II.3.2.

Elementos de la tipicidad del delito de Asociación

ilícita en la actualidad

II.3.2.1. Configuración diferienciada de la Ley Nº 32108

1. Con fecha 09 de agosto de 2024, mediante Ley Nº 32108, se puso

en vigencia un nuevo concepto de organización criminal que,
definitivamente marca distancia cuantitativa y cualitativa del
concepto que se tenía hasta antes del 10 de agosto de 2024.
Todos los operadores jurídicos reconocen este hecho, incluso, el
mismo Ministerio Público que, de forma pública, ha informado que
interpondrá una accion de inconstitucionalidad.

2. El profesor Dino Carlos Caro Coria ha podido simplificar e ilustrar

las diferencias existentes entre el concepto de organización
criminal anterior y el actual, con la siguiente imagen donde se
puede advertir que se trata de modificaciones sustanciales,
consistente en una exigencia de mayores elementos:
3. Por su parte, en el subsistema especializado de la Corte Superior
Nacional, este cambio normativo no ha pasado desapercibido, sino
que ya se ha pronunciado en el Exp. Nº 00287-2021-13-5001-JR-
PE-05 en el sentido que el nuevo concepto de organización
criminal implica NUEVOS ELEMENTOS NORMATIVOS:

“5.3.7. El delito imputado de organización criminal, como se ha expuesto

en líneas precedentes, ha sido modificado el 09 de agosto de este año,
generando efectos en su aplicación desde el día siguiente de su
publicación. Como parte de estas modificaciones, se ha efectuado una
 variación en lo que debe considerarse como una organización criminal,
para ello, el numeral 317.2 delimita lo que sería, los nuevos elementos
normativos del tipo, tales como i) compleja estructura, ii) mayor
capacidad operativa, iii) caracter estable, permanente o por tiempo
indefinido, iv) concierto o coordinación, v) con roles relacionados entre
s., vi) para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa
de libertad mayor de seis años; entre otras modificaciones sustanciales”.

4. Desde nuestra perspectiva, coincidimos con el hecho de que el

nuevo concepto de organización criminal implica la suma de
nuevos elementos. Es decir, implica que las exigencias típicas del
delito de asociación ilícita son mayores, cuantitativamente y
cualitativamente. Justamente, el Proyecto de Ley Nº 5981/2023-CR
de fecha 21 de septiembre de 2023 que ha dado origen a la
reciente Ley Nº 32108 establece que su finalidad es la de evitar
criminal cualquier hecho por el solo hecho de haberse realizado
con la concurrencia de más de 3 personas vinculadas entre sí:

“De lo mencionado, es evidente que para determinar la criminalidad

organizada se necesita tener en cuenta los elementos y características
del tipo penal con la finalidad de no criminalizar cualquier hecho criminal
donde haya más de tres personas vinculadas. Siendo así, es importante
fijar con claridad las exigencias de la conducta para tal fin. Por otro lado,
de acuerdo a los conocimientos del derecho penal, se entiende que el
hecho es quien determina el tipo penal a aplicarse; en ese contexto es
necesario contar con una disposición legal que facilite la identificación y
determinación de la conducta ante un hecho delictuoso”.

5. Por su parte, en el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos

Humanos del Congreso de la República se estableció que la
finalidad no solo es evitar criminar cualquier actuar conjunto de
una pluralidad de personas, sino la de marcar las diferencias entre
organización criminal, banda criminal y pluralidad de agentes:
 II.3.2.2. Fundamentación de la Ley Nº 32108

6. De un análisis del proyecto de ley y del dictamen referidos en los

numerales anteriores podemos advertir que el fundamento de tal
propuesta legislativa se encuentra en la definición que la Corte
Suprema ya venían manejando. Es decir, no es una propuesta
“sacada del sombrero mágico” sino que recoge una postura que la
Corte Suprema ya lo había deslizado en diversos
pronunciamientos: Recurso de Nulidad Nº 828-2007/LIMA, Acuerdo
Plenario Nº 08-2019/CIJ-116 y Recurso de Nulidad Nº
270-2019/LIMA. En cada uno de estos pronunciamientos se recogía
los nuevos elementos que la Ley Nº 32108 los ha plasmado en el
nuevo tipo penal de la asociación ilícito:

Recurso de Nulidad Nº 828-2007/LIMA

Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116
Recurso de Nulidad Nº 270-2019/LIMA
7. Así, desde el 10 de agosto de 2024 los elementos del tipo penal de
asociación ilícita son los siguientes, donde los subrayados
corresponden a los nuevos elementos adicionados por Ley Nº
32108 que convierten al aludido delito en uno de carácter más
riguroso y restrictivo, lo cual evidentemente resulta beneficioso
para los procesados:

 Compleja estructura,
 Mayor capacidad operativa que una banda criminal,
 Compuesto por 3 o más personas
 Carácter estable, permanente o por tiempo indefinido,
 Concierto o coordinación,
 Con roles relacionados entre sí,
 Comisión de delitos graves sancionados con pena privativa
de libertad mayor de seis años,
 Fin de obtener el control de la cadena de valor de una
economía o mercado ilegal
 Para obtener un beneficio económico

8. Sumado a ello, debemos tomar nota de algunas definiciones

esbozadas por la misma ley:

Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una

organización criminal

2.1. Para efectos de la presente ley, se consideran las siguientes

definiciones:

a) Organización criminal. Es el grupo con compleja estructura

desarrollada y mayor capacidad operativa, compuesto por tres o más
personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que,
de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados
entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena
privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o
indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o
mercado ilegal, para obtener un beneficio económico.
b) Grupo con estructura desarrollada. Es el grupo de tres o más
personas que no ha sido constituido fortuitamente y en el que
necesariamente sus miembros tienen determinados roles y
correlacionados entre sí, que logran de esa manera su permanencia en
el tiempo e integración en la organización.
c) Capacidad operativa. Suma de medios y recursos idóneos, de hecho
o de derecho, para el desarrollo del programa criminal.
d) Delito grave. Son aquellos delitos sancionados con pena privativa de
libertad mayor de seis años.
 2.2. La comisión del hecho punible se materializa con la concurrencia de
un grupo con compleja estructura desarrollada y con mayor capacidad
operativa, potencialmente capaz de llevar a cabo un programa criminal .

9. Asimismo debemos tomar nota que en la nueva configuracion del

delito de asociacion ilicita ya no constituye delito el promover una
organización criminal, pues ha sido suprimido tal verbo rector del
texto y actualmente tiene la siguiente prevision legal:

“317.1. El que organice, constituya o integre una organización criminal

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8)”.

II.3.2.3. Vigencia - validez de la Ley Nº 32108 y la no

aplicabilidad de control difuso [control de convencionalidad y
constitucionalidad]

10. Hastael momento han existido dos pronunciamientos de la Corte

Superior Nacional de Justicia Penal Especializada.

11. El
primero es de la Primesa Sala Penal de Apelaciones Nacional, la
cual, en el Exp. Nº 00287-2021-13-5001-JR-PE-05, mediante
Resolución Nº VEINTITRES de fecha 16 de agosto de 2024, ha
declarado la aplicación retroactiva benigna de la Ley Nº 32108 a
un caso concreto, sin cuestionar su inconstitucionalidad o
vulneración convencional:

“En esa línea, al encontrarnos ante una medida coercitiva en etapa de

investigación, donde debe cumplirse la vinculación de los graves y
fundados elementos de convicción con el delito imputado, corresponde
a esta Sala Superior –solo en lo que concierne a este requerimiento–,
aplicar retroactividad benigna cualitativa; pues al ya no estar
comprendido como elemento normativo del tipo de organización
criminal cualquier delito, sino aquellos que tengan una pena
mayor a seis años, en este caso específico, el delito-fin imputado es
tráfico ilícito de migrantes que establece como marco punitivo una pena
menor a seis años, no pudiendo establecer en este momento de la
 investigación la vinculación del fáctico con el único delito imputado por
el Ministerio Público”.

12. El segundo pronunciamiento es del Séptimo Juzgado De

Investigación Preparatoria Nacional, el cual, en el Exp. Nº 00069-
2021-51-5002-JR-PE-03, mediante Resolución Nº TRES de fecha 27
de agosto de 2024, si bien ha declarado infundado el pedido de
sobreseimiento por atipicidad - en función a la Ley Nº 32108, lo
cierto es que, antes un pedido de control de inconstitucionalidad y
convencional, ha reconocido la constitucionalidad de dicha ley y ha
deslizados en diversos párrafos que diversos elementos de la
nueva configuración del delito de organización criminal son
coherentes con la Convención de Palermo:

6. Es claro que el criterio del legislador asumido por la Ley N.° 32108 del
control de la economía o mercado ilegal tiene como fin limitar la
capacidad de las organizaciones criminales para la obtención de
beneficios que es válido y entendible en un Estado democrático
de Derecho…

Por tanto, la tantas veces citada Ley N.° 32108, al leerse con este
alcance de “ganancias condicionadas a una actuación holística propio de
la naturaleza de una agrupación delictiva, además de no generar
incompatibilidad con la Convención de Palermo, sino que
también se integra en su interpretación desde el seno del
artículo 55 de la Constitución Política…

7. Entonces, para el juzgado, la interpretación acoge el sentido amplio o

de tesis abierta del beneficio económico cuando se trate de
organizaciones criminales desde el control de mercados ilegales, así se
cierra la interrogante del juzgado nacional que considera que con esta
interpretación amplia de la Ley N.° 32108 tiene correspondencia con
la Convención de Palermo y forma un ente sistemático como
regla de reconocimiento judicial, aplicable en cumplimiento del
principio del Stare Decisis para futuros casos a resolver…

8. (…)

En el presente caso, el legislador peruano ha elevado la valla al

establecer que el delito grave debe superar los 6 años de pena privativa
de libertad… no es incompatible con el aludido instrumento
internacional de Palermo, porque le está reservada al derecho
interno de los Estados establecer nuevos topes en la cuantía de
 las penas en delitos graves según a nuestra realidad nacional,
cuando se utiliza la fórmula “otra pena más grave por Palermo” y que
también se encuentra similarmente señalado en la Decisión Marco 2008-
841/JAI del Consejo de octubre del 2008 de España.

V. CONCLUSION
3. El juzgado considera que la Ley N.°32,108 es compatible con la
Constitución, condicionado a la interpretación coherentista e
integral de los tratados y convenciones internacionales del
artículo 55 de la carta magna, como se ha mencionado en líneas
precedentes, para mercado ilegal y delito grave.

[Link] nuestra perspectiva, el debate respecto de la Ley Nº 32108

y su aplicación retroactiva benigna no está en discusión. Nadie
discute que dicha ley resulta beneficiosa para los procesados.
Tampoco se discute la aplicación retroactiva. Lo que está en
discusión es la supuesta inconstitucionalidad de la misma y su
supuesta vulneración a la reglas de convencionalidad.

[Link] respecto debemos indicar que - en realidad - este debate no

tiene que ver con un control difuso por inconstitucionalidad o
inconvencioalidad. No es un caso que pueda someterse a control
difuso. El Primer Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y
Contencioso Administrativo de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema claramente ha indicado dentro de los
criterios para aplicar el control difuso el referido al ”examen de
convencionalidad” y “se trate de normas autoapicativas”:
15. En primer lugar, el examen de convencionalidad no es respecto
de cualquier tratado, sino solo de aquellos tratados de Derechos
Humanos y jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos. La Convención de Palermo, sin desconocer su
importancia no es un tratado de Derechos Humanos. En lo que
sigue, mostraremos que no todos los tratados son de Derechos
Humanos y los que no lo son, tienen otra jerarquía distinta y
menor.

16. En segundo lugar, en la Constitución existen normas

autoaplicativas y normas programáticas (heteroaplicativas). Las
segundas depende su eficacia de un eventos posterior de carácter
ejecutivo, por ejemplo, los derechos sociales, derecho al medio
ambiente, etc.

En este párrafo citado, que corresponde a la STC emitida en el

Exp. Nº 01547-2014-PC/TC-PIURA, se puede ver que los dos tipos
de normas constitucionales. Las normas programáticas no pueden
ser objeto de inconstitucionalidad en un caso concreto, pues no
son normativamente vinculantes de mutuo propio, requieren una
implementación previa. Por ello no procede el proceso de amparo.
Por ejemplo, el hecho que tengamos derecho constitucional a la
salud, no implica que por sí misma en un caso concreto pueda
declarar inconstitucional si tal derecho está sujeto a requisitos
establecidos en su ley desarrolladora o su reglamento. En el
presente caso, estamos ante un caso donde se pretende sostener
que aplicar la Ley Nº 32108 implica vulnerar las normas
constitucionales del art. 38 y 44:

Artículo 38°.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de

proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.
 Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger
a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación.

