Formas de autoría:

Autoría y participación criminal:

Un delito puede ser llevado acabo por una persona (casos simples) pero también hay casos de extensión de
culpabilidad (art 45 y 46), donde también aquellos que sin ser autores han favorecido o facilitado la
realización del tipo penal por parte del autor. Por otro lado, también encontramos delitos denominados de
codelincuencia necesaria ej. art 80 inc. 3: homicidio agravado por precio. Por lo tanto, ante la pluralidad de
intervinientes en el ilícito, se presenta la problemática de determinar quiénes son autores y quienes deben
responder como participes frente a un hecho delictivo en el que han participado varias personas.
El termino participación tiene dos acepciones:
- Sentido amplio: engloba a todos aquellos que han intervenido en la comisión del delito, tanto el autor
como los eventuales coautores y participes.
- Sentido estricto: entiende que el participe es quien ha favorecido la comisión del delito por parte del
autor. Participe es quien ha tomado parte en el delito, pero sin ser autor.
La consecuencia práctica que tiene la distinción entre autores y participes, es que según nuestro código penal
no es la misma respuesta punitiva para los autores que para los partícipes, por lo tanto, la determinación de
autoría y participación no deja de ser una cuestión de delimitación de la responsabilidad penal.
Regulación penal:
PARTICIPACION CRIMINAL

ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el
delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua,
se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez
a quince años.

Caso práctico:
A,B y C llevan acabo distintos aportes para cometer un deltito de homicidio, A contrata al sicario, B
consigiue el arma y C cita a la víctima. ¿Como se determina la autoria en estos casos? Existen distintas
teorías:
Teorías de la determinación de la autoría:
Existe acuerdo en la doctrina en que el autor es la figura central del hecho, a quien le corresponde la
imputación mas grave, ya que decidio libremente la ejecución del hecho y es quien lo llevo acabo en forma
delibrada. Por su parte, la participación criminal que en nuestro derecho penal es conprenciba de las formas
de instigación y complicidad, tiene carácter accesorio respecto de la autoria. El autor es la figura central del
hecho y los participes son accesorios.
Teorias que intentan definir al autor:
- Teoria unitaria de autor: el concepto unitario de autor considera autores a todos quienes han
participado de alguna manera en la comicion del hecho delictivo.. no hace diferencia respecto del
aporte de cada uno de ellos. Todo aquel que haya realizado una contribución causal al hecho debe ser
considerado autor, sin que sea relevante la importancia del aporte realizado. Esta coneccion causal se
entendia en los términos de la teoría de la equivalencia de las condiciones (se vale de la técnica de
supresión mental hipotética). Ej: en un caso donde A dispara contra B, causándole la muerte, con un
arma de fuego proporcionada por C, tanto A como C deben ser considerados autores del homicidio,
 ya que si suprimimos la conducta de A y de C (disparar y darle el arma) desaparece el resultado. Por
esto esta teoría considera autor tanto a A como a C. Esta teoría propone que sea el juez en última
instancia, a la hora de la determinación de la pena quien valore la importancia del aporte de cada
uno, y que establezca una pena más grave a quien llevó a cabo una conducta más grave.
Para estos autores la figura de la autoría es comprendía de toda forma imaginable de la colaboración
en el acontecer típico sin distinción alguna. Parte de la contemplación del delito como una obra
común de todos los que contribuyeron a él.
Criticas: no es compatible con el código p. argentino, ya que este establece una diferencia punitiva
respecto de los intervinientes en el delito

- Teorías diferenciadoras:
 Teorías subjetivas: dice que objetivamente es imposible definir autores y participes y también
entiende que debe hacerse uso de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Esta posición no
busca la distinción entre autores y participes en el plano objetivo sino en el subjetivo (Interno).
Para esa teoría van a ser autores los que obren con animos autoris (voluntad de autor) y participe
quien obre con el animus socci (voluntad de ser participe). Autor es quien quiere el hecho para si,
y el participe es quien quiere el hecho para el otro. Caso de la bañera: una mujer da a luz a un
niño y su hermana cuando lo estaba bañando, la madre le solicita que ahogue al niño, quitándole
al niño. La tía es considerada participe del delito porque entiende que ella obro en interés ajeno,
no quería el hecho para ella misma, sino para su hermana, y la madre es considerada autora por
obrar con animus autoris.
 Teorías formal-objetiva: entiende que es autor quien ejecuta en forma personal la acción
descripta por el código penal, aun cuando no los ejecute en su totalidad. Si lleva acabo alguno de
los elementos típicos el sujeto debe ser considerado autor. Autor es entonces quien ejecuta el
hecho personalmente descripto por el código. Ej. es autor quien mata en los términos del art 79.
Estos autores parten de la base de que es más grave la realización del verbo típico que la
realización de un mero aporte. Además, sostienen que esta posición es la más respetuosa del
principio de legalidad. Ej. el que apuña a alguien con un cuchillo es el centro de la imputación y
quien presto el cuchillo se encuentra en la periferia del delito.
Criticas: problemas para explicar la autoría mediata
 Teoría material-objetiva: busca la distinción entre autores y participes según la importancia o
trascendencia del aporte realizado. Quien hace un aporte fundamental o necesario va a ser
considerado autor, mientras que los demás serán participes. –
 Teoría del dominio del hecho: considera al autor como el sujeto que tiene el señorío del hecho,
autor va a ser quien configura la existencia y la forma de ser del hecho delictivo en sí. Dentro de
esta tesis existen autores que afirman que autor, es quien mantiene en sus manos el curso causal
del hecho típico. Dominio del hecho es la capacidad de llevar adelante la acción y de impedirla
hasta el resultado final. Además, el dominio del hecho debe ser abarcado por el dolo: no es
aplicable a delitos imprudentes (aquí se utiliza una teoría diferente).

Roxin y el dominio del hecho: Hay tres formas de tener el dominio del hecho:
Dominio de la acción: autoría directa. Quien realiza los elementos del tipo penal sin depender de otro. El
autor para ser tal tienen que tener la posibilidad de llevar acabo adelante el hecho por si solo. Si el autor
dependiera de otro para la configuración del acto no sería un autor único.
Dominio de la voluntad: autoría mediata. Tiene lugar cuando un sujeto se vale de otro que obra como
instrumento para ejecutar la acción típica. Aquí el autor mediato no es quien realiza de propia mano el hecho
pero domina la voluntad del instrumento.
Dominio funcional: coautoría. Varios sujetos tienen el dominio del hecho con base en una previa división de
funciones. Varios autores dirigen el hecho
Clases de autoría:
- Autoría directa: es quien ejecuta por sí misma la acción típica. Aquel sujeto cuya conducta es
encuadrable en el tipo penal descrito, o en sus leyes complementarias. Es un supuesto de un tipo
activo doloso.
Situaciones particulares:
 Tipos penales que requieren elementos subjetivos especiales. Ej. rapto con finalidad especifica de
ultrajar sexualmente a la víctima.
 Delitos especiales: solo puede ser autor aquel que tiene una determinada clasificación. Ej.:
homicidio agravado por el vinculo
 Delitos de propia mano: es necesario que el autor haya realizado con su cuerpo la acción típica.

