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1.1 Vídeo 1: El surgimiento del derecho mercantil y la figura del empresario

Estimados alumnos, os doy la bienvenida tanto en mi nombre, José Augusto Domínguez,

como en nombre de la profesora Pilar González a esta asignatura en la que trataremos de
descifrar qué es el Derecho mercantil y en qué os puede afectar en vuestro desarrollo
como empresarios, inversores o clientes.

Como paso previo a definir qué es el Derecho mercantil, tendríamos que hablar, en primer
lugar, de qué es el derecho. La Real Academia Española define el derecho como un
conjunto de principios y normas que expresan una idea de justicia y de orden que regulan
las relaciones humanas en sociedad y que, atención, pueden ser impuestos de manera
coactiva y coercitiva. Pero no es el momento de detenernos a analizar la idoneidad de esa
definición, ni de plantear otras definiciones muy extendidas que arrojarían más dudas que
otra cosa. Sin embargo, sí me gustaría aclarar una cuestión básica: el derecho es una
disciplina que se divide a su vez en muchos campos de conocimiento.

Por poner algunos ejemplos, tenemos el Derecho penal, que es el derecho más fotogénico
y cinematográfico y sobre el que todo el mundo tiene conocimientos básicos, no importa si
más o menos acertados; el Derecho Administrativo, aquí con la administración pública
hemos topado, la rama del Derecho más tortuosa y la que mayor indefensión genera, un
David contra Goliat; o el Derecho civil, la rama del Derecho con la que más tendréis que
lidiar en vuestro desarrollo vital, al margen de vuestro desarrollo profesional, como por
ejemplo en capitulaciones matrimoniales, herencias, hipotecas, fianzas, etcétera.

Y en todo este maremágnum de vertientes del Derecho encontramos quizá no la rama más
apasionante, pero sí una de la que más recursos mueve: el Derecho mercantil, el derecho
de las grandes operaciones. Uno de los manuales más famosos de Derecho mercantil
define esta disciplina como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su
estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa.
Pero mucho me temo que esta definición tan academicista no os ha aportado gran valor.

Para tratar de clarificarla, vamos a repasar brevemente cuál ha sido el desarrollo del
Derecho mercantil en la historia, porque hay una cuestión innegable: el Derecho mercantil
está íntimamente unido a los factores económicos y políticos sociales de cada momento.
Por ello, para entender el actual Derecho mercantil, debemos realizar un breve repaso
histórico.
El Derecho mercantil como disciplina propia no existe en la antigua Roma. Aunque sí que
había empresarios dedicados a las actividades empresariales, el Derecho civil romano era
lo suficientemente flexible como para poder adaptarse a la actividad mercantil, así que no
había necesidad de una disciplina específica que regulara los actos de comercio.

El Derecho mercantil surge más tarde en la baja Edad Media. ¿Por qué? Porque gente con
vuestra capacidad de visión y emprendimiento empieza a asumir riesgos y a operar con
base en el crédito, surge la figura del comerciante. Su forma de operar es tan
revolucionaria que los comerciantes pasan a necesitar toda una nueva disciplina del
Derecho destinada a regular sus acciones profesionales y empresariales, porque la
normativa existente hasta la fecha no le será de aplicación. Además, posteriormente, la
eclosión del Derecho marítimo consolida esta nueva figura, la del comerciante, es decir,
surge una nueva figura social a la que se le aplican leyes nuevas en relación con sus
actividades comerciales.

Pero el subidón inicial de una nueva figura social, rigiéndose a través de la cooperación, la
voluntad, y la contratación privada, y que además florecía, se vio rápidamente amenazado
por su mayor e histórico enemigo, el Estado moderno. La consolidación del poder del
Estado implicó el sometimiento de comerciantes y empresarios que hasta ese momento
habían gozado de gran autonomía.

Hemos pasado entonces de comerciantes actuando por su cuenta y riesgo a compañías

semipúblicas del tipo compañías coloniales. Estas compañías son el embrión de las
actuales sociedades anónimas, pero están fuertemente vinculadas al poder público, lo que
vendría siendo algo así como el actual Ibex 35.

Tras la revolución francesa y el surgimiento del capitalismo industrial y financiero, el

Derecho mercantil se aleja de la figura subjetiva del comerciante y pasa a regular los actos
de comercio con independencia de quien lo realice, digamos que se desvincula el Derecho
mercantil del concepto más medieval de gremio.

