TEMA 4
TEORIA GENERAL DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
1. INSTRUMENTO PÚBLICO
RAE: La palabra “instrumento” se define como el objeto fabricado, relativamente
sencillo, con el que se puede realizar una actividad. Es la cosa o persona de que
alguien se sirve para hacer algo o conseguir un fin.
Jurídicamente, es un documento elaborado por las personas, sean jurídicas o
naturales y que contiene una manifestación de voluntad. En sentido amplio se hace
referencia a los contratos, convenios, declaraciones, documentos administrativos,
leyes, etc. Para que estos documentos tengan carácter vinculante, o sea, sean
obligatorios, deben cumplir ciertos requisitos.
Se denomina instrumento público a un documento que goza de fe pública y es
autorizado por un funcionario público con competencias definidas por ley. La ley otorga
a estos documentos la fuerza probatoria suficiente para hacerlos valer ante
instituciones públicas o privadas.
1.1. LA ESTRUCTURA Y REPRODUCCION DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS
Una escritura pública debe contener un orden sistemático en su elaboración. El deber
de redacción que tiene el Notario se sintetiza en los siguiente:
Debe observar una redacción sencilla, objetiva y fácil en su compresión
A pesar de su sencillez el documento debe observar la tecnología técnica
necesaria
Debe expresar la base legal en la que el documento se apoya.
Claridad y adecuación de la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico.
La LNP en sus Arts. 53 y siguientes expresa que el contenido de la Escritura Pública,
comprende:
a) ENCABEZAMIENTO
Contiene el lugar, la fecha y la hora del otorgamiento. El nombre y número de la
Notario y el nombre del Notario. Los nombres de los interesados y sus generales de
ley y otros datos como la representación, interpretes, si las partes son analfabetas, la
existencia de testigos, etc.
b) CUERPO
Se transcribe todo el documento o los documentos presentados por las partes de
manera completa y literal.
c) CONCLUSION
La constancia de habérseles leído el documento a las partes. Otros actos realizados
en la Notaria como la entrega de bienes, la transcripción de cualquier otro documento
adicional como los pagos de impuestos, comprobantes, etc. El Notario transcribe la
constancia de quienes firmaron el o los documentos principales. La firma del Notario y
la fecha de su otorgamiento.
2. DOCUMENTOS PUBLICOS Y DOCUMENTOS PRIVADOS
2.1. DOCUMENTO PÚBLICO
Es documento público el aquel que, por disposición de la ley, en el que interviene un
funcionario con competencia para otorgarle valor legal, previo el cumplimiento de
requisitos y formalidades dispuestas por ley. En el documento público interviene un
funcionario llamado para el efecto. Un instrumento público, específicamente, es el
extendido por el Notario cumpliendo los requisitos de ley.
Art. 1287-I CC “Documento público o auténtico es el extendido con las solemnidades
legales por un funcionario autorizado para darle fe púbica. II. Cuando además este
documento se registra en un protocolo, se denomina Escritura Pública.
El Código Civil en el artículo 1289-I y 1289-III establece que el documento público
hace plena fe , tanto entre las partes contratantes como entre sus herederos o
sucesores y ante terceros.
También se consideran documentos públicos los certificados extendidos por
reparticiones del Gobierno, de acuerdo a su competencia y con las formalidades de
ley, e igualmente hacen plena prueba respecto a las declaraciones que contienen.
2.1.1. REQUISITOS
Para que un documento sea considerado un instrumento público, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
a) Que intervenga el funcionario público legalmente autorizado para el efecto
b) Que este funcionario actúe dentro del limite de las atribuciones dispuestas
por ley
c) Que se observen las formalidades establecidas por ley.
2.2. DOCUMENTO PRIVADO
En un documento privado no interviene un funcionario público como el Notario ni
ninguna autoridad autorizada por ley. Solo intervienen las partes. Sin embargo, si las
partes convienen, pueden recurrir ante un Notario a efectos de que este funcionario le
otorgue eficacia con el reconocimiento de las firmas y rúbricas.
UN documento privado no posee valor probatorio. Sin embargo, la parte perjudicada
puede recurrir ante una autoridad judicial y pedir el reconocimiento de firmas y
rúbricas; en este caso, el documento se convierte en documento público y puede
hacerse valer ante cualquier instancia judicial o extrajudicial.