- Coautoría: son coautores quienes co-dominan el hecho. Es un supuesto de realización conjunta del
hecho. Existe una distribución de los aportes necesarios para la ejecución, ellos son:
# Decisión común al hecho: acuerdo previo entre los coautores para llevar acabo el hecho.
# Intervención en la ejecución a título de autor: los co-autores ejecutan en común el hecho, cada
uno de los coautores debe completar con su aporte los aportes de los demás, y de esa forma se
lleva a cabo un único hecho.
No es necesario que cada uno de los coautores lleve adelante la totalidad de la acción típica, esto
acure muy frecuentemente en delitos complejos, eje robo. Por imputación reciproca cada uno de
los autores que llevo a cabo un aporte diferente. Responderán por el mismo hecho por el acuerdo
previo. Es decir, en la coautoría funcional existen varias personas que pueden realizar el hecho en
común en distintos papeles o funciones y la totalidad de los aportes son los que completan la
realización del tipo penal. Cada uno de ellos realiza un aporte y la sumatoria de esos aportes son
los que van a dar lugar a la realización de un solo hecho que encuadra en un tipo penal, en este
caso robo.
En la coautoría el aporte de cada uno de ellos debe ser esencial, si retiramos el aporte de uno de
ellos el hecho fracasa. Porque se supone que al ser todos coautores todos dependen el uno del
otro para la totalidad del delito. Los aportes no esenciales no son considerados supuestos de
coautoría, aunque podrán ser considerados supuestos de participación criminal. Solo los delitos
dolosos pueden ser considerados de coautoría.
El coautor responde a nivel subjetivo siempre en la medida de su dolo, el coautor no responde
por los excesos en que pudieran incurrir los otros coautores. El coautor responde en la medida de
su dolo.
 Autoría concomitante o paralela: es una forma particular de autoría donde se da un accionar
conjunto de varios sujetos sin un acuerdo común. No existe un plan previo o decisión conjunta.
Ej. dos sujetos disparan al mismo tiempo con intención homicida, sin conocer el accionar del
otro. Estos casos de autoría paralela deben ser resueltos como supuestos de autoría: cada uno de
ellos deben ser considerados autores, pero no pueden ser considerados como co-autores porque
está ausente el acuerdo previo.
 Autoría sucesiva: son casos en los cuales un sujeto se une o adhiere al plan de otros sujetos que
han dado comienzo a la ejecución de un delito. Aquí tampoco existe acuerdo previo, es un
supuesto más bien de aprovechamiento de un hecho ajeno. Ej en caso de un robo los tuvieron un
acuerdo previo responden por robo, y el sujeto que se adhiere solo responde por un hurto.
- Autoría mediata: es la calificación jurídica de la persona que utiliza a otra para cometer un delito. El
autor mediato debe contar con el dominio del hecho en la forma específica de dominio de la voluntad
(el autor domina la voluntad del sujeto) y además debe reunir las condiciones especiales de la autoría
en caso de los delitos especiales. La autoría mediata es una forma de autoría que se caracteriza por la
comisión de un delito a través de otra persona, sin embargo, no se trata de responsabilizar a un sujeto
por el hecho de otro, sino que consiste en instrumentalizar a otro para que lleve adelante la acción
típica, y es por eso que el autor mediato responde como autor. Se entiende que el autor mediato
instrumentaliza a otro cuando lo induce a un error acerca de la realización de la acción típica, el
 instrumento no sabe que realiza el tipo. Ej. un cartero que entrega una bomba sin saberlo. El cartero
es utilizado como instrumento mientras que el remitente es el verdadero autor, el hombre de atrás.
La instrumentalización requiere un mínimo de voluntad en el instrumento. Ej. en caso de que A
empuje a B y este como mera masa mecánica termine rompiendo un jarrón costoso con su caída, A
no es un autor mediato sino uno directo porque la voluntad del instrumento está completamente
anulada, es un supuesto de falta de acción (fuerza física irresistible).
No es posible la autoría mediata en los delitos de propia mano. Problemática con el caso de abuso
sexual en la fiesta: X toma mucho alcohol y se va a dormir, A le dice a B que X lo espera en la cama
para tener relaciones, aunque esto no es verdad. B termina abusando de X por lo que le dijo B. Si no
hay autoria mediata en delitos de propia mano ¿Cómo se resuelve este caso? Zafaroni lo resuelve con
la teoría de la Autoría de determinación: Entiende que le art 46 en su última parte donde dice “los
que hubieren determinado directamente a otro a cometerlo” esa expresión “determinadores” también
comprende a la instigación, la autoria mediata y a la autoria de determinación: los autores de la
determinación no son autores del delito, sino que son autores de la determinación de otro a la
producción de un resultado típico: Solución: A no puede ser autor mediato porque no tuvo contacto
directo, tampoco instigador porque no hace nacer el dolo en nadie, pero si puede ser autor de
determinación porque determino a B a la producción de un determinado resultado típico. No es una
teoría admitida totalmente.
Supuestos de autoría mediata:
- Instrumento que obra sin dolo: el autor mediato induce a un error de tipo al instrumento. Un sector
de la doctrina afirma que el fundamento del dominio de la voluntad reside en el mayor conocimiento
que tiene el hombre de atrás de las circunstancias del tipo penal. Ej.: caso del médico que para matar
al paciente le da una jeringa con cianuro a la enfermera diciéndole que es un medicamento. Acá la
enfermera obra como un instrumento sin dolo, ya que mata sin saber que lo hace. La enfermera no se
representa los elementos objetivos del tipo penal y esa falsa representación viene de haber sido
instrumentalizada por el médico. El medico responde por haber instrumentalizado a la enfermera, por
haberla inducido a error.
---Distinción con el aprovechamiento del error ajeno: no es autoría mediata aprovecharse del error
que no ha sido provocado por el hombre de atrás. Ej. el cazador que le presta el arma a su amigo
miope para que dispara a un hombre que el confunde con un ciervo, sabiendo el cazador que a quien
va a disparar es un hombre. El sujeto que dispara se encuentra en un error de tipo invencible (se
representa que está matando a un ciervo), ese error no proviene de ninguna actividad de quien le
presentó el arma (no lo induce a ningún error) sino que se aprovecha de su error, el no puede
responder como autor mediato porque el no instrumentalizo al miope para llevar acabo el delito.
Solución: el sujeto que presento el arma puede responder por una omisión impropia, por ser dueño
del arma (dueño de una fuente de peligro).
- Instrumento que obra atípicamente: se da en casos en que el autor se vale de la propia víctima para
cometer el hecho delictivo. Ej. una persona electrifica un interruptor y le dice a la víctima que
presione el mismo muriendo electrocutado. En este caso es la propia víctima la que lleva acabo la
acción que lo llevo a la muerte sin saberlo. Es atípica la conducta que se da muerte a sí mismo.
---- Distinción en el Error en la motivación: ej caso sirius: caso de la pareja que convenció a su
pareja de suicidarse, diciéndole que rencarnaría en otra persona más hermosa. Ante la muerte de la
mujer ¿Puede afirmarse un caso de autoría mediata de homicidio valiéndose de la propia víctima? El
tribunal alemán lo resolvió como un caso de homicidio de autoría mediata, utilizando a la propia
víctima como instrumento, y sostuvo que la mujer no sabía que la muerte se produciría (además no
tenían tipificado el delito de instigación al suicidio). En este caso no estamos ante una autoría
mediata, ya que la mujer sabía lo que hacía, lo que tenía era un error en la motivación (en el por qué)
en nuestro país este sería un caso de instigación al suicidio. No es un caso de autoría mediata.
- Instrumento que obra conforme al derecho o justificadamente: aquí se utiliza a una persona que está
amparada con una causa de justificación, es decir un instrumento que obra lícitamente, esto solo debe
 justificar al instrumento. Ej quien le manifiesta a un policía que alguien le robo y el policía lo arresta,
siendo el robo un hecho falso. El policía actúa en forma justificada y el autor mediato de la privación
de la libertad es quien hizo la ministración falsa.
- Instrumento que obra sin culpabilidad: a roba una joya para salvar la vida de su hijo que era
amenazado, caso de necesidad justificante. El sujeto que amenaza es el autor mediato.
---Instrumento es inculpable: caso donde el autor mediato abusa de la incapacidad psíquica del
instrumento y lo lleva a cometer el delito. Base de que el inimputable carece de libertad uy por ello
se daría la autoría mediata. Zafaron entiende que este sería un caso de instigación, ya que nunca
puede saber que hará el inimputable por lo que el autor carecería del dominio del hecho. Bacigalupo
entiende que: si el instrumento es inimputable habrá autoría mediata de parte del que lo utiliza salvo
que el inimputable haya conservado el dominio de la situación. Si el inimputable tuvo el dominio de
la situación entonces habrá solamente una in instigación, pero si el inimputable ha perdido el
dominio de la situación por obra del autor mediato entonces son casos que deben ser resueltos como
autoría mediata.
---error de prohibición: supuestos en los cuales el autor mediato induce a error al instrumento sobre
la desaprobación jurídico penal de una conducta o bien lo induce a error sobre la existencia de una
causa de justificación. Ej.: un cazador A, le dice a un cazador miope B que otro cazador C está a
punto de matarlo, por lo que B le dispara a C, cuando este solo estaba paseando por ahí. Algunos
autores entienden que un error, en el tipo permisivo deben ser resueltos como un error de prohibición
indirecto que tienen efectos en la culpabilidad, habrá autoría mediata utilizando un instrumento que
obra inculpablemente. Algunos autores aceptan solo la autoría mediata cuando el error de
prohibición es invencible: si el error de prohibición fuera solamente vencible solo disminuiría la
culpabilidad. Si el error de prohibición es invencible y excluye la culpabilidad, hay autoría mediata.
Si el error de prohibición es vencible y solo se disminuye la culpabilidad entonces hay instigación.
Y otros autores de los elementos negativos dicen que un error en el tipo permisivo es un error de
tipo. Un error sobre un presupuesto factico de una causa de justificación, aquí hay autoría mediata
con un instrumento que obra sin dolo.
- Instrumento que obra en el marco de un aparato organizado de poder (Roxin): también puede haber
un supuesto de autoría mediata cuando el instrumento sea plenamente responsable. El instrumento
lleva acabo una actividad típica, antijurídica y culpable, pero su accionar es ordenado por un aparato
organizado de poder. El autor mediato en estos casos, tienen dominio de un aparato organizado de
poder, los que están atrás de esa organización delictiva también pueden responder como autores
mediatos y son denominados “autores de escritorio”. El sujeto de atrás tiene el poder del hecho y el
dominio configurador del hecho, es decir tiene la posibilidad de ejercer una influencia que le asegura
a través del aparato de poder del cual dispone la producción del resultado sin que el tenga que
ejecutar de propia mano el hecho. Los presupuestos para que se configure este caso son:
---Poder de mando: el autor mediato tiene la posibilidad de impartir órdenes y utiliza ese poder para
la realización del tipo.
---Apartamiento del derecho de la organización: el sistema debe operar delictivamente, al marguen
del derecho vigente
---Fungibilidad de los ejecutores: implica que son sustituibles los autores directos.
---Elevada disponibilidad al hecho del ejecutor: el ejecutar esta dispuesto a llevar acabo el hecho que
le ordenan.
Respecto de la autoría Roxin distingue dos tipos de delitos:
 Delitos de dominio: los que ya analizamos arriba
 Delitos de infracción al deber: responden a un criterio diferente del dominio del hecho, lo
decisivo para la autoría en estos delitos seria la infracción a un deber extra penal. El sujeto tiene
un deber especial, extrapenal que infringe. ¿Cuáles son estos delitos?:
 - Delitos especiales propios: son delitos que exigen una calidad especial en el autor. Ej funcionario
público en el prevaricato. Acá la calidad especial del autor es lo que fundamenta la penalidad no las
agravantes, acá solo pueden cometer estos delitos un grupo particular de personas
- Delitos imprudentes: rige un concepto extensivo de autor de forma tal que será autores todos los que
han infringido el deber de cuidado. No se distinguen en estos casos entre autores y coautores. En
casos de delitos imprudentes son todos autores, no existe participación ni coautores.
- Delitos omisivos: acá el autor no domina los cursos causales, su conducta es meramente omisiva.
Problemas de autoría en delitos especiales:
- Intraneus: sujeto que tiene la calidad exigida por el tipo.
- Extraneus: no reviste la condición especial de la autoría.
En estos casos se pueden presentar casos en que el sujeto que tiene el dominio del hecho, pero no la calidad
exigida por el tipo. Ej. que el sustrae el caudal publico no es funcionario público, sino que coacciona a un
funcionario publico para cometer el ilícito. El que lo sustrae tiene dominio del hecho pero no tiene la calidad
exigida por el tipo, y el que si tiene la calidad exigida por el tipo no tiene el dominio del hecho. Entonces
estos delitos no se explican en la órbita del dominio del hecho, sino que se aplica la teoría de delitos en la
infracción del deber. Solucion: en estos casos el único que puede ser autor en estos delitos es el titular del
deber extrapenal (el funcionario), el extraneus solo puede ser un participe. En este caso no se le exigue al
intraneus que tenga el dominio del hecho para considerarlo autor, ese intraneus es considerado autor porque
no importa que no tenga el dominio del hecho, sino que se aplica la autoría por via de la infraccion al deber
extrapenal, entonces el intraneus es el autor yb el amigo únicamente puede ser un participe. En la hipótesis
inversa: el que no tiene la calidad la calidad exigida por el tipo se vale de uno que si la tiene, en este caso la
doctrina coincide en aplicar que el extraneus nunca podrá ser autor porque le falta la calidad exigida por el
tipo penal. Ej. un sujeto no funcionario publico hace caer en error a un sujeto que si es funcionario publico
para que cometa un delito, ej cohecho. Entonces el intraeus no tiene dolo y el extraneus no puede ser autor
porque no reúne la calidad exigida por el tipo. Un sector de la coctrina afirma que la conducta de ambos va a
ser atípica, intraneus por falta de dolo y el intraneus por no tener la calidad del tipo. Zafaroni resulve estos
casos mediante la teoría de la autoria de determinación: entiende que el extraneus no puede ser autor directo
porque no realiza de propia mano la accion, tampoco actor mediato porque le falta la calidad exiguida por el
tipo, entonces el extraneus debe responder en estos casos como un autor de determinación porque el
determino a un intraneus a cometer un determinado resultado tipico
**Autoría mediata: el autor se vale de otro para llevar acabo la acción delictiva.
**Respecto de los delitos imprudentes todos los que infringen un deber de cuidado son considerados
autores. La participación criminal punible es siempre dolosa, por eso en los delitos culposos no hacemos la
distinción entre autores o participes.
Participación criminal:
Es una forma de extensión de la punibilidad a los intervinientes que no son autores, la punibilidad de un
hecho permitido no está limitada a quien tiene el dominio del hecho, sino que alcanza también a aquellos
sujetos que (sin ser autores) han tomado parte del hecho delictivo.
En principio existe un principio negativo respecto de la participación criminal, esto es “que el sujeto no haya
tenido dominio del hecho delictivo”. Y en los delitos de infracción de deber (delitos en los cuales la autoría
no se explica por el dominio del hecho) el requisito negativo es que no haya sido el titular del deber jurídico
infringido.
La participación criminal en el derecho argentino:

Instigación

Participación Primaria

Complicidad

Secundaria

Las conductas de los partícipes no realizan por si mismas el verbo típico, (quien presta un arma no lleva a
cabo la acción típica de apoderamiento, esa acción la va a llevar a cabo el autor). El concepto de
participación es un concepto amplio que nos dice que participación es la colaboración dolosa en el delito
doloso ajeno, la participación criminal punible es siempre dolosa. En nuestro derecho penal no es punible la
participación en un hecho culposo, y tampoco es típica la conducta de participación culposa en un hecho
culposo, a pesar de ser posible.
Al ser una colaboración (ayuda) se entiende que la participación es accesoria, el carácter principal de la
participación es la accesoriedad. No es posible la participación sino se la conecta con un hecho punible
principal, ejecutado por otro.
¿Qué implica la accesoriedad?: implica la dependencia del hecho de los partícipes al hecho principal
ejecutado por el autor.
La accesoriedad en la participación trae aparejadas dos cuestiones, que se deben tratar separadamente: 1 el
hecho principal al que contribuye el participe tiene que alcanzar determinado grado de realización, el hecho
debe alcanzar el estadio a partir del cual comienza la responsabilidad penal, poque sino hay responsabilidad
del autor no habrá responsabilidad de los partícipes. 2 debe determinarse una medida minima de los
elementos del delito en el hecho del autor principal: estas dos cuestiones reciben el nombre de:
 accesoriedad externa (o cuantitativa): significa que para que el participe responda penalmente el
autor debe haber dado comienzo de ejecución al hecho delictivo, es decir mínimamente el delito
tiene que haber llegado a la fase de tentativa (art 42). Respecto de las etapas de progresión de un
delito doloso se reconocen 4 fases:
- ideación
Etapas no punibles
- preparación
- ejecución: por lo menos el autor debe haber llegado a esta fase (comienzo de ejecución)
- Consumación
Si el deliro quedo en la fase de ideación o preparatoria el obrar del autor entonces no habrá responsabilidad
penal ni del autor ni de los partícipes.
Sancineti critica esto ya que sostiene que la participación debería ser autónoma, sin embargo, en nuestro
código penal la participación es accesoria (al ser impune el autor, son impune los partícipes por ser
accesorios al principal)
 accesoriedad interna: está referida a los elementos del delito, los elementos del hecho punible que
deben haber sido alcanzados por el autor principal (hasta donde el autor principal debió haber
avanzado en la progresión de las categorías del delito). Aquí surgen 4 teorías para explicar la
accesoriedad interna:
- Accesoriedad mínima: exige mínimamente una acción típica en cabeza del autor Para que los
partícipes sean punibles (se requiere una acción típica por parte del autor encuadrable en algún
tipo penal). Si el autor ya cometió una acción típica eso habilitaría una punición de los
partícipes.
- Accesoriedad limitada: requiere que el autor principal haya llevado a cabo una acción típica y
antijurídica, aun cuando no sea culpable. Esta posición sostiene que al configurarse el injusto
penal ya existe punibilidad de los partícipes. Esta es la postura que sigue nuestro código, ya
que la culpabilidad de cada participe es individual.
- Accesoriedad extrema: sostiene que los partícipes serán punibles únicamente si el autor
principal ha completado todos los elementos del delito (acción, tipicidad, Antijuricidad y
culpabilidad).
- Hiperaccesoriedad: es la más exigente. Afirma que para que los partícipes sean alcanzados por
la pena, el hecho cometido por el autor debe ser un delito (acción típica antijurídica y culpable)
y además tiene que ser punible.
*Punibilidad: consecuencia del delito
¿Hasta qué momento se puede participar?
Es claro que solo puede existir participación criminal hasta la consumación del hecho principal, aunque esta
regla puede admitir excepciones respecto de delitos donde existe una etapa posterior, que se denomina etapa
de agotamiento. Ej. secuestro (delito permanente). En estos casos puede intervenirse a título de complicidad
incluso durante el lapso de agotamiento, esto es así ya que estos delitos solo van a cesar en sus efectos con la
liberación de la víctima.

Complicidad: es la cooperación dolosa en la realización de un injusto doloso cometido por otro. Implica el
favorecimiento del hecho principal mediante cualquier contribución. En la complicidad se presupone el
aporte al hacho principal, y ese aporte puede ser:
- Un auxilio material: el participe proporciona algún instrumento que facilite la ejecución del hecho
delictivo.
- Un apoyo intelectual, moral o psíquico: el participe puede brindar un concejo utilizar, una
recomendación, puede reforzar psíquicamente el plan del autor, dándole nuevos motivos para
cometer el delito, que previamente no hayan sido tenidos en cuenta por el ejecutor.
Es importante que el aporte hay sido ocupado efectivamente por el autor. El favorecimiento en la
complicidad siempre debe ser efectivo, porque la tentativa de participación es impune en nuestro derecho.
No debe confundirse la tentativa de participación con la participación en grado de tentativa. Ej. si le presto
un arma a un amigo cuyo delito de homicidio quedo en grado de tentativa, en ese caso yo si soy participe en
un delito de homicidio.
Clasificación:
 Primaria o necesaria: (art 45 Cp) es aquella en la cual el participe presta al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho delictivo. Se caracteriza
 por un aporte esencial o necesaria al hecho. Su aporte es tan importante el aporte del participe
primario que sin el, el hecho no se hubiera podido cometer.
- Esencialidad del aporte:
¿Cuándo un aporte es esencial?:
Un sector de la doctrina propone hacer uso de la teoría de la equivalencia de las condiciones
por medio de la supresión mental hipotética: si suprimimos mentalmente el aporte el hecho
desaparece. Ej A presta a B un cuchillo con el cual B perpetrara un robo, si suprimimos la
conducta de A de prestar el cuchillo el resultado desaparece, no se comete el robo en esas
circunstancias. Sin embargo, esta teoría es insuficiente. Por ello la causalidad del aporte es un
elemento necesario de la complicidad, sino hay relación de causalidad no va a haber participación
criminal, pero no es un elemento suficiente.
Un autor español, Imvernat Cordech, propone hacer uso del criterio de la “escases” del
aporte: solamente será un aporte esencial aquel que sea difícil de conseguir y difícilmente
reemplazable; un aporte esencial es un aporte escaso. Ej.
A presta a B un cuchillo de cocina para que B mate a su víctima: el cuchillo no es un aporte
esencial.
A presta a B un arma de fuego para que mate a su víctima: el arma es un aporte esencial al ser
difícil de conseguir.
¿En qué momento debe ser realizado el aporte?
El aporte esencial es una característica común tanto a la coautoría como a la participación
necesaria. Lo que diferencia a ambos es el momento en que el aporte es hecho: si el aporte
esencial fue llevado a cabo en la etapa preparatoria estamos ante un caso de participación
primaria, si el sujeto realizo su aporte esencial en la ejecución entonces será un coautor.

 Complicidad secundaria o simple complicidad: (art 46cp) se refiere a ella cuando dice “los que
cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior,
cumpliendo promesas anteriores al mismo”. Supuestos:
- En principio la participación secundaria se debe determinar por exclusión, cuando no estemos
ante la complicidad necesaria estamos ante un supuesto de complicidad secundaria. La diferencia
estará dada siempre por la entidad del aporte.
-Prestar una ayuda posterior al cumplimiento de una promesa anterior: no es que el participe
secundario que intervenga con posterioridad, sino que la promesa previa es su forma de participar
porque de esa forma le está dando una mayor seguridad a los autores de que van a contar con su
colaboración luego.
La promesa anterior es lo que distingue a la complicidad secundaria del delito de encubrimiento
(art 277). Los encubridores no son participes, no están incluidos en la participación criminal
porque el encubrimiento es un delito autónomo. (una condición negativa del autor de un delito de
encubrimiento es no haber participado en el hecho principal). El delito de encubrimiento se
excluye si hubo una promesa anterior.

Distinciones: Preparación Participación primaria

Aporte esencial
Ejecución Coautoría

Aporte no esencial Participación Secundaria

* La relación de causalidad es un elemento necesario tanto para la participación primaria como la
secundaria, lo que las distingue es la entidad o importancia del aporte.

Instigación:
Son instigadores del hecho delictivo quienes han determinado al autor o autores a la comisión del mismo.
Tradicionalmente se sostiene que el instigador es el que hace nacer el dolo en el autor principal, quien
engendra la decisión criminal en cabeza de otro es instigador. (art 45) “los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometer el hecho delictivo”.
La instigación debe tener por objeto la comisión de un delito concreto, no basta con meras indirectas o con
meran insinuaciones el código habla de “quien hubiera determinado directamente a otro a cometerlo”.
Discusiones dogmáticas:
- ¿La instigación comprende el refuerzo de la decisión criminal?: una persona se acerca a otra que ya
había tomado una decisión criminal reforzándola, pero la determinación inicial ya estaba en cabeza
del autor. ¿Eso es instigación o no? La mayoría de la doctrina entiende que la instigación es quien
crea la decisión criminal no quien la refuerza. Sin embargo, eso no quiere decir que el refuerzo sea
una conducta típica (el refuerzo debe ser considerado como una forma de complicidad psíquica por
haberse fortalecido el plan del autor, complicidad secundaria).
- El supuesto de omnímodo facturus: expresión latina: “de todas formas lo hubiera hecho”. Este
supuesto aparece cuando un sujeto intenta convencer a otro de la comisión de un delito, pero él ya
estaba determinado a hacerlo con anterioridad. A va a casa de B para convencerlo de que mate a su
suegra, pero B ya estaba saliendo para matarla sin ser necesaria la intervención de A. Estos casos se
entienden que no son instigación porque la tentativa de participación no es punible. Los casos de
omnímodo facturus son casos de atipicidad, pero existe la posibilidad de que se haya fortalecido el
plan del autor (podría llegar a ser cómplice)
- La instigación “en cadena”: el sujeto A instiga a B para que instiga C para que instigue a D de que
mate a Z. el sujeto D es el eventual autor. ¿Cómo responden los demás? Nuestro código penal al
utilizar el término “los que hubieren determinado directamente “lo que llevaría a la impunidad de la
instigación en cadena, porque no hubo una instigación directa. Únicamente C podría ser instigador.
Pero eso no quiere decir que no respondan penalmente, A y B deben ser considerados participes
primarios porque realizaron un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer; responden
como cómplices primarios.
- Distinción con la autoría mediata: la diferencia entre ambas está en que el instigador no domina el
hecho, se limita a crear el dolo en el potencial autor y luego desaparece. El autor es quien va a decir
si llevara a cabo o no la acción típica. En cambio, en la autoría mediata, el hombre de atrás
instrumentaliza al otro para que realice el tipo penal teniendo el dominio de la voluntad.

Exceso del autor: Art 47, “si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar, sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplica al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar”
La regla general en materia de participación criminal es que el participe responde en la medida de su
dolo y no hay responsabilidad penal del participe por los excesos en los cuales el autor/es pudieren
incurrir.

Art 48 del código penal: aquí encontramos lo que se denomina la comunicabilidad de las circunstancias:
ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.

Para poder trabajar la comunicabilidad de las circunstancias tenemos que dividirlas:

Excluyentes o atenuantes

Circunstancias
Ignoradas

Agravantes
Conocidas

Excluyentes: las circunstancias que atenúan o excluyen la culpabilidad (la penalidad) son siempre
personales, es decir, si estamos ante un caso de exclusión de la pena esas causas son siempre personales
y no se comunican a los partícipes. Ej.: art 185 excusa absolutoria en el ámbito del delito de la propiedad
para ciertos parientes.
Agravantes: las circunstancias que agravan la penalidad si se comunican, pero solamente si fueron
conocidas por el participe. Ej. el supuesto del vínculo en el homicidio: A le pide prestada un arma a B
para matar a su padre A comete un homicidio agravado por el vínculo, él es el autor en los términos del
art 80 inc. 1 Cp. Pero el sujeto B ¿En qué delito participa?, aquí hay que hacer una distinción: Si B
conoce el vínculo entonces responde como participe en un homicidio agravado por el vínculo, ahora si
las circunstancias agravantes fueran desconocidas (no se comunican) entonces B respondería únicamente
como participe en un homicidio simple.

