrario por parte del
Estado; d) no existe el peligro en la demora; e) la
sentencia afecta al interés público porque le impide al
Estado llevar a cabo satisfacer las necesidades públicas
y f) la caución juratoria.
II. Consideración de los agravios.
1. Los presupuestos para el otorgamiento de las
medidas cautelares.
1.1. El dictado de medidas precautorias no
exige un examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
Además, el juicio de verdad en esta materia se encuentra
en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que
no es otra cosa que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual agota su
virtualidad (conf., Rev. La Ley 1996-C, p.434).
En tal sentido, ha sido criterio judicial
reiterado que la procedencia de las medidas cautelares –
justificadas, en principio, en la necesidad de mantener
la igualdad de las partes y evitar que se convierta en
ilusoria la sentencia que finalice el pleito- queda
subordinada a la verificación de los siguientes
extremos: la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen
exigidos por el art. 230 del CPCC, a los que se une la
condición cautelar contemplada en el art. 199 del CPCC.
1.2. Dichos presupuestos aparecen estrechamente
vinculados, de modo que, a mayor verosimilitud del
derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del
peligro del daño y viceversa (conf., Rev. La Ley 1996-B,
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p. 732); cuando existe el rigor de un daño extremo e
irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse
(conf., La Ley 1999-A, p. 142).
1.3. También es pertinente recordar -como lo
tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la
Nación- que cuando la medida cautelar se intenta contra
la Administración Pública, es menester que se acredite
prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la
solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto
cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la
concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y
ello es así porque los actos administrativos gozan de
presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por
la cual en principio ni los recursos administrativos ni
las acciones judiciales mediante los cuales se discute
su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en
principio, la improcedencia de las medidas cautelares
(Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
A ello se añade que en los litigios dirigidos
contra la Administración Pública o sus entidades
descentralizadas, además de los presupuestos de las
medidas de no innovar establecidos en general en el
artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, se requiere, como requisito específico, que la
medida solicitada no afecte un interés público al que
deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D-65) o, expresado
con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta
imprescindible la consideración del interés público
comprometido (Fallos 314:1202).
1.4. Finalmente habrá de efectuarse una
consideración respecto de las modificaciones
introducidas por la ley 26.854 que rige las medidas
cautelares en las causas en las que es parte o
interviene el Estado Nacional. En efecto, en lo
sustancial que aquí se examina no altera los principios
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señalados. Por cierto, subsisten las exigencias de
acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la ponderación del interés público. Y, en lo
que resulta de mayor interés para el caso, establece
pautas más flexibles para aquellos asuntos que
comprometan a “sectores socialmente vulnerables
acreditados en el proceso” o en los que “se encuentre
comprometida la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria” (art. 2, inciso 2, ley citada).
2. La aplicación de estos principios al caso.
2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta
que el hecho de que el anticipo precautorio coincida con
el objeto de la pretensión principal no obsta por sí
solo a su procedencia. A todo evento, esa circunstancia
exigirá una mayor estrictez en la ponderación de los
elementos en que se funda el pedido precautorio, en
especial, si el agravio por la demora reviste el
carácter de inminente y/o irreparable.
2.2. Despejado lo anterior, se adelantará que
los agravios de la demandada apelante no habrán de
prosperar, ello por cuanto los requisitos necesarios
para que proceda la medida cautelar solicitada se
sostienen en lo decidido por la Corte Suprema en el ya
mencionado caso “García” (Fallos: 342:411).
2.3. En dicho precedente, el máximo tribunal
consagró un estándar complejo para juzgar la
constitucionalidad de la competencia tributaria del
Congreso. Dicha pauta implica considerar el monto del
beneficio percibido, la entidad de los descuentos
efectuados, la continuidad en el tiempo de éstos, la
edad del demandante, la situación de salud y,
eventualmente, las circunstancias especiales que lo
coloquen en situación de vulnerabilidad.
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2.4. En estas actuaciones, el actor promovió
una acción declarativa de inconstitucionalidad en los
términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, con invocación del referido
precedente “García”, en la que solicitó la
inconstitucionalidad de las normas que gravan con el
Impuesto a las Ganancias sus haberes. Asimismo, requirió
el dictado de una medida cautelar que ordene a la
demandada abstenerse de realizar retenciones en concepto
del tributo sobre su jubilación, a la que el juez de
grado le hizo lugar y que, ahora, en razón del recurso
de apelación de la demandada, motiva el examen del
tribunal.
2.5. Las constancias del expediente dan cuenta
prima facie de que el actor se encuentra en situación de
vulnerabilidad -en los términos expresados por el máximo
tribunal-, dado que se trata de un jubilado de 73 años
que sufre la retención del impuesto en sus haberes.
En ese marco, el examen de los requisitos para
el dictado de una medida cautelar aparece sustentado en
que el actor integra un sector vulnerable y en las
obligaciones estatales respecto a dicho colectivo que
surgen de la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, que fue aprobada por la ley 27.360 y que cuenta
con jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75, inc.
22.
2.6. Por otro lado, y habida cuenta la
naturaleza alimentaria de los derechos involucrados, que
la determinación de la contracautela es una facultad
librada a la prudencia de los jueces y, no advirtiéndose
que lo que aquí se ordena le pueda ocasionar a la
demandada un perjuicio pecuniario de imposible
reparación, la caución juratoria fijada por el a quo
resulta razonable y corresponde confirmarla.
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2.7. Finalmente, cabe aclarar que el examen
cautelar no se ve alterado por la sanción -y entrada en
vigencia- de la ley 27.617 (B.O. 21/04/2021), y del
Decreto 620/2021 (B.O. 23/9/21), modificatorios de los
montos del Impuesto a las Ganancias, en tanto el
estándar que trazó el máximo tribunal sigue determinando
la solución del caso.
Así como tampoco tienen gravitación los montos
establecidos por el decreto 298/2022 (B.O. 7/6/2022),
ello considerando las constancias de la causa.
2.8. Sentado lo anterior, y en el estrecho
marco de conocimiento propio de la tutela cautelar, el
Tribunal considera que las particulares circunstancias
de la causa encuadran -prima facie- en el complejo
estándar trazado por el Máximo Tribunal.
Esta conclusión, claro está, no implica
pronunciamiento alguno respecto del fondo del asunto
pues el examen efectuado ha quedado limitado al
cumplimiento de los requisitos exigibles para obtener
una medida cautelar.
Por tanto, SE RESUELVE: confirmar la resolución
apelada en todo cuanto fuera materia de agravios, con
costas de alzada por su orden atento la inexistencia de
réplica a los agravios.
Regístrese, notifíquese y devuélvase, con
comunicación a través de oficio electrónico al juzgado
interviniente.
CARLOS ALBERTO VALLEFÍN ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS
JUEZ JUEZ
NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto
Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del
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estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera
y de lo prescripto por la Resolución 25/22 de la Cámara
Federal de Apelaciones de La Plata.
PABLO MARTÍN LABOMBARDA
SECRETARIO
Fecha de firma: 24/11/2022
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