Nadie cuestiona que tales derechos son constitucionales, pero no

son normas autoaplicativas, son normas programáticas que
requiere un desarrollo ulterior para su eficacia. Son abstractas,no
tienen un contenido cierto y determinado. No son normas
autoaplicativas. No se puede sostener que la ley objeto de análisis
es inconstitucional y debe inaplicarse en el caso concreto porque
vulnera tales normas constitucionales, genéricas, abstractas y
heteroaplicativas.

[Link] cierto es que el debate en realidad constituye un problema de

antinomia. El Tribunal Constitucional desarrolló tal problema en su
Pleno Jurisdiccional - EXP. Nº 047-2004-AI/TC en los siguientes
términos:

En primer lugar, el Tribunal Constitucional establece una jerarquía

normativa de la Constitución y demás normas, incluido los
tratados, en base al artículo 200 inciso 4:

[Link]. El principio de jerarquía

Primera categoría

Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional

1er. grado : La Constitución.
2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.

Segunda Categoría

Las leyes y las normas con rango o de ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los
decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones
legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las
sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.
Una vez que determina que la Constitución ocupa el primer lugar
de la primera categoría, incluso por sobre los tratados de derechos
humanos; ubica a los demás tratados en una segunda categoría y
con rango de ley, por debajo de la Constitución y tratados de
derechos humanos. Al respecto, se precisa que los tratados de
Derechos Humanos, no solo pertenecen al derecho interno, sino
que en materia de derechos y libertades forma parte del bloque de
constitucionalidad al momento de interpretar. Esto no ocurre con
los otros tratados.

[Link].1.3. Tratados

21. … Para ello, la Constitución, a diferencia de las otras formas

normativas, prevé la técnica de la recepción o integración de los tratados
en el derecho interno peruano. Así, el artículo 55.º de la Constitución
dispone: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional.

22. Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55.º de la

Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma
establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en
el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas

reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar
los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales
tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro
derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución–sino que,
además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la
integración o recepción interpretativa.

Luego de ello, el Trbunal Constitucional precisa que todas las

normas jerarquizadas conforman un sistema coherente. De tal
suerte que cuando se origina incompatiblidades entre las diversas
normas del sistema, se genera un problema denominado
"antinomias":

[Link] opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto

normativo; es decir, la acreditación de situaciones en las que dos
 o más normas que tienen similar objeto prescriben soluciones
incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o
aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que
la aplicación simultánea de ambas normas resulta imposible.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las

denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos
normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas
para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la
existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de
incompatibilidad” entre sí.

La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres

presupuestos siguientes:

 Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad

pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren
adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de
coordinación o subordinación (como el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del derecho internacional
público).
 Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad
tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial,
personal o material).
 Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad
pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa;
es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica.

Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como

aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo
ordenamiento y con la misma jerarquía normativa son
incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez.

Luego, se plasma la solución a las antinomias, recurriendo a

diversos principios, como por ejemplo, principio de posterioridad y
favorabilidad:

b) Principio de posterioridad

Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada
por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que
cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos
contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en
el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la
Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil.

d) Principio de favorabilidad
 Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y
supone aplicar la norma que más favorezca al reo. Este criterio
surge de lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución.

Respecto del principio de posterioridad, se indica que esto implica

una derogación, la cual puede ser expresa o tácita, y para su
aplicación debe tratarse de dos normas de la misma jerarquía,
dictadas por autoridades competentes y referentes a la misma
materia:

83. Dicho artículo I del Título Preliminar del Código Civil establece que:

La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por

declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la
anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada
por aquélla. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que
ella hubiere derogado.

En lo que aquí interesa, la derogación de una ley puede ser

expresa o tácita. Es expresa cuando una ley posterior declara que la
anterior cesó en su vigencia. Es tácita cuando el objeto regulado por la
ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o cuando la
materia de aquella es regulada íntegramente por la ley nueva.

4.3. Apreciación del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicación del criterio “ley posterior deroga ley

anterior” para resolver una antinomia entre normas de similar jerarquía

99. En la STC N.° 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en

principio, la colisión de dos normas de jerarquía semejante
genera (...) un típico problema de antinomia (..), que se
resuelve conforme a las técnicas que existen en nuestro
ordenamiento jurídico (v.g. “ley especial deroga ley general”,
“ley posterior deroga ley anterior”, etc.).