Caso del agente encubierto:

Se incorpora con la ley de estupefacientes en Argentina

Tentativa:
Cuando el autor consigue la realización de todos los elementos del tipo penal dolosamente vamos a
estar frente a un delito consumado, sin embargo, para que existe responsabilidad penal del autor no
necesariamente deberá haber llegado al estadio de la consumación. La punibilidad se extiende también a
las formas imperfectas de la realización del tipo penal, es decir la tentativa. Definida en el ar 42 del Cp:
ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá
de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
 La tentativa recibe una pena disminuida. Las disposiciones referentes a la tentativa, al igual que la
participación criminal, son solamente aplicables a los delitos dolosos, los tipos imprudentes no admiten
tentativa porque esa clase de tipicidad exigue para su punición un resultado que sea la consecuencia de la
infraccion a un deber de cuidado o reslizacion de un riesgo jurídicamente desvalorado en el resultado.
Respecto al Iter criminis: (intinerario o camino criminal) se entiende que en los delitos dolosos
existen distintas etapas en cuanto a su progresividad y su realización, esas etapas son:
- Ideación: proceso de decisión criminal. Consiste en el proceso de decisión criminal que tiene lugar
en la mente del autor. Esta primera etapa es impune por el imperio del principio de lesividad (art
19C.N no punibilidad de las acciones privadas que no trascienden de la esfera íntima del autor).
- Preparación: el autor se procura los medios para llevar a cabo su idea, se va acercando más a la idea
de peligro para el bien jurídico. Busca los medios o la ocasión para la comisión del delito. Los actos
preparatorios son por su naturaleza atípicos, ya que pese a haberse exteriorizado aun no colocan al
autor directamente en relación con la acción típica.
- Ejecución: recién en la ejecución el autor va a hacer uso concreto de los medios o elementos que se
procuró en la etapa preparatoria. Esta etapa da inicio a la responsabilidad penal. El comienzo de
ejecución del tipo penal es lo que da lugar a la punición por tentativa. La ejecución consiste en la
utilización concreta de los elementos que el autor ha conseguido en la preparación.
- Consumación: consiste en la ejecución de todos los elementos del tipo penal, es decir, en la
realización del resultado típico, y es de esta etapa de la cual carece la tentativa, porque la tentativa
aparece caracterizada como un tipo penal imperfecto (la tentativa se queda en el estadio de la
ejecución).
*La discusión en materia de tentativa tiene que ver con los espacios de libertad (lo que está prohibido y lo
que está permitido): idear un delito o prepararlo está permitido por regla general, salvo algunos tipos penales
que expresamente tipifican esos actos preparatorios, ej. tenencia ilegal de arma de fuego. Lo que no está
permitido es el comienzo de ejecución.

Fundamentos de la punición: respecto de la punición de la tentativa tenemos que preguntarnos ¿Por qué es
punible la tentativa? ¿Po que hay que imponerle una pena al sujeto que ha cometido una tentativa? Para
explicar los fundamentos de la punición de la tentativa existen varias teorías:
- Teoría objetiva: sostiene que la tentativa es punible por el peligro efectivamente corrido por el bien
jurídico. Esta posición dice “como el autor ha puesto en peligro un bien jurídico no llegando a la
consumación, pero si ha llegado a ponerlo en peligro, es ese el motivo por el cual hay que imponerle
una pena al autor de la tentativa. No logro la lesión, pero si logro ponerlo en peligro, ese es el
fundamento por el cual hay que imponer una pena. Criticas: dificultad para explicar las tentativas
inidóneas o delitos imposibles, donde el bien jurídico no corrió ningún peligro en forma real.
- Teoría subjetiva: fundamenta la punibilidad de la tentativa en la voluntad contraria a derecho
manifestada por el autor, voluntad hostil al derecho aun cuando el bien jurídico no haya corrido
efectivo peligro. Esta teoría tiene en consideración lo que el autor se representa, lo que persigue, mas
allá de que haya logrado poner en peligro al bien jurídico o no. Criticas: problemas para explicar la
impunidad de los actos preparatorios. También presenta problemas para explicar la tentativa
supersticiosa (el autor busca conseguir el resultado típico valiéndose de instrumentos mágicos)
- Teoría de la impresión: sostiene que la tentativa es punible por el efecto psicológico social; por la
conmoción de la confianza de la generalidad de las personas en la vigencia del orden jurídico, es
decir, debe punirse la tentativa por la alarma social.
- Funcionalismo: fundamenta la punibilidad de la tentativa en la infracción normativa llevada a cabo
por el agente. La infracción de la norma ya está completa por la tentativa, donde el autor obra con
tanto dolo como en la consumación. No necesitamos de un resultado para sostener la infraccion a la
norma.
 - *En nuestro código penal la tentativa inidónea es punible (art 44) expresa mención de delitos
imposibles.
- *La tentativa supersticiosa es impune, se las considera atípica.

Estructura típica de la tentativa:

La tentativa es un delito común, un delito de peligro, pero no presenta grandes diferencias con el delito
consumado. Se analiza el tipo subjetivo y el objetivo, la única diferencia entre la tentativa y la consumación
desde la óptica de su estrctura objetiva y subjetiva va a estar dada en que vamos a carecer de resultado en la
tentativa (no se logro la consumación). Se define a la tentativa como “la ejecución imperfecta/incompleta de
un tipo penal con dolo”.
- Tipo objetivo:
 Comienzo de ejecución
 Falta de producción del resultado típico
- Tipo subjetivo:
 Dolo
 Error de tipo al revés
En el tipo objetivo de la tentativa solo tratamos el primer nivel de análisis (creación de un riesgo
jurídicamente desvalorado: comienzo de ejecución). El resultado no se produce en las tentativas o si se
produce no es la realización del riesgo prohibido. Si el resultado se produce, pero por un resgo diferente
entonces puede quedar en grado de tentativa, ya que lo que necesitamos para que exista una tentativa es la
creación de un riesgo jurídicamente desvalorado con dolo, el resultado típico no es esencial en las figuras
dolosas porque pueden quedar en grado de tentativa. Respecto del nexo de causalidad aquí no es necesario
analizarlo, porque falta el resultado (no se puede analizar con la supresión mental hipotética).
En el tipo subjetivo en las tentativas es siempre dolosa incluso es admisible el dolo eventual. Algún sector
de la doctrina entiende que no es admisible el dolo eventual en la tentativa ya que este debe ser siempre
directo. Sin embargo, actualmente la doctrina entiende que, si es suficiente con el dolo eventual para la
consumación, también va a ser suficiente con el dolo eventual para la tentativa. Hoy en día la moderna
doctrina en materia de representación entiende que la tentativa puede ser llevada a cabo con dolo eventual.
Además, en el tipo subjetivo vamos a encontrar al tipo de error al revés o invertido. En el tipo subjetivo la
tentativa se caracteriza por la existencia de un error de tipo al revés, porque el autor cree haber realizado
todos los elementos del tipo penal, pero ello no ocurrió, y el efecto del error del tipo al revés es fundamentar
la existencia del dolo.

Determinación del comienzo de ejecución: Existen muchas teorías que intentaron establecer un criterio
satisfactorio como para englobar a todos los casos:
 Teorías subjetivas: entienden que habrá comienzo de ejecución cuando el autor este convencido
de estar realizando la acción típica, independientemente de si esto tiene lugar o no en la realidad.
Esta tesis fue abandonada en la realidad porque carece de un sustrato objetivo, porque no puede
determinarse la punición de una conducta por la subjetividad del agente.
 Teoría de la univocidad (Francesco Carrara): esta posición define al comienzo de ejecución como
“cualquier acto externo que por su naturaleza conduce inequívocamente a la producción de un
resultado típico y que el sujeto persigue con voluntad explícita al resultado, es decir exige ya un
acto objetivo que este dirigido inequívocamente a la producción de u n resultado por parte del
autor. Esta tesis peca de insuficiente, ya que no nos dice concretamente como debe ser valorado
el contexto, como deben juzgarse las circunstancias objetivas, lo que hace difícil entender cuando
una acción está dirigida inequívocamente a producir un resultado. Ej.: apuntar un arma de fuego
 no solo puede ser para cometer un homicidio sino también para amenazar o cometer un robo,
entonces ¿la tentativa de que delito estamos viendo solamente con el acto de apuntar? Por eso
esta teoría es insuficiente para saber cuándo es el comienzo de ejecución de una acción típica.
 Teoría formal-objetiva: entiende que habrá tentativa cuando el autor comience a ejecutar el
núcleo del tipo. El núcleo del tipo penal esta siempre dado por la acción típica. Ej. en el tipo
penal de homicidio simple (art 79) el núcleo del tipo penal está dado por la “acción de matar”,
entonces esta teoría va a decir: va a existir tentativa de homicidio cuando el autor comience a
matar. La insuficiencia de esta posición doctrinaria se presenta a partir del interrogante ¿y cuál es
el criterio que debemos utilizar para saber cuándo se comienza a matar? ¿Apuntando un arma,
envenenado una comida, se comienza a matar? Aun así, el mérito de esta teoría consiste en
señalar que el comienzo de ejecución debe vincularse con la acción típica de cada delito. Ej.: la
acción de apoderamiento en el hurto y el robo; el causar un daño en el cuerpo en las lesiones. Sin
embargo, es imprecisa por no determinar el límite entre el acto preparatorio y el acto de
ejecución.
 Teoría del plan concreto del autor: es una de las más aceptadas en la actualidad. Dice que la
tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor según su plan delictivo (su plan
individual) se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal. Esta teoría busca el
comienzo de ejecución en la modalidad particular que ha sido ideada por el autor individual.
Acertadamente sostiene: “no se puede determinar el comienzo de ejecución en abstracto,
forzosamente debemos remitirnos al plan concreto del autor, que funciona como un programa
donde existen diferentes pasos o faces dentro de las cuales, algunas serán acciones preparatorias
y otras serán acciones ejecutivas”. Dentro de los pasos del plan tenemos que buscar y analizar
cuál fue el grado de aproximación a la realización del verbo típico.
 Teoría del acto productor de la finalidad (Nelson Pessoa): esta es una teoría opera como un
complemento del plan concreto del autor: Tomo como base la teoría anterior, operando de esta
forma como su complemento. El plan concreto del autor consiste en una proyección de fines y de
los medios para lograr esos fines. Ej. el autor tiene el fin de matar a otro y el medio por el cual ha
decidido llevarlo a cabo ese fin es envenenando su comida. Este autor va a tener que procurarse
el veneno, prepara la comida, invitar a comer a la víctima, etc. Esto consiste en una cadena de
actos que están unidos por una finalidad común que es matar a otro, sin embargo, no todos esos
actos tienen la misma jerarquía, la misma función, la misma importancia o aproximación con el
hecho de matar. Ej llamar por teléfono a la víctima para invitarla a cenar, es un acto que todavía
está muy alejado del comienzo de ejecución. Entonces dentro de todos los actos que se presentan
en el programa criminal, si bien todos están unidos en una finalidad común, hay actos que
solamente van a hacer facilitadores del acto central, solamente una acción dentro del programa
criminal es la que va a producir el resultado típico de muerte: no lo serán el llamar a la víctima o
comprar el veneno, solamente el acto central (el acto que según el plan del autor va a producir la
finalidad perseguida), solo ese va a ser el acto de la tentativa. Es decir, que Pessoa entiende que
dentro del plan concreto del autor debemos distinguir dos tipos de actos valiéndonos una división
funcional, esos actos son:

Actos posilitadores

(Actos preparatorios)
Plan del autor
Actos productores

(Comienzo de ejecución)
Actos posibilitadores o facilitadores: son los denominados actos preparatorios que son impunes, atípicos.
Solamente los actos productores representan el denominado comienzo de ejecución, entonces solamente el
acto productor de la finalidad habilita la punición, lo que estaba antes de él, es por regla atípico y queda
impune. Los actos posibilitadores son aquellos que van a posibilitar el acto productor de la finalidad.
Acto posibilitador o productor: este acto es el acto de la tentativa, y es aquel acto central; fue aquel acto que
fue elegido específicamente con la función de hacer efectivo el plan. El acto productor de la finalidad
determina el comienzo de ejecución de la acción típica, por lo tanto, debe tenerse en cuenta, como señalaba
la teoría formal-objetiva, cual es el núcleo del tipo. Ej.: apuntar con un arma fuego será insuficiente para
comenzar a ejecutar un homicidio (en ese caso el comienzo de ejecución será el apretar el gatillo), pero si
puede ser el acto de apuntar a otro con un arma de fuego comienzo de ejecución de un robo con armas,
porque ahí el plan concreto del autor es diferente, el autor no persigue la muerte de otro sino el apoderarse
de un bien de la víctima.
Tiene que existir entre estas dos clases de actos una conexidad final, una relación de medio a fin entre el
acto que facilita y el acto que produce el resultado. Esta es la teoría que de modo más satisfactorio explica el
comienzo de ejecución, porque nos trae a un ámbito más concreto que es el plan que ha sido trazado por el
autor.

