Capítulo 15.

Factores de atribución

I. El factor de atribución como presupuesto de la responsabilidad civil

Cuando una persona ha sufrido un daño en alguno de sus derechos o intereses

jurídicamente tutelados, requiere del derecho una respuesta que le indique quién
definitivamente debe soportar ese menoscabo, es decir, si existe una razón suficiente
para imputar a otro sujeto en cuya esfera de actuación se entiende que ese daño ha
tenido su origen (Aguirre y Santamaría, 2016: 859).
Desde otra perspectiva, puede afirmarse que quien pretende una reparación por los
daños que otro le ha causado, necesita fundamentar su pretensión en una razón que el
derecho de daños haya estimado suficiente para atribuírselo al civilmente responsable, a
quien tiene la obligación de indemnizar.
La responsabilidad así entendida, pues, no es un concepto primario o autónomo, sino el
término complementario de una noción previa más profunda: la de deber u obligación.
Tradicionalmente la razón por la que se atribuía la obligación de responder era la culpa
del causante del daño, concebida como el juicio de reproche por haber desarrollado una
conducta negligente en la cual el daño tiene su origen. El punto de partida de la
responsabilidad por daños se construyó, así, sobre la base de la culpa de quien lo causó
y, en consecuencia, sobre el principio casus sentit dominus, según el cual las
consecuencias de un suceso accidental o fortuito deben ser soportadas por quien las
sufre. En el principio, la mirada estaba puesta en el responsable, que necesariamente se
asimilaba al culpable. Desde aquella “responsabilidad civil”, a la “responsabilidad por
daños” –que atravesó la conceptualización aún vigente de “derecho de daños”-, se ha
trazado una huella atendiendo principalmente a la víctima de esos daños quien, en
definitiva, resulta el centro del sistema. Como veremos seguida y sintéticamente, no
siempre ha sido así.
No podemos perder de vista, aunque sea elípticamente, que desde la época romana hasta
bien avanzado el proceso codificatorio que todos señalan como iniciado con el Código
Civil francés, el concepto civilista de imputabilidad que permitía predicar
responsabilidad de cualquier sujeto tenía –invariable e inevitablemente–
fundamentación en la culpa, elemento de carácter subjetivo.
La imputación por culpa que el Code Civil de 1804 formularon los juristas franceses,
que se trasladó a casi la totalidad de los Códigos del siglo XIX, tenía aún latente la idea
canónica de que la reparación del daño constituía la penitencia que se ligaba a la
conducta negligente, y en que la que la función compensatoria desempeñaba un papel
meramente complementario. La culpa como principio venía a sumarse a otro según el
cual solo se es responsable por el hecho propio. Un estado de cosas que se acomodaba
perfectamente a las exigencias de una sociedad burguesa y a las de una economía
capitalista en auge, profundamente individualista y todavía desprovista de todo sentido
de solidaridad social. El principio “ninguna responsabilidad sin culpa” satisfacía
plenamente los intereses de una industria en expansión y de la clase empresarial.
Definida por Vélez Sarsfield en el artículo 512 de su Código,1 reiterada casi
textualmente en el nuevo artículo 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación2 la

1
Expresaba esta norma: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión
de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
2
El vigente artículo 1724 replicó su antecedente, salvo en lo que se refiere a las “diligencias”, habiéndose
recogido la única crítica que mereciera aquella norma velezana.
culpa fue el eje del sistema de la responsabilidad civil por muchos años y, como
expresamos, la mirada estaba puesta en el sindicado como responsable, no en la víctima.
Esa noción de culpa, a la que los romanos graduaron en las especies de grave y leve, fue
sufriendo diversas especificaciones, especialmente a partir de la obra de los glosadores
y posglosadores (apareciendo la gradación de “levísima”), fue la que llevó a enunciar
como principio de la responsabilidad el conocido enunciado “no hay responsabilidad sin
culpa”.

II. De la culpa como centro del sistema a su ubicación como cláusula de cierre

Veamos qué establece el CCCN en su artículo 1721:

FACTORES DE ATRIBUCIÓN. La atribución de un daño al responsable puede basarse

en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es
la culpa.

Dado lo señalado hasta aquí, puede establecerse que la culpa sigue siendo un elemento
ineludible en la responsabilidad civil.
El “pecado jurídico” del que hablaba Josserand y que estableció la tradición francesa
que siguió Vélez Sarsfield continúa hasta nuestros días, pero de ser el centro del sistema
(“quien no ha cometido culpa no es responsable” o, “no hay responsabilidad sin culpa”),
encontramos que “no hay responsabilidad sin un factor de atribución suficiente”.
Llambías sostenía que no era posible la subsistencia paralela de factores objetivos y
subjetivos (al referirse a la coexistencia de artículos 1067 y 1113 después de la reforma
de 1968); ambos artículos –decía– responden a filosofías opuestas y es imposible su
convivencia; consagran principios genéricos y contradictorios (Llambías, 1969: 283).
En la Fundamentación del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se
indica que se comienza por establecer que los factores de atribución pueden ser tanto
objetivos como subjetivos, lo cual significa que no hay una jerarquía ordenada
legalmente entre ellos. Sin embargo, se agrega, no se puede ignorar la práctica
jurisprudencial que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores
objetivos y, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del
cambio de los tiempos con relación a la codificación decimonónica.
Efectivamente y como hemos señalado, en el Código de Vélez Sarsfield la
responsabilidad se fundaba en la culpabilidad del autor del daño: aun cuando algunas
disposiciones, como las relativas a los daños causados por animales (arts. 1125 y 1128
del CC), permitían pensar en supuestos aislados de factores objetivos de atribución de
responsabilidad, recién con la reforma de la Ley N° 17711 el factor objetivo de
atribución cobró protagonismo.
En ese sentido, analizándose lo normado en el Código de Vélez Sarsfield, se había
señalado la notable expansión de la atribución objetiva del deber de reparar el daño. Se
trata –continuaba el análisis– de la teoría del riesgo, que pone el resarcimiento a cargo
de quien emplea una cosa, o desarrolla una actividad apta para causar daños: la idea
básica es que quien introduce en la sociedad algo que tiene aptitud para provocar un
perjuicio, cuando este se produce, debe soportarlo. El eje del problema, por lo tanto, se
desplaza de la culpabilidad del autor a la causalidad, esto es, a la determinación de cuál
hecho fue, materialmente, la causa del daño; y de su aplicación resulta que, cuando no
se puede determinar quién causó el daño (autor no identificado), el deber de reparar a la
víctima pesa igualmente sobre el titular de la cosa o de la actividad.
Así, el artículo 1721 CCCN enuncia los dos factores de atribución, objetivos y
subjetivos (culpa y dolo, de conformidad a lo señalado en el art. 1724). La Comisión
Reformadora reconoce en los ya citados fundamentos que no hay una jerarquía
ordenada legalmente entre los factores de atribución enunciados en este artículo 1721, y
haciendo referencia a la práctica jurisprudencial, y agregamos, a los diferentes
supuestos contemplados normativamente por el propio código y en otras leyes (a modo
de ejemplos ya citados precedentemente: Código de Minería de 1886, Ley de
Accidentes de Trabajo N° 9688 de 1915, Código Aeronáutico de 1954, la ley de
Defensa del Consumidor N° 24240, la Ley de Riesgos del Trabajo, etc.), se afirma que
la mayoría de los conflictos para su resolución recurren al factor objetivo de atribución
de responsabilidad, y que esa preeminencia cuantitativa justifica –según se expone– que
sea regulado o enunciado en primer término.
De esa manera el CCCN se hace eco de esa preeminencia cuantitativa, pero a la vez aun
cuando no establece otra jerarquía que el hecho de ser regulado en primer término, se
establece como regla por defecto que en ausencia de normativa el factor de atribución es
la culpa.
Esa ausencia de previsión legal descarta la aplicación del factor objetivo de atribución,
también del dolo o una culpa agravada. Sin embargo, el texto de la fundamentación
advierte sobre el modo de interpretar esa cláusula de cierre que remite al factor de
atribución de la culpa, propone, según interpretamos, que aun cuando no haya una
normativa que expresamente establezca que el caso se rige por un factor de atribución
objetivo, si se trata de un caso de responsabilidad causado por una cosa riesgosa o una
actividad riesgosa, recurriendo a la analogía igualmente permitirá la aplicación de un
factor de atribución objetivo.
Entendemos que, incluso sin necesidad de recurrir en el ejemplo a la analogía, se
decidiría ese supuesto con un caso de responsabilidad objetiva en razón de lo previsto
en el artículo 1757 que consagra en forma genérica la responsabilidad de toda persona
por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de la realización.
En palabras de la Comisión Reformadora, cuando haya una laguna, es decir, no haya
ninguna norma ni sea posible una aplicación analógica, rige la culpa. Por ello se creyó
conveniente, en decisión que compartimos, proyectar una norma que consagre la culpa
como factor de atribución residual.

III. Diferencia sustancial entre el factor de atribución subjetivo y el objetivo

Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el

deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la
víctima. Es decir, la eximente solo puede dirigirse a acreditar la ruptura del nexo de
causalidad.
Por su parte, cuando el factor de atribución es subjetivo, y la imputación asienta en el
análisis de la conducta del sujeto, el deudor se exime mediante la demostración de su
falta de culpa, incluso en aquellos casos en que la culpa sea presumida.
Desde otra óptica, obsérvese que, al utilizarse el factor de atribución objetivo, la
imputación asienta en la causalidad y por tal razón es que la defensa asienta en las
eximentes, que desplazan la relación causal. Mientras que, en el factor de atribución
subjetivo, al tiempo de requerir inexorablemente una conducta voluntaria, imputa al
sujeto con base en un desajuste de conducta y, por ello, la defensa asienta en la
diligencia que intentará demostrar quién es demandado por este supuesto.
Tales diferencias quedarán expuestas en los capítulos siguientes.
IV. Factores de atribución subjetivos. Noción de culpabilidad

La Comisión Reformadora decidió, por política legislativa, incluir en un único artículo,

el 1724, ambos supuestos de factores subjetivos, es decir, la culpa y el dolo, y así lo
redactó:

FACTORES SUBJETIVOS. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La

culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción
de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

De este modo, la norma concentra sendos supuestos de culpabilidad como factor de

atribución y deja abierta en su última parte la posibilidad del reconocimiento de la
función disuasiva del derecho de daños a través de la sanción pecuniaria disuasiva
cuando se llevan a cabo conductas con “manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”.

a. Factores subjetivos en particular: culpa

i. Concepto

Respecto de la culpa, el CCCN en su artículo 1724 mantuvo la definición que contenía

el artículo 512 del Código de Vélez, que había merecido unánimes y justificados elogios
de la doctrina.
Sin embargo, se evitó reiterar el sustantivo “obligación”, y el uso del plural
“diligencias”, que aludía más bien a las tramitaciones, siendo más propio hablar de
diligencia en singular, lo cual tiene el sentido de cuidado o actividad.
En este sentido sigue la línea de los códigos español (art. 1104), cubano de 1889 (art.
1104), filipino (art. 1173), portorricense (art.1057), peruano de 1984 (art. 13208).
• La culpa como presupuesto de la responsabilidad civil y norma de cierre del
sistema.
La culpa constituye un mínimo necesario para asentar la responsabilidad cuando
no hay una norma que establezca la atribución objetiva porque “la aplicación de
los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa debe ser
expresamente prevista en la ley, dado su carácter excepcional en el sistema de
responsabilidad civil” (Bustamante Alsina, 1997: 343). En consecuencia, desde
que la culpa rige como factor de atribución de la responsabilidad siempre que el
sistema no determine otro, sirve como norma de cierre del sistema,
garantizándole así la necesaria elasticidad y plenitud en sentido dinámico.
De tal modo se limita a determinar que, habiendo culpa, hay responsabilidad, lo
cual es: por demás obvio; no antepone la responsabilidad subjetiva a la objetiva,
ni la responsabilidad objetiva a la subjetiva, y tampoco se inmiscuye en el
ranking de prevalencia entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad
objetiva, porque cada una de ellas tiene su propia área de incumbencia.
• Culpa, negligencia e imprudencia.
La culpa proviene de un acto voluntario, es decir, realizado con los necesarios
elementos internos: discernimiento, intención y libertad.
Pero en el acto culposo la voluntad del sujeto va dirigida hacia su realización
mas no a la consecuencia nociva: el daño que se causa en un accidente atribuible
al hecho propio culposo deriva físicamente de la ley de este orden según la cual
 dos cuerpos no pueden ocupar al mismo tiempo el mismo lugar en el espacio;
pero al derecho le basta con que el sujeto haya querido el acto para atribuirle la
consecuencia dañosa no querida, si su conducta se ha despreocupado del deber
social de ajustarla de modo de no dañar injustamente a los demás (neminem
laedere), a través de la adopción de la diligencia necesaria en cada caso.
La culpa se presenta en dos versiones:
1) Como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habría
evitado el resultado dañoso; hace menos de lo que debe.
2) Como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin
prever por entero las consecuencias en las que podía desembocar su acción
irreflexiva; hace más de lo que debe.