El documento privado puede tener eficacia, si la parte contra quien se opone lo
reconoce.
El reconocimiento legal (ante autoridad judicial) de un documento privado, procede
cuando:
a) Cuando una vez citada la parte, rehusa reconocerlo o comparecer ante el juez
sin justo motivo
b) Cuando a pesar de negarlo, se declara el documento válido en un juicio
contradictorio.
Arts. 1297 y 1298 Código Civil.
2.3. DOCUMENTOS OTORGADOS POR ANALFABETOS
Las personas analfabetas pueden otorgar documentos tanto públicos como privados
cumpliento los siguientes requisitos:
a) Que lleven sus impresiones digitales
b) Que estas impresiones se pongan en presencia de dos testigos que sepan leer
y escribir, además de un testigo a ruego.
Si no cumplen estos requisitos el documento es nulo y sin ningún valor legal.
3. EFICACIA JURIDICA DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL
Llamada también eficacia formal. Supone que los instrumentos públicos notariales,
hacen plena prueba respecto al contenido de las declaraciones. Por tanto, la única
forma de invalidar un documento notarial es por la via judicial, cuando las partes o un
tercero, dudan de la veracidad de su contenido y otorgamiento.
La voluntad de las partes que concurren ante un Notario es siempre libre. Como parte
de los negocios jurídicos la escritura pública es también parte de la libertad contractual
y puede producir los siguientes efectos:
a) En cuanto a los contratos solemnes. Estos solo producen efectos si se han
celebrado con los requisitos y las formalidades que la ley exige. Ej. La
donación, la anticresis, la hipoteca voluntaria, etc. La formalidad que exige el
Art. 491 del CC, es que deben celebrarse por documento público, es decir, con
la intervención del Notario de Fe Pùblica.
b) En cuanto a la voluntad de las partes. Referido a la voluntad de las partes de
concurrir ante un Notario para otorgarle eficacia legal a un negocio jurídico. .
c) Cuando existe un documento anterior. Es el caso del documento privado que
posteriormente las partes piden el reconocimiento de firmas y rúbricas de
manera voluntaria.
En todos los casos, la intervención del Notario otorga al negocio de la eficacia jurídica
necesaria para hacerlo valer en el comercio jurídico social.
4. SUJETOS DEL INSTRUMENTO PUBLICO
Los sujetos que intervienen en la otorgación de un instrumento público son el Notario y
las partes. El Notario no es parte, es el funcionario que autoriza la otorgación del
instrumento. Por tanto las partes pueden ser:
a) Las partes intervinientes o sujetos interesados que firmarán el documento.
b) Los testigos que son los que presencian el acto
c) Los intérpretes, en el caso de que una de las partes hable otro idioma que no
sea el castellano.
4.1. LOS TESTIGOS. CONCEPTO. REQUISITOS. CLASES
4.1.1. Concepto
El testigo es la persona que presencia o conoce un hecho de manera directa. Es la
persona que puede manifestar la verdad o la falsedad de un hecho.
4.1.2. Requisitos
Todo testigo, para ser parte en un acto notarial debe tener CAPACIDAD DE OBRAR y
ser idóneos para el acto en el que deban testificar. No pueden ser testigos:
a) Menores de edad
b) Interdictos
c) Los no videntes y los sordos respecto a cosas que deban ver o escuchar.
d) Los parientes del Notario cuarto de consanguinidad y segundo de afinidad
e) Los sancionados por delitos de falso testimonio
f) Los herederos o legatarios
g) Quienes no entiendan el idioma del documento
h) Los que tengan relación de dependencia en la Notaria.
4.1.3. Clases
a) Instrumentales; son los que participan en la extensión de los instrumentos
notariales, Escrituras Pûblicas, reconocimiento de firmas y rubricas o actas
notariales. Sontestigos de forma, solo corroboran las formalidades realizadas
en cualquier acto. No se pronuncian sobre el fondo del asunto ni el contenido
de los documentos.
b) Corroborantes; son los que corroboran la existencia de un hecho. Ej. Los
testigos para la celebración de un matrimonio.
c) Honorarios; asisten a un acto por amistad o relación de afecto. Ej. Los
padrinos en la celebración de un matrimonio.
d) Testigos a ruego; son los que intervienen en los actos o documentos
otorgados por analfabetos.