100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda

ser resuelta bajo el criterio de lex posterior derogat lex anterior,
no sólo es preciso que se trate de normas que tengan la misma
jerarquía en el sistema de fuentes del derecho, sino, además,
que ambas hayan sido dictadas por autoridades normativas con
competencia para regular la misma materia. Por ejemplo, que una
materia haya sido regulada inicialmente mediante un decreto legislativo
y, posteriormente, de modo distinto por una ley parlamentaria.

Ausente un problema de competencia normativa en la regulación de la

misma materia, uno de los principios conforme a los cuales se puede
resolver tal antinomia es, como lo ha expresado el Congreso de la
República, el criterio de “ley posterior deroga ley anterior”.
 [Link]í, se puede ver que el presente caso es un problema de
antinomia, pues se cumple con sus tres presupuestos: i) Que las
normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad
pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren
adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de
coordinación o subordinación (como el caso de una norma nacional
y un precepto emanado del derecho internacional público); ii) Que
las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan
el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o
material); y iii) Que las normas afectadas por el síndrome de
incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría
normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica. El
Decreto Legislativo 1611, la Convención de Palermo y la Ley N
32108 constituyen normas de la misma categoría y jerarquía:
poseen el mismo rango de ley. Las tres tienen el mismo ámbito de
validez, esto es, el Perú. Y las tres pertenecen al mismo
ordeniamiento jurídico, donde dicha convención al no ser un
tratado de Derechos Humanos, se adscribe al derecho interno con
el rango de ley.

19. Luego, todas ellas tienen la misma materia: definir la

organización criminal, donde las dos primeras tienen un
determinado contenido, mientras que la última tiene un contenido
distinto que difiere del otro contenido y resultan incompatibles
tácitamente, pues el primero contenido es amplio, el segundo
contenido es restrictivo, exigiendo mayores elementos, distintos e
incluso diferentes. Se debe definir entre aplicar el primero
contenido o el segundo, no pudiéndose admitir la aplicación
concurrente:

CONVENCION DE Ley N˚ 32108 COMENTARIO

PALERMO

1. Cada Estado Parte 317.1. El que organice, La convencion de Palermo contiene

adoptará las constituya o integre verbos rectores no incluidos en el Decreto
medidas legislativas una organización criminal Legislativo N˚ 1611 y Ley N˚ 32108:
y de otra índole que será reprimido con pena ayuda, incitacion, facilitacion y
sean necesarias para privativa de libertad no asesoramiento, con la atingencia que
tipificar como delito, menor de ocho ni mayor todos estos verbos resultan criminalizados
cuando se cometan de quince años y con mediante las formas de participacion de
ciento ochenta a
intencionalmente: trescientos sesenta y instigacion y complicidad.
cinco días-multa, e
*(…)
inhabilitación conforme al
b) La organización, artículo 36, numerales 1), El verbo rector promover, que estuvo en
dirección, ayuda, 2), 4) y 8). el Decreto Legislativo N˚ 1611 y no esta
incitación, en la Ley N˚ 32108, no aparece en la
facilitación o Convencion, pero tiene afinidad con el
asesoramiento en verbo incitar. En todo caso, dicho verbo
aras de la comisión podria ser punible mediante la fgura de la
de un delito grave instigacion.
que entrañe la
participación de un
grupo delictivo El verno rector “direccion” que aparece en
organizado. la convencion, no aparece en ninguna
norma interna, pero puede ser
reconducido en la agravante de liderar.