ii. Elementos de la culpa

La culpa tiene dos elementos, ambos negativos:

1) hay carencia de la diligencia debida, lo cual surge de la propia definición legal del
artículo 1724;
2) hay carencia de malicia. Porque si el sujeto obró con intención de dañar, esos
procederes maliciosos configuran dolo, categoría distinta de la culpa y más grave que
ella, tal lo establece el propio artículo en su última parte.

iii. Culpa civil y culpa penal

En el Código Penal la culpa aparece caracterizada como “imprudencia, negligencia,

impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de
su cargo” (arts. 84 y 94).
Tales términos demuestran que la culpa penal tiene iguales elementos que los
enunciados en el CCCN y que aquella también puede darse con forma de imprudencia o
de negligencia. En efecto, quien obra con impericia –es decir con falta de “sabiduría,
práctica, experiencia y habilidad”– hace menos de lo que debe o hace más de lo que
debe, por lo cual o es imprudente (en el primer caso) o es negligente (en el segundo).

iv. Antecedentes históricos

• Clasificación y graduación de la culpa en el derecho romano.

En el sistema del derecho romano, completado por los glosadores, fueron
distinguidas tres especies de culpa:
1) Culpa grave, que consistía en no comprender lo que cualquiera habría
comprendido, e implicaba una enorme desaprensión.
2) Culpa leve, con dos versiones: a) la culpa leve en abstracto, que tomaba como
modelo de comparación al buen padre de familia, y b) la culpa leve en concreto,
cuyo paradigma era la diligencia del propio deudor en sus demás relaciones
(culpa quam in suis).
3) La culpa levísima, incorporada como categoría por los glosadores, que
tomaba como arquetipo a un superhombre, el muy buen padre de familia, de
manera que la más mínima desatención significaba culpa.
Este sistema estático tenía un funcionamiento dinámico en la llamada prestación
de la culpa.
• Criterio de apreciación en el derecho romano. Prestación de la culpa.
 En el derecho romano se tomaban dos criterios básicos de apreciación de la
culpa: uno, según un modelo abstracto (el buen padre de familia o el muy buen
padre de familia), y otro, de acuerdo con la situación concreta del deudor.
Ambos criterios eran, por lo tanto, de apreciación en abstracto y en concreto,
respectivamente.
• La clasificación en el derecho moderno.
Algunos códigos como el chileno, colombiano, ecuatoriano, panameño, siguen
el sistema de clasificación de culpa propio del derecho romano, que se continuó
en los antiguos derechos español y francés.
Otros códigos abandonan la gradación de la culpa, pero conservan el tipo
abstracto del buen padre de familia (Cod. Civ. francés),3 o el modelo de los
cuidados requeridos en las relaciones ordinarias (Cód. Civ. alemán).4

v. Sistema argentino

El Código Civil argentino adopta una definición en concreto, ajena a un arquetipo que
sirva como término de comparación. Sin embargo, siempre existe un mecanismo –
aunque sea inconsciente– para contrastar entre la conducta real y la conducta debida: no
se compara la conducta obrada frente a la obligación con la actitud general del mismo
agente, “pues si éste es torpe o inhábil o poco inteligente, etcétera, su acto también lo
será y, en consecuencia, esto importaría, de admitirse la excusa, crear una nueva y
variada fuente de inimputabilidad”.
Tal como se verá al analizar seguidamente el artículo 1725, el CCCN también afina el
concepto de culpa, tal como lo hacía el Código velezano en sus artículos 902 y 909.
En el sistema argentino encontramos algunas nociones de culpa grave, leve y levísima,
veamos algunos casos:
1) La noción de culpa grave es aplicable, por ejemplo, a la responsabilidad del
empleador (art. 2 y 7, Ley N° 24028), y en materia de seguros para excluir el derecho
del asegurado o del beneficiario a la indemnización (art. 70, Ley N° 17418).
2) La noción de culpa leve en abstracto resulta de los artículos 413 y 475 del Código
Civil (en materia de tutela y curatela), y del artículo 59 de la Ley de Sociedades
Comerciales N° 19550, que impone a sus administradores y representantes “obrar con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”.
3) La noción de culpa leve en concreto, que toma en cuenta el modo en que se comporta
el deudor en sus propios asuntos y libera al sujeto descuidado o negligente con tal que
“en sus propios asuntos” ponga “igual descuido o negligencia”, rige en materia de
sociedad civil (arts. 159 y 160 CCCN), depósito regular (art. 1358) y gestión de
negocios (art. 1786), mandato (1324 inc. a).
4) La noción de culpa levísima se aplica cuando se exige una diligencia especial (art.
1725).

vi. La culpa in contrahendo o precontractual

No podemos desconocer que, luego de la unificación de las órbitas que implicó la

sanción de este CCCN, la responsabilidad civil que se aplica sea la fuente contractual o
extracontractual en el modo que se calificaba durante la vigencia del Código Civil
velezano.

3
Art. 1384 Código Civil francés.
4
Arts. 276, 277 y ccdtes. del BGB.
Sin embargo, y como ya hemos visto, subsisten algunas diferencias y matices, entre las
que se encuentran la etapa previa al perfeccionamiento del contrato.
En efecto, en el proceso de formación del contrato pueden surgir deberes para las partes,
previos o distintos, de los emergentes del contrato mismo. Ello tiene especial ocasión de
suceder cuando el acuerdo se aúna escalonadamente, cuando se trata de un negocio
complejo cuyos detalles son ajustados pas á pas. Es común un previo acercamiento de
partes, en tratativas preliminares, más bien un cambio de ideas acerca de un contrato
que se piensa formalizar, pero respecto del cual no existe otra base que dicho
acercamiento: no hay todavía oferta a persona o personas determinadas.5
El Código Civil y Comercial ha regulado expresamente las tratativas previas en los
artículos 990 a 993, y los contratos preliminares en los artículos 994 a 996 CCCN.

vii. La culpa poscontractual

Después de que el contrato ha agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que
subsisten pueden ser trasgredidos actuando con la culpa que es denominada
poscontractual: por ejemplo, la violación de los secretos de fábrica que haga un
ingeniero de planta con posterioridad a cesar en sus funciones (ver art. 85, Ley N°
20744, t.o. Dec. N° 390/76 sobre el deber de fidelidad del trabajador). Pero tampoco
hay aquí una categoría especial de culpa.

viii. Prueba de la culpa

En principio cuando el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo y se asienta

en el deber genérico de no dañar (artículo 1716, primera parte), la carga de la prueba
recae sobre quien la alega.
Claro está, si se trata de un incumplimiento obligacional (artículo 1716, segunda parte)
deberá el deudor acreditar su diligencia o la ruptura de la relación causal, o la
imposibilidad de cumplimiento objetivo, absoluto y definitivo por caso fortuito o fuerza
mayor.
Cobran relevancia aquí las disposiciones establecidas en los artículos 1734 y 1735
CCCN, que han seguido –conforme así informan los Fundamentos del Anteproyecto–
los lineamientos del Proyecto de 1998, que seguidamente se transcribe:

En el Proyecto de Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba

en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya
que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica en este tema. Ese tipo de
normas no es procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del
dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En
tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién
adjudicarlo.

5
Se distinguen así las “tratativas preliminares” de los contratos previos. La etapa preliminar se caracteriza
por tratativas o “pourparlers” que tiende a la formación de un contrato, pero en sí mismas no son
vinculantes; aunque su ruptura intempestiva trae aparejada la responsabilidad precontractual de aquel que
la produjo.
Mientras que el contrato preliminar es un verdadero contrato en el que las partes se obligan a concluir
otro contrato, en cambio las “pourparlers” no lo son, e incluso pueden ser llevadas a cabo en la formación
de un contrato preliminar.
La distinción es importante en la medida en que la responsabilidad en el tramo de tratativas previas es
precontractual o extracontractual, en cambio el incumplimiento de un contrato preliminar, perfecto en sus
alcances, genera responsabilidad. Véase Ameal (2001: 517).
 En tales condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de
un beneficio, que en este caso significa que el hecho no está probado y el juez debe
decidir en consonancia.
En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de
probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la
jurisprudencia y la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (artículo 1619)
(Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Título V,
capítulo 1, punto 9).

La incorporación de principios de prueba en el CCCN, que es una norma de fondo, es

una consideración puntual exigida ahora tanto por el derecho práctico y por el derecho
de magistrados de que hablaba Puig Brutau (Alterini, 1995: 159).
Señala Alterini que en la actualidad el derecho de fondo “se ocupa no sólo de los
conceptos, sino también de los hechos y de su prueba, aspecto este último esencial para
llegar a la protección judicial de los derechos”, porque, una vez que la cuestión es
llevada al litigio, la alternativa es “probar o sucumbir” (Muñoz Sabaté, Santos Briz).
Por ello la teoría del onus probandi, en cuanto versa sobre “las consecuencias de la falta
de prueba” (Prieto Castro), constituye “uno de los problemas vitales” (Chiovenda). En
lo que concierne a la responsabilidad civil es trascendente determinar quién está
precisado a producir prueba, para que el demandado sea condenado, o para que sea
liberado de responder.
En este sentido, se ha resuelto que la carga de la prueba se vincula entonces, en grado
estrecho, con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho
afirmado.6 Se trata de una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que
se corresponde con las peculiaridades que rodean la situación (Colombo, 1947, T. I n°
56; Borda, 1994, T. II, n° 1317: 243).
Es por ello que corresponde apreciar y valorar las pruebas en conjunto y no
aisladamente de conformidad a los principios que inspiran la sana crítica, la que
sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las
máximas de la experiencia (art. 386 del CPCC; Fenochietto-Arazi, 1985, T. II: 356).
Frente a hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por los litigantes, el juez,
aun así, debe llegar a toda costa a una “certeza oficial”; dictará sentencia
responsabilizando a la parte que, según su posición en el pleito, debió justificar sus
afirmaciones y sin embargo no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos
controvertidos.7
Asimismo, resulta trascedente lo que dispone el artículo 1735 CCCN, que completa la
pauta rectora establecida en el artículo 1734.
En efecto, la regla general legal adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de
atribución o la eximente; esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que
existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de esa
prueba, y es por eso que en el referido artículo 1735 CCCN se habilita una corrección
para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en
mejor situación de aportarla.
Se agrega que uno de los problemas que se ha discutido con relación a esta última
posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del juez al dictarse la
sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso
6
CNCiv., sala “H”, 25/02/99, “Orijuela c/ Lirosi s/daños y perjuicios”.
7
CNCivil, Sala “H”, “Batalle, Ricardo Juan c/ Telefónica de Argentina SA y otros s/daños y perjuicios”,
voto del Dr. Fajre con cita de Fenochetto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, T. 2: 327; sentencia del
día 28/11/19.
por incumplir una carga que no sabía que tenía. Por esa razón, se concluye que el juez
debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de
las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación
de la defensa en juicio.
El artículo 1735 CCCN dispone que, si las circunstancias especiales del caso lo
justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber
actuado con diligencia, ponderando cuál de las partes está en mejor situación de
aportarla.
Innova el artículo 1735 CCCN con lo establecido en la última parte, exige que, si el juez
lo considera pertinente, en referencia al uso de la facultad prevista en la primera parte de
la norma, durante el proceso debe comunicar que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.
Las reglas de la carga probatoria determinan las llamadas “reglas de la prueba”; es
decir, las reglas identificatorias acerca de quién debe probar cierto hecho o
circunstancia. Que resulta menester señalar que estas reglas de la carga de la prueba
(que se enderezan a determinar quién debió probar determinado hecho y, sin embargo,
no lo hizo) solo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar
certeza en el juez. En tal caso el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no lo
hizo (Peyrano y Chiappini, 2008: 14-17).
Es por ello que el artículo 1735 CCCN consagra la teoría de la carga probatoria
dinámica, e impone así carga de la prueba a quien está en mejores condiciones de
producirla, caso contrario puede originar una presunción en su contra. En el supuesto de
la mala praxis médica, indudablemente no es el damnificado, en la mayoría de los casos,
quien ocupa tal posición ventajosa. En virtud de dicha teoría, se impone el deber de
cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados. Ello
por cuanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a
esclarecer la verdad, debe hacerlo, destacándose asimismo el valor de las presunciones
hominis, que tienen un papel preponderante en vista a las dificultades probatorias con
las que muchas veces se enfrenta el pretensor.8

ix. Dispensa de la culpa

Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir al deudor de responsabilidad, total

o parcialmente, por su incumplimiento culposo.
Cuestión distinta es la renuncia a la indemnización, por parte del acreedor, con
posterioridad a dicho incumplimiento.
La eximición convenida de la responsabilidad por culpa puede ser total o parcial.
El CCCN ubicó, a nuestro modo de ver en forma inapropiada, este tema de la dispensa
anticipada de la responsabilidad en la “sección 4° - Daño resarcible”, cuando debió
incorporarlo a continuación de los factores subjetivos.