5. EL DOCUMENTO ELECTRONICO Y LA FIRMA DIGITAL EN EL DERECHO
NOTARIAL
Un documento electrónico es todo contenido creado a partir de una aplicación
electrónica. Contiene información y es posible realizar transacciones a través de este
sistema. El desarrollo y la expansión del internet, han generado nuevas formas de
comunicación, así como la posibilidad de realizar contratos digitales. Facilita el acceso,
economiza tiempos y reduce costos.
El documento electrónico vale como documento privado y es posible aplicar por
analogía las disposiciones del Código Civil para determinar su valor probatorio. Es
decir, los documentos electrónicos también pueden ser elevados a instrumento público
y/o ser reconocidos en sus firmas y rúbricas por Notario de Fe Pública. En procesos
judiciales, valen como medio de prueba siempre y cuando el autor contra quien se
demanda su cumplimiento lo reconoce. O bien, se declara su autenticidad y autoría en
juicio contradictorio.
En Bolivia, se ha establecido el uso de la tecnología digital para brindar servicios a la
ciudadanía. La Ley Nº ………. De Telecomunicaciones, reconoce el Gobierno
Electrónico con ese objetivo además de lograr mayor eficiencia en la gestión pública y
una mayor transparencia.
La firma digital es un conjunto de datos asociado a un documento que garantiza la
identidad del firmante y la autenticidad del documento. En Bolivia debe ser autorizada
por la ADSIB dependiente de la AGETIC que ejerce el control respectivo. Se precisa el
documento encriptado y la firma digital de los interesados la misma que contiene una
clave pública y otra privada. La clave privada esta contenida en un token que solo lo
tiene el interesado.
6. CLASES DE DOCUMENTOS NOTARIALES
6.1. DOCUMENTOS PROTOCOLARES
6.1.1. Escrituras Públicas
Son las extendidas con las formalidades establecidas en la ley. Como se dijo, el
documento público es aquel extendido con la intervención de un Notario de Fe Pública.
Para que sea una Escritura Pública es necesario además que sea registrado en los
Protocolos o Registros notariales.
El protocolo notarial es una compilación ordenada cronológicamente en unas matrices
o registros que el Notario debe guardar y custodiar en su Notaria. Es de estos
protocolos que el Notario puede extender todos los Testimonios que las partes
interesadas lo soliciten y en el número que así lo deseen. Cada Testimonio también
posee un número de identificación del acto.
6.1.2. Testamentos
El testamento es la manifestación de voluntad de una persona, sobre la transmisión de
sus derechos patrimoniales (a veces extrapatrimoniales), que se operará a la muerte
de ésta.
Para otorgar un testamento, la persona que lo hace debe estar en pleno uso de sus
facultades mentales y tener capacidad para disponer de sus bienes. Los testamentos
pueden ser abiertos, cerrados o especiales y deben cumplir los requisitos que la ley
exige para su validez.
6.1.3. Documentos de representación
La representación es la facultad que una persona le confiere a otra para que pueda
actuar a su nombre y en los límites del poder que le confiere. Esta representación se la
otorga a través de un Poder o Mandato.
Existe una representación legal y otra voluntaria. La legal es la que la ley determina a
favor de ciertas personas, por ejemplo, a los padres para representar a sus hijos
menores de edad.
Las personas que desean voluntariamente otorgar un poder a un tercero, pueden
hacerlo a través de:
a) Poder especial
b) Poder general
c) Poder colectivo
d) Sustitución de poder
e) Revocatoria de poder
6.1.4. Protesto de títulos valores
Los títulos valores, son documentos mercantiles que contienen derechos económicos.
Pueden ser transmitidos de persona a persona y el último tenedor es el que puede
cobrarlo y realizar todos los actos en caso de que plazo para el pago haya vencido.
Son títulos valores las letras de cambio, los cheques, el pagaré.
Los notarios tienen competencia para realizar el protesto de estos documentos. El
protesto es una diligencia que al no ser pagado un título valor, debe ser realizada por
un Notario de Fe Pública y es la constancia de que fue reclamada en tiempo oportuno.
El Notario elabora el Acta de Protesto y con este documento el acreedor puede recurrir
a la via judicial y demandar el cobro.
6.1.5. Reconocimiento de firmas y rúbricas
Procede ante la presentación de documentos privados. El Notario certifica las firmas
estampadas en el documento verificando su autenticidad y la identificación de las
partes.
6.1. DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES
Son aquellos que no forman parte del protocolo pero que el Notario puede extender
como parte de su función. Estos documentos son: las actas notariales, las
certificaciones, los testimonios, las intervenciones en concursos y sorteos,
legalizaciones, etc.
TEMA 5
IMPUGNACION DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL
1. GENERALIDADES
Todos los documentos en los que interviene el Notario de Fe Pública, gozan de
autenticidad y credibilidad. Pueden hacerse valer ante cualquier instancia judicial o
extrajudicial y por tanto, exigir el reconocimiento o cumplimiento de lo establecido en
ellos sin que nadie pueda oponerse a ello.
Sin embargo, existen casos en los cuales, por diversas razones un documento
notarial, puede contener hechos falsos o puede haber sido alterado por terceros.
Asimismo, pueden existir casos en los que el mismo Notario alteró los datos en
colusión con una de las partes. La parte afectada, solo puede dejar sin efecto dicho
documento previo un proceso judicial que declare la nulidad o la anulabilidad de dicho
documento.
La nulidad y la anulabilidad son situaciones en las cuales un contrato no ha cumplido
ciertos requisitos y por lo tanto no cuentan con la eficacia legal requerida.
La nulidad y anulabilidad son situaciones que se dan en el momento de
celebración del contrato y se refieren a la inobservancia de los requisitos del
contrato. Es decir, tienen que ver con anomalías respecto al consentimiento, el
objeto, la causa y la forma. Hay situaciones en las cuales el contrato se celebra
con ausencia de dichos requisitos, o estando el consentimiento viciado o con
falta de capacidad. Estas situaciones tornarán el contrato nulo o anulable.
1.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD
Si bien un contrato puede haberse celebrado omitiendo los requisitos de
formación y validez; sin embargo, la nulidad y anulabilidad no se aplican de
manera automática. Debe mediar necesariamente la intervención de una
autoridad judicial quien, luego de comprobar efectivamente el incumplimiento
de los requisitos necesarios en el contrato; declarará judicialmente la nulidad y
anulabilidad.
Art. 546 (VERIFICACION JUDICIAL DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD) La
nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente.
1.1. EFECTOS DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD
La nulidad y la anulabilidad surten sus efectos con carácter retroactivo,
es decir, se retrotraen al momento de celebración del contrato.
Las obligaciones incumplidas se extinguen
2. NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS
La nulidad invalida el contrato. Un contrato nulo es como si nunca hubiera existido el
contrato. Debe ser pronunciado judicialmente. La acción de nulidad es imprescriptible
y no se pueden conformar los actos de un contrato nulo.
2.1. CAUSALES DE NULIDAD SEGÚN EL CODIGO CIVIL (Art. 549 CC)
a) Por faltar en el contrato el objeto o la forma
b) Por faltar los requisitos del objeto
c) Por ilicitud de la causa y del motivo
d) Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto
e) En otros casos señalados por ley
3. NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD
Un contrato puede nacer con ciertas anomalías. Sin embargo, por decisión de las
partes, esas anomalías pueden ser subsanadas. Sin embargo, las partes, aun
teniendo esa potestad prefieren no usarlas y demandar de todas maneras su
anulabilidad. El contrato anulable por tanto puede ser subsanado o confirmado por las
partes y tiene un tiempo de prescripción.
3.1. CAUSALES DE ANULABILIDAD SEGÚN EL CODIGO CIVIL
a) Por falta de consentimiento
b) Por incapacidad
c) Porque una de las partes no tenia capacidad para querer o entender en
el momento de celebrar el contrato
d) Por violencia
e) Por dolo
f) Por error sustancial sobre la identidad de la persona o las cualidades de
la cosa
g) En otros casos que la ley lo determine
4. ACTOS Y MEDIOS DE SUBSANACION DEL DOCUMENTO NOTARIAL
Los errores de forma y redacción o las omisiones en un documento notarial solo
pueden ser subsanados por el Notario de Fe Pública. Estas correcciones deben ser
autorizados por las partes y se lo harán en el margen con la fecha y las firmas del
Notario y las partes.
Otras aclaraciones, modificaciones, adiciones o cancelaciones solo podrán realizarse
con otro documento notarial y con el cumplimiento del procedimiento ordinario.