a) Por “grupo 317.2. Se considera La Ley N˚ 32108 tiene las siguientes

delictivo organización criminal a diferiencias respecto de la convencion:
organizado” se todo grupo con
entenderá un grupo compleja estructura
estructurado de desarrollada y mayor  Refiere “compleja estructura” en lugar
tres o más capacidad operativa de “grupo estructurado”.
personas que compuesto por tres o
exista durante más personas con
 Refiere a “mayor capacidad
cierto tiempo y carácter estable,
operativa”, lo cual no aparece en la
que actúe permanente o por convencion.
concertadamente tiempo indefinido que,
con el propósito de manera concertada
de cometer uno o y coordinada, se  Refiere a “carácter estable,
reparten roles permanente o por tiempo indefinido”
más delitos graves
mientras que en la convencion
o delitos tipificados correlacionados entre
aparece “exista durante cierto
con arreglo a la sí, para la comisión de tiempo”.
presente Convención delitos graves
con miras a sancionados con pena
obtener, directa o privativa de libertad  Refiere “de manera concertada y
coordinada” mientras que en la
indirectamente, un mayor de seis años, con
convencion aparece “actue
beneficio el fin de obtener, concertadamente”.
económico u otro directa o
beneficio de orden indirectamente, el
material; control de la cadena  Refiere a “se reparten roles
de valor de una correlacionados entre si” mientras que
en la convencion no existe tal
economía o mercado
referencia.
ilegal, para obtener un
beneficio económico.  Refiere a “con el fin de obtener el
b) Por “delito control de la cadena devalor de una
grave” se economia o mercado ilegal” mientras
entenderá la que en la convencion no aparece tal
conducta que b) Grupo con cosa.
constituya un delito estructura
punible con una desarrollada. Es el  No refiere al termino “u otro beneficio
grupo de tres o más de orden material”, mientras que en la
privación de
convencion si lo admite.
libertad máxima personas que no ha
de al menos sido constituido
cuatro años o con fortuitamente y en el
que necesariamente
una pena más
sus miembros tienen
grave;
determinados roles y
correlacionados entre
sí, que logran de esa
c) Por “grupo manera su
estructurado” se permanencia en el
entenderá un tiempo e integración
grupo no formado en la organización.
fortuitamente
para la comisión
inmediata de un c) Capacidad
delito y en el que operativa. Suma de
no medios y recursos
necesariamente idóneos, de hecho o de
se haya asignado derecho, para el
a sus miembros desarrollo del
funciones programa criminal.
formalmente
definidas ni haya
continuidad en la d) Delito grave. Son
condición de aquellos delitos
miembro o exista sancionados con pena
una estructura privativa de libertad
desarrollada; mayor de seis años.

20. Por ello, se debe resolver esta antinomia recurriendo al prinicipio

de posterioridad. El es derogado expresamente y parcialmente,
solo en cuanto a la definición de organización criminal; mientras
que respecto de la Convención de Palermo es derogada
tácitamente y parcialmente en cuanto a la definición de
organización criminal; pues no se trata de un conflicto total sino
 parcial. Solo a manera de ilustración, cito a un caso hipotético
referido por el mismo Tribunal Constitucional, de una antinomia
entre una norma de derecho internacional (Tratado no de Derechos
Humanos) y una Ley:

51.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las

denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos
normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas
para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la
existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de
incompatibilidad” entre sí.

La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres

presupuestos siguientes:

 Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad

pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren
adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de
coordinación o subordinación (como el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del derecho internacional
público).

[Link] nuestra perspectiva, la Ley N 32108 tiene plena vigencia y

validez, pues es una manifestación de la competencia en materia
de política criminal del poder legislativo. La Convención de
Palermo contiene diversas cláusulas donde se precisa que no tiene
fuerza ni competencia para determinar la configuración de los
delitos por sobre la competencia interna:

6. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará al

principio de que la descripción de los delitos tipificados con arreglo
a ella y de los medios jurídicos de defensa aplicables o demás principios
jurídicos que informan la legalidad de una conducta queda reservada
al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos han
de ser perseguidos y sancionados de conformidad con ese
derecho.

Artículo 34. Aplicación de la Convención

1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios

fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean
necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas,
 para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo
a la presente Convención.

[Link] nuestra perspectiva, no se está incumpliendo el Convenio

de Palermo, al configurar un concepto de organización criminal
mas preciso, pues no se elimina dicho delito del orden interno.
Simplemente se ejercer política criminal al configurar un delito en
función a las directrices de la doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema. Que se configure en un modo u otro es competencia del
derecho interno y no del fuero externo. No se está alegando una
norma interna para incumplir un tratado. Por lo que no resulta
aplicable el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969.
Recientemente ha existido diversas modificatorias con perfil
restrictivo, como por ejemplo elevar de 4 años a 5 años para la
suspensión de la ejecución de la pena y para aplicar la medida de
prisión preventiva, y con ello nadie ha alegado que estamos
vulnerando el derecho constitucional y convencional de lucha
contra la corrupción, lavado de activos, crimen organizado, etc.

introduccion

Principal contrargumento: control difuso por inconstitucional

Origen de la ley 32130: pj y mininter

Problemática en ese entonces: confusion y abuso

Control difuso?

Nueva modificacion

conclusiones