8
Sala “E”, en la causa “M.R.R. c/ Clínica M. SA y otros s/daños y perjuicios” sentencia del día
17/11/2017, voto del Dr. Dupuis; CNCiv. Sala “L”, “Acosta, R.M. c/ Calvo de Alba, J. C. y otros s/daños
y perjuicios – resp. prof. médicos y auxiliares” del 18/11/15, voto de la Dra. Iturbide; CNCiv., Sala “M”,
“Aguilar, Marta Isabel c/ OSDE s/daños y perjuicios” del 06/12/19, voto de la Dra. Benavente; ver la
aplicación de un criterio semejante de carga dinámica de la prueba en un juicio de simulación en el fallo
dictado por CNCiv, Sala “H”, “Correa Keen, E. A. c/ Correa, M.E. y otros s/simulación” del 13/10/2016,
voto del Dr. Fajre. En sentido contrario a la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica de la
prueba, previo a la vigencia de este Código, ver voto del Dr. Picasso en la causa “D.J.A. c/ M., E. G. y
otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y auxiliares”, CNCiv, Sala “H”, sentencia del día
10/12/2014.
Por lo tanto, sin dejar de señalar que la única dispensa de responsabilidad es la que se
relaciona con la fuente contractual (art. 1716, segunda parte).

x. Culpa de la víctima

Si bien la culpa de la víctima no se encuentra prevista expresamente en ninguna norma

del CCCN, tal como sí lo hacía el artículo 1111 del Código velezano,9 dado el sistema
que conforman los artículos 1729, 1730 y 1731, mantiene su vigencia como eximente de
responsabilidad.
Esto es así porque el damnificado debe soportar el daño sufrido por el mismo en razón
de su culpa. Esta culpa opera como una causa extraña al hecho del autor (concausa), que
suprime o desvía el curso de los sucesos y genera una relación causal propia que resulta
ajena a la responsabilidad de dicho autor.
Sin embargo, tal como se analizará en los referidos artículos 1729, 1730 y 1731, este
código ha admitido el mero hecho del damnificado o de un tercero como circunstancia
eficiente para la ruptura de la relación de causalidad jurídica.
Pues bien, en este nuevo sistema legal se otorga virtualidad para romper la relación
causal al hecho de la víctima, o al de un tercero.
Una de las consecuencias desfavorables para la reparación del daño sufrido por el
damnificado (quien según se pontifica es el centro del sistema y el más vulnerable), es
que no habría responsabilidad cuando el daño proviniera de un hecho voluntario no
culposo, o de un hecho involuntario, como el de un menor de 10 años o personas con
capacidad restringida (artículo 261). Llama la atención la regulación en este sentido
cuando en el moderno derecho extranjero es frecuente que ni siquiera la culpa de la
víctima, o la culpa de un tercero, tengan aptitud para liberar al sindicado como
responsable. En Francia, la Ley de Tránsito N° 85-677, del 5 de julio de 1985,
estableció que no son oponibles a las víctimas ni la fuerza mayor ni el hecho de un
tercero (art. 21); que, para los daños a la persona, solo es invocable por los conductores
o guardianes la culpa grave de la víctima, si ella ha sido la causa exclusiva del accidente
(art. 30, 1° parte); y, tratándose de menores de 16 años, de mayores de 70, o de grandes
discapacitados, únicamente es argüible el dolo (art. 3°, 2° parte). La culpa leve de la
víctima solamente libera al conductor o al guardián cuando se trata de daños a los
bienes (art. 5°). Aún más, la Ley argentina N° 24051 de Residuos Peligrosos dispone,
en el artículo 47, que el responsable no se exime “por demostrar la culpa de un tercero
de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido
cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso”. Es así claro que no basta siquiera la
culpa del tercero, a menos que haya sido inevitable; y esto enrola el tema en la teoría del
caso fortuito, pues la inevitabilidad puede ser considerada la clave de su noción.
No desconocemos que es esta una decisión de política jurídica.
Sin embargo, tal como expresara Geneviéve Viney, a quien recordara Atilio Alterini,
aceptar la eficiencia de ese mero hecho “va directamente contra toda la evolución del
derecho de la responsabilidad civil que está orientado, evidentemente, hacía la
protección de las personas dañadas” (Viney, 1982: 512, citado en en Alterini, 1999: 97).

xi. Culpa concurrente

Hay culpa concurrente cuando se conecta la culpa del damnificado con la del autor del
hecho.
9
Artículo 1111 Código velezano: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una
falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.
No se debe confundir la concurrencia de causas con la concurrencia de culpas: por
ejemplo, en un choque de vehículos, si uno solo de los conductores es culpable, habrá
concurrencia de causas, pero no de culpas.10
En definitiva, debe asignarse responsabilidad según la gravitación de cada culpa, es
decir, ateniéndose a la teoría de la relación de causalidad: una culpa mínima puede
gravitar máximamente, y viceversa.
En otras palabras: quien juzga deberá atenerse a la influencia causal de cada culpa.

xii. Reglas para la valoración de la conducta

El artículo 1725 CCCN nos brinda reglas para valorar la conducta en el caso del análisis
de la culpa. Para ello, toma como eje dos pautas básicas: i) el mayor conocimiento de
las cosas y, ii) la relación de confianza especial que une a las partes.
Este artículo tiene aplicación estrictamente en la responsabilidad que fluye de las
relaciones obligacionales de fuente contractual (art. 1716 segunda parte) y se aplica
tanto para apreciar la conducta al momento de analizar el factor de atribución subjetivo,
como también al tiempo de contrastar la previsibilidad que se requiere a nivel de
causalidad.
En cuanto a factor de atribución subjetivo se refiere, es de importante aplicación para
los casos de responsabilidad profesional, para calibrar la culpa y su apreciación al caso
concreto
Desde otro lado, encontramos en el referido artículo 1725 CCCN un análisis de la
prestación romana de la culpa, que se analizara precedentemente.
La Comisión Reformadora expresó en sus fundamentos

En cuanto a la valoración de la conducta se establece que, cuanto mayor sea el deber de

obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible
al agente y la valoración de las consecuencias. De esta manera, se asigna a esta regla un
doble campo de aplicación: en la culpa y en la causalidad.
También se señala que cuando exista una confianza especial, se deberá tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la
conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición
especial del agente.

• El mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.

Debemos agregar a la pauta que otorga el artículo 1725 CCCN, el deber que
incorporó el artículo 1710 de prevenir el daño en cuanto dependa del agente.
Se debe tener en cuenta el comportamiento del hombre medio, o común, aquel
quien obra de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas (art. 1726
CCCN).
Así, se debe juzgar teniendo como pauta el comportamiento regularmente
observado (arg. art. 964 CCCN), de conformidad a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada de conformidad a lo
establecido en el artículo 1256 inc. a) CCCN.

10
CNCiv. Sala K, voto de la Dra. Hernández en autos “Bonilla, T.M. c/ Betancur Cardozo, J.C. s/ daños y
perjuicios” del 22/5/2015.
 Esta medida para analizar la conducta y las consecuencias incrementa el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, impactando en la
mayor diligencia exigible al agente que obra, valorando con mayor exigencia la
previsibilidad que tuvo en miras (arg. art. 1725 primer párrafo). Tal aserto
replica lo establecido en el artículo 902 del Código velezano que ya se
explicitara.
• La relación de confianza especial.
Se tendrán en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes (art. 1725 segunda parte).
De tal suerte, debe ponderarse la situación del acreedor que ve en su deudor
alguien que atenderá su problema.
Advertimos también –como una suerte de presunción iuris tantum– una
situación de vulnerabilidad del acreedor que confía y se entrega (a veces sin
mesura) a la conducta que el deudor de la obligación llevará a cabo. Entiéndase
que esta situación de vulnerabilidad (que se advierte claramente en casos del
acreedor/paciente en un acto médico) llevará consigo una presunción de
culpabilidad en razón de la confianza especial que concita la relación que se
configura con el profesional.
• La condición especial del deudor.
En principio, no habrá de tenerse en cuenta la condición especial o facultad
intelectual del deudor al tiempo de cumplir con la prestación a su cargo (arg. art.
1725 tercer párrafo, segunda parte), sino la pauta general de diligencia y
previsibilidad ordinaria (para la culpa, y para la causalidad).
Es decir que, en principio, la víctima de un torpe o un sabio no tiene diferencias
en el tratamiento del incumplimiento de estos.
Ahora bien, y echando mano al punto que antecede, si se trata de una relación de
confianza especial –que debe ser probada o en el algún caso presumida dada la
situación de vulnerabilidad de la víctima– se tendrá en cuenta la condición
especial del agente que causare el daño.
De modo tal, que la actual redacción del artículo 1725 CCCN, recoge así la
noción establecida en el artículo 909 del Código velezano que ya fuera descripta
supra.
Podemos señalar dentro de los contratos de “confianza especial” al mandato,
sociedad, locación de obra, de servicios, y –en algún caso– de consumo con base
en la publicidad efectuada del bien o servicio.

xiii. La culpa como factor de atribución. Algunos supuestos

Sin agotar la enumeración, y sin perder de vista tampoco que la culpa funciona como
norma de cierre del sistema, encontramos a este factor de atribución en las siguientes
normas del CCCN:
● Responsabilidad del tutor por los daños causado al tutelado (art. 118), frente al
tutelado por culpa o dolo en la administración (art. 129) o por la falta de rendición de
cuentas (art. 134).
● Actuación de administradores de las personas jurídicas (art. 160).
● Actuación en infracción de los administradores y otros miembros de la persona
jurídica en el pago de los gastos y de las obligaciones fiscales en la etapa de liquidación
(art. 167).
● Responsabilidad de los directivos de las asociaciones civiles (art. 177).
● Responsabilidad de los fundadores y administradores de la fundación frente a
terceros en la etapa de gestación (art. 200).
● Responsabilidad de los integrantes del consejo de administración de las
fundaciones (art. 211).
● El autor del dolo esencial o incidental en la celebración de actos jurídicos (arts.
271, 272, 273, 274, 275).
● El autor de los actos de fuerza o intimidación en los actos jurídicos (art. 278).
● Los casos de simulación de los actos jurídicos (art. 337).
● En el contrato de mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia o exceso
en la representación (art. 376) y en la elección del sustituto (art. 377).
● En casos de indemnización de daños del codeudor solidario, salvo dolo (art.
838).
● Encubrimiento (art. 1752).
● Ejercicio de profesiones liberales, salvo si se comprometió un resultado (art.
1768).
● Casos de intromisión en la vida privada (art. 1770).
● Responsabilidad por acusación calumniosa (art. 1771).

b. Factores subjetivos en particular: dolo

i. Concepto

El dolo es el restante factor subjetivo de atribución que el código define en la última

parte del artículo 1724. Expresa que “se configura por la producción de un daño de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
En consecuencia, hay dolo “cuando el resultado se halla indisolublemente unido a otro
resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción, pues el dolo
absorbe la voluntad de todo lo que aparece necesariamente vinculado con la producción
del daño” (Vallespinos, 1997: 585).
Por ello, la noción es extensible al ámbito obligacional, donde el dolo reside en el
incumplimiento intencional, aun sin deliberación dañosa del deudor, sino animado por
el fin de obtener un beneficio, pero a sabiendas de que acarreará repercusiones nocivas
(Zavala de González y González Zavala, 2016: 64).

ii. Acepciones

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el vocablo “dolo” tiene distintas

acepciones:
1) Como vicio de la voluntad lo encontramos regulado como acción y omisión dolosa,11
como dolo esencial12 y dolo incidental,13 supuestos en los cuales se responderá por los
daños causados (artículo 275 CCCN).

