Lección 6: El contrato de trabajo.

1. El trabajador y la empresa en el derecho del trabajo.

El derecho del trabajo es un derecho estatutario:

- Es un derecho especial y, más en concreto, el derecho que se aplica a los trabajadores

dependientes.

- Garantiza un estatuto profesional.

Pese a su nombre, el derecho del trabajo no regula todo trabajo. El hombre siempre ha
trabajado, pero no siempre ha habido un derecho del trabajo. Así, por ejemplo, en otras
épocas históricas, el trabajo lo prestaban los esclavos o los siervos. El derecho del
trabajo surge en un determinado momento histórico: la Revolución Industrial. Aparece
entonces una nueva forma de prestar servicios.

El derecho del trabajo no es el derecho del trabajo humano. Todo trabajo prestado de
manera autónoma está fuera del campo de aplicación del Derecho del Trabajo. Nuestras
leyes disponen con claridad que al trabajo autónomo no le son aplicables las reglas de
Derecho del Trabajo, salvo cuando se diga expresamente lo contrario.

Desde un punto de vista jurídico, tenemos que analizar si la prestación de servicios es

dependiente o no. Si lo es, se aplicará el conjunto de reglas protectoras del
ordenamiento laboral. Si no lo es, el trabajo se calificará como autónomo. El trabajo
autónomo es una categoría heterogénea, porque hay distintas relaciones jurídicas que
dan lugar a un trabajo autónomo: así, por ejemplo, los arrendamientos de obras y
servicios o el contrato de agencia. La prestación de servicios propia de los trabajadores
dependientes se lleva a cabo a través de un contrato de trabajo.

El derecho del trabajo garantiza un estatuto profesional. Históricamente, y en la

actualidad, el derecho del trabajo tiene como finalidad garantizar una serie de derechos
a los trabajadores dependientes, para corregir la desigualdad en que se encuentran con
respecto al empresario.

En el derecho del trabajo, hay dos conceptos de trabajador: estricto o restringido y

amplio. Desde un punto de vista estricto o restringido, el trabajador es el sujeto de un
contrato de trabajo. Según una acepción más amplia, se puede ser trabajador aun sin ser
la parte firmante de un contrato de trabajo (por ejemplo, un jubilado o el afiliado a un
sindicato).

1
El Estatuto de los Trabajadores se aplica a todas aquellas personas que presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección
de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET).

Para saber si una persona que presta servicios a otra es un trabajador, hay que analizar si
concurren unos presupuestos sustantivos y adjetivos.

Los presupuestos sustantivos son cuatro: libertad, remuneración, ajenidad y

dependencia.

- Libertad. Tiene que tratarse de una prestación de servicios libre. Quedan excluidas las
prestaciones de servicios de carácter forzoso.

- Remuneración: La prestación de servicios debe hacerse a cambio de un salario. La

existencia de salario es un presupuesto jurídico, no fáctico. Quedan excluidas todas las
prestaciones de servicios de carácter amistoso, benévolo o de buena vecindad.

- Ajenidad: El servicio se presta a otro. La doctrina ha elaborado distintas doctrinas para

explicar el requisito de la ajenidad: ajenidad en los riesgos, en los frutos, en la utilidad
patrimonial, en la titularidad de la organización, en el mercado y en la fuerza de trabajo.
La tesis mayoritaria es la de la ajenidad en los frutos. El trabajador es ajeno a los frutos
de su trabajo. Quedan fuera del campo de aplicación de las normas laborales los trabajos
por cuenta propia.

- Dependencia o subordinación: Desde un punto de vista jurídico, la dependencia o

subordinación consiste en la inclusión e incorporación al ámbito de organización y
dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Las
normas laborales no se aplican a los trabajos autónomos.

Los presupuestos adjetivos hacen referencia a las inclusiones y exclusiones que llevan a
cabo las leyes. Pueden ser constitutivas o declarativas. Así, por ejemplo, la legislación
laboral no se aplica a los funcionarios.

En una acepción amplia, se puede ser trabajador sin ser parte de un contrato de trabajo.
Esto puede ser así a ciertos efectos. Así, por ejemplo, en el ámbito del derecho sindical,
alguien puede estar afiliado a un sindicato siendo jubilado o desempleado. A efectos de
la libertad de circulación de trabajadores, en el ámbito de la Unión Europea, se puede
ser trabajador sin tener un contrato de trabajo (persona que está haciendo prácticas, o
que se halla desempleada y está buscando un trabajo).

Es empresario, a efectos laborales, la contraparte de un contrato de trabajo. Siempre que

exista una prestación de servicios de carácter dependiente, la contraparte es un

2
empleador o empresario. Empresario es la persona física o jurídica o la comunidad de
bienes que contrata a alguien para que le preste servicios (art. 1.2 ET). En suma, para
saber si alguien es empresario a efectos laborales, hay que preguntarse si existe un
trabajador. No tiene por qué tener ánimo de lucro. Puede serlo del sector privado o
público. Además, para ser empresario laboral, no hay por qué ser empresario a efectos
civiles o mercantiles.

Dado el carácter estatutario del derecho del trabajo, el centro de gravedad de la

legislación laboral recae en la figura del trabajador. Con todo, la empresa tiene también
relevancia en el terreno laboral.

La empresa posee varios significados en el campo laboral. En primer lugar, es un

conjunto organizado, un conjunto de bienes, medios, instalaciones, capital, y una serie
de personas organizadas por el titular de la misma: el empresario. Se observa esta
acepción de la empresa en la institución de la sucesión de empresa, que sirve para
proteger a los trabajadores cuando la misma cambia de titularidad. La empresa es
también un ámbito de aplicación de las normas laborales. Por último, la empresa puede
ser un centro de imputación de responsabilidades laborales (grupo de empresas).

En el derecho laboral hay ciertos tipos de empresas que tiene algunas peculiaridades:
por ejemplo, las pequeñas y medianas empresas gozan, en ocasiones, de un trato más
favorable. A veces, la cualidad de la empresa hace que la aplicación de las normas
laborables tenga algunos matices. Así, en las llamadas empresas ideológicas, como los
partidos políticos, los sindicatos o los colegios con un ideario religioso, puede sufrir una
restricción el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador.

En el mercado de trabajo, actúan un tipo de empresas muy peculiares, que se denominan

empresas de trabajo temporal. Tales empresas son las únicas que tienen reconocida la
posibilidad de contratar a trabajadores para cederlos a otras empresas, que se denominan
empresas usuarias. Los trabajadores de una ETT tienen un régimen jurídico peculiar.
Aunque su empresario -el que paga salario y cotiza por ellos a la seguridad social- es la
ETT, quien les da las órdenes es la empresa usuaria, es decir, aquella donde prestan los
servicios. Se establece, pues, una relación triangular.

2. Requisitos del contrato de trabajo.

Para prestar servicios de forma dependiente, el trabajador debe tener capacidad de

obrar. Cabe distinguir entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. La capacidad
jurídica es una aptitud genérica para ser titular de relaciones jurídicas. En el caso de las
personas físicas, se adquiere con el nacimiento. La capacidad de obrar es aquella que
permite realizar un negocio jurídico determinado.

En el derecho del trabajo, tienen restringida la capacidad de obrar: los menores y los
extranjeros.
3
En cuanto a los menores, cabe distinguir tres supuestos:

- Tienen capacidad plena los mayores de dieciocho años, que pueden actuar por sí
mismos de manera libre y consciente, y los mayores de dieciséis años emancipados de
derecho o de hecho. Los menores tienen, a veces, condiciones de trabajo particulares.
Así, por ejemplo, no pueden realizar horas extraordinarias.

- Tienen capacidad limitada los mayores de dieciséis años no emancipados ni de

derecho ni de hecho. Para trabajar, necesitan la autorización de sus padres. El
consentimiento puede ser expreso o tácito.

- Se hallan en situación de incapacidad los menores de dieciséis años. De forma

excepcional, pueden trabajar si lo permite la autoridad laboral, y si no existe peligro
alguno para el menor. La autorización constará por escrito y solo para actos
determinados.

Los extranjeros que sean nacionales de cualquier país miembro de la Unión Europea
tienen los mismos derechos que los trabajadores españoles. Para trabajar en España, los
demás extranjeros necesitan un permiso de trabajo.

Además de la capacidad, el contrato de trabajo requiere la concurrencia de los siguientes

requisitos: consentimiento (arts. 1261.1 y 1262 ss Cc), objeto (arts. 1261.2 y 1271 ss
Cc) y causa (arts. 1261.3 y 1274 ss Cc).

El consentimiento es el acuerdo de las partes. Los vicios del consentimiento son: error,
violencia, intimidación y dolo. En la práctica, no se plantean grandes problemas en
materia de consentimiento.

El objeto consiste en las prestaciones del contrato. En el contrato de trabajo, hay dos
prestaciones principales: la prestación de servicios subordinada y el salario. El objeto ha
de ser posible, lícito y determinado.

La causa es la función económico-social del contrato. En el contrato de trabajo, es el

intercambio de trabajo subordinado por salario. No hay que confundir la causa con la
intención de las partes contratantes, que carece de relevancia jurídica. La causa debe ser
existente, lícita y cierta.

Al igual que otros contratos, el de trabajo puede llevarse a cabo de forma escrita o
incluso verbalmente. En el derecho español, hay una libertad de forma (art. 1278 Cc y 8
ET).

4
No obstante, cuando el contrato se aparta de la forma estándar (indefinido y a jornada
completa), las normas laborales exigen la forma escrita. Si se incumple dicha
obligación, se presume que el contrato es indefinido y a jornada completa y, además, el
empresario incurre en responsabilidad administrativa. Si el contrato no es escrito, el
empresario debe informar, en cualquier caso, por escrito al trabajador de las principales
condiciones del trabajo por las que va a regirse el contrato.

Cabe distinguir entre la nulidad total y parcial del contrato de trabajo (art. 9 ET).

Aunque el contrato sea nulo en su totalidad, el trabajador podrá exigir el salario por el
trabajo que ya hubiese prestado.

Si la nulidad afecta tan solo a una parte del contrato, el contrato permanecerá valido en
lo restante, y se entenderá completado por los preceptos jurídicos adecuados, conforme
a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en lo relativo a las fuentes de la
relación laboral.

3. Ingreso al trabajo.

Hay que partir de una libertad del empresario a la hora de contratar la mano de obra. Tal
libertad es una de las facetas del principio de la libertad de empresa. Al seleccionar a los
trabajadores, el empresario no puede discriminar (art. 17 ET). De forma excepcional, las
leyes obligan a contratar a un determinado porcentaje de trabajadores (por ejemplo,
personas con discapacidad).

El ingreso al trabajo se lleva a cabo de cuatro formas (RD Legislativo 3/2015, de 23 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo):

- Contratación directa: El empresario selecciona a los trabajadores de forma directa, sin

perjuicio de su obligación de informar de la contratación a los servicios públicos de
empleo.

- Contratación a través de la oficina pública de empleo: El empresario puede solicitar al

servicio público de empleo que le auxilie en la búsqueda del trabajador.

- Contratación a través de una agencia privada de colocación: El empresario puede

acudir a una agencia privada de colocación. Si una entidad quiere desarrollar
actividades de agencia de colocación a partir del 5 de julio de 2014, ya no es necesaria
la previa autorización de ningún Servicio Público de Empleo, en virtud de la
modificación operada por el RDL 8/2014, de 4 de julio. No obstante, antes de iniciar su
actividad deberá presentar una declaración responsable al Servicio Público de Empleo
competente. Esta declaración responsable se presentará en el Servicio Público de

5
Empleo Estatal cuando la agencia pretenda desarrollar su actividad desde centros de
trabajo establecidos en dos o más Comunidades Autónomas o utilizando
exclusivamente medios electrónicos, o en el Servicio equivalente de la respectiva
Comunidad Autónoma en otro caso. La remuneración que reciban del empresario o del
trabajador debe limitarse exclusivamente a los gastos originados por los servicios
prestados.

- Empresa de trabajo temporal: El empresario puede acudir a una empresa de trabajo

temporal, para que le suministre trabajadores. Las empresas de trabajo temporal pueden
actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en el
RD Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, y su normativa de desarrollo.

En el momento de ingreso al trabajo, por acuerdo entre el trabajador y el empresario, se

asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá, como contenido de la
prestación laboral objeto del contrato de trabajo, la realización de todas las funciones
correspondientes al grupo profesional asignado, o solamente de alguna de ellas. Cuando
se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un
grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen
durante mayor tiempo.

En el contrato de trabajo, es frecuente establecer determinados pactos. Uno de gran

importancia práctica es el llamado periodo de prueba (art. 14 ET). Es un periodo
relativamente breve, durante el cual puede darse por terminado el contrato de trabajo sin
alegar causa alguna. La duración del periodo de prueba debe establecerla el convenio
colectivo. A falta de pacto, la ley establece una duración máxima de seis meses para los
técnicos titulados, y de dos o tres meses para el resto de trabajadores, dependiendo de si
la empresa tiene más o menos de veinticinco trabajadores. En el supuesto de los
contratos temporales de duración determinada del artículo 15 ET concertados por
tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no puede exceder de un mes,
salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

6
Lección 7. Modalidades de contrato de trabajo

1. El sistema español de contratación laboral.

Los derechos y deberes de las partes de la relación laboral se regulan por: las
disposiciones legales y reglamentarias del Estado, los convenios colectivos, los usos y
costumbres locales y profesionales, los principios generales del derecho y, asimismo,
por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto
lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios
colectivos (art. 3 ET).

La autonomía de la voluntad designa la posibilidad para los sujetos de derecho de auto-

decidir, auto-obligarse y auto-regular sus relaciones sociales. Suelen asignarse dos
funciones a la autonomía de la voluntad: constitutiva y reglamentadora.

Función constitutiva. Por medio de la autonomía de la voluntad, los sujetos de derecho

constituyen un vínculo jurídico. Esta función se da también en el campo laboral, en la
medida en que la libertad es un presupuesto sustantivo para la constitución del contrato
de trabajo. Sin libertad no hay contrato.

Función reglamentadora. Consiste en que las partes pueden regular libremente sus
intereses, estableciendo los derechos y obligaciones que crean oportunos. Esta función
reguladora se da muy limitadamente en el contrato de trabajo.

Podemos explicar esta circunstancia de varios modos:

- Las leyes suelen ser imperativas. No pueden empeorarse las condiciones que fijan las
normas laborales (por ejemplo, la jornada máxima o el salario mínimo).

- Los convenios colectivos tienen un carácter normativo y una eficacia personal general
o erga omnes.

- No cabe la renuncia de derechos: Los trabajadores no pueden disponer válidamente,

antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco pueden disponer válidamente de
los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Así, un trabajador
no puede pactar condiciones inferiores a las establecidas en las disposiciones legales o
reglamentarias o en el convenio colectivo. Si observa irregularidades, debe reclamar
durante un periodo determinado, porque el derecho puede perderse por prescripción o
caducidad (arts. 59 y 60 ET).

1
- Las cláusulas del contrato que resulten nulas se entienden sustituidas por los preceptos
imperativos que se hayan vulnerado.

Dicho esto, cabe señalar que los contratos de trabajo puede clasificarse según dos
criterios: la duración y la jornada. Según la duración, los contratos pueden ser
indefinidos o de duración determinada. Según la jornada, pueden ser a jornada
completa o a tiempo parcial.

2. Contratos de trabajo de carácter indefinido.

El contrato por tiempo indefinido es el contrato de trabajo común en el campo laboral.

Se pacta por una duración indefinida, sin especificar cuándo acaba.

Hay que distinguir entre dos tipos de contratos por tiempo indefinido:

Común: Es el contrato tradicional y estándar. No tiene ninguna particularidad.

Contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores (art. 4 de la Ley 3/2012,

de 3 de julio). Pueden realizarlo las empresas con menos de 50 trabajadores. El contrato
debe celebrarse por tiempo indefinido, a jornada completa o a tiempo parcial, y
formalizarse por escrito en un modelo oficial. Tiene incentivos fiscales y bonificaciones
en la cuota empresarial a la Seguridad Social. Como peculiaridad, el periodo de prueba
será, en todo caso, de un año. El régimen jurídico del contrato y los derechos y
obligaciones que de él se deriven se rigen, con carácter general, por lo dispuesto en el
ET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única
excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 ET, que
será de un año en todo caso. No puede establecerse un periodo de prueba cuando el
trabajador haya desempeñado ya las mismas funciones con anterioridad en la empresa,
bajo cualquier modalidad de contratación.

3. Contratos de duración determinada.

Los contratos de duración determinada pueden clasificarse en: contratos de trabajo de

duración determinada por la índole del trabajo que se realiza y contratos formativos.
Analizaremos ahora el primer grupo. Dejamos el segundo para el siguiente epígrafe.

Hay tres modalidades de contrato de duración determinada por la índole del trabajo que
se realiza (art. 15 ET):

Contrato para obra o servicio determinado: Se contrata a un trabajador para que lleve a
cabo una obra o un servicio determinado que tenga sustantividad propia dentro de la
actividad normal de la empresa. Es el contrato típico en el sector de la construcción. El

2
contrato no puede tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses
más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio
colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos esos plazos, los trabajadores
adquieren la condición de trabajadores fijos de la empresa. El contrato debe celebrarse
siempre por escrito. Puede ser a jornada completa o a tiempo parcial.

Contrato eventual por las circunstancias de la producción: Permite atender a una

situación derivada de especiales circunstancias del mercado, acumulación de tareas o
exceso de pedidos, aun dentro de la actividad normal de la empresa. Debe celebrarse por
escrito, si la duración es superior a cuatro semanas o se concierta a tiempo parcial.
Puede ser a jornada completa o a tiempo parcial. La duración máxima es de seis meses
en un periodo de doce meses.

Contrato de interinidad: Se realiza para sustituir a un trabajador con derecho a reserva

de puesto de trabajo (por ejemplo, incapacidad temporal o maternidad). En el contrato
de trabajo, debe especificarse el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.
También puede hacerse el contrato para ocupar, de forma temporal, un puesto de trabajo
mientras se lleva a cabo un proceso de selección o promoción para su cobertura
definitiva. Debe celebrarse siempre por escrito. La duración es hasta que se reincorpore
el trabajador sustituido o se cubra el puesto. La jornada del trabajador será la que tuviera
anteriormente el trabajador sustituido.

Régimen jurídico común de los contratos de duración determinada:

- Los trabajadores con un contrato de duración determinada deben tener los mismos
derechos que los trabajadores con un contrato fijo o de duración indeterminada. Por
ejemplo, el salario o las vacaciones deben ser iguales.

- Los trabajadores deben estar informados de las vacantes que se produzcan en puestos
fijos.

- La ley trata de evitar los abusos en la contratación. Por eso, se presumirá que el
contrato es indefinido cuando el empresario contrate en fraude de ley. También
adquirirán la condición de fijos los trabajadores que, en un periodo de treinta meses,
hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin
solución de continuidad, aunque sea en distintos puestos de trabajo, mediante dos o más
contratos de duración determinada, sea directamente o a través de su puesta a
disposición por empresas de trabajo temporal, en la misma empresa o grupo de
empresas.

- En los supuestos de extinción de los contratos para obra o servicio determinado o

eventual por circunstancias de la producción, el empresario debe pagar la
indemnización que establezca el convenio o, a falta de pacto, doce días de salario por
año de servicio. Paulatinamente, de 2012 a 2015, la ley aumenta de ocho a doce días por

3
año de servicio las indemnizaciones por terminación de esas dos modalidades de
contrato de duración determinada.

En una cuestión prejudicial, la STJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14, C-

596/14, Ana de Diego Porras contra Ministerio de Defensa, sienta la doctrina de que la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada
debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “condiciones de trabajo” incluye
la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de
la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada. Además, indica que
esa cláusula 4 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional
que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con
contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en
particular, a los trabajadores fijos comparables. La sentencia concluye que el mero
hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de
interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a
que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

4. Contratos formativos.

En los contratos formativos, la duración determinada procede de la finalidad formativa

y no de que el trabajo tenga, en sí mismo, una duración determinada. Son de duración
determinada porque el derecho quiere que lo sean, para fomentar el empleo de los
jóvenes y de los titulados.

Hay dos modalidades de contrato formativo:

Contrato en prácticas: Es aquella prestación de servicios retribuida que se realiza para

permitir al trabajador aplicar y perfeccionar sus conocimientos, facilitándole una
práctica adecuada al nivel de estudios cursados. Mediante convenio colectivo sectorial
estatal o, en su defecto, en los convenios sectoriales de ámbito inferior, podrán
determinarse los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de
este contrato.

El contrato de trabajo en prácticas puede concertarse con quienes estén en posesión de

título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos
oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las Leyes reguladoras del
sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo
previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la
Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional. El contrato puede
realizarse dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con
un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes
estudios.

La duración mínima de este contrato es de seis meses, y la máxima, de dos años. Dentro
de esos límites, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los
convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del
contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas que han de
realizarse. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo,

4
maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad
interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa

por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de
profesionalidad. Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa
para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de
distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. A estos efectos, los títulos de
grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no
se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez
mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título
superior de que se trate. No se podrá concertar un contrato en prácticas en base a un
certificado de profesionalidad obtenido como consecuencia de un contrato para la
formación celebrado anteriormente con la misma empresa.

Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a

un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en
posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a
dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que están en
posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.

La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores
en prácticas. En su defecto, no podrá ser inferior al 60 o al 75 % durante el primer o el
segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio
para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

La forma debe ser escrita. No tendrá el tratamiento del contrato en prácticas cuando se
realice sin haber terminado los estudios correspondientes, o sea una parte integrante de
la formación profesional ocupacional.

Contrato para la formación y el aprendizaje: Tendrá por objeto la cualificación

profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral
retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de
formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

Podrá celebrarse con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años

que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación
profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato
en prácticas. Podrán acogerse a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen
formación profesional del sistema educativo. El límite máximo de edad no será de
aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad, ni con los
colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de
diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en
que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas
en el registro administrativo correspondiente. Sin perjuicio de esto, el contrato para la
formación y el aprendizaje podrá celebrarse con trabajadores menores de 30 años hasta
que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%.

5
No se pueden celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de
trabajo correspondiente al contrato se haya desempeñado con anterioridad por el
trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

El empresario solo podrá realizar el número máximo de contrataciones que le permita el

convenio colectivo o, en su defecto, el que establece el reglamento de desarrollo del
Estatuto de los Trabajadores, en función del tamaño de la plantilla.

El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el

aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición
adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de
la Formación Profesional, previamente reconocido para ello por el sistema nacional de
empleo. La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar
relacionada con las actividades formativas, que deberán comenzar en el plazo máximo
de cuatro meses a contar desde la fecha de la celebración del contrato. La formación en
los contratos para la formación y el aprendizaje que se celebren con trabajadores que no
haya obtenido el título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria deberá
permitir la obtención de dicho título. Reglamentariamente se desarrollará el sistema de
impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros
formativos, así como el reconocimiento de éstos, en un régimen de alternancia con el
trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre este y la formación y el
aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación
complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para
adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas.

La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante,

mediante convenio colectivo, podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en
función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la
duración mínima pueda ser inferior a seis meses, ni la máxima superior a tres años. En
caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima
legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las
partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis
meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad,
adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el
cómputo de la duración del contrato. La jornada debe ser a tiempo completo, y la forma,
escrita. El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo
dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 %, durante el primer
año, o al 85 %, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el
convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. El periodo de prueba
puede ser de dos meses. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.
Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.

La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en

proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio
colectivo. En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo
interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación

y el aprendizaje comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y

6
prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del
Fondo de Garantía Salarial.

El contrato se presumirá de carácter común u ordinario cuando la empresa incumpla en

su totalidad las obligaciones con respecto a la formación teórica. También se
presumirán de carácter indefinido los contratos formativos que no se hagan por escrito.

5. Contratos de trabajo a tiempo parcial.

El objeto de este tipo de contratos es contratar al trabajador para prestar sus servicios
durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de
un trabajador a tiempo completo comparable. Se entiende como tal a un trabajador a
tiempo completo dentro de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de
contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar.

El contrato a tiempo parcial puede concertarse por tiempo indefinido o por duración
determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta
modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación y el aprendizaje.

El contrato se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para

realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la
empresa.

Hay también trabajadores fijos-discontinuos y otras modalidades, como el contrato de

relevo.

El contrato debe celebrarse por escrito, y la jornada puede ser continua o partida. Los
trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los
supuestos de prevención o reparación de siniestros y otros daños extraordinarios y
urgentes. Pueden realizar horas complementarias. Se consideran como tales las
realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial,
conforme a las reglas que establece el artículo 12.5 ET. En todo caso, la suma de las
horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las
voluntarias, no puede exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial.

La ley establece dos principios:

- Voluntariedad: La prestación de servicios a jornada completa o a tiempo parcial es

voluntaria. No es posible obligar al trabajador a pasar de un contrato de jornada
completa a otro a tiempo parcial o viceversa. Hay que respetar la voluntad del
trabajador.

- Igualdad de derechos con respecto a los trabajadores a jornada completa. Cuando

corresponda en atención a su naturaleza, los derechos se reconocerán de manera
proporcional, en función del tiempo trabajado (por ejemplo, el salario).
7
Lección 8: Contenido de la relación laboral.

1. Tiempo de trabajo y de descanso.

La ordenación del tiempo de trabajo es una materia en la que está en juego la salud del
trabajador. Existen reglas sobre descansos y sobre la limitación de la jornada, para
proteger la salud, la seguridad y el bienestar del trabajador. Además, la limitación de la
jornada pretende posibilitar un reparto del trabajo como bien escaso.

El Estatuto de los trabajadores establece que la duración máxima de la jornada de

trabajo es de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo
anual. Los convenios colectivos pueden reducir la jornada. El tiempo de trabajo se
computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el
trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Además, mediante convenio colectivo
o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores,
puede establecerse una distribución irregular de la jornada a lo largo del año, si respeta
ciertos límites. En defecto de pacto, la empresa puede distribuir de manera irregular a
lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

El descanso entre jornadas debe ser de doce horas. En principio, el número de horas
ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve diarias. Para la jornada
continua que excede de seis horas de trabajo ininterrumpido, está previsto un periodo
de descanso de quince minutos (descanso del bocadillo). Este periodo de descanso solo
tiene carácter retribuido si así se establece en el convenio colectivo o en el contrato de
trabajo. En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de
descanso tendrá una duración de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la
duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. Para los
trabajadores con jornada nocturna, que trabajan entre las diez de la noche y las seis de
la mañana, la jornada no puede ser superior a ocho horas y no pueden realizar horas
extraordinarias. La ley permite a ciertas personas reducir voluntariamente su jornada:
así, por ejemplo, por cuidado de hijos.

Son horas extraordinarias a todos los efectos, incluidos los de Seguridad Social, las que
se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo pactada. Es
voluntaria la realización de las horas extraordinarias, salvo que pacte otra cosa en el
convenio colectivo o en el acuerdo individual. El empresario puede, o bien pagarlas, o
bien conceder un descanso equivalente. La retribución será, al menos, equivalente a una
hora ordinaria de trabajo. La ley prohíbe hacer más de ochenta horas extraordinarias al
año, y que las realicen los menores de dieciocho años y los trabajadores nocturnos. Las
horas extraordinarias por razones de fuerza mayor son las que realiza el trabajador para
prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. Son de obligado
cumplimiento.

Los trabajadores nocturnos y los que prestan sus servicios a turnos tienen derechos
específicos en materia de jornada y de protección de la seguridad y salud laboral.

1
Los trabajadores tienen derecho a día y medio ininterrumpido de descanso semanal; el
descanso puede acumularse por períodos de hasta catorce días. Los menores de
dieciocho años tienen derecho a dos días interrumpidos a la semana. Las fiestas
laborables no pueden exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales.

Los trabajadores tienen derecho a un período de vacaciones retribuidas, no sustituible

por compensación económica, salvo en los supuestos de extinción del contrato de
trabajo. El periodo de disfrute se fijará de común acuerdo entre las dos partes. El
trabajador debe conocer con dos meses de antelación las fechas que le correspondan. La
duración de las vacaciones será la pactada en el convenio colectivo o en el contrato
individual de trabajo, pero nunca será inferior a treinta días naturales.

La ley también establece que el trabajador podrá disfrutar de un permiso retribuido en

ciertas ocasiones, siempre que lo solicite con la debida justificación (por ejemplo, para
mudanza de casa, por matrimonio, nacimiento de hijo, muerte de familiar hasta el
segundo grado de consanguinidad).

2. La ordenación del salario.

Concepto laboral de salario

El Estatuto de los Trabajadores define el salario como la totalidad de las percepciones

económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de
los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que
sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Características del salario:

La remuneración puede ser: en dinero o en especie.

La prestación laboral tiene que realizarse por cuenta ajena.

El salario comprende también la retribución de los periodos de descanso, como las

vacaciones, los descansos semanales y los días festivos, y las ausencias al trabajo,
legalmente autorizadas, y con derecho a retribución.

No tendrán la consideración legal de salario las siguientes percepciones, denominadas

extrasalariales:

Indemnizaciones o suplidos, que percibe el trabajador como compensación de ciertos

gastos que haya tenido, o por la utilización de bienes propios (por ejemplo, dietas o
gastos de transporte).

2
Prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social: Cantidades abonadas por la
Seguridad Social cuando se producen determinadas contingencias, como la incapacidad
temporal, la maternidad o el riesgo durante el embarazo. A veces, la empresa paga por
delegación, como sucede en el caso de la incapacidad temporal.

Indemnizaciones por traslados, suspensión de contrato y despidos: Compensan por los

perjuicios que produce al trabajador la decisión del empresario.

La cuantía del salario la establecen las disposiciones legales y reglamentarias del Estado
(salario mínimo interprofesional), los convenios colectivos, o incluso el contrato de
trabajo.

Clases de Salario

Cabe seguir dos criterios de clasificación. Por un lado, es posible distinguir entre:

Salario en metálico: Es la forma habitual de retribución. Puede pagarse en moneda de

curso legal, mediante talón u otra modalidad de pago, como la transferencia bancaria.

En especie: Son percepciones que reciben los trabajadores en bienes distintos del
dinero, como el alojamiento, la casa-habitación, o un automóvil. En ningún caso,
incluidas las relaciones laborales de carácter especial, el salario en especie podrá
superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la
minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

También puede distinguirse entre:

Salario por unidad de tiempo: Se pacta y paga de acuerdo con el tiempo de servicio
prestado, con independencia del resultado o de la obra realizada.

Salario por unidad de obra: Es el salario cuyo importe viene determinado por la
cantidad o la calidad de la obra realizada, y se paga por piezas, trozos o conjuntos
determinados, independientemente del tiempo invertido en la realización del trabajo. Es
lo que normalmente se denomina trabajo a destajo.

Salario mixto: Una parte del salario es por unidad de tiempo, y otra, por unidad de obra.

Estructura del salario

3
El salario se compone de:

Salario base: Es la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, sin
atender a otras circunstancias. Puede fijarse por medio del salario mínimo
interprofesional, o por lo establecido en los convenios colectivos o en el contrato
individual de trabajo (el contrato no puede establecer nunca una retribución inferior a la
establecida en las disposiciones legales o reglamentarias del Estado o en el convenio
colectivo).

Complementos salariales: Son cantidades que se añaden al salario base, y pueden ser de
tres tipos: personales, por el trabajo realizado y por la situación o resultados de la
empresa. Se calcularán de acuerdo con los criterios que se pacten al efecto.

Así pues, los complementos salariales pueden ser:

- Personales: Derivan de las condiciones personales del trabajador que no se han

valorado al fijar el salario base (por ejemplo, antigüedad, idiomas, o posesión de
títulos).

- Por el trabajo realizado: Hay complementos de puesto de trabajo, como los de

penosidad, suciedad, peligrosidad, o turnos, y complementos de calidad o cantidad de
trabajo, para estimular a los trabajadores y aumentar la productividad (primas e
incentivos, pluses de actividad, asistencia o asiduidad, comisiones...).

- Por la situación y resultados de la empresa, como la paga de beneficios.

Salario Mínimo Interprofesional (SMI).

El Salario Mínimo Interprofesional (SMI) lo fija anualmente el Gobierno, como

retribución básica para los trabajadores por cuenta ajena, en aplicación de lo establecido
en el Estatuto de los Trabajadores. Ningún trabajador podrá percibir retribuciones
inferiores al SMI, salvo que trabaje a tiempo parcial.

Para fijar el SMI, el Gobierno debe consultar a los interlocutores sociales y tener en
cuenta los siguientes factores: el índice de precios al consumo (IPC), la productividad
media nacional alcanzada (PIB), la coyuntura económica general y el incremento de la
participación del trabajo en la renta nacional.

El SMI puede revisarse semestralmente, y se fija para cualquier actividad. Existe

también un IPREM.

Liquidación y pago del salario

4
El abono del salario deberá realizarse de forma puntual, en el lugar y en la fecha que
establezca el convenio o, en su caso, el uso y costumbre. El salario debe abonarse de
forma regular y periódica, sin que, en ningún caso, pueda excederse el periodo de un
mes. Es posible pagar por periodos inferiores al mes (semanas, quincenas, días).

El trabajador tiene derecho a solicitar anticipos por el trabajo ya prestado.

En el caso de que el empresario no cumpla puntualmente su obligación de pago del

salario, deberá abonar un interés anual por mora del 10% de lo adeudado.

Garantías del salario

El salario goza de tres garantías:

Privilegios del crédito salarial: El salario goza de preferencia frente a otros créditos que
deba satisfacer el empresario.

Inembargabilidad del salario. El SMI es inembargable en su totalidad. Si el salario

supera el SMI, puede embargarse, de acuerdo con ciertos porcentajes que fija la ley.
Tales porcentajes se aplican sobre la cantidad que exceda del SMI. No rige la
inembargabilidad cuando el trabajador debe pagar pensiones alimenticias al cónyuge o
hijos.

Fondo de Garantía Salarial (Fogasa): Es un organismo administrativo autónomo,

adscrito al Ministerio de Empleo, que garantiza a los trabajadores la percepción de
salarios, incluidos los de tramitación, así como las indemnizaciones por despido o
extinción de la relación laboral, cuando el empresario no puede hacer frente al pago de
tales cantidades, por hallarse en situación de insolvencia o concurso.

3. Modificación y suspensión.

El contrato de trabajo puede modificarse y está sujeto a ciertas vicisitudes, como la

movilidad funcional, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, el traslado, la
sucesión o transmisión de empresa, las contratas y subcontratas y la cesión ilegal de
trabajadores.

La movilidad funcional permite al empresario encomendar al trabajador tareas distintas

a las acordadas, dentro del mismo grupo profesional. El trabajador tiene derecho a
mantener el salario.

5
Cuando existe una causa económica, técnica, organizativa o de producción, el
empresario puede modificar unilateralmente condiciones de trabajo como la jornada de
trabajo, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos,
el sistema de remuneración y la cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento o
las funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional. En las
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el
empresario debe negociar con los representantes de los trabajadores.

El empresario puede cambiar al trabajador de centro de trabajo cuando exista una causa
económica, técnica, organizativa o de producción. La ley distingue entre los
desplazamientos y los traslados. Los primeros tienen una duración inferior a doce meses
en un periodo de tres años; los segundos tienen una duración superior o un carácter
definitivo. En los traslados colectivos, el empresario debe negociar con los
representantes de los trabajadores.

En los casos de sucesión de empresa, el cesionario debe mantener los contratos de

trabajo, se subroga en los derechos y deberes del cedente y, si la transmisión es inter
vivos, responde solidariamente, durante tres años, de las deudas nacidas con anterioridad
a la transmisión. Puede transmitirse una empresa, un centro de trabajo o una unidad
productiva autónoma de la misma. La cesión puede ser inter vivos (por ejemplo, venta o
fusión) o mortis causa.

Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o

servicios correspondientes a su propia actividad responderán solidariamente de las
obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con
sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia
de la contrata.

El Estatuto de los Trabajadores prohíbe la cesión ilegal de trabajadores. La contratación

de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a
través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

Dada la relevancia de la persona del trabajador en el contrato de trabajo, las

obligaciones recíprocas pueden suspenderse en determinadas situaciones que afectan al
trabajador, tales como la enfermedad o la maternidad. Asimismo, el contrato de trabajo
puede suspenderse por el ejercicio de derechos constitucionalmente reconocidos, como
la huelga. En fin, el contrato se suspende también por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción.

El Estatuto de los Trabajadores establece las causas y los efectos de la suspensión del
contrato. La suspensión consiste en el cese temporal de las obligaciones del contrato, y
exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Hay causas de
suspensión que obligan al empresario a reservar el puesto de trabajo (por ejemplo, la
maternidad) y otras que no (por ejemplo, la excedencia voluntaria).

6
4. Extinción del contrato.

La extinción del contrato de trabajo supone la terminación del vínculo jurídico, con el
cese definitivo de las obligaciones de ambas partes. Es posible distinguir entre los
siguientes grupos de causas de extinción: por voluntad concurrente de las partes, por
voluntad del trabajador, por voluntad del empresario y por imposibilidad de
cumplimiento.

En primer lugar, el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad concurrente de

las partes. En efecto, la ley permite la extinción por mutuo acuerdo de las partes, en
cualquier momento, y por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que
las mismas constituyan un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
También puede extinguirse el contrato de trabajo, al llegar el término final que han
previsto las partes, por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o
servicio objeto del contrato. A la finalización de los contratos de trabajo por obra o
servicio determinado y eventual por circunstancias de la producción, el trabajador
tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por año de servicio,
o la superior que establezca el convenio colectivo aplicable. Si la duración del contrato
es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a
notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

En segundo lugar, el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador.
A diferencia de cuanto sucede con el empresario, el trabajador es libre para extinguir el
contrato de trabajo en cualquier momento, sin necesidad de alegar causa alguna. Así, el
contrato de trabajo se extingue por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso
que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. A su vez, el contrato de
trabajo puede extinguirse por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar
definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de
género. Aunque la ley no prevé ninguna indemnización a cargo del empresario, la
trabajadora se halla en situación legal de desempleo, cosa que no sucede en los
supuestos de dimisión.

De igual modo, el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador
fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, que ha de reunir las
notas de la gravedad y la culpabilidad. A diferencia del empresario, que puede extinguir
el contrato mediante un acto unilateral y extrajudicial, el trabajador puede solicitar la
extinción del contrato, acudiendo al juez para que este declare la extinción. El Estatuto
de los Trabajadores tipifica ad exemplum, como causas justas para que el trabajador
pueda solicitar la extinción del contrato: las modificaciones sustanciales en las
condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET y que
redunden en menoscabo de su dignidad; la falta de pago o retrasos continuados en el
abono del salario pactado, y cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones
por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del
mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los
supuestos de movilidad geográfica o modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Los
incumplimientos del empresario justifican la extinción del contrato de trabajo cuando
sean graves y culpables. De lo contrario, el trabajador solo podrá pedir al juez que
obligue al empresario a cumplir la ley o lo pactado. Si el juez verifica el
incumplimiento, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización por despido

7
improcedente. En los supuestos de discriminación o de atentado a un derecho
fundamental o a una libertad pública, el trabajador puede solicitar una indemnización
adicional por daños y perjuicios.

En tercer lugar, el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad unilateral del
empresario. Toda extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del
empresario constituye un despido. El empresario extingue el contrato de forma
unilateral y extrajudicial, sin necesidad de acudir al juez.

Cabe distinguir entre el despido por motivos personales y el despido por causas
inherentes a la empresa. El despido por motivos personales engloba el despido
disciplinario y el despido objetivo por motivos personales. El primero de ellos se funda
en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, y ofrece el régimen
común de la protección contra el despido injustificado: cualquier extinción sin causa del
contrato de trabajo se reconduce, desde un punto de vista material y procesal, a la
modalidad del despido disciplinario, e implica el pago de la indemnización más elevada
que contempla nuestro ordenamiento jurídico. La falta de causa determina la
improcedencia del despido; el atentado a un derecho fundamental o libertad pública, la
nulidad del mismo. En los casos de improcedencia, y salvo que se trate de un
representante de los trabajadores, el empresario puede optar por readmitir al trabajador,
o por pagarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicios, con un
máximo de 24 mensualidades. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador
tiene derecho a los salarios de tramitación. Estos equivalen a una cantidad igual a la
suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación
de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que haya encontrado otro empleo,
si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido,
para su descuento de los salarios de tramitación. En los supuestos de discriminación o
de atentado a un derecho fundamental o libertad pública, la indemnización es
compatible con una indemnización adicional por daños y perjuicios. La nulidad conlleva
la obligación de readmitir y de pagar los salarios de tramitación. Es una causa de
despido objetivo, por ejemplo, la ineptitud. En tales hipótesis, el trabajador tiene
derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un
máximo de doce mensualidades.

El despido por circunstancias inherentes a la empresa agrupa el despido por

desaparición de la personalidad jurídica del empresario, por fuerza mayor, el despido
colectivo y el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción. En tales casos, el trabajador tiene derecho a una indemnización de veinte
días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades. El despido
colectivo afecta a un número importante de trabajadores, y requiere la apertura de un
periodo de negociaciones con los representantes de los trabajadores. A su vez, el
despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción puede
llevarlo a cabo directamente el empresario, sin necesidad de negociar con los
representantes de los trabajadores.

En cuarto lugar, el contrato de trabajo puede extinguirse por imposibilidad de

cumplimiento. Así, el contrato de trabajo se extingue por muerte o gran invalidez o
incapacidad permanente total o absoluta del trabajador. Por otra parte, el contrato de
trabajo también puede extinguirse por jubilación del trabajador. En fin, el contrato de
trabajo se extingue por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, salvo que se

8
produzca una transmisión de empresa. En estos últimos casos, el trabajador tendrá
derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

9
Lección 9. Derecho sindical.

1. Libertad sindical.

Según el artículo 28.1 de la Constitución española, todos tienen derecho a sindicarse

libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas
Armadas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y
regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así
como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones
sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse
a un sindicato.

Los jueces y magistrados, así como los fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán
pertenecer a sindicatos (art. 127.1 CE).

De acuerdo con el artículo 7 de la Constitución española, los sindicatos de trabajadores

y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses
económicos y sociales que les son propios. Su estructura interna y funcionamiento
deben ser democráticos.

El derecho a la libertad sindical lo desarrolla la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto.

Dicha ley menciona los derechos para la creación de los sindicatos, que son:

- Redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus

actividades y formular su programa de acción. El funcionamiento interno del sindicato
debe ser democrático.

- Constituir federaciones y confederaciones y organizaciones internacionales, así como

afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

- No ser suspendidas ni disueltas, sino mediante resolución firme de la autoridad

judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes.

- Ejercicio de la actividad sindical dentro y fuera de la empresa, que comprenderá, en

todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, el
planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de
candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los
correspondientes órganos de las administraciones públicas.

Los sindicatos más representativos tienen los siguientes derechos:

1
- Ostentar representación institucional ante las administraciones públicas.

- Negociación colectiva.

- Participación en la determinación de las condiciones de trabajo en las

Administraciones públicas.

- Participación en los sistemas no jurisdiccionales de resolución de los conflictos de

trabajo.

- Promover elecciones para representantes de los trabajadores.

- Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.

2. Representación de los trabajadores en la empresa.

Hay dos tipos de representación de los trabajadores: unitaria o elegida

democráticamente, por un lado, y sindical, por otro.

El Título II del Estatuto de los Trabajadores regula los derechos de representación

colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa. Se ocupa, pues, del primer
tipo de representación. Prevé dos órganos, elegidos democráticamente por el conjunto
de trabajadores:

Delegados de personal: Es un órgano de representación de los trabajadores que deberá

existir en las empresas o centros de trabajo que tengan más de diez y menos de
cincuenta trabajadores. De igual modo, puede haber un delegado de personal en
aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo
decidieran éstos por mayoría.

Comité de empresa: Se concibe como un órgano de representación de los trabajadores

en las empresas o centros de trabajo con cincuenta o más trabajadores. A diferencia de
los delegados de personal, es un órgano colegiado: para su funcionamiento, será preciso
nombrar entre sus miembros un presidente y un secretario.

Competencias:

Los delegados y comités de empresa tienen las siguientes competencias, reconocidas en

el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores:

- Recibir información sobre una serie de cuestiones, como el balance, la cuenta de

resultados, la memoria y los demás documentos que deban conocer los socios.

2
- Recibir información sobre los contratos celebrados por escrito y previsiones de
realizar nuevos contratos.

- Conocer datos sobre absentismo, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales.

- Recibir información de las sanciones por faltas muy graves.

- Emitir informes sobre: reestructuraciones de plantilla, reducciones de jornadas,

traslado total o parcial de las instalaciones, procesos de fusión, absorción o
modificación del estatus jurídico de la empresa, planes de formación, sistemas de
organización y control de trabajo y estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de
primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo.

- Estar presente, si el trabajador lo desea, en la firma del finiquito.

- Ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus

competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros.

- Vigilar el cumplimiento de las normas en materia laboral, Seguridad social, seguridad

e higiene y empleo.

- Negociación colectiva

Garantías

El Estatuto de los Trabajadores reconoce las siguientes garantías a los delegados de

personal y miembros del comité de empresa:

- Apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves

y muy graves, en el que serán oídos el interesado y el comité de empresa o el resto de
delegados de personal.

- Prioridad de permanencia en la empresa en los casos de traslados, suspensión o

extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

- No ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones, ni en el año

siguiente a la terminación de su mandato.

3
- Posibilidad de optar entre la readmisión o la indemnización, en los casos de despido
disciplinario improcedente.

- Expresar libremente su opinión y publicar y distribuir publicaciones.

- Disponer de un conjunto de horas mensuales, retribuidas, para el ejercicio de las

funciones de representación.

La Ley Orgánica de Libertad Sindical prevé la segunda forma de representación. En

efecto, los trabajadores afiliados a un sindicato podrán constituir secciones sindicales.
Las secciones sindicales estarán representadas por delegados sindicales cuando las
mismas cuenten con representantes en el comité de empresa o centro de trabajo y la
empresa ocupe a más de 250 trabajadores.

3. Conflictos colectivos, huelga y cierre patronal.

Conflicto colectivo

El conflicto colectivo es la discrepancia surgida en las relaciones laborales,

protagonizada por un conjunto de trabajadores que persiguen un interés colectivo.
Cuando los trabajadores y el empresario no llegan a un acuerdo en sus negociaciones,
ambos pueden adoptar diversas medidas para tratar de solucionar el conflicto surgido.
Estas medidas son las siguientes: el conflicto colectivo de trabajo, la huelga y el cierre
patronal.

Mediante los conflictos colectivos de trabajo, pretenden solucionarse los desacuerdos

que afecten a los intereses generales de los trabajadores. Pueden ser de dos tipos:

- Conflictos de aplicación, que surgen como consecuencia de la aplicación de una

norma.

- Conflictos de intereses, en los que se pretende modificar una norma.

Legitimación: Están legitimados para promover los conflictos colectivos:

- Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del
conflicto.

- Las asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más

amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de ámbito superior a la
empresa.

4
- Los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores,
cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior.

Tramitación: se inicia mediante demanda dirigida al juzgado o tribunal competente.

Será requisito necesario para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el
servicio administrativo correspondiente.

Terminación: el conflicto colectivo puede concluir de cualquiera de las siguientes

formas:

- Por acuerdo entre las partes.

- Por laudo arbitral, que deberán acatar las partes.

- Por sentencia del juzgado de lo Social o de la sala de lo social del Tribunal

competente.

Huelga

El artículo 28.2 de la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la

huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. Y añade que la ley que
regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Es la interrupción de la prestación de trabajo por parte de los trabajadores, con el fin de

imponer ciertas condiciones o manifestar una protesta.

Procedimiento: para que la huelga sea legal, debe seguirse el siguiente procedimiento:

- Están facultados para declarar la huelga: los trabajadores, a través de sus

representantes; los propios trabajadores del centro de trabajo, por acuerdo de los
mismos.

- Comunicación por escrito, tanto a los empresarios afectados por la huelga, como a la
autoridad laboral. La comunicación deberá hacerse cinco días naturales antes de la fecha
de inicio.

5
- Creación del comité de huelga, que deberá hacer las gestiones necesarias para resolver
el conflicto, así como garantizar los servicios mínimos de la empresa.

La terminación de la huelga se produce mediante acuerdo entre los trabajadores,

representados por el comité de huelga, y el empresario. Si no se llegase a acuerdo entre
las partes, podrá mediar la Inspección de trabajo. También puede acabar mediante la
firma de un convenio colectivo. De forma excepcional, el Gobierno o el órgano
competente de la Comunidad Autónoma puede establecer un arbitraje forzoso. En tal
caso, el laudo arbitral obliga a ambas partes.

La garantía de los servicios esenciales para la comunidad se realiza mediante el

establecimiento de decretos de servicios mínimos.

Efectos: el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo, ni puede

dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta
laboral. Se la huelga es legal, se entenderá suspendido el contrato de trabajo, y el
trabajador no tendrá derecho al salario. El trabajador en huelga permanecerá en
situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de
cotización por parte del empresario por parte del empresario y del propio trabajador. El
trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica
por incapacidad temporal. En fin, la participación activa en huelga ilegal da derecho al
empresario a sancionar al trabajador, incluso con el despido disciplinario.

Cierre patronal

Es la clausura del centro de trabajo por parte del empresario, cuando se produzcan
situaciones de:

- Existencia de notorio peligro de violencia hacia las personas o de daños graves para
las cosas.

- Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro

cierto de que ésta se produzca.

- Que el volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el

proceso normal de producción.

Se comunicará a la autoridad laboral en el término de doce horas. El cierre de los

centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la
actividad de la empresa, o para la remoción de las causas que lo motivaron.

6
El cierre patronal que se realiza cuando concurren los presupuestos legales para ello
produce la suspensión del contrato de trabajo, y no hay obligación de pagar el salario. El
cierre patronal ilícito no produce ningún efecto: aunque el trabajador se vea
imposibilitado para prestar su trabajo, sigue teniendo derecho a su salario.

4. Negociación colectiva.

Según el artículo 37.1 CE, la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva

laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los convenios colectivos.

Desde el punto de vista normativo, la mayor peculiaridad del derecho del trabajo
consiste en la existencia de los convenios colectivos. El convenio colectivo es una
norma de origen profesional, que firman los representantes de los trabajadores y el
empresario o las organizaciones empresariales.

Hay dos clases de convenios colectivos:

Convenios colectivos estatutarios: respetan los requisitos de legitimación,

procedimiento y adopción de acuerdos que establece el Estatuto de Trabajadores (ET).
Tienen dos características principales:

a) Naturaleza normativa: en nuestro derecho, el convenio colectivo es una verdadera

norma. La jerarquía es el criterio esencial de articulación entre el convenio y las
disposiciones legales y reglamentarias del Estado. El convenio colectivo puede mejorar,
pero no empeorar, lo establecido en las disposiciones legales o reglamentarias del
Estado.

b) Eficacia general: los convenios colectivos se aplican a todos los trabajadores y

empresarios de la unidad de negociación de que se trate (centro de trabajo, empresa,
rama o sector), estén o no afiliados a los sindicatos u organizaciones empresariales
firmantes.

Convenios colectivos extraestatutarios: son aquellos situados al margen del Estatuto de

los Trabajadores. Son convenios que no cumplen algunas de las reglas establecidas por
la ley, pero que reciben la protección del artículo 37.1 CE. Tienen dos características
principales:

Naturaleza contractual: Son contratos de derecho privado (un contrato vincula a las
partes firmantes, pero no crea derecho).

Eficacia personal limitada: sólo se aplican a los firmantes y a sus representados.

7
En el contenido de un convenio colectivo, cabe distinguir entre:

Contenido normativo: aquel que regula las condiciones de trabajo. El contenido mínimo
del convenio colectivo está compuesto por ciertas materias, como: la determinación de
las partes que lo conciertan; el ámbito personal, funcional, territorial y temporal; los
procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir
para la no aplicación de las condiciones de trabajo establecidas en el convenio; la forma
y condiciones de denuncia del convenio, así como el plazo de preaviso para dicha
denuncia, y la designación de una comisión paritaria.

Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado
un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario,
vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera
de aplicación.

Contenido obligacional: recoge los derechos y deberes para las partes pactantes, así
como las responsabilidades que se generan por el incumplimiento de estos derechos y
deberes por parte de cualquiera de ellas.

El Título III del Estatuto de los Trabajadores regula el procedimiento para la adopción
del convenio colectivo. Establece la legitimación en los convenios de empresa o ámbito
inferior a ésta y en los convenios de ámbito superior a la empresa. Dicta reglas sobre la
composición y la mayoría de la comisión negociadora, así como sobre el control y la
publicación del convenio colectivo.

8
Lección 10. Derecho de la seguridad social.

1. Sistema español de Seguridad Social.

En su concepción contemporánea, el derecho de la seguridad social es un producto del

Estado social, surgido como consecuencia de los cambios operados en la vida de los
individuos a partir de la Revolución Industrial. Existen dos modelos de seguridad social,
que tienden a converger en nuestros días: el sistema germánico, continental, contributivo
o bismarckiano, y el anglosajón, atlántico, asistencial o beveridgeano. En general, los
sistemas de seguridad social vigentes en los países desarrollados son mixtos, y contienen
elementos de uno y otro modelo. En los sistemas mixtos, determinadas prestaciones -
como la asistencia sanitaria o las pensiones no contributivas- se conceden por igual a
todos los ciudadanos, o incluso a los extranjeros residentes, por el mero hecho de serlo; su
concesión no requiere la existencia de determinados requisitos, o solo precisa demostrar la
situación de necesidad; la financiación corre a cargo exclusivamente del Estado. En
cambio, otras prestaciones –como las pensiones contributivas- solo se otorgan si existen
ciertas cotizaciones previas, que resultan de la afiliación obligatoria al sistema de
seguridad social sobre la base del ejercicio de una actividad profesional; la cuantía de las
prestaciones se halla en función de dichas cotizaciones, y el Estado solo aporta
directamente una parte de su financiación.

El modelo constitucional de seguridad social es abierto y flexible. La Constitución

Española menciona la seguridad social en varios preceptos. El genérico y fundamental es
el artículo 41, que dispone: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de
Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones
sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.
La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

La seguridad social debe ser pública. Los poderes públicos deben mantener el régimen
público de seguridad social. Según la tradición, el mandato constitucional se desarrolla a
través de la técnica del servicio público.

La CE exige a los poderes públicos que desarrollen un régimen en el que se tienda a la

protección social de todos los ciudadanos. Existe una vocación o tendencia universalista
en el precepto constitucional.

El régimen público de seguridad social garantiza asistencia y prestaciones sociales. Las

mismas pueden ser económicas (pensiones, indemnizaciones) o en especie (asistencia
sanitaria, servicios sociales). La asistencia y prestaciones sociales que garantiza la
seguridad social tienden a dotar a quien lo necesita, verdaderamente o incluso de forma
presunta, de un equivalente de las rentas o bienes que habría podido obtener si le hubiese
sido factible realizar una actividad productiva o hacer posible que las genere, ofreciéndole
asistencia sanitaria.

Económicas o en especie, la asistencia y las prestaciones sociales deben ser suficientes, en

términos de importe y duración, a fin de que todos puedan llevar una vida digna. La
suficiencia se mide confrontando las prestaciones que otorga el sistema con la garantía de
los derechos fundamentales de las personas, y es diferente, según se refiera al nivel
contributivo o no contributivo. En el primero, además de las circunstancias políticas,

1
económicas y sociales del país, los poderes públicos deben tener en cuenta la
proporcionalidad con la cotización.

La asistencia y prestaciones sociales suficientes deben otorgarse en situaciones de

necesidad, que nacen de la imposibilidad de generar rentas laborales. La referencia a las
situaciones de necesidad no debe hacernos pensar que solo tiene derecho a la protección
de la seguridad social quien ha caído en la indigencia o en la pobreza. La CE no excluye
la existencia de una protección especializada para los trabajadores, ajustada a los riesgos
propios de su actividad. No impide la existencia de un nivel profesional de protección.

Según el artículo 41 CE, la asistencia y las prestaciones complementarias del régimen

público de seguridad social serán libres. Del inciso se deducen dos consecuencias. En
primer lugar, una vez garantizada la protección en las situaciones de necesidad que
componen el ideal de cobertura, el régimen público de seguridad social puede ofrecer a
los ciudadanos prestaciones complementarias, cuya aceptación quede a su entera
voluntad. Tal sucede, por ejemplo, con la enfermedad de breve duración en el llamado
Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA). En segundo término, el
ordenamiento jurídico debe franquear a los particulares la posibilidad de pactar o crear
prestaciones privadas que complementen las prestaciones públicas o cubran las
contingencias no protegidas por ellas. Integran la seguridad social complementaria las
mejoras voluntarias de la seguridad social y los planes y fondos de pensiones.

Partiendo de la distinción básica entre el régimen público de seguridad social y las

prestaciones complementarias libres, el sistema de protección social se estructura en dos
bloques:

En primer lugar, un régimen público, obligatorio, mínimo o básico, que otorga

prestaciones suficientes, y se halla integrado por un nivel contributivo, de ámbito
profesional y de naturaleza contributiva, y por un nivel no contributivo, de ámbito
universal y naturaleza asistencial.

En segundo lugar, un régimen público y/o privado, libre o voluntario, de ámbito universal
y/o profesional y complementario. Es una protección adicional a la otorgada
suficientemente por el régimen público, de la que podrán beneficiarse los ciudadanos que
así lo deseen y estén en condiciones de hacerlo.

El derecho de la seguridad social se halla inmerso en un proceso de reforma permanente.

La última etapa de la evolución de nuestro sistema viene marcada por el desarrollo del
denominado Pacto de Toledo, suscrito en 1995. El Pacto de Toledo es un informe
elaborado por una Ponencia del Congreso para el análisis del sistema de seguridad y las
reformas que deberán acometerse, y lo aprobó la Comisión de Presupuestos y el Pleno
de aquel, con el apoyo de todas las fuerzas políticas y sociales. El Pacto se ha renovado
en 2003. El Pacto ha tenido como consecuencia cambios importantes y el
establecimiento de unos criterios para asegurar la estabilidad financiera y las
prestaciones futuras de la seguridad social. Las últimas reformas se ha llevado a cabo
por medio de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, y la Ley 23/2013, de 23 de diciembre,
reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de
pensiones de la Seguridad Social. El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre,
ha aprobado el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

2
La referencia constitucional a los ciudadanos no puede entenderse como una limitación
personal de la seguridad social española a los nacionales de nuestro país. En realidad, la
seguridad social protege a los residentes en España.

En el nivel contributivo, se hallan comprendidos los españoles o extranjeros que residan

en España y ejerzan una actividad profesional en el territorio nacional. En efecto, según
el artículo 7.1 LGSS, a efectos de las prestaciones de carácter contributivo, están
comprendidos en el sistema de seguridad social todos los españoles y extranjeros de la
Unión Europea que residan en España cuando reúnan los siguientes requisitos
adicionales: por un lado, ejercer su actividad en el territorio nacional y, por otro,
pertenecer a alguno de los siguientes colectivos laborales: trabajadores por cuenta ajena
y dependientes de las distintas ramas de la actividad económica, sin que importe la
modalidad de su contrato de trabajo, mayores de dieciséis años; trabajadores por cuenta
propia o autónomos mayores de dieciocho años; socios trabajadores de las cooperativas
de trabajo asociado; funcionarios públicos civiles y militares y estudiantes. Así pues,
para ser sujeto potencial beneficiario de las prestaciones contributivas, la primera nota
básica es realizar una labor productiva, bien por cuenta ajena o por cuenta propia (el
caso de los estudiantes es, en realidad, una excepción) y la segunda (que admite
salvedades), llevarla a cabo en el territorio nacional. Por su parte, los trabajadores
extranjeros que no sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea tendrán
acceso a las prestaciones en su modalidad contributiva cuando residan o se encuentren
legalmente en España (art. 7.1 LGSS). Con todo, la aplicación de esta regla general
admite excepciones, que vienen avaladas, por lo demás, por un buen número de
convenios internacionales, que extienden la protección del sistema de seguridad social
incluso a los trabajadores ilegales. Pueden verse, por ejemplo, los Convenios 19 y 143
de la OIT, así como la Recomendación 151 de la OIT.

En el nivel no contributivo, y según establece el artículo 7.2 LGSS, están comprendidos

en el sistema de seguridad social todos los españoles residentes en territorio nacional. Así
pues, las notas básicas que caracterizan al potencial beneficiario de las prestaciones no
contributivas son ostentar la nacionalidad española y residir en territorio español. Por lo
que hace a los extranjeros, los ciudadanos de los países de la Unión Europea que residan
en España se asimilan a los españoles a todos los efectos. Los restantes extranjeros que
residan legalmente en territorio español se benefician de la protección del sistema en su
nivel no contributivo, en los términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y,
en su caso, en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados,
suscritos o ratificados al efecto (art. 7.2 LGSS). El artículo 10.1 de la ley de extranjería
establece, sin excepción, que los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esa ley
orgánica tendrán derecho al acceso al sistema de la seguridad social, de conformidad con
la legislación vigente.

El sistema de la seguridad social se estructura en un régimen general y unos regímenes

especiales. En el régimen general, se hallan encuadrados los trabajadores por cuenta ajena
o dependientes. Es el régimen más importante, desde un punto de vista cuantitativo y
cualitativo. Ofrece la mayor protección. Se considerarán regímenes especiales los que
encuadren a los grupos siguientes: trabajadores por cuenta propia o autónomos;
trabajadores del mar; funcionarios públicos, civiles y militares; estudiantes; los demás
grupos que determine el Ministerio de Trabajo e Inmigración, por considerar necesario
el establecimiento para ellos de un régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el

3
apartado 1 de este artículo. En la regulación de los regímenes especiales, debe tenderse a
la homogeneidad con el régimen general. Los Pactos de Toledo postulan la
simplificación de la estructura del sistema de la seguridad social, que comprenderá, en
el futuro, un régimen general y un régimen especial de trabajadores por cuenta propia o
autónomos (RETA). Con efectos de 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de la
Seguridad Social de los Empleados de Hogar quedó integrado en el Régimen General de
la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un sistema especial para dichos
trabajadores (disp. adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre
actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social).

2. Actos de encuadramiento y financiación.

De acuerdo con el mandato constitucional, corresponde al Estado la regulación, dirección

y gestión del sistema de seguridad social. En España, es tradición que los órganos
centrales del Estado se reserven las competencias normativa y fiscalizadora sobre el
sistema, y que atribuyan la gestión directa a las llamadas entidades gestoras de la
seguridad social, que se ocupan de recaudar las cotizaciones destinadas a financiarlo, y a
reconocer y otorgar las prestaciones correspondientes. Las entidades gestoras son
organismos estatales autónomos, sujetos al derecho administrativo, cuya actividad
controlan determinados ministerios, como los de Empleo y Seguridad Social o Economía.

Las entidades gestoras de la seguridad social son: el Instituto Nacional de la Seguridad

Social (INSS), con competencia en materia de gestión y administración de las
prestaciones económicas del sistema, a excepción de las que corresponden al IMSERSO y
al Servicio Público de Empleo Estatal (INEM); el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria
(INGS), sucesor del antiguo INSALUD -que desapareció con la transferencia de las
competencias estatales en materia de salud a las Comunidades Autónomas-, y que
gestiona las prestaciones sanitarias en Ceuta y Melilla; el Instituto de Mayores y Servicios
Sociales (IMSERSO), que gestiona las prestaciones de invalidez y jubilación no
contributivas, así como los servicios sociales complementarios del sistema de la seguridad
social y los planes, programas y servicios de ámbito estatal para personas mayores y para
personas con dependencia, y el Instituto Social de la Marina (ISM), que gestiona el
régimen especial de la seguridad social de los trabajadores del mar. También gestiona el
sistema, proporcionando un servicio común a las entidades mencionadas, la Tesorería
General de la Seguridad Social (TGSS), que tiene personalidad jurídica propia. En ella se
unifican todos los recursos financieros de la seguridad social, por aplicación de los
principios de solidaridad financiera y caja única. Sus competencias son muy importantes,
y han ido aumentando con el tiempo. Se extienden a la realización de los actos de
encuadramiento (inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de los trabajadores),
necesarios para establecer las relaciones jurídicas de seguridad social, y a la liquidación y
recaudación de los derechos económicos (recaudación de cuotas por cotizaciones debidas
a la seguridad social). Asimismo, debe considerarse como entidad gestora de la seguridad
social el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM), en cuanto tiene a su cargo, por lo
que respecta al sistema de seguridad social, la protección económica de los desempleados
y la cotización en su nombre (art. 294 LGSS). Está prevista la constitución de una
Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social (disp. adicional séptima de
la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del
sistema de Seguridad Social).

4
Colaboran en la gestión las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales y las empresas.

Son actos de encuadramiento en el sistema de seguridad social: la inscripción de

empresas, la afiliación y las altas y bajas de trabajadores. Son situaciones peculiares de
alta: el alta de pleno derecho o presunta, el alta especial y las situaciones asimiladas al
alta.

La seguridad social se financia mediante cotizaciones de los empresarios y trabajadores

y aportaciones del Estado.

3. Acción protectora.

Según el artículo 42 de la Ley General de la Seguridad Social, la acción protectora del

sistema de la Seguridad Social comprende:

a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o

profesional y de accidente, sea o no de trabajo.

b) La recuperación profesional, cuya procedencia se aprecie en cualquiera de los casos

que se mencionan en el apartado anterior.

c) Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad;

paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; cuidado de
menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave; incapacidad permanente
contributiva e invalidez no contributiva; jubilación, en sus modalidades contributiva y
no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial; protección por
cese de actividad; muerte y supervivencia; así como las que se otorguen en las
contingencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por real
decreto, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

d) Las prestaciones familiares de la seguridad social, en sus modalidades contributiva y

no contributiva.

e) Las prestaciones de servicios sociales que puedan establecerse en materia de

formación y rehabilitación de personas con discapacidad y de asistencia a las personas
mayores, así como en aquellas otras materias en que se considere conveniente.

Igualmente, y como complemento de las prestaciones comprendidas en el apartado

anterior, podrán otorgarse los beneficios de la asistencia social.

La acción protectora comprendida en los números anteriores establece y limita el ámbito

de extensión posible del Régimen General y de los Especiales de la Seguridad Social,
así como de las prestaciones no contributivas.

Cualquier prestación de carácter público que tenga como finalidad complementar,

ampliar o modificar las prestaciones contributivas de la Seguridad Social forma parte
del sistema de la Seguridad Social y está sujeta a los principios recogidos en el artículo
2 LGSS.

5
Lo previsto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de otra
naturaleza que, en el ejercicio de sus competencias, puedan establecer las Comunidades
Autónomas en beneficio de los pensionistas residentes en ellas.