Clasificación de la tentativa:
 Según su grado de exteriorización/ejecucion en la realidad:
- Tentativa acabada: tiene lugar cuando el autor hace todo lo que tenía que hacer según su plan
concreto para la producción del resultado y solo está a la espera de la consumación que no se
produce por circunstancias ajenas a su voluntad.
- Tentativa Inacabada: por el contrario, el autor pese a haber dado comienzo de ejecucion al delito no
consigue llevar a cabo todos los pasos de su plan concreto y resulta interrumpido.
 Según su aptitud de producir el resultado:
- Tentativa idónea: va a ser aquella que es apta para la producción del resultado típico.
- Tentativa inidónea (delito imposible): tiene lugar cuando el plan del autor es ineficaz o es burdo,
para llegar a la consumación.
*La teoría subjetiva entiende que la tentativa acabada y el delito consumado son lo mismo, ya que tienen el
mismo disvalor de acción, por ente, entienden que no debería haber una disminución de la pena porque el
desvalor de la acción es el mismo. Son cuestiones de política criminal, en nuestro código es obligatorio la
reducción de la pena en los casos de tentativa.

Tentativa inidónea: ¿Dónde recae la inidonedad?

La doctrina entiende que existen tres formas de inidónea:
 En el medio inidóneo (hay unanimidad): cuando el autor cree estar utilizando medios que
permiten la consumación, pero en realidad se vale de otros que no pueden alcanzar el resultado
típico. Ej. el autor cree estar dándole veneno a la víctima cuando en realidad le está dando una
sustancia inofensiva. No debe confundirse con los supuestos de tentativa supersticiosa
 En los objetos inidóneos: en estos casos la acción recae sobre un objeto que no permite la
consumación o bien el objeto ya no existe. ej. matar al muerto o robar la propia casa.
 Autor inidóneo (para delitos especiales): recae en los delitos especiales donde se requiere una
cualidad especial en el autor, donde el autor cree tener la calidad exigida del tipo penal. Ej cree
que es un funcionario público cuando ya había cesado en sus funciones.
Tentativa y desistimiento:
El adelantamiento al resultado es la hipótesis contraria al dolus generalis, aquí el autor ha comenzado en la
ejecución del delito (comienzo de ejecución) pero el resultado ha sobrevenido antes de lo que tenía pensado
según su plan completo. Estos casos son la contra cara de lo que se denomina en doctrina dolus generalis (el
autor cree haber consumado el delito con una acción anterior cuando en realidad esa consumación llega con
una segunda acción imprudente). Ej. el autor planeaba envenenar a su víctima durante 10 días, sin embargo,
la victima termina muriendo al 5to día porque ese veneno había tenido un efecto particular en la victima ya
que su sistema inhume era más vulnerable. El autor se representó que la víctima iba a morir con la dosis
número 10, no sabía que moriría en la numero 5, ¿Cómo se resuelven estos casos?
Los supuestos de adelantamiento del resultado se pueden resolver de diversas maneras:
Un sector de la doctrina los soluciona diciendo que es indistinto el momento de la ejecución y que de todas
formas debe resolverse como delito consumado, es decir que para estos autores es indistinto que el delito se
haya consumado con la dosis numero 5 o la numero 10. Sin embargo esta posición es equivocada puesto que
no toma en cuenta el plan concreto del autor y la representación que tenía sobre estos elementos; si el autor
recién tenía pensado lograr la consumación con la décima dosis de veneno, todavía no tenía el dolo
requerido para la consumación. El autor recién va a tener dolo de lesión (de consumación del homicidio) a
partir de la dosis número diez. En la dosis numero 5 el autor no tenía todavía dolo de lograr la consumación,
tenía un dolo de puesta en peligro. ¿Qué quiere decir este dolo de puesta en peligro? Quiere decir que no se
representaba que la víctima moriría con la dosis número 5.
El elemento de la representación del autor siempre es importante en la tentativa porque ese dato nos va a dar
la pauta de lo que el autor buscaba, pretendía o quería realizar con esa conducta.
Entonces: si el autor no tiene dolo de consumación no podemos imputarle una consumación del delito a
titulo doloso, solamente podemos pensar por ese primer tramo imputarle una tentativa ¿Por qué tentativa?
Porque el todavía no tenía el dolo de consumación, el tenia dolo de tentativa nada más. En este caso solo
vamos a tener que imponerle al autor la pena de la tentativa de homicidio, a pesar de que el resultado se
produjo. Ahora bien, además de imputarle la tentativa del homicidio, le vamos a imputar un homicidio
imprudente (homicidio culposo) porque él ha cometido una infracción al deber de cuidado al haberle dado
veneno a una persona.
Ahora bien, hay que ser cuidadosos en estos casos porque podría suceder que el autor se represente que la
víctima podría morir ya con la dosis numero 5 (sabía que el veneno era lo suficientemente letal como para
matarlo en la quinta dosis) ¿Qué ocurre si el autor a sabiendas termina desencadenando el resultado ya en la
quinta dosis y esto efectivamente sucede? Si fuera esa la hipótesis entonces si deberemos imputarle el delito
consumado a titulo doloso, aquí no hay que hacer ninguna distinción porque el autor si sabía (mínimamente
con dolo eventual) que el resultado se podía conseguir antes de la décima dosis.
Ambos casos son distintos, donde se debe tener en cuenta la representación del autor para determinar si se
debe o no hacer una distinción.

Situaciones particulares en la tentativa:

 Tentativa en los tipos agravados: los tipos penales agravados son aquellos que han recibido una
calificación especifica por distintos motivos. Ej. homicidio agravado por el vínculo. En estos
casos se comienza la ejecución cuando se ha comenzado a materializar el dato agravante o
elemento agravante. Ej. robo agravado por efracción (fractura, rotura) Art 167 inc. 3; el robo
agravado comenzara cuando se comience con el acto agravante, aquí el acto agravante seria la
rotura o perforación de una pared, ventana. A partir del momento en que el autor rompa la
ventana para robar seria el comienzo de la ejecución del delito de robo agravado por efracción.
 Ya cuando se ha comenzado a ejecutar el dato agravante estaremos en condiciones de hablar de
una tentativa de robo calificado agravado.
 Tentativa en la omisión: distinción entre:
- Propias: las omisiones propias no requieren de la producción de ningún resultado, son tipos
penales de pura inactividad (no se vincula la omisión con ningún resultado en particular). Esto
implica que las hipótesis de tentativa se reducen. Solamente se puede hablar de tentativas de omisión
propia: solamente en caso de tentativa inidónea de omisión de auxilio: ej. una persona que camina
por la playa ve a lo lejos a una mujer que está en el rio haciendo señas de auxilio. La persona que la
observa tiene todas las características necesarias para salvarlo, pero ese día tenía muchas ganas de
ver morir a alguien, así que decide no hacer nada. Sin embargo, las señas de la mujer era una simple
broma. En estos casos estaremos ante una tentativa inidónea de omisión propia; tentativa inidónea de
omisión de auxilio; porque, aunque objetivamente no existía ninguna situación de peligro, el autor
tiene dolo de ese elemento porque el si se representa que hay una persona que se está ahogando.
- Impropias: si se exige la evitación de un resultado. En estos casos va a haber tentativa cuando
el bien jurídico sufre peligro en razón de que el garante omite la acción de salvamento y el resultado
todavía no se produjo. Ej. el sujeto que camina por la playa es padre de un niño que se está ahogando
en el rio, el padre simplemente lo mira. Antes de que se ahogue pasan unos pescadores y lo salvan.
En este caso se trata de un supuesto de tentativa de homicidio por omisión impropia. ¿Por qué existe
tentativa de homicidio aquí? Porque el garante ya había reconocido la situación de peligro y
pudiendo llevar a cabo un curso de salvamento no lo ha hecho, a partir de ese momento ya comienza
la ejecución de la tentativa de omisión impropia, no produciéndose el resultado por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor.
 Tentativa en la autoría mediata: ¿Cuándo comienza la ejecución en estos supuestos? Existen dos
posiciones doctrinarias:
-Cuando el autor ha incidido sobre el instrumento: hay comienzo de ejecución cuando el autor
detrás del autor ha instrumentalizado a otro para la comisión del delito.
-Cuando el instrumento comienza la ejecución: recién cuando el instrumento comienza la
ejecución del delito, recién a partir de allí vamos a estar en presencia de un delito de tentativa.

Ej.: el autor mediato instrumentaliza a un cartero para que entregue una bomba cronometrada.
Soluciones:
- Primera posición: cuando el autor mediato le entrega la bomba al cartero y le da la
dirección, en ese momento empezaría la ejecución, por tanto, a partir de ahí hay tentativa de
homicidio, porque ya se ha inducido a error al instrumento.
- Segunda posición: cuando el instrumento hace la entrega del paquete, recién allí va a
comenzar la ejecución.
Estas posiciones son muy importantes porque a partir de esa determinación es donde comienza la
punición del autor mediato. Por lo general se considera que la primera es la más correcta, ya que al
hacer la entrega y darle la dirección el autor mediato ya ha hecho todo lo que tenía que hacer según
su plan.

Tentativa inidónea: Art 44 del Código penal: la característica es la ineptitud o la incapacidad del plan
concreto del autor para producir el resultado típico. La distinción entre tentativa idónea e inidónea está dada
por la aptitud del plan concreto del autor en la producción del resultado; en la tentativa idónea el plan es apto
para la consumación, en las tentativas inidóneas esa aptitud no existe para producir un resultado típico; es la
ineptitud del programa u objeto de conducta para realizar el tipo objetivo en forma total.
Tipos:
 En el medio inidóneo (hay unanimidad): cuando el autor cree estar utilizando medios que permiten la
consumación, pero en realidad se vale de otros que no pueden alcanzar el resultado típico.
  En los objetos inidóneos: En estos casos la acción recae sobre un objeto que no permite la
consumación o bien el objeto ya no existe.
 Autor inidóneo (para delitos especiales): recae en los delitos especiales donde se requiere una
cualidad especial en el autor, donde el autor cree tener la calidad exigida del tipo penal. Ej. cree que
es un funcionario público cuando ya había cesado en sus funciones.

Posiciones doctrinarias:
- Objetivismo: sostiene la falta o carencia de tipo, esta posición parte de una visión resultadista
y fundamente la punibilidad de la tentativa en el peligro efectivamente corrido por el bien jurídico. Si
el bien jurídico nunca corrió ningún peligro, entonces no corresponde la imposición de una pena
porque faltaría el fundamento de la punición en la tentativa. Resuelven estos casos como conductas
atípicas.
También en los casos de inidoneded de autor, ya que entiende que faltaría un elemento del tipo
penal. Ej. falta que el autor sea un funcionario público en el cohecho. Por ende sería una conducta
atípica
- Subjetivismo: resuelve que estos supuestos no deben ser resueltos como conductas atípicas,
sino que entiende que la tentativa puede ser inidóneo tanto en el medio, como en el objeto y el autor,
porque el fundamento de la punibilidad de la tentativa no es el bien jurídico puesto en peligro sino la
voluntad contraria a derecho. Por lo tanto, en estos casos existiría un error de tipo al revés que
fundamentaría el dolo.
En los casos de autoría inidónea, en el ejemplo del funcionario público en delito de cohecho, como
este creía que era un funcionario público, habrá un error de tipo al revés que fundamenta el dolo. Por
tanto, también se resolverá como una tentativa inidónea.
Ej. practico: Matar al muerto: Un sujeto que quiere matar a su vecino sabe que este duerme la sienta en una
hamaca paraguaya en el patio de su casa. Por lo que compra un arma y durante la siesta cuando lo ve
durmiendo dispara. Sin embargo, una pericia posterior determina que el sujeto había muerte de un infarto
minutos antes del disparo.
Soluciones:
- Objetiva: Va a decir que en este caso no puede haber ni siquiera una tentativa porque no existe bien
jurídico para proteger. El sujeto ya había muerto antes, por tanto, estamos en un supuesto de ausencia
de bien jurídico. Por tanto, al faltar la relación de causalidad (falta la persona viva) esta conducta
tiene que ser atípica objetivamente. No hay nada que penar, no hay conducta relevante para el
derecho.
- Subjetiva: Entiende que, si bien ya no existe un bien que proteger, es injusto que el sujeto que
disparo se beneficie de la mera casualidad (disparo contra un cadáver sin saberlo). Solamente de pura
casualidad el autor no consumo su delito porque el proyecto de acción que él había pergeñado
(ideado) era apto para producir el resultado. Entonces este supuesto debe ser resuelto como un caso
de tentativa inidónea porque el objeto era inidóneo (cadáver), hay error de tipo al revés que
fundamenta el dolo.