11
Artículo 271 CCCN: Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa
causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u
ocultación.
12
Artículo 272 CCCN: El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
13
Artículo 273 CCCN: El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la
validez del acto.
2) Como factor subjetivo constituye una culpabilidad agravada y reprochable en
extremo.
Cabe destacar que el CCCN descartó a la malicia o mala fe como factor agravante del
dolo común, figura que se había introducido al artículo 521 en la reforma N° 17711 de
1968.

iii. Especies de dolo

1) Hay dolo directo o intencional cuando existe la voluntad concreta de dañar, según lo
describe el artículo 1724 CCCN, y se configura por la producción de un daño de manera
intencional. Este dolo es cierto con relación al daño concretamente querido; e incierto
respecto de aquellos daños hipotéticamente inseparables de la inconducta, como es el
caso del envenenamiento o similares, cuando para dar muerte a una determinada
persona fallecen varias.
2) Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de
dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa adelante.
La norma la describe como la conducta obrada con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos, tal es el caso del conductor de ómnibus que se despreocupa de la
circunstancia de que algún peatón se cruce en su camino y si se imagina tal cruce,
continúa igualmente conduciendo con exceso de velocidad.
En este último punto, podemos indicar que sobre el final del artículo 1724, cuando se
refiere a la conducta obrada “con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” debe
entenderse referida asimismo a la sanción pecuniaria disuasiva que –como sanción–
pueden imponer los jueces. Tal razonamiento cuenta con la apoyatura del sistema que
propiciara la Comisión Reformadora en el proyecto originalmente remitido al P.E.14 y
creemos que es la interpretación más adecuada.

iv. La culpa con representación

En este caso el sujeto culpable actúa con la esperanza de que el daño no se producirá:
confía en su pericia, o en su buena estrella; persigue una finalidad lícita y, si se
representa el resultado dañoso concreto como efectivamente realizado, deja de obrar. Es
el caso del conductor de un vehículo de carrera que, con la intención de ganarla confía
en que no atropellará a nadie en recta de llegada, pero si ese daño se le representara
como cierto; disminuiría la velocidad.
En síntesis, de lo hasta aquí expuesto, la actitud del sujeto frente a la perspectiva de
daño es la siguiente:
1) en el dolo directo quiere el daño; 2) en el dolo eventual no lo quiere (mas no
descarta que ocurra); y 3) en la culpa con representación, en definitiva, no lo quiere
(mas confía en su buena estrella para que no ocurra).
Nuestro sistema no ha receptado la clasificación de la “culpa con representación” ni
“culpa grave” –que analizamos a renglón seguido–, mas encontramos autores y
antecedentes jurisprudenciales que lo incluyen –por analogía– dentro del concepto de
dolo. Como veremos, no estamos del todo de acuerdo con tal temperamento.

v. Culpa grave y dolo

14
El artículo 1714 del Proyecto regulaba la “Sanción pecuniaria disuasiva” y, en lo que aquí interesa, se
refería a “una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva”.
Tal como lo adelantáramos, el CCCN no define expresamente la culpa grave y, sin
embargo, ha sido asimilada al dolo por cierta doctrina argentina, jurisprudencia15 y
derecho comparado.16
La noción de culpa grave ocupa entonces, con autonomía conceptual, la franja central
cuyos linderos lo constituyen, de un lado, la culpa leve, tal como era definida por el
artículo 512 del Código Civil velezano, y, del otro, el dolo, previsto por el artículo
1072 de ese cuerpo ya derogado.
Por ello, se ha sostenido que la distinción entre la culpa leve definida por el artículo
512, Código Civil vigente hasta julio de 2015, y la culpa grave está determinada por la
relevancia de los deberes objetivos de cuidado que se infrinjan o desconozcan,
impuestos al sujeto en su actuación concreta, señalando asimismo que la culpa grave,
como causa legal de exoneración de responsabilidad de la aseguradora, excede la
regular graduación de negligencia –que es la que se encuentra amparada en los
contratos de seguro– y, por su magnitud, resulta cercana a la intencionalidad en la
producción del evento dañoso o, por lo menos, traduce una actitud de grave
despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque este no haya sido
deliberadamente buscado por el sujeto.17

vi. Prueba del dolo

La prueba del dolo incumbe al acreedor por aplicación de las reglas generales en
materia de prueba (art. 377, Cód. Proc.) y lo establecido en los artículos 1734 y 1735
CCCN.
Debe puntualizarse que, a diferencia de la culpa en ciertas situaciones, el dolo no es
presumido bajo ninguna circunstancia.
Es por ello que se aplican las precisiones que sobre “prueba de la culpa” hemos
desarrollado.

vii. Efectos

Dentro de los efectos que se establecen como distintivos en la responsabilidad por dolo
del agente que causara el daño encontramos los siguientes:
a) La imputación de consecuencias se amplía a las previsibles al momento del
incumplimiento, más allá de las que pudieron prever en oportunidad de la contratación,
de conformidad a lo establecido en el artículo 1728 CCCN.
b) En ciertos casos especiales se exige la concurrencia de dolo o culpa grave, que –
como adelantáramos– alguna postura cree que es asimilable: así, por ejemplo, el
trabajador responde ante el empleador únicamente “por los daños que cause a los
intereses de este por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones” (art. 87, Ley
N° 20744, t.o. Dec. N° 390/76).
Por nuestra parte, entendemos que solo el dolo está previsto en nuestro sistema de
responsabilidad civil y, por ello, no puede ser asimilado –ni por vía de analogía– a la
“culpa grave”.

15
CNCiv., Sala C, L.L. 110, 151; Sala D, L.L. 115, 452; 116, 526: CNCom., Sala B, en ED, 11-621. núm.
155.
16
A título ejemplificativo, pueden consultarse los códigos civiles chileno (art. 44), colombiano (art. 63),
italiano (art. 1229, inc. 1°), griego (art. 332, inc. 1°), boliviano de 1975 (art. 350, Inc. 1°), peruano de
1984 (art. 1328), Código suizo de las obligaciones (art. 100).
17
CSJN, “in re” “Olmos, P. c/ Strapoli, J. “19/12/1992, JA 1992-III-27.
Es por ello que el concepto de “culpa grave” en el asegurado, tendiente a liberar a la
aseguradora de su obligación debe ser apreciado con un criterio restrictivo y con
relación a las circunstancias y particularidades de cada situación, teniendo siempre
presente el fin específico del seguro contra la responsabilidad civil por daños causados
a terceros y la función de solidaridad del seguro.
De allí que, la cláusula contractual que permite la exención de responsabilidad del
asegurador en caso de dolo o culpa grave del conductor –en tanto favorece
exclusivamente al asegurador al ampliar el campo de su irresponsabilidad–, carece de
validez, en tanto desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37, inc. a) de la Ley de
Defensa del Consumidor) al suprimir una obligación del asegurador de fuente
normativa.18

viii. Dispensa del dolo

La cláusula de dispensa de dolo es aquella por la cual el deudor se reserva la facultad de

incumplir dolosamente sin cargar, total o parcialmente, con responsabilidad.
El artículo 1743 las prohíbe expresamente y ello guarda coherencia con el tratamiento
del dolo como el factor de atribución subjetivo que merece el máximo reproche en el
sistema de la responsabilidad civil.

V. Factor de atribución objetivo

a. Nociones previas

López Cabana señalaba en su tesis doctoral que

la tesis subjetivista, sólo interesada en poner a cargo del damnificado la investigación de

los procesos psicológicos anómalos del victimario, reinó en Francia hasta 1890, pero no
pudo resistir los embates doctrinarios que intentaron superar la iniquidad derivada de la
falta de reparación a las víctimas de los daños injustamente sufridos […] tales
inquietudes denuncian la insuficiencia de la culpa frente al derecho de la víctima a ser
indemnizada [y] se avanza así hacia una concepción que resulta más adecuada con las
necesidades actuales, y que privilegia la reparación del daño injustamente sufrido, antes
que el injustamente causado (López Cabana, 1995: 55).

b. Definición

Tal como dispone el artículo 1722 del CCCN, el factor de atribución es objetivo cuando
la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad.
Quien sea sindicado como responsable, se libera demostrando la causa ajena, salvo
disposición legal en contrario.
De allí que es importante, a fin de comprender este factor de atribución, que se
prescinde para la imputación del análisis de la conducta y, en cambio, la relación de
causalidad es la que cobra preponderancia para responsabilizar. Si suele acontecer, de
acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, que una “cosa riesgosa” tenga la
potencialidad de causar un daño, entonces será el “dueño o guardián” de esa cierta cosa
quien deba responder, salvo que demuestre que la “causalidad adecuada” no se ubica en
ese riesgo, sino en un hecho que le resulta ajeno.

CNCiv. Sala C, “Migliore, N. E. c/ Rodríguez Capello, J. L. s/ daños Y Perjuicios”, 6/03/01 L.306921;

18

CNCiv. Sala H, “Canteros, Magna y otros c/ Martínez, Marcelo y otro s/ daños y perjuicios”, 13/06/97.
Desarrollaremos a continuación estos conceptos y, para ello, comenzaremos por
compartir el camino y evolución que nos trajo hasta esta noción de objetivación en el
factor de atribución.

c. Origen y evolución

La concurrencia de factores como la propia dinámica de la Revolución industrial, el

progresivo incremento de talleres y fábricas, el uso de nuevas máquinas en el transporte
de personas y cosas, unidos a las profundas contradicciones de un sistema en el que la
creciente riqueza se concentraba en pocas manos, constituyeron el germen de una
profunda transformación socializante, impulsada también por los cada vez más
poderosos movimientos sociales que se rebelaban contra la precaria situación de los
trabajadores.
No era solo la clase asalariada la amenazada por el “maquinismo”. A medida que
aparecían nuevas máquinas y se hacían más extensos los círculos en los que operaban,
eran cada vez menos los estratos sociales que quedaban al margen del riesgo (Reglero
Campos, 2013: 63 y ss.).
La dificultad para conceptualizar situaciones opinables, la insuficiencia para lograr la
justicia en los casos en que el sujeto no culpable era eximido de responder frente a
víctimas de daños notoriamente injustos, así como la dificultad que en definitiva
causaba la probanza de la culpa y luego viene el afinamiento del concepto de culpa, que
poco a poco (sin pasar por la culpa objetiva que no es de nuestro sistema, sino del
sistema francés, en donde no se analiza la voluntariedad en el obrar, casi en el límite con
la responsabilidad objetiva), fue el campo fértil para la aparición, primero tímida y
luego arrolladora, del factor de atribución objetivo como base y centro del responder
frente a las víctimas del daño injusto.
La idea de este factor de atribución surgió originariamente como un recurso técnico
aplicable a las consecuencias de ciertas actividades empresarias, en las que el
empresario utilizaba en su quehacer maquinarias en una actividad llevada a cabo por sus
subordinados. Se postuló así la responsabilidad de estos sujetos, sin que pudieran
excusarse acreditando su falta de culpa.19

d. Aplicaciones previas a la Reforma de 1968

Fue delineándose así la concepción del “riesgo creado” como factor objetivo de
atribución, el que se incorporó en nuestro sistema positivo a fines del siglo XIX, con el
Código de Minería de 1886, dando respuesta de algún modo al problema primario de la
prueba de la culpa.
Entonces ese Código estableció que podía existir una responsabilidad del dueño de la
mina, invocando la víctima un factor de riesgo objetivo, que es el riesgo creado. Sin
tener que probar la culpa de nadie, la víctima en esos casos podría obtener una
reparación, probando solo que trabajaba en la mina, que en ella había ocurrido un
accidente y que, con motivo de ello, el dueño de la mina debía responder por el riesgo
que crea en la sociedad con esa actividad.
Luego se desarrolla plenamente la teoría del riesgo tomando carta de ciudadanía en la
Ley de Accidentes (infortunios) Laborales N° 9688, que estableció que la
responsabilidad del dueño o del empresario, del empleador cuando un obrero tiene un