El Derecho mercantil se generaliza y, para que os hagáis una idea de lo novedoso y especial
que fue en su día, los conflictos entre comerciantes, es decir, los conflictos en relación con
actividades empresariales, no se dirimían en los tribunales ordinarios, sino que se
estudiaban por tribunales llamados corporativos o consulados que se dedicaban
únicamente al Derecho mercantil, una distinción que todavía hoy se conserva en nuestro
ordenamiento con los juzgados de lo mercantil.

Teniendo en cuenta esto, me gustaría que durante unos minutos deis vuestra opinión y
debatáis en el foro sobre cuál puede ser el futuro del Derecho mercantil y de la figura del
empresario. ¿Cuál es el próximo sector que, al igual que con el Derecho marítimo en el
pasado, pueda consolidar la figura del empresario? ¿La conquista del espacio, la
descarbonización de sectores productivos del mundo en desarrollo, la inteligencia artificial,
los cultivos transgénicos? ¿Preveís que la legislación tendrá que adaptarse mucho más?
¿Qué opináis?

1.1 Vídeo 2: Concepto de derecho mercantil según la realidad económica actual

Como decíamos, dos nuevos factores económicos y políticos sociales afectan al desarrollo y
al devenir del Derecho mercantil: la empresa de grandes dimensiones, lo que
mencionábamos sobre las compañías coloniales, y la producción industrial en masa.
Existen teóricos que incluso llegan a afirmar que el Derecho mercantil trata de la
regulación de la producción en serie, porque, al fin y al cabo, lo que subyace en la
producción masiva es la repetición constante del mismo acto jurídico, el mismo producto
suministrado al mercado. Una y otra vez, el mismo servicio prestado de forma rutinaria,
etcétera. De nuevo, el Derecho mercantil se aleja de la figura personalista del empresario o
corporativa de los gremios y se acerca a la gran empresa y a los grandes actos jurídicos
económicos que protagonizan nuestros días.

Llegados a este punto, es importante clarificar que el Derecho mercantil no regula la vida
interna de la empresa, sino únicamente su vida externa, y esto es así porque la vida interna
está regulada por muchas otras disciplinas: Derecho laboral, Derecho tributario, derecho
financiero, etcétera. ¿Sabiendo entonces que el Derecho mercantil no regula
exclusivamente la vida de una empresa, sobre qué conceptos pivota el Derecho mercantil?
Sobre tres conceptos: el empresario mercantil, la empresa y la actividad económica del
empresario realizada por medio de una empresa.

El empresario mercantil, que puede ser una persona física o una persona jurídica, es decir,
una empresa, es la persona que ejercita de forma organizada y profesional una actividad
económica dirigida a la producción de bienes o servicios para el mercado. La empresa es la
organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes o servicios, es decir,
es el medio del empresario. Mientras, la actividad económica que realiza el empresario, si
la analizamos jurídicamente, nos resulta muy útil porque nos permite identificar
instituciones jurídicas especiales que surgen única y exclusivamente para regular la
actividad que lleva a cabo el propio empresario a través de su empresa. Por ejemplo, los
signos distintivos, como los nombres comerciales, las marcas, los rótulos del
establecimiento, o las ramas del derecho completamente nuevas, como el derecho de la
competencia o el derecho concursal o documentos contractuales también completamente
nuevos, porque hasta la consolidación de la figura del comerciante y del Derecho mercantil
no eran necesarios, como los pagarés, los cheques, los resguardos, etcétera.

Es decir, hay toda una innovación y creatividad jurídica ligadas a la figura del empresario,
algo fascinante como objeto de estudio, pero que quizá resulta terrorífico desde el punto
de vista del empresario, que ve cómo surgen campos legislativos nuevos para proteger, o
más bien regular, su actividad económica. Vistos estos tres conceptos, me gustaría
plantearos tres preguntas para que reflexionéis y más adelante os dejaré mi propia
definición de Derecho mercantil: ¿Una influencer es un empresario? ¿Una startup que
cobra en criptomonedas es una empresa? ¿Un agricultor es un empresario? Comentad, por
favor, vuestras reflexiones a estas preguntas en el foro.