Error de tipo:
Tipo objetivo Tipo subjetivo
 Accion de matar a otro  Dolo
 Resultado Muerte
 Nexo causalidad
  Imputacion Objetiva

Error de tipo al revés:

Tipo objetivo Tipo subjetivo
 Accion de matar a otro  Dolo
 Resultado Muerte
 Nexo causalidad
 Imputacion Objetiva

Tentativa irreal o supersticiosa:

No se debe confundir con la tentativa inidónea. En la tentativa irreal, el autor cree poder cometer el delito
utilizando medios mágicos o supersticiosos. Ej.: una persona compra un muñeco vudú que se parece a su
profesor, y todos los días lo pincha con alfileres. En estos casos el medio elegido por el autor es
manifiestamente indeficiente, el medio ni siquiera es tomado como irrelevante por el ordenamiento jurídico,
ni siquiera abría posibilidad de considerarlo una tentativa inidónea, porque no es un medio que haya sido
relevado típicamente por la normativa penal; ninguna posición afirma la punibilidad de estos tipos de
conductas. Se resuelven como delitos utativos respecto del medio empleado, ya que solamente existe en la
mente del autor. Son casos atípicos.

Desistimiento:
Está contemplado en el art 43 del CP:
Artículo 43. – El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.

Esto quiere decir que el desistimiento es un supuesto de exención de pena; no está sujeto a pena, no va a
haber responsabilidad penal del sujeto que desistiere en forma voluntaria del delito.
Fundamento de la no Punición:
 Teoría del premio (Feuerbach): entiende que la ley crea un, motivo para que el autor desista del
hecho, es decir, la ley crea un motivo para que desista del hecho y ese motivo es “si desistís no te
pongo ninguna pena”.
 Teoría del fin de la pena (Roxin): sostiene que en realidad hay que tener en cuenta los fines de la
pena. Entiende que la tentativa desistida no tiene necesidad de pena, porque la pena tiende a la
resocialización del delincuente, si el propio delincuente es el que se a resocializado ya no será
necesario imponerle pena. Además, entiende que su intención criminal no era tan fuerte.
 Fundamentos político-criminales: actualmente se entiende que se exime de la pena de tentativa en los
casos de desistimiento está fundada en motivos de política-criminal y de culpabilidad disminuida. Es
una decisión político-criminal del legislador que en estos casos se exima de la pena al autor de la
tentativa.
Para que exista desistimiento el autor tiene que haber dado comienzo de ejecución al delito y luego tuvo que
haber desistido voluntariamente de seguir adelante con sus pasos de su plan concreto.
Clases de desistimiento:
 Desistimiento omisivo: casos en donde estemos en presencia de una tentativa inacabada. Ej. si el
autor ha decidido matar a su víctima con 7 dosis de veneno que le va a proporcionar durante una
semana, y al tercer día el sujeto se arrepiente, desiste de su plan. ¿Cómo tiene que desistir el autor
que está en el ámbito de una tentativa inacabada? En este caso el autor tiene que desistir de forma
omisiva, es decir, interrumpir los pasos tendientes a la consumación; no darle el resto de las dosis.
 Desistimiento activo: casos de tentativa acabada, aquí el autor ya ha llevado a cabo todos los pasos
de su plan concreto y solamente está a la espera del resultado. Ej. el autor ya le dio las siete dosis a la
víctima y en ese momento recién se arrepiente. Caso de arrepentimiento activo. En este caso ya el
desistimiento no puede ser meramente omisivo, sino que para desistir voluntaria y válidamente el
autor debe impedir el resultado interponiendo un curso de salvamento eficiente; el autor en la
tentativa acaba si quiere desistir va a tener que impedir el resultado. En el ejemplo anterior tendría
que enviarlo a un hospital para una desintoxicación, y solo si le salvaran la vida podría el autor
beneficiarse del desistimiento.
*Un sector de la doctrina opina que no debería beneficiarse el autor del desistimiento en las tentativas
acabadas. Como Sancineti, que entiende que debería imponérsele la pena del delito acabado y recién debe
tenerse en cuenta esa actitud del autor al momento de medir la pena.
De todas formas, nuestro código no hace ninguna distinción en estos casos, lo que quiere decir que admite el
desistimiento tanto en las tentativas acabadas como en las inacabadas.

Naturaleza jurídica del desistimiento: hay dos posiciones

 Teoría de la atipicidad: entiende que el desistimiento vuelve atípica la conducta del autor y que por
ese motivo no existe ninguna pena. Neutraliza la tipicidad. Beneficio para los partícipes.
 Teoría de la excusa absolutoria: el desistimiento es una excusa absolutoria, de forma tal que la
conducta del autor es típica, antijurídica y culpable, pero no va a ser punible por motivos de política-
criminal. La excusa absolutoria tiene carácter estrictamente personal, y lo único que hace es
neutralizar la punibilidad (consecuencia). La punibilidad se neutralizaría cuando existe una excusa
absolutoria. Se entiende que esta es la posición más justa.
La naturaleza jurídica del desistimiento es importante por su incidencia en los partícipes; en la primera teoría
los partícipes no reciben pena; siendo atípica la conducta del autor principal es también atípica la conducta
de los partícipes. En la segundo los partícipes si reciben pena porque la excusa es solo personal; solo se
beneficia quien desiste, por ende, la conducta de los partícipes es típica y antijurídica, deben recibir pena. El
autor ya se resocializo al desistir, pero no los partícipes, por ello es justo que los partícipes reciban pena.

Requisitos del desistimiento valido:

 Voluntario: quiere decir que no esté condicionado por factores externos. Solamente va a desistir
voluntariamente quien no sigue adelante, pero pudiendo hacerlo. Formula de Frank “ya no quiero el
resultado, aunque puedo”
No es válido si la consumación pierde sentido para el autor: el autor pensaba robar una joya valiosa y
cuando logra tener la joya se da cuenta que es una imitación entonces no se lleva la joya, aquí
tampoco hay tentativa valida.
 Definitivo: la mera postergación del plan del autor no sería un desistimiento valido.
Aclaración: el desistimiento solo borra la punibilidad de la tentativa, no borra la punibilidad de los delitos
que se pudieron haber consumado durante esa tentativa. Ej. si el autor para matar a la víctima le dio diez
dosis de veneno, pero se arrepintió llevándola al hospital, lo que le salva la vida, pero sufrió lesiones (ej. no
pudo trabajar durante un mes), en ese caso el autor queda exenta de la pena de la tentativa de homicidio
porque desistió voluntariamente del delito, sin embargo, como le causó lesiones graves a la víctima entonces
ese delito si le es imputable y si va a responder.

Fallo Gramajo: sobre robo en grado de tentativa (art 42)

El tribunal oral condeno al imputado a la pena de dos años de prisión por considerarlo autor penalmente
responsable del delito de robo en grado de tentativa declarándolo reincidente (art 52). Así mismo declaró la
inconstitucionalidad del art 52 del código penal que establece la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado, sobre cuya base el fiscal del juicio había solicitado que se aplicara al penado la accesoria
reclusión por tiempo indeterminado.
¿Esto es una pena o es una medida de seguridad? Aquí está el eje central de este caso.
Sostuvo que la declaración accesoria por tiempo indeterminado constituye una pena y no una medida de
seguridad y por lo tanto desconoce el principio constitucional (art18) “nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (garantías del debido proceso), al sustentarse en los
antecedentes personales del autor y no en el hecho cometido (es decir no se está apuntando a un derecho
penal de acto sino evaluando los antecedentes penales del autor y por lo tanto esto iría en contra del derecho
penal de acto).
El fiscal interpuso recurso de inconstitucionalidad. Lo que lleva a segunda instancia a la cámara de casación
penal que con sustento en el precedente “Sosa” declaro la constitucionalidad del art 52 y aplico al
condenado la accesoriedad de reclusión por tiempo indeterminado.
La defensa interpone recuro extraordinario para que llegue a la corte suprema, y argumenta, entre otras
cuestiones, que la sentencia era contraria al principio de culpabilidad debido a que justificaba la imposición
(que se estableciera una sanción) en la peligrosidad del delincuente sin tener en cuenta que la constitución
nacional consagra un derecho penal de acto. La defensa dice “la constitución es clara: derecho penal de acto
no de autor, por lo tanto, al justificar esto como una imposición a una sanción está violando el principio de
culpabilidad (juicio de reproche). El recurso fue denegado y dio lugar a una queja (recurso de queja por
denegación o denegatoria del extraordinario).
Esto llega a la corte suprema, que va a decir “el art 52 del Código penal es inconstitucional para este caso
concreto, por considerar que la pena de reclusión indeterminada allí prevista va en contra del principio de
culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva (art 19 todo lo que no está
prohibido esta permitido), el principio de legalidad (art18), dl derecho penal de acto y el principio que
prohíbe la persecución penal múltiple y la prohibición de imponen penas crueles, inhumanas y degradantes”.
La corte sostuvo que la pena de reclusión indeterminada es una clara manifestación del derecho penal de
autor porque tiende a encerrar (privar de la libertad) a una persona por un tiempo mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce
su vida.
También considero que el principio de reserva impide imponer una pena en razón de lo que la persona “es”,
por lo que la pena solo puede aplicarse como consecuencia del hecho que el individuo cometió. Por otra
parte también sostuvo que la accesoria reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art 52 es una pena
y no es una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente. También considero que ante la
afirmación de que accesoria reclusión por tiempo indeterminado vulneraba el principio de proporcionalidad
de la pena no era válido afirma que aquella no se impone en razón del hecho juzgado en ultimo termino, sino
que se impone en virtud de los hechos por los cuales fuera condenado anteriormente porque si fuere así se
estaría violando la persecución penal múltiple.
Por estos motivos la corte declaro procedente recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada.
 Primera instancian: se declara inconstitucionalidad del 52
 Segunda instancia: se declara la constitucionalidad del 52 apoyándose en el precedente “Sosa”
 Tercera instancia: declara la inconstitucionalidad del 52 y deja sin efecto la sentencia apelada.

Teoría de la Coerción penal:

El delito es definido como una conducta como una acción típica, antijurídica y culpable. Como consecuencia
de la comisión de un delito aparece la pena (sanción penal). La pena consiste en la privación o la restricción
de un derecho, y en esto reside la naturaleza punitiva del derecho penal.
Tal como corresponde a la teoría del delito el estudio de las características que debe revestir una acción
humana para ser considerada delictiva, la coerción penal consiste en el estudio de las consecuencias del
delito, fundamentalmente la punibilidad es la principal manifestación de la pena, es decir que la punibilidad
es una categoría externa a la teoría del delito; no es uno de los elementos del delito, sino que es más bien la
consecuencia del delito. En la punibilidad analizamos otra serie de cuestiones que se vinculan con la
coerción penal en cuento a la imposición de la pena con la operatividad de la coerción penal. No integra el
concepto del delito, sino que es su consecuencia.
Acción
Tipicidad Injusto Penal
Antijuricidad
Culpabilidad
Punibilidad
Las penas principales están enumeradas en el art 5 del CP. En nuestra legislación existen cuatro penas
principales que son: reclusión, prisión, multa y la inhabilitación. La reclusión y la prisión son penas
privativas de la libertad, la multa recae sobre el patrimonio del condenado, y la inhabilitación afecta el
ejercicio de determinados derechos. Cada pena simple implica la privación o restricción de un derecho
determinado, en ello reside la naturaleza punitiva del derecho penal.
Acepciones de la expresión de punibilidad:
Existen dos formas de entender a la punibilidad:
En sentido amplio, la punibilidad abarca todas las condiciones que deben estar presentes para la
configuración de un delito, es decir, todas las categorías que integran el concepto de delito (acción, tipicidad,
Antijuricidad y la culpabilidad). Para que la conducta sea punible en sentido genérico tienen que hallarse
esas cuatro categorías que conforman el macro concepto de delito. Ej. el art 34 que habla sobre quienes no
son punibles, donde enumera distintas causales de exclusión de las categorías de la teoría del delito,
produciendo una mezcla por momentos incomprensible, careciendo de sistemática. ¿Por qué decimos que
carece de sistemática? Porque en sus distintos incisos no especifica cuál de las categorías del delito es la que
se excluye por una determinada cuestión. Ej. Inc. 2 del 34, donde se encuentran comprendidas la fuerza
física e irresistible y el estado de necesidad exculpante, aquí se mezclan en el mismo inciso, una causa de
exclusión a la acción (fuerza física irresistible) y una causa de exclusión de la culpabilidad (estado de
necesidad exculpante), por ello la expresión punibilidad en el art 34 del código esta utilizada en un sentido
amplio (más bien confuso), a diferencia de otros códigos penales más avanzados donde se establece por ej.
“no obra antijurídicamente el que obrare en una legítima defensa” (son más claros).
En sentido restringido, la punibilidad solamente comprende las condiciones que posibilitan la aplicación de
una sanción penal, es decir, las condiciones de operatividad de la coerción penal. En otras palabras, la
punibilidad en sentido estricto consiste en la efectiva posibilidad de aplicar una pena. ¿Por qué motivo?
Existen situaciones particulares donde pese a haberse cometido un delito la ley determina que no se va a
imponer una sanción penal. Decimos en estos casos que la coerción penal carece de operatividad; no hay
operatividad en la coerción penal cuando por algún motivo no se va a poder imponer una pena al autor, más
allá de que haya cometido un delito. Estas situaciones pueden deberse a situaciones que comprendan al
derecho penal sustantivo (o de fondo) o también existen causales que corresponden al campo del derecho
procesal penal o derecho penal de forma. De esta forma pueden existir delitos sin pena, mas no así a la
inversa (no hay pena sin delito), y aun cuando exista una acción típica, antijurídica y culpable, esto no será
suficiente en todos los casos para la imposición de una pena; nos falta analizar todavía (a partir de la
afirmación de la culpabilidad) si esa conducta es además punible, y esa verificación la hacemos recién en la
punibilidad como consecuencia del delito.
Entonces en la punibilidad estudiamos las condiciones de operatividad de la coerción penal (si se puede
hacer operativa o no la coerción penal).
Condiciones de operatividad de la coerción penal: (obstáculos a la respuesta punitiva; se neutraliza la
punibilidad)
 Ámbito del derecho penal:
- Excusas absolutorias: no tienen el efecto de neutralizar el delito, sino que neutralizan la punibilidad,
es decir, solamente se va a excluir la pena. Ej. supuestos de exclusión de la pena que se encuentran
en la parte especial del código penal, fundados en motivos político-criminales (delitos que es
preferible que no reciban pena). Se evalúan cada una en particular.
Característica:
 Son estrictamente personales, solamente benefician a quienes estén comprendidos en la
excusa. Una excusa absolutoria de la que se beneficie el autor no se transmite a los partícipes,
solamente beneficia en quien se encuentre en la situación particular prevista en la excusa
absolutoria. Ej. art 43, desistimiento voluntario, fundado por ejemplo en que el autor que ha
desistido ya no necesita resocializarse porque ya lo ha hecho el mismo al desistir de su
accionar delictivo.
Ej. 2. Art 88 in fine que habla sobre que la tentativa de aborto de la propia mujer no es
punible.
Ej. 3 delito contra la propiedad art 185, no son punibles los hurtos, estafas y daños entre
ciertos parientes. El fundamento para esto sería la conservación de las relaciones familiares,
el legislador considero que si bien eran delitos contra la propiedad no eran delitos violentos,
entonces decide dejar a la vía civil para la relación del daño (salvaguarda del decoro
familiar).
- Condiciones objetivas de punibilidad (algunos autores niegan su existencia): son circunstancias
típicas pero ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible (no son elementos del tipo
penal; los que el autor tiene que representarse para que exista dolo. Ej. tipo de error). Por no formar
parte del tipo objetivo no es necesario que el autor se las represente (característica principal). Los
autores que sí reconocen su existencia sostienen que son condiciones que deben estar presentes para
la punición de los intervinientes en el delito, y si no está presenta una condición objetiva de
punibilidad entonces la conducta no es punible. La falta de condiciones objetivas de punibilidad
benefician a todos los partícipes; si no está presente la condición objetiva de punibilidad entonces
ninguno es punible, solamente va a ser punible la conducta si está presente esa condición.
Ej.
 - Extinción de la acción penal (art 59)
 Ámbito del derecho procesal penal:

Casos de participación criminal, autoria y tentativa:

Caso 1: El bombón envenenado. Lautaro es un joven muy ambicioso que ha decidido dar muerte a su tia
Ana, porque sabía que podía llagar a heredarla ya que no tenia hijos. Para ello, inyecta un poderoso veneno
en un bombón que se lo dará a ella, a fin de que esta muera envenenada. . Llegado el momento de la
ejecución, la tía acepta el bombón y se lo lleva a la boca, pero con tal ansiedad y apresuramiento q casi se lo
traga sin masticar, y muere asfixiada.
Respuesta: Analizaremos la acción de Lautro de darle el bombon envenenado a su tia, según la teoría del
delito. Aquí se pretende utilizar a la propia victima como instrumento porque no es el sobrino quien injecta
directamente el veveno, es un caso donde el autor se vale de la propia victima para cometer la acción típica.
Homicidio: Tipo penal activo y de resultado:
Tipo objetivo Tipo subjetivo
 Accion de matar a otro  Dolo
 Resultado Muerte
 Nexo causalidad: suprimiera mentalmente la conducta de darle el
bomobon; si el resultado desaparece quiere decir que es causante de la
muerte
 Imputación Objetiva:
- Creación de un riesgo jurídicamente desvalorado: darle un bombon
envenenado a algien es jurídicamente desvalorado, no hay excluyentes
(principio de confianza, prohibición de regreo, etc)
- Realización en un resultado típico: ¿Es el mismo riesgo el q se
materializa en el resultado muerte de la mujer?: Aquí no, porque hay
una frustración en el plan del autor porque si bien se alcanza el
resultado, no se alcanza conforme al plan concreto del autor.

El resigo que crea el autor nace a partir de entregar a alguien un bombón envenenado. ¿Por qué esto es un
riesgo? Para que no muera envenenado, no para que no muera asfixiada, entonces no hay una realización del
riesgo “bobon envenenado” en el resultado muerte porque el riesgo “bombon envevnenado” es un riesgo de
que la persona muera producto del veneno. Aquí esto no ocurre porque la propia víctima se expone al riego
permitido de morir asfixiada. Así que tenemos que descartar el veneno como una causa que haya sido
determinante a la realización del riesgo en el resultado, estamos aquí en un riesgo general de la vida. Otros
autores hablarían de una competencia de la víctima que neutralizaría el resultado.
Entonces tendríamos aquí una tipicidad objetiva incompleta porque nos faltaría un elemento: la imputación
objetiva no se configuraría del todo. Hay desvalor de acción, pero no de resultado. Ahora ¿solo porque el
sobrino tiene disvalor de acción y no de resultado no respondería penalmente? No necesariamente, porque
con la realización de un riesgo jurídicamente desvalorado ya ingresamos a la etapa del inter criminis donde
ya se hace presente la punición: cuando solamente existe disvalor de acción, pero existe dolo, entonces
estamos en condiciones de afirmar la presencia de una tentativa. ¿Por qué tentativa? Por exclusivas
razónes de imputación objetiva: si el causante del riesgo pero lo que ocurrio en la realidad es que su riesgo
no se materializo en el resultado.
Variante: el bombon no estaba envenenado pero el resultado es exactamente igual: en este caso no hay dudas
en que el sobrino no responde penalmente, pero el sobrino es tan causante de la muerte en el primer como en
el segundo caso, porque sino le hubiera dado el bombon la tia no hubiera muerto. Pero la relación de
causalidad no es suficiente para afirmar la responsabilidad criminal.
Volviendo al intercriminis: recien comienza la ejecución cunado el sobrino le entrega el bombon a su tia. A
partir de ahí según el plan concreto del autor tenemos su ultima intervención porque solo falta que la tia
consuma el bombon, ya no hay mas nada que hacer, el cesa su intervención al momento de la entrega;
Autoria mediata: cesa su ejecución cunado instrumentaliza a su tia, hace caer en error a su tia y comienza su
ejecución en la autoria mediata. Aui no se logra el resultado por cuestiones de imputación objetiva, si bien
trenemos un tipo objetivo incompleto, si tenemos dolo: representación completa y conoce todos los
elementos del tipo objetivo, ademas de que se agravaría por la codicia; ademas del dolo concurre un
elemento subjetivo especia llamado codicia o animo de lucro.
Solución: Lautaro comete una tentativa (es una tentativa acabada e idónea) de homicidio doblemente
agravada por el uso de veneno y por la codicia, no un homicidio consumado por motivos ya vistos. (No hay
ninguna causa de justificación o estado de necesidad) Además es un autor mediato. Escala penal: art 44
“cuando el delito hubiere pena de prisión perpetua, la pena de tentativa será de 10 a 15 años de presión”
*Si el veneno no fuese eficiente seria una tentativa inodonea.

Caso 2: Plato de sopa: Muercia cansada de las infidelidades de su marido Alan, ha planeado drale muerte
con una fuerte dosis de veneno que introducirá en su comida. Es costumbre de su conyuje tomar un plato de
sopa todas las noches antes de acostarse, por el cual una noche fieltra el poderoso toxico mientras lo espera
pacientemente. Una vez llegado, muercia se dirigue al comedor con el plato de sopa para servírselo a Alan
como cada noche. Sin embargo, antes de que Murcia llegue a la mesa, irrumpe en la esena la señorita Marta,
que es una vecina muy entrometida y disfruta espiando a los vecinos espiando a los vecinos por la ventana.
En una de esas intromisiones, vio Horrorizada como Muercia colocaba el veneno en la sopa de Alan, y
gracias a su intervención lae salva la vida.
Variante: como Alan llega tarde del trabajo, Murcia tiene por costumbre dejarle el plato de sopa en el
microoandas, por ende lo hace dejando el plato envenenado allí. Murcia y Alan tienen un hijo que estudia en
otra ciudad y que ese dia vino de sorpresa a visitarlos antes de que llegara Alan y como tenia mucha hambre,
ingiere la sopa envenenada y muere a los pocos minutos.

Caso similar al anterior, donde se va a valer de la propia victima. Aquí no se alcanza el resultado gracias a la
vecina. Entonces tenemos que trabajar con el intercriminis: esta presente la ideación (etapa impune por el
principio de reserva del art 19 CN), la preparación (hacerse con los instrumentos necesarios para la
ejecución, también son impunes). Sin embargo no logro llegar al comienzo de la ejecución, estaríamos entre
la etapa de preparación y de ejecución: ¿existe o no responsabilidad penal de Murcia? Tenemos que seguir la
teoría del plan concreto del autor: ¿cual seria el acto mediante el cual se comenzaría a matar? ¿comprar
veneno, preparar la sopa?¿colocar el veneno en la sopa? La respues a este interrogante va a determinar si la
mujer responderá o no por una tentativa de homicidio agravado (doblemente por el vinculo y la agravante de
veneno): ¿La conducta de la mujer a llegado o no a la tentativa?: Pessoa diría que el comienzo de ejecución
(para matar efectivamente) habrá que servirle la sopa a alguien, por ende faltaría un paso mas dentro del
inter criminis para comenzar la ejecución. La interrupacion hecha por marta tuvo el efecto de salvarlo no
solamente a el, sino que también salva a Murcia de determinar un comienza de ejcucion del delito de
homicidio: Murcia no tiene responsabilidad penal, ya que todas las acciones de muercia quedaron en los
actos preparatorios, mas alla de lo moralmente reprochable que es idear un plan homicida y de las malas
inteciones. Solucion: Murcia no es punible penalmente.
Variante: efectivamente se produce el resultado muerte pero no es el sujeto al que inicialmente estaba
dirigida la acción. El hecho de que el hijo no viva con ellos tiene incidencia respecto del conocimiento del
autor; Murcia desconocia que su hijo vendría a la casa, lo cual en materia de error tendría relevancia
excluyendo el dolo.
Comencemos con el inter criminis: aquí si habría comienzo de ejcucion a diferencia del anterior supuesto
porque la modalidad comisiva es distinta (no es lo mismo dejar el plato frente al hombre que dejárselo en el
microopndad) aquí si ya podríamos observar un comienzo de ejecucion dejando el plato de comida
envenenado en el microondas, comienzo de ejecucion concreto del homicidio solo faltaría que Alan llegue y
se lo sirva. ¿Por qué? Porque esa es una costumbre que se reitera entre ellos, es algo a lo que están
habituados. La consumación si se ha logrado pero no se consumó el plan concreto del autor (no se consumó
lo que ella había diseñado) entonces hay que volver al esquema de tipicidad objetiva:

Tipo objetivo Tipo subjetivo

 Accion de matar a otro Dolo:
 Resultado Muerte ¿Qué representación
 Nexo causalidad: suprimiera mentalmente la acción de dejar el plato tenia Murcia de los
envenenado el resultado no se hubiera producido elementos del tipo
 Imputación Objetiva: objetivo?
- Creación de un riesgo jurídicamente desvalorado: Murcia creo un riesgo Aquí hay un error de
jurídicamente desvalorado dejando el plato de sopa envenenado en ese Murcia en su conducta;
lugar ese error recae sobre la
- Realización en un resultado típico: ese mismo riesgo y no otro se ha identidad de la victima
materializado en el resultado o sobre el golpe?

Aquí estamos ante un supuesto de error en el golpe, porque lo que ella no se representa es la presencia del
hijo en el hogar, porque este no vive con ellos ni esperaba su visita. Esto tiene relevancia practica porque: si
el hijo viviera con ellos y ella sabe que el podría llegar el cualquier momento y también podría servirse el
plato de sopa, si esto pasara ella si tendría dolo al menos a título de eventual de que sea su propio hijo el que
cosuma la sopa. Sin embargo. Este no es el caso ya que ella no sabía que su hijo vendría de visita, entonces
no habría dolo respecto de la presencia de su hijo allí, aquí el error cae sobre el nexo causal según como se
han presentado los acontecimientos; ella no se representa ese elemento, por tanto no hay dolo respecto de la
muerte de su hijo (no se le puede imputar la muerte de su hijo a titulo doloso) pero si se le puede imputar a
titulo imprudente o culposo porque no es una situación invencible (el hijo tiene las llaves de la casa).
Solución: respuescto del marido tenemos una tentativa de homicidio doblemente agravada por el vinculo y
por el uso de veneno, en prinicipo art 80 inc 1 y 2. Respecto al hijo, no hay dolo pero si imprudencia,
entonces le podemos imputar su homicidio a titulo culposo.

Caso 3: ariana esta casada con efigio, se encuentra esperando un hijo de ambos y atraviesa el tercer mes de
embarazo. Mefistófeles es un malvado medico ginecólogo que guarda un profundo rencor desde la juventud
hacia ariana, quien es su paciente por un amor contariado. Por ello, en venganza a decidido suministraerle un
poderoso abortivo para que se interrumpa la gestación y de esa forma provocarle un dolor a la pareja. Asi el
dia en que ariana acude al consultorio a su revisión de rutina, mefistofeles va a buscar el medicamento
abortivo, con tanta mala suerte que se confunde de fármaco y en su lugar blande una sustancia inofensiva.
Tal es asi que la maniobra que el consideraba abortiva tuvo el efecto contraria, fortaleciendo el crecimiento
del nacituros no llegarndose al resultado esperado.
Variante: mefistofeles tiene planeado interrumpir el embarazo, pero lo que no advierte es que dicho estado
de gravides no exite ya que se trato de un error en los análisis previos. Por lo mismo a pesar de que le
suministra un poderoso abortivo, ariana no sufre daño alguno.

Analizando la conducta de Mefistófeles, que intenta causarle un aborto a Ariana sin su consentimiento. En
este caso debemos trabajar con el art 85 inc 1. Respesto de la acción no hay problemas(no hay causales que
la excluyan, actos reflejos, fuerza física irresistible), por lo que podemos avanzar a la tipicidad, en la
tipicidad el aborto es un delito de resultado (como el homicidio), la realidad es que no tenemos un resultado
debido al error del medico, no hay consumación del delito de aborto sin consentimiento. Tenemos que
preguntarnos ahora si existe tentativa; la ideación es impune, la preparación y el comienzo de ejecucion:
pareciera ser que el medico ya hizo todo lo que tenia que hacer para que la mujer aborte el problema es que
termino dándole una sustancia inofenciva, pero esto no va a influencia respecto del comienzo de
ejcucion, puede tener injerencia en la clasificación del tipo de tentativa (tentativa idone o inidónea), aquí si
hay comienzo de ejecucion que se corresponde con el momento en el cual el medico le inyecta la sustancia
(no hay problema en el comienzo de ejecucion). Esta tentativa es acabado porque el lleva a cabo todos los
pasos de su plan concreto, agota su intervención en proporcionar a esta mujer el abortivo, sin embargo la
sustancia no era un abortivo, entonces vamos a estar ante un error de tipo al revés; el piensa que lleva a cabo
el tipo objetivo cuando en realidad no esta llevando a cabo el tipo. Es un tentativa acabada inidónea (el
medio utilizado no es apto para la producción de un resultado. Tentativa inidónea de aborto sin
consentimiento de la mujer art 85. Inc1. Se debe hacer una reducción a la mitad por ser tentativa inidónea.

Variante: subjetivismo: si ariana no esta embarazada, ¿En donde recae la inidoneadad? La doctrina
subjetivistas van a afirmar que en este caso estamos ante una tentativa inidónea con lo cual el planteo
original que hicimos va a ser valido también aquí. El problema es que va a variar en donde recae la
inidonedad. No recae en el medio, ya que el abortivo es apto, pero la inidonedad va a recaer en el objeto. Es
un caso similar al de matar al muerto; porque no existe objeto de afectación del bien jurídico, seria una
tentantiva inidónea en el objeto.
Otra forma de resolver según los autores objetivistas que dicen que la tentativa inidónea en el objeto no
existe, en este caso estaríamos ante una conducta que es atípica; aquí no hay una conducta típica porque el
objeto no existe, si el objeto no existe no podemos afirmar la presencia de ninguna tentativa; porque la
tentativa aunque sea inidónea es una tentativa. Al faltar el objeto de protección no puede haber tentativa,
no puede haber responsabilidad jurídica si el bien jurídico nunca corrió peligro.

Caso 4: Maldad bajo el sol: Ramon trabaja como bañista en un concurrido balneario de la capital correntina.
Un dia, asiste Alberto, un antiguo enemigo de sus años de escuela que simpre objetnia mejores
calificaciones. Por ello cuando ve que Alberto se encuantra en el agua haciendo gestos de auxilio,
aparentando ahogarse decide no hacer nada y dejarlo morir considerando que seria una buena venganza. En
realidad se trataba de una broma, Alberto no estaba ahogándose y a los pocos minustos sale del agua
riéndose y burlándose de Ramon que no podía salir de su sorpresa y lamentándose de su suerte.

Caso de omnision: por ende tenemos que analizar en base a los elementos de una omisión impropia:
Omisión impropia Dolosa:
Tipo objetivo Tipo subjetivo
Situación típica, generadora del deber de actuar: Dolo
peligro para el bien jurídico ¿existe una situación
 típica generadora del deber de actuar? ¿hay algún
peligro? Aquí respondemos en forma negativa
porque el sujeto no se estaba ahogando. No hay una
situación típica generadora del deber de actuar
Realización de una conducta diferente a la debida
Posibilidad material de realizar la conducta
Resultado típico
Nexo de evitación
Posición de garante

El objetivismo diría que esta es una conducta atípica: no hay ningún bien jurídico al cual salvar. El
objetivismo se detendría su análisis aquí: no hay una situación típica generadora del deber de actuar; si no
hay peligro no hay omisión.
El subjetivismo: entiende que el bañero si se representaba una situación típica del deber de actuar y
solamente de casualidad termino siendo una broma. Es decir, el tenia dolo de omisión estando en posición
de garante, mas alla de que no había una situación generadora del deber de actuar. Entonces aquí abria una
tentativa inidónea de homicidio por omisión impropia. Tentativa porque no se puede consumar este
delito porque no tenemos ninguna persona que se este ahogando, es inidona porque la situación como tal no
existe (se trata de una broma) y es un homicidio por homicion impropia porque lo que buscaba esta bañero
era la muerte de la persona que se estaba ahogando. Hay un error de tipo al revés: objetivamente no están
dados todos los elementos, pero subjetivamente sí (hay dolo).
*¿Qué pasa si el dueño recupera la cosa, se la saca al ladrón? ¿Acaso él comete hurto? No, porque la cosa no le es
ajena, es suya. Y qué pasa entonces cuando un ladrón le roba a otro ladrón. Pues no tiene 100 años de perdón.
Comete hurto porque hace exactamente lo que dice el Código Penal que hay que hacer: se apodera de una cosa
mueble, que le es total o parcialmente ajena.

Caso de sicario:
Torres, de 43 años, fue asesinado el 16 de enero cuando salía de su vivienda en Laprida al 1200 por una ráfaga de disparos
ejecutados por un sujeto que se bajó de un utilitario para luego darse a la fuga.
En el hecho también fue alcanzado por la balacera Gustavo Germán Salinas, de 47 años, hermanastro de la víctima, quien
estuvo internado varias semanas por las graves heridas recibidas.
El responsable de la Fiscalía de Instrucción de Primera Nominación imputó ayer a Cristian Fabián Ortiz como coautor del
delito de homicidio doblemente calificado por precio o promesa remuneratoria y alevosía en perjuicio de Torres y tentativa de
homicidio calificado por alevosía en perjuicio de Salinas.
Mariano Martín Rivarola fue imputado del delito de coautor del delito de homicidio doblemente calificado por precio o
promesa remuneratoria y alevosía en perjuicio de la víctima y tentativa de homicidio calificado por alevosía en el caso de Salinas.

Caso 5: pantaleon a adquirido un arma de fuego de lago alcance para matar a Luis quien es empleado en un
famoso museo, la oficina de Luis se encuentra protejida por un vitrial y una puerta de vidrio, ambas de gran
valor histórico y monetario. Un dia pantaleon se situa a varios metro de Luis, y como la puerta ventana
estaba cerrada advierte que necesariamente quedara destruida como consecuencia del impacto, en ese
momento efectua el primer disparo que impacta en el vitral y Luis que no sufre herida alguna intenta huir del
lugar, antes de consegirlo pantaleon dispara nuevamente esta vez destruyendo la puerta ventana e
impactando en la pierna derecha de Luis quien es trasladado al hospital donde logran salvarlo. Panatleon es
apresado a los pocos minutos y el fiscal lo acusa por abuso de armas en concurso real con lesiones graves,
ambos en concurso real con el delito de daño agravado. Resolver luego