19
Planiol, M. y Ripert, G. (1931). Traité élémentaire de Droit Civil, T. II, núm. 878; Saleilles, R. (1897).
Les accidentes du travail et la responabilité civile, p. 43; Lafaille, H. Derecho Civil. Obligaciones, T. VI,
vol. 1, núm. 185.
accidente laboral en la empresa donde trabaja. Esta ley de accidentes laborales es de
principios del siglo anterior, de 1915, influenciada en su consagración legislativa por el
accionar de los políticos socialistas. Y, además, es importante esta incorporación al
sistema de legislación argentino por la influencia de otros lugares u órbitas donde poco
a poco la responsabilidad objetiva se fue abriendo cauce, sobre todo en el tema de los
accidentes laborales. Ahí es donde se producen los mayores perjuicios, no solo por el
obrar del empleado, sino también por el uso de maquinaria que estaba en juego (a
principio del siglo anterior es cuando la máquina comienza a tomar impulso, como
herramienta) y es aquí cuando comienzan a producirse accidentes.
Esta Ley N° 9688 de accidentes de trabajo, imputaba al empleador la obligación de
reparar los accidentes ocurridos a sus empleados y obreros durante el tiempo de la
prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo (art. 1), a menos que
provengan: a) del dolo del obrero, que los haya provocado intencionalmente; b)
exclusivamente de su culpa grave; c) de fuerza mayor extraña al trabajo (art. 4° in fine).
La demostración de la inexistencia de culpa, o el caso fortuito interno, no lo liberaba al
empleador, ni siquiera parcialmente. Esta obligación de seguridad respecto de la
persona del obrero, formuló en nuestro derecho también una apertura del camino hacia
la responsabilidad objetiva.
En otras palabras, en esta ley responde el dueño, siempre y cuando no hubiese:
1. Dolo del obrero.
2. Culpa grave y exclusiva del obrero (porque si la culpa es concurrente, responde el
dueño).
3. Además, se podía probar caso fortuito extraño a la actividad.
Este caso fortuito extraño a la actividad sobre el que hablaba esta ley nos lleva a
considerar una breve digresión a la luz de las normas del código velezano, en el que
“caso fortuito” y “fuerza mayor” no tenían diferencia alguna en su tratamiento, mientras
que la doctrina tenía establecida la diferencia, más allá de la asimilación legal. Esta
identidad ha sido mantenida expresamente en el segundo párrafo del vigente artículo
1730 del CCCN.
Otro apunte que necesariamente debemos referir es el que se refiere a la extrañeidad a la
actividad del hecho que sirva de ruptura del nexo de causalidad a los fines de determinar
el casus.
Exner (1905) fue quien trabajó sobre este supuesto específico del caso fortuito extraño a
la actividad, configurando una de las primeras y más serias reacciones al principio de la
culpa, y lo hizo al analizar la responsabilidad de las compañías de ferrocarril. Ese
tratadista austríaco criticó la doctrina sustentada en los conceptos de culpa calibrada de
conformidad al “buen padre de familia” o “levísima” de acuerdo a la gradación romana,
sobre los que se asentaba por entonces la responsabilidad del porteador. Ese autor centró
sus críticas a partir de la dificultad probatoria que representaba para la víctima de los
daños acreditar la culpa de la empresa de transporte de ferrocarril, y así postuló que solo
podía eximirse de responder acreditando el porteador el “caso fortuito agravado”, esto
es, ajeno a la actividad que le es propia, fuera de su control. Si bien esta tesis no llegó a
desprenderse totalmente de la idea de culpa, sirvió para construir conceptualmente en
los futuros sistemas de responsabilidad objetiva las causales de exoneración, entre las
que se introdujo esta especificidad.
De modo tal que el caso fortuito en ese caso, debía ser:
a) Extraordinario.
b) Público y notable (que es lo más importante).
c) Extraño a la empresa del deudor.
Esa elaboración de Exner analizando la responsabilidad por el transporte de bienes y
personas es la que luego se aplicó en el antecedente de la Ley de Accidentes Laborales
N° 9688 que consagró de este modo un factor de atribución objetivo con otra variable a
tener en cuenta: estableció topes tarifados en la indemnización, característica que es
propia en este tipo de leyes que consagran factores de atribución objetivos.
Luego, en el derrotero de esta evolución hacia la objetivación del factor de atribución en
nuestra legislación, encontramos el Código Aeronáutico y la Convención de Viena
sobre daños nucleares.
El Código Aeronáutico de 1954, siguiendo las pautas de la Convención Internacional de
Roma de 1933, modificada en 1952, consagró también la responsabilidad objetiva, en
función del riesgo, a cargo del explotador, limitada a ciertos topes cuantitativos.
Posteriormente con sus reformas, el citado cuerpo normativo mantuvo este criterio de
atribución de responsabilidad.
Por su parte, la Convención de Viena, sancionada en nuestro país mediante Ley N°
17048, fijó normas mínimas para ofrecer una mayor protección financiera contra los
daños derivados de determinadas aplicaciones pacíficas de la energía nuclear,
prescindiendo de la noción de culpa, estableciendo un límite cuantitativo prefijado.

e. La reforma de la Ley N° 17711 y leyes posteriores

La legislación reflejada sintéticamente en estos antecedentes referidos, la doctrina de los

autores, así como las conclusiones vertidas en los encuentros nacionales de derecho
civil, propiciaban la reforma del Código de Vélez Sarsfield en este aspecto, bregando
por la incorporación de la teoría del riesgo creado.
Fue así que Borda introdujo la modificación al artículo 1113 por entonces vigente. Fue
influyente y, como él mismo lo reconociera, importó una verdadera revolución en lo que
se refiere al derecho de daños.20
Por aquel entonces, antes de esa medular reforma, la disputa doctrinal estaba centrada
en la interpretación de los artículos 1113 y 1133 en la originaria redacción, ya que
algunos entendían que este último artículo de alguna manera establecía la
responsabilidad objetiva.
Llambías, en cambio, propiciaba el mantenimiento del sistema de la culpabilidad en la
responsabilidad civil, consideraba que –en puridad– el precepto contenido en el artículo
1133 no tenía su base en el reconocimiento de la responsabilidad objetiva, sino más bien
establecía una presunción irrefragable de culpa.
Es que Vélez en su concepción jurídica no podría nunca haber consagrado la teoría del
riesgo creado en el Código Civil, si bien es cierto que muchas interpretaciones se
hicieron antes, durante y después de la reforma de 1968. Empero, la afirmación del
entonces vigente artículo 1067 sintetizada en “no hay responsabilidad sin culpa”,
encontraba cierta excepcionalidad en interpretaciones del referido artículo 1133, así

20
El propio Guillermo A. Borda expresa en primera persona, en ocasión de rebatir algún concepto que el
Dr. Molinario había tenido sobre su intervención en la reforma de 1968: “en ese tiempo, yo tenía una
conciencia muy clara de la fugacidad de las funciones públicas. Creía que era necesario hacer las
reformas que los nuevos tiempos imponían, para remozar y renovar el Código de Vélez, que con sus cien
años de antigüedad no respondía ya a los requerimientos de la sociedad moderna, y había que hacerlo sin
demora, no fuera que cambiaran las circunstancias políticas que en ese momento la hacían posible. Y si
bien es verdad que no puede desdeñarse la técnica jurídica sobre todo como medio apto para la enseñanza
y aplicación del derecho, lo cierto es que lo que en definitiva importa son las soluciones de fondo, la
justicia de la normativa legal. La reforma, pues, obedecía a necesidades impostergables, a la nueva
conciencia jurídica. Como dice Josserand, los juristas “deben vivir con su época, si no quieren que ésta
viva sin ellos”(Borda 1971: 1016).
como también del entonces vigente artículo 1119, de aplicación en la responsabilidad
colectiva.
Pero eso, reiteramos, era interpretación más que una consagración legislativa.
Ni siquiera en casos de daños causados por animales, ya que –sea este doméstico o
feroz– siempre se juzgaba al deudor en base a su inconducta. Por eso era inexcusable la
responsabilidad cuando se trataba de un animal feroz, y excusable la responsabilidad del
dueño de un animal doméstico, ya que en este caso se podía demostrar ausencia de
culpa (arts. 1124 al 1131 del Código Civil Vélez Sarsfield).
En esta rápida cronología, llegados al año 1968, el reformador del Código, incorpora el
riesgo creado al artículo 1113. Así lo expresó Borda al sostener que luego de la sanción
de la Ley N° 17711 poco quedaban de las ideas directrices que inspiraron el Código de
Vélez, admitiéndose la teoría del abuso del derecho, que era rechazada, reconociendo
que la culpa no es la fuente única de responsabilidad, habiéndose incorporado a nuestro
derecho positivo la teoría del riesgo creado. Así, la filosofía liberal manchesteriana,
individualista y positivista del Código de Vélez fue cambiada por otra de contenido más
social y humano, preocupada por una justicia más auténtica.21
Se agregó el segundo párrafo del artículo 1113, derogando también el artículo 1133
respecto del cual parte de la doctrina entendía confusamente que regía en cuanto a los
daños causados “por las cosas”, interpretando de algún modo la fuente del artículo 1384
Código Civil francés y lo que los jueces de aquel país habían establecido como pauta
interpretativa en su aplicación. Decía Alterini, refiriéndose al párrafo incorporado por la
Ley N° 17711 al artículo 1113, que

este precepto ha agrietado el sistema mediante la introducción de un elemento que

conmueve sus principios. Pero la idea es clara: de ahora en más todo dueño o guardián
de ciertas cosas responderá por el sólo hecho de causar el daño, sin que le sea suficiente
probar que, de su parte, no hubo culpa, o aún que hubo caso fortuito; deberá acreditar la
culpa de la víctima, o la de un tercero, operativa como caso fortuito en el supuesto
específico (Alterini, 1972, núm. 140: 117).

La teoría del riesgo creado contiene un paradigma de imputación que estriba en atribuir
el daño a todo el que introduce en la sociedad un elemento virtual para producirlo.
Prescinde de la subjetividad del agente, y centra el problema en la reparación y sus
límites en torno de la causalidad material, investigando tan solo cuál hecho fue,
materialmente, causa del efecto, para atribuírselo sin más. Le basta la producción del
resultado dañoso, se contenta con la transgresión objetiva que importa la lesión del
derecho subjetivo ajeno. Es el factor objetivo por antonomasia, y así fue entendido, ya
que era indudable que el codificador de 1968 tomó abiertamente partida por la
responsabilidad objetiva. Debe considerarse así qué se entiende por riesgo de la cosa, y
qué por vicio de ella. En abstracto, solo ciertas cosas son riesgosas, en concreto pueden
serlo todas; como el anillo del nudista con el que se burla Ripert.22
21
Borda, G. A., A propósito de la Reforma de 1968 al Código Civil, ya citada.
22
Llambías (2000) cita este ejemplo en “El Derecho no es una física de las acciones humanas
(Reflexiones sobre el fundamento de la responsabilidad civil. Ámbito de aplicabilidad y extensión del
resarcimiento. Culpa y riesgo creado)”, en LL, 107-1015. Explica, criticando la vigencia de la
responsabilidad basada en el factor de atribución objetivo “por el hecho de las cosas”, que Ripert ironiza
al predecir que “sólo procedería aplicar la responsabilidad por culpa si tuviera lugar un choque entre dos
individuos que practicaran el nudismo integral, pues aún el anillo que llevo en el dedo puede aumentar la
rudeza de un golpe que aplica a mi mano” (Ripert, su nota en D.P., 1930, 1159, III). “¡Y hasta se
encontraría algún jurista que dijera que el cuerpo humano no es sino una cosa bajo la guarda de la
voluntad, para hacer entrar a los daños causados por el hecho corporal del hombre en la responsabilidad
que se exige por las cosas de que alguien se sirve!” (Esmein, Rev. Crit. leg. et. juris., 1932, pp. 461 y
Los hermanos Mazeaud y Tunc dedican en su tratado un análisis a la teoría del riesgo.
Los criterios para estructurarla se construyen sobre la base de la atribución del resultado
a quien se aprovecha de la cosa que lo causa o sobre la idea del acto anormal que
compromete la responsabilidad del autor y toma en cuenta el obrar según las
condiciones normales de la época y el ambiente. El “riesgo de la cosa” que compromete
la responsabilidad del dueño o guardián denota al acto anormal, pues no se exige que
concurra especulación económica, con forma de explotación de la cosa, para que tal
responsabilidad exista (Mazeaud y otros, 1961, t. 1, vol. II: 1 y ss.).
Riesgo creado, entonces, es cuando se incorpora a la sociedad una cosa riesgosa o
peligrosa que normalmente trae aparejando una mayor capacidad de dañar que una cosa
que es inocua, que no es peligrosa, que normalmente no trae aparejada daños.
La reforma que se introdujera en el segundo párrafo del artículo 1113 se inclinó
claramente por el riesgo creado, incorporando así un factor objetivo de atribución,
desprendiéndose definitivamente de la noción de culpabilidad para la imputación en una
acción por la reparación de un daño injustamente considerado.
Claro está, llevaron años las discusiones, que principiaron con la diferencia entre el
supuesto que vertía la primera parte del segundo párrafo del artículo que se refería al
daño causado “con” la cosa, y el segundo apartado que se refería al que producía la cosa
“por su riesgo o vicio”. Pero en el daño causado con la cosa, no hay riego creado. Esto
se debe tener en cuenta para ver las diferencias, pero no podemos concebir que cuando
el 1113 se refiere al daño causado con la cosa estemos en presencia de factor de
atribución objetivo.
A esas cosas que merecen un cuidado especial algunas veces manipuladas por el
hombre y causan daño se refería la primera parte del segundo párrafo del artículo 1113
reformado en 1968, ya que en realidad no era la cosa la que causaba en daño, sino que
era el actuar del hombre. Por eso es que se hablaba del daño con la cosa, y la cosa era un
mero instrumento del obrar humano. Entonces ahí lo esencial es el obrar del hombre, la
responsabilidad se analizaba con la noción de culpabilidad, esto es, factor de atribución
subjetivo sobre la conducta del autor. Desde esta óptica es que se presumía la culpa del
dueño o guardián, quien podía probar lo contrario para eximirse.
Sin embargo, cuando aquel artículo 1113 se refería al daño causado por el riesgo o vicio
de la cosa, estábamos en presencia de la responsabilidad objetiva: el segundo párrafo, en
el segundo apartado del artículo.
El dueño o el guardián no se podían liberar probando ausencia de culpa, nota
característica que denota el análisis bajo la órbita de un factor objetivo: prescindir de la
idea de la culpa de los sujetos (porque no se debe probar, ni se presume). Ergo, el factor
de atribución era netamente objetivo. El riesgo creado.
De modo tal que la única forma de liberarse en este análisis objetivado de la imputación,
es fracturando de algún modo la relación de causalidad.
Esta ruptura del nexo causal significaba desplazar la autoría hacia la propia víctima, a
un tercero por quien no deba responder el dueño o el guardián de la cosa, o el caso
fortuito; así como que la cosa hubiera sido utilizada en contra de la voluntad expresa o
presunta de esos sujetos: las eximentes.
Llambías se opuso fervientemente a esta reforma al sistema de responsabilidad civil,
específicamente al nuevo párrafo del artículo 1113, sosteniendo que había desquiciado

sgtes.). Muestra la semblanza del autor y su disconformidad absoluta con el predicamento de la por
entonces novedosa “teoría del riesgo” y su incorporación en nuestra legislación a partir de la reforma de
la Ley N° 17711.
el sistema de responsabilidad civil (Llambías, 2000),23 asimilándolo a un caballo
desbocado en un bazar.
Claro está, la concepción que trascendía en aquella reforma tenía que ver con preservar
la seguridad jurídica pero desde una perspectiva de justicia. No era el caso de tener en
cuenta nada más que un castigo al culpable/responsable, sino que en esta concepción
moderna se miraba a la víctima con un criterio solidario y, por lo tanto, la reparación
tenía en cuenta el daño producido que el reproche de conducta.
No es justificar el abuso en la utilización de este factor de atribución, pero sí reconocer
su existencia y que debía aplicarse lo que llevó años en la discusión de nuestra doctrina,
incluso en la aplicación jurisprudencial.24
Por cierto, la puerta que abrió la reforma de 1968 en este sentido dio lugar a la
sistematización de otros diversos factores objetivos de atribución, entre los que se
cuentan el “abuso del derecho”, la “indemnización de equidad”, el “exceso en la normal
tolerancia entre vecinos”, los “daños en la relación de consumo” y el “deber o garantía
de seguridad”.
Es de notar que la llave para comprender si el factor que atribuye la responsabilidad
para la reparación es objetivo o subjetivo, se encuentra en advertir si entre las causas de
exoneración hallamos la posibilidad del deudor de acreditar su falta de culpa: si esto es
así, claramente el factor de atribución es subjetivo; si no lo es, pues será objetiva la
atribución de las consecuencias a reparar.
Respecto del abuso del derecho, algunos creen que es un factor de atribución objetivo y
otros no, por la interpretación que hacían del anterior artículo 1071, que se refiere al
ejercicio irregular de un derecho. Claro estaba así que, en la perspectiva de esa norma,
el derecho no estaba regularmente ejercido cuando ese ejercicio iba contra las
finalidades que tuvo legislador al establecer la preservación de ese derecho o cuando va
contra la moral o las buenas costumbres.
Vale decir que esta norma establece una pauta objetiva en la atribución, lo que implica
que demostrado el obrar abusivo, es inútil la prueba de que se actuó sin culpa, lo que
lleva a determinar al factor de atribución como objetivo.
Otra incorporación de la Ley N° 17711 fue la equidad (art. 907 Código de Vélez) como
consecuencia del obrar involuntario, lo que llevó a los autores a considerar que dada la
equitativa indemnización que debía el que llevó a cabo un acto involuntario que causó
daño a otro, y que –por esencia y razón de la propia hipótesis que planteaba esa norma–
la demostración de su falta de culpa resultaba inviable por la falta de voluntad en su
conducta.
Así, a partir de la referida reforma promovida por Borda se incorporaron los principales
factores de atribución objetivos en nuestro sistema que, como hemos visto, ya contaba
con alguno de ellos en estatutos particulares.
Veremos seguidamente cómo ha resuelto esta temática de la responsabilidad objetiva el
reformador del Código Civil y Comercial de la Nación, de reciente vigencia en nuestro
país.

23
Puede consultarse en extenso su perspectiva en las reflexiones vertidas en Llambías (2000), El derecho
no es una física de las acciones humanas…, ya citado.
24
A modo ilustrativo, es de notar que recién en el año 1994 la Cámara Nacional en lo Civil en pleno
decidió que para los accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de
automotores en movimiento no debía encuadrarse el análisis en la órbita del artículo 1109 del Código
Civil, sin dar precisiones sobre la aplicación del artículo 1113 en su reforma del año 1968. Nos referimos
a plenario “Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro”, publicado en LL, 1995-A, 136; ED,
161-402 y JA, 1995-I, 280.
f. Funcionamiento del factor objetivo de atribución según el método empleado en el
CCCN

Luego de enunciar los factores de atribución, el CCCN optó por analizar en primer lugar
cronológico el “factor objetivo de atribución”.
La decisión encuentra su lógica en lo que viéramos es el funcionamiento del sistema: en
tanto no encontremos un “factor de atribución objetivo”, se aplicará “la culpa” como
factor de atribución.
Por ello, se refiere al factor objetivo de atribución y, como técnica legislativa, adopta la
posición de definir sus contornos a partir de las notas esenciales que lo caracterizan.
En efecto, se señala como distintivo de este factor de atribución que la culpa del agente
es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad.
Tal aserto permite inferir –en razonamiento inverso– que la prueba de la diligencia del
agente no es suficiente para que se lo exima de responder.
Por ello, el sindicado como responsable solo se libera demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario. Aunque el texto no lo establece en forma
expresa, se entiende que la demostración de esa causa ajena permitirá eximirse de
responder en forma total o parcial.
La referencia a la causa ajena en el artículo 1722 nos remite en un primer momento al
artículo 1726 que respecto de la relación causal dispone que son reparables las
consecuencias dañosas que tiene nexo adecuado de causalidad con el hecho productor
del daño.
En este punto, cabe recordar la distinción entre causalidad referida a la autoría y la
causalidad referida a la adecuación. Por una parte, la teoría de la relación de causalidad
sirve para determinar quién es el autor material del hecho. Por otra parte, dicha teoría
sirve para establecer la adecuación de los daños causados por el autor material. Esto es,
qué consecuencias del hecho son asignadas a la responsabilidad de su autor material.
El primer párrafo del artículo 1726, que se analizará oportunamente, regula lo relativo a
la autoría del hecho, y en la segunda parte lo vinculado a la adecuación de los daños al
establecerse que, excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Exige el artículo 1722 que aquel a quien se atribuye la calidad de sujeto civilmente
responsable (autor, dueño, guardián, quien realiza una actividad riesgosa o peligrosa,
quien se sirve u obtiene provecho de esa actividad, etc.), pruebe la causa ajena para
eximirse de responder, en forma total o parcial.
La lógica del sistema se completa con las disposiciones que en este sentido se
encuentran en el artículo 1734, que se refiere a la carga de la prueba de las eximentes y,
salvo disposición legal, establece que recaerá sobre quien las alega.
En consecuencia, ocurrido el hecho que motiva el reclamo de responsabilidad fundado
en un factor objetivo, la víctima debe probar ese hecho en el que funda su pretensión, no
debe en modo alguno acreditar ni siquiera insinuar la culpa del sujeto responsable. Por
su parte, el sujeto a quien se le atribuye la responsabilidad deberá –para eximirse de
responder y salvo disposición legal en contrario– acreditar una causa ajena del daño,
esto es: que el daño fue causado por el hecho del propio damnificado, por el hecho de
un tercero ajeno, o por caso fortuito, careciendo en cualquier caso de relevancia
demuestre su falta de culpa o un obrar diligente.

g. Obligaciones de resultado, garantía de seguridad y factor objetivo de atribución. La

responsabilidad objetiva en las obligaciones de fines o resultado
El artículo 1723 CCCN concierne a la responsabilidad que fluye a partir de la falta de
consecución de un resultado esperado, sea su fuente legal, u obligacional y, dentro de
esta última, de voluntad contractual o unilateral.
Importa así determinar cuál es el “resultado” al que la ley se refiere para proceder a este
tipo de imputación.
Por eso, diremos que se torna objetiva la responsabilidad cuando el deudor se
compromete a un resultado específico y determinado (art. 774 ya citado) o, según se
establece para las profesiones liberales, de carácter concreto (art. 1768).
Se debe distinguir así la obligación de fines que marca la responsabilidad objetiva, de
aquella en la cual solo se compromete la adopción la mayor diligencia para obtenerlo,
pero no el resultado en sí mismo.
Por ello, ha establecido la doctrina que hay promesa de resultado, con o sin pacto entre
las partes, y cualquiera sea su contenido específico, si la buena fe impone la obligación
de asegurar un fin.
Encontramos en obligaciones de origen legal, fundamentalmente las que fluyen de la
Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24240), también las que regulan los
espectáculos públicos o deportivos (Ley N° 23182), en el contrato de transporte, los
titulares de establecimientos educativos (art. 1767 CCCN).
Se conecta también con las obligaciones de hacer en las que se compromete un
resultado concreto o “eficaz” (art. 774 CCCN).

h. Los fundamentos de la imputación objetiva

La Comisión Redactora expresó lo siguiente:

En la definición de la imputación objetiva se ha prescindido de la clasificación entre

obligaciones de medios y de resultado, en razón de las controversias que ese distingo ha
suscitado en la doctrina argentina. Sin perjuicio de que se la siga utilizando como
construcción dogmática, en el plano normativo es claro que si el deudor promete un
resultado determinado y éste no se obtiene, no puede eximirse demostrando su falta de
culpa. En estos casos la imputación es objetiva porque sólo se libera con la prueba de la
ruptura del nexo causal. Estas denominaciones son consistentes con las utilizadas en las
obligaciones de hacer y con las que se expresan los distingos entre contratos de obra y
servicios, a fin de dar coherencia al sistema.

La prescindencia en la mentada clasificación ha sido recibida de buen grado por parte de

la doctrina, para quienes ha quedado en desuso.
Autorizada doctrina había señalado que

El distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene trascendencia, siquiera

como elemento ordenador conceptual. Pero no creemos que constituya una summa
divissio, ni que sea una varita de virtudes con poderes mágicos para resolver el universo
de situaciones. En la vida negocial éstas son variables y multiformes, y presentan una
gama de matices que no consiente el enrolamiento rígido en una o en otra categoría.
Máxime que en los contratos típicos clásicos, y en especial en los contratos atípicos —
que son característicos del complejo y cambiante mundo económico actual—, las
obligaciones de las partes no se dan con una característica única, sino que integran un
plexo que impone realizar ciertos medios, o ciertos resultados, o ambos a la vez
(Alterini, Ameal y López Cabana, 2008, núm 1213: 580).
Por ello, es importante calibrar los contornos de esta imputación objetiva que –forzoso
es reconocerlo– se asienta en la distinción entre fines y medios de la prestación en la
obligación.

i. Las obligaciones de medios y de resultados (o fines)

La doctrina tradicional reconoce en las obligaciones de fuente contractual la existencia

de obligaciones de medios y obligaciones de resultado.
Las obligaciones de resultado, según esta postura, se refieren a situaciones en las que el
deudor se obligaba a un determinado objetivo o finalidad, por ejemplo, entregar una
lapicera en una compraventa. Es evidente que en este ejemplo hay un resultado final que
es entregar la lapicera.
Otra cosa distinta es la obligación de medios, en donde me obligo a un obrar diligente,
es decir, que no me obligo a ningún resultado. Y tenemos como ejemplo a las
obligaciones de los profesionales liberales (v. gr. médicos, abogados, etc.): el galeno no
puede prometer que va a curar al enfermo, ni el abogado que va a ganar el pleito.
Entonces, para esa postura se configurarían obligaciones de medios cuando se
compromete con el cliente solo un obrar diligente, con independencia de la consecución
de resultado alguno.
No obstante ello, y para el caso específico del abogado, mal podrían encasillarse todas
las obligaciones a su cargo en solo el cumplimiento de “medios”, dado que en algunos
casos también se compromete un resultado, sea en el caso del abogado para redactar un
contrato, sea en el del médico a realizar una operación de cirugía plástica de
embellecimiento. Es el caso de la cirugía plástica en la que el médico se compromete
frente al paciente a, por ejemplo, quitarle arrugas.
Esta clasificación obligacional demuestra su impacto en materia probatoria,
especialmente en la carga de la prueba del factor de atribución, sea presumiendo la
culpa del deudor, u objetivándolo, como en el caso de lo establecido en el artículo 1723
CCCN.

j. Postura tradicional subjetivista previa a la reforma

Según la postura subjetivista que fue dejada de lado a partir de la vigencia del CCCN, lo
que debe probar el acreedor en las obligaciones de resultado es el incumplimiento del
deudor. En otros términos, tiene que probar, desde luego, que existe la obligación y,
además, el incumplimiento por parte del deudor en la obtención del resultado
prometido. Una vez que el acreedor probó esto, se presume –según la postura
subjetivista– la culpa del deudor y para liberarse podrá demostrar caso fortuito, como
eximente de la responsabilidad, en cuyo caso no responde.
En las obligaciones de medios, sigue diciendo esta doctrina subjetivista, la culpa debe
ser probada por el acreedor. De allí que, siguiendo a Llambías en este razonamiento,
sostienen que en la obligación de medios la culpa debe ser probada indefectiblemente
por el paciente o cliente. Particularmente en los casos de mala praxis médica afirman
que solo si el paciente prueba la culpa del médico o cirujano este responde. Acá no
juega la teoría del riesgo creado, en la responsabilidad profesional, sino que es una
responsabilidad subjetiva, entonces tiene mucha importancia la prueba de la culpa.

k. Postura objetivista vigente a partir del CCCN

Lo detallado anteriormente tiene mucha importancia porque la postura recogida en la
reforma torna objetiva la responsabilidad en tanto establece que en las obligaciones
donde se compromete un resultado determinado el deudor solo se libera probando la
interrupción del nexo causal, característica propia de la responsabilidad objetiva. Por
ello, queda determinado así que en este tipo de obligaciones de fines el factor de
atribución es objetivo: no cabe, entonces, la idea de presunción de la culpa, como decía
la doctrina tradicional antes descripta.
Se objetiva así la responsabilidad de fuente obligacional previa (antes denominada
contractual) y entonces, lo único que puede hacer el deudor para liberarse es probar el
caso fortuito, el hecho del propio damnificado o el de un tercero por quien no debe
responder.
Para acreditar la eximente causal, tal el caso fortuito, deberá probar que el hecho es
imprevisible, inevitable, actual, sobreviniente, y extraño. Subsiste, sin embargo, otra
postura que sostiene que debe probarse la debida diligencia en el caso, es decir, la
ausencia de culpa, para liberarse de la responsabilidad endilgada. Claro está, no es lo
mismo probar ausencia de culpa que caso fortuito, porque es mucho menos gravoso
probar que se obró diligentemente, o probar que dado ese caso no se puede responder.
Fácil resulta acreditar el caso fortuito en circunstancias extremas (v. gr. una guerra, una
revolución, o alguna cosa excepcional), pero normalmente no es así, en tanto se debe
demostrar que existió el casus específico y eso en general acarrea dificultades
probatorias.
Las obligaciones de resultado pueden dividirse, a su vez, en obligaciones de resultado
ordinarias, atenuadas, agravadas, esto es, tres distintos tipos dentro del mismo género.
Veamos:
1. Ordinarias.
Son aquellas en que el fundamento es objetivo, aquí no existe ninguna duda de que en el
tratamiento de la responsabilidad se prescinde de la culpa porque el encuadre de esta
responsabilidad es netamente objetivo. Se basa, por ejemplo, en el deber de seguridad
que fluye de algunos contratos (v. gr. el de transporte) o en algún caso puede ser de la
teoría del riesgo, por ejemplo, la que se recoge en la Ley N° 24240 respecto de los
productos. Decimos que la responsabilidad es objetiva, tal el contrato de transporte, por
cuanto la única forma de liberarse es probando el hecho del damnificado o de un tercero
por quien no deben responder. Es evidente que la responsabilidad es objetiva.
Volveremos sobre ello infra.
En estas obligaciones de resultado ordinarias no puedo demostrar ausencia de culpa:
indefectiblemente tengo que interrumpir el nexo causal.
Entonces, en las obligaciones de resultado ordinarias, la responsabilidad es objetiva.
2. Atenuadas.
Cuando la obligación de resultado es atenuada, la responsabilidad es subjetiva, en tanto
se basa en la culpa del deudor, entonces, este para liberarse debe demostrar su diligencia
(ausencia de culpa). Si el deudor tal dicho extremo, se liberará de responder. En otros
términos, no tiene que llegar a demostrar el hecho del damnificado o de un tercero por
quien no deba responder o el caso fortuito, sino que con solo demostrar que tomó todas
las diligencias se liberará.
Esto sucede, por ejemplo, en los contratos de depósito, en los que el depositario debe
demostrar que cuidó lo ajeno como lo propio, que obró diligentemente; o en una
compraventa el vendedor deberá demostrar que conservó la cosa en buen estado, que
tomó la diligencia del caso y que si hubo un deterioro o pérdida de la cosa, que ocurrió
sin su culpa.
3. Agravadas.
Por último, están las obligaciones de resultado agravadas que son aquellas en las cuales
la responsabilidad es objetiva, con algún aditamento especial, como veremos.
En algunos casos, por ejemplo, en los accidentes laborales no basta con demostrar un
caso fortuito común, sino no es un caso fortuito especifico, porque requiere que sea
ajeno a la actividad, extraño a ella. Si el caso fortuito es por una actividad propia de la
empresa no se exime. Distinto es, por ejemplo, “si cae un rayo y le parte la cabeza al
empleado”, por cuanto –claro está– la extrañeidad es evidente y será eximente. También
encontramos aquí caracteres de la garantía de seguridad a las que ya nos referimos en
las “ordinarias”.
En el caso de la responsabilidad por organización de espectáculos deportivos (Ley N°
23182) siempre habrá de responder el organizador del espectáculo en forma objetiva, en
tanto talla aquí la seguridad que debe al espectador, salvo, que demuestre el hecho del
propio damnificado o un caso fortuito extraño a la actividad. Por ejemplo, una
avalancha, en un espectáculo de fútbol no es ajena a la actividad; sin embargo, si un a
“un hincha se le ocurre cabecear un tablón”, se configurará el daño por la incidencia
causal de su propia culpa y, dada esta circunstancia, es evidente que no responde el
organizador. En cambio, no existe incidencia causal de la conducta del tercero cuando,
por ejemplo, este empuja a la víctima en una avalancha. Responderá igualmente el
organizador, por cuanto no es aquel hecho ajeno a la actividad. Sí será ajeno, v. gr., que
caiga un rayo en el medio de la cancha.
Entonces, como se ve reflejado es muy limitado en este caso la excepción de la
responsabilidad, y esto se basa en lo que dice la ley, que además exige algo más para
que no responda el organizador de la actividad deportiva.
Por eso en este caso son obligaciones de resultado agravadas, porque se exige algo más
para liberar la responsabilidad al deudor.

l. Obligaciones de medios

Según habíamos dicho, en las obligaciones de medios, según la tesis tradicional, el

acreedor debía demostrar la culpa del deudor para que este respondiera.
Este criterio se basa en el derecho procesal de que el que alega un hecho lo debe
demostrar; este es un principio de la carga probatoria.
El criterio tradicional establece que tanto el médico como el abogado no pueden
prometer un resultado, lo que no creemos que sea así en tanto uno como otro pueden
hacerlo, pueden prometer un resultado.
El abogado puede prometer llegar a la sentencia, hacer todo lo posible por llegar a la
sentencia, lo que no puede prometer es que el juez le dé la razón, es decir, ganar el
pleito, lo que no puede prometer es la eficacia del resultado. Esto es importante porque
en las obligaciones del abogado, existen obligaciones claras: atender al cliente,
informarlo, obtener de este un consentimiento, redactar los escritos, presentarlos,
redactar la demanda, ofrecer la prueba, concurrir a las audiencias, estas son todas
obligaciones de resultado. Ir a tribunales a ver la causa, es una obligación de resultado,
al igual que concurrir a las audiencias. Todos ellos “fines”.
Igual que el cirujano, debe prometer que va a operar, que el acto quirúrgico va a
realizarlo con diligencia, lo que no puede prometer es que eso lo cure o que se salve.
Pero sí puede prometer que ese acto quirúrgico se va a llevar a cabo. Obsérvese que, en
el arte de curar, el consentimiento informado es una obligación de resultado.
En definitiva, todas las mencionadas anteriormente son obligaciones de pequeños
resultados que se van dando en el obrar del médico y del abogado.
Por lo tanto, no podemos diferenciar tan tajantemente las obligaciones de medios y de
resultado, sino que tenemos que ir por otro lado, en lugar de buscar la solución en el
derecho de fondo, encontrarla en el derecho de forma y, específicamente, a partir de la
reforma del CCCN en su artículo 1735.

m. La obligación de seguridad como garantía de fines

Entendemos que, en ciertos contratos, como en el de transporte, el deudor formula un

resultado cuando asume una obligación de seguridad y en tanto garantiza conseguirlo.
Algunos autores, tales como Pizarro, se han pronunciado sobre la subsistencia de la
garantía de seguridad aun después de la reforma introducida en el CCCN.
Ello así por cuanto el artículo 1721 CCCN funciona como norma de cierre para la
aplicación de la responsabilidad objetiva en el caso en que se comprometa un resultado.
La obligación de seguridad hace las veces de garantía y genera en el deudor la promesa
de un resulta que es, claro está, preservar la indemnidad de la persona y patrimonio del
acreedor, quien entrega su seguridad al otro.
Autorizados antecedentes han establecido que

El contrato de transporte terrestre de personas contiene una obligación de seguridad, por

la cual el portador no sólo está obligado a llevar al pasajero a su destino, sino a
conducirlo sano y salvo, y por tanto, es responsable por el incumplimiento contractual
representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo
una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del
transportista favorece a la víctima (Llambías, 1980: 219, núm. 2891);

en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad.25

Esa imputación objetiva importa una presunción de adecuación en cabeza del
transportista. La obligación de seguridad que subyace en la prestación del transporte de
personas determina que aquel se vea obligado a trasladar al pasajero con especiales
precauciones en cuanto al estado, la calidad y el funcionamiento del rodado, así como
también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad (Ghersi y
Weingarten, 2009: 612-613).
Encontramos sobre este punto el intercambio de fundadas opiniones de reconocidos
autores que se expresaron sobre la subsistencia –o no– de la obligación de seguridad
luego del 1 de agosto de 2015 (Picasso, 2015: 146; Pizarro, 2015: 1).
Coincidimos con la opinión de Pizarro en cuanto establece que

La obligación tácita de seguridad mantiene vigencia en el Código Civil y Comercial.

Rige en aquellos contratos que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación
de velar por la persona y bienes del acreedor. Conserva utilidad en aspectos relevantes,
que no han sido modificados por el CCCN, tales como acción de cumplimiento,
resolución y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agravada en
caso de incumplimiento doloso y responsable (Pizarro, 2015: 1).

Y entendemos también que la garantía de seguridad se encuentra siempre incluida en el

análisis del factor de atribución al que objetiva sea cual fuere la fuente del responder.
No estamos de acuerdo con ubicarla en la antijuridicidad, ya que se admitiría, por una
parte, que el deudor puede justificar el daño que causa su conducta por acción u
omisión, y, por otra parte, no se entendería por qué la norma habla de eximentes a nivel

CNCiv., Sala K, en los autos “D., M. B. c. Expreso San Isidro SATCIFI s/daños y perjuicios” del 9 de
25

mayo de 2017.
de factor de atribución (en este caso, objetivos), refiriéndose a la ruptura del nexo de
causalidad como tales defensas a cargo del deudor.
En suma, vigente en el marco del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 9, 729,
961 y ccdtes. CCCN), la garantía de seguridad se yergue como un factor objetivo de
atribución y se encuentra presente subsidiariamente en este artículo 1723 que aborda la
responsabilidad objetiva en general, sin perjuicio de su regulación específica v. gr. en el
contrato de transporte.

n. La subsistencia de la obligación de seguridad

No desconocemos que, sobre el punto, y con la reforma que unificara el Código Civil y
el Comercial, se llevó a cabo un interesantísimo intercambio de opiniones de
reconocidos autores sobre la subsistencia –o no– de la obligación de seguridad luego del
1° de agosto de 2015 (Picasso, 2015: 146; Pizarro, 2015: 1).
Coincidimos con la opinión de Pizarro en cuanto establece que

La obligación tácita de seguridad mantiene vigencia en el Código Civil y Comercial.

Rige en aquellos contratos que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación
de velar por la persona y bienes del acreedor. Conserva utilidad en aspectos relevantes,
que no han sido modificados por el Código, tales como acción de cumplimiento,
resolución y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agravada en
caso de incumplimiento doloso y responsable (Pizarro, 2015: 1).

Específicamente sobre la subsistencia de esta obligación expresa o tácita de seguridad

en el contrato de transporte, ese reconocido autor mediterráneo señaló

Picasso sostiene que el código regula la responsabilidad del transportista no bajo un

estándar de incumplimiento de una obligación de seguridad –ahora expresa y no tácita–,
de resultado (como ocurría en el régimen anterior, art. 184 Cód. de Comercio), sino
aplicando lisa y llanamente el régimen normativo para la responsabilidad por
actividades riesgosas (arts. 1286 y 1757). Lo cual confirmaría su hipótesis en el sentido
de la inutilidad de la figura luego de la sanción del código. Aun admitiendo por un
momento, hipotéticamente, su razonamiento, en el sentido de que es innecesario acudir
a la obligación de seguridad de resultado incumplida para fundar la responsabilidad del
transportista, la utilidad de la figura no desaparece. Doy razones: a) En primer lugar,
agrade o no, pesa sobre el transportista la obligación de garantizar la seguridad del
pasajero. No se trata de un mero deber jurídico genérico, sino de una obligación en
sentido estricto, que forma parte de la trama negocial, del objeto y del contenido del
contrato. Eso es lo que dice el art. 1289 inc. c). b) Se trata de una obligación de
resultado expresa, cuya existencia puede propiciarse, sin inconveniente alguno, aún en
defecto de previsión normativa por aplicación del principio de la buena fe (arts.9, 729,
961 y concs. CCCN), plasme o no el contrato de transporte una relación de consumo (lo
contrario importaría una grave regresión en la materia). c) También en el transporte de
cosas está subyacente la idea de una obligación de seguridad expresa con relación al
transporte de la carga, a punto que el transportista sólo se libera si prueba la causa ajena
(art. 1286), con excepción del supuesto previsto en el art. 1310 donde rige el principio
de la culpa. d) La existencia de dicha obligación expresa de seguridad tiene enormes
proyecciones en el plano de la tutela conservatoria, satisfactiva y resolutoria del crédito,
se trate o no de una relación de consumo (con mayor razón, en este último caso). De allí
que en modo alguno parezco apropiado prescindir de su existencia e importancia por el
solo hecho de que el marco normativo vigente permita alcanzar los mismos resultados
que antes se obtenían a través de ella, en el plano resarcitorio, por vía de otras
instituciones ciertamente mejor diseñadas (Pizarro, 2015, en nota al pie 3).
En definitiva, reafirmamos al factor objetivo de atribución como pilar en el juzgamiento
por el incumplimiento del transportista en este contrato, sea por la obligación de
seguridad asumida como resultado u opus, sea por el “riesgo provecho”, “riesgo
beneficio” de la actividad riesgosa organizada bajo la forma empresarial, sea también
por las cosas riesgosas que intervienen en la prestación del servicio.

VI. Teoría del riesgo

a. Los riesgos del desarrollo

Se trata de la nocividad manifestada por un producto, que al tiempo de su introducción

en el mercado de consumo masivo, era considerado inocuo; pero cuya nocividad es
puesta de manifiesto por las nuevas investigaciones o comprobaciones científicas o
técnicas posteriores.
Esto es de aplicación, por ejemplo, en materia de productos farmacéuticos, cuya
morbosidad suele ser descubierta mucho después de habérselos puesto en el comercio.
La cuestión involucra a la teoría de Rumelin en materia de relación causal, para quien
serían adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el momento del
hecho, pero descubiertas más tarde, y ha generado dudas interpretativas.
Las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989)
propiciaron ponerlos a cargo del productor como garante de la inocuidad de los bienes
que introduce en la comunidad, o del profesional de la salud, según los casos. Los
descartaron el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1113 in fine) y el Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1591, inc.4º).26
Si bien no se menciona expresamente la responsabilidad por riesgos del desarrollo en la
Ley N° 24240, tal responsabilidad prospera en virtud de las disposiciones de dicha ley,
en especial frente al deber de seguridad establecido en el art. 5 y las previsiones del art.
40 (texto según ley 24.999), una responsabilidad fundada en el riesgo que no resulta
extraño a la cosa (Garrido Cordobera, 2013: 12). A su vez, tal normativa se corresponde
con las directivas del actual Código Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 1757,
1758, 1722 y 1730 CCCN; y que en relación al riesgo que provoca un producto de esas
características, la nocividad descubierta posteriormente constituiría una contingencia
propia de esa actividad (inciso e del art. 1733 CCCN y art. 40 citado anteriormente) que
igualmente genera responsabilidad.
Coincide Zavala de González con la solución de las Jornadas citadas precedentemente,
En ese sentido señala que el elaborador responde, aunque sea desconocida la nocividad
potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo, con fundamento en la
garantía debida sobre la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad.27

VII. Supuestos de factor objetivo de atribución en el CCCN y leyes especiales

Sin buscar agotar la enumeración de los supuestos en los cuales se aplica el factor
objetivo de atribución para derivar en la responsabilidad del agente, señalamos los
siguientes, de acuerdo sea en el CCCN o en legislación específica.
• En el CCCN:
a) Incumplimiento de obligaciones de dar (art. 746).
b) Incumplimiento de las obligaciones de no hacer (art. 778).
26
Zavala De González, ob. cit., comentario a los arts. 1757 y 1758, t. III, p. 777/8.
27
Zavala De González, M., ob. cit., comentario a los arts. 1757 y 1758, t. III, p. 777/8.
c) Vendedor de cosa ajena en cuanto garantiza el éxito de la promesa (art. 1008).
d) Responsabilidad del tomador de contrato de leasing (art. 1243).
e) El daño causado en estado de necesidad (1718 inc. c).
f) La obligación de un deudor que incumple una obligación de resultado (art. 1723), o
prometiera el resultado un profesional liberal (art. 1768), o procurar cierto resultado
concreto (art. 774 inc. b), o un resultado eficaz prometido (art. 774 inc. c).
g) El principal por el hecho del dependiente (art. 1753).
h) Los padres respecto de los hechos de los hijos bajo su responsabilidad parental (arts.
1754 y 1755).
i) Los tutores y curadores por daños causados por quienes estén a su cargo (art. 1756).
j) El dueño o guardián por daños derivados del riesgo o vicio de una cosa (art. 1757), el
titular de una actividad riesgosa o peligrosa (arts. 1757, 1758).
k) Daños causados por animales (art. 1759).
l) Responsabilidad del dueño y del ocupante del sector de un edificio por daños
ocasionados por cosas arrojadas o caídas (art. 1760).
ll) Perjuicios inferidos por el miembro no identificado dentro de un grupo (arts. 1761).
m) Responsabilidad de los partícipes en la actividad riesgosa de un grupo (art. 1762).
n) Responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos (art. 1767).
ñ) Daños derivados de accidentes en circulación de vehículos (art. 1769).
• Garantías (art. 1723):
Dentro de las garantías, que funciona como factor objetivo de atribución en razón de la
obligación de resultado asumida por el deudor, encontramos también las siguientes:
a) Daños ocasionados ejerciendo un abuso del derecho (art. 10).
b) Daños causados por actos involuntarios (arts. 260, 261, 1750).
c) Responsabilidad del constructor por daños que comprometan la solidez de la obra o
la tornen impropia para su destino –ruina de la obra– (art. 1273).
d) La garantía de seguridad en el contrato de transporte respecto del pasajero
transportado (arts. 1280, 1289 inc. c) y ccdtes.) y las restantes garantías que otorga el
transportista (arts. 1280 y sgtes.).
e) Responsabilidad del hotelero por daños o pérdidas de los efectos introducidos en el
hotel, valores guardados en cajas de seguridad, con las limitaciones y eximentes
agravadas en cada caso en concreto (arts. 1369 a 1375).
f) Equidad (art. 1742).
g) El exceso de la normal tolerancia entre vecinos (arts. 1973 y 2047 inc. b).
• En leyes especiales:
a) La garantía de seguridad en espectáculos públicos o deportivos (Ley N° 23184).
b) La garantía de seguridad en el derecho del consumidor (Ley N° 24240).
c) Residuos peligrosos (Ley N° 24051).
d) Daños producidos al medio ambiente (Ley N° 25675).
e) Riesgos del trabajo (Ley N° 24557).
f) Residuos industriales (Ley N° 25162).
g) Código de Minería.
h) Código Aeronáutico.