Después de analizar lo anterior, parece ahora que la definición de Derecho mercantil que
más se acerca a la realidad es la siguiente: El ordenamiento privado propio de los
empresarios, así como la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa.
Definido así, esta disciplina del derecho parece el sueño anarcocapitalista, un conjunto de
normas privadas que afectan a personas que libremente han decidido interactuar
comerciando y que no imponen nada que no acepten libremente sus contrapartes en
virtud de los contratos que consiguen cerrar. Pero nada está más lejos de la realidad, como
bien defienden algunos autores con dos dedos de frente. El legislador se ha aprovechado
del Derecho mercantil para satisfacer intereses estatales, normas como las que rigen el
mercado de valores, la defensa de la competencia, la normativa para la protección de
consumidores o las normas especiales para contratar con el sector público responden
únicamente a necesidades del Estado más que a necesidades de los propios empresarios.
Además, no solo hay que tener en cuenta los intereses que el sector público pueda tener
en España y cómo afectan estos al Derecho mercantil, sino que también hay intereses
públicos a nivel comunitario, mucha de la normativa que regula la actividad empresarial
son transposiciones directas de directivas de la Unión Europea e incluso a nivel
internacional, con la superposición de tratados, alianzas, etcétera.
Después de todo lo comentado, os diré que el Derecho mercantil es la rama del Derecho
que obliga a una serie de cuestiones y que garantiza una serie de derechos, principalmente
a las sociedades de capital en el día a día de su actividad. Ahora que hemos analizado la
gran conexión que existe entre la situación política y económica de un país y su concepto
de Derecho mercantil, me gustaría que leyerais las dos noticias que os enlazo y que
después, durante 15 minutos, comentarais en el foro cómo os parece que trata el Estado,
en este caso el español, a sus empresarios.

1.1 Vídeo 3: Las fuentes legislativas del derecho mercantil

Ahora que hemos podido dejar más o menos claro qué es el Derecho mercantil, conviene
familiarizarse con cuáles son esas normas que afectan a las empresas. Como norma base
tenemos la Constitución española, que si bien no profundiza en normas mercantiles, sí que
sienta las bases de la aproximación al Derecho mercantil. ¿Y sabéis por qué? Porque la
Constitución da pábulo a que el modelo económico y social de España sea una economía
social de mercado, es decir, una economía en la que, en teoría, se respeta la propiedad
privada, pero siempre sometida a las necesidades del Estado social. En la propia
Constitución se recogen derechos como el de la libertad de empresa o el de la libre
elección de la profesión, que hasta ahí se podría llegar, pero también es cierto que sujeta
estas libertades siempre a las necesidades sociales, así que si en la propia Constitución
tenemos este sometimiento del mercado hacia lo social, os podéis imaginar que este
espíritu ha impregnado también al resto de normas de carácter mercantil.

Siendo más concretos, ¿qué normas mercantiles existen en España? La Ley mercantil
española fundamental es el Código de Comercio, vigente desde 1885. Entre nosotros, es la
base de todas las normas mercantiles y también es la norma mercantil menos consultada y
que menos aplicación práctica tiene en el día a día. En muchos casos, apenas el artículo 42
es utilizado, el que define el concepto de grupo de empresa. Es tan antiguo y ha quedado
tan desfasado que realmente todas sus incoherencias se salvan con normas más
modernas y especiales que aplican a cada especialidad del Derecho mercantil.

Así que, si la Constitución española no entra propiamente a regular contenido de carácter

mercantil y si el Código de Comercio está muy desfasado, ¿qué normas son las que
realmente regulan el día a día de una sociedad de capital? Destacaría las siguientes:
- La ley de sociedades de capital, publicada en el año 2010 y ya actualizada varias veces, es
realmente muy extensa. Es la madre de toda la normativa mercantil. Esta norma se
consulta prácticamente a diario, puesto que regula toda la vida de una sociedad de capital:
cómo se forma, cómo se eligen a sus administradores, qué derechos tienen sus socios o
accionistas, cómo se formulan y aprueban las cuentas anuales, cómo se disuelve la propia
sociedad de capital, etcétera.

- El reglamento del Registro Mercantil, como veremos en el siguiente video, el Registro

Mercantil es un actor importantísimo en el día a día de una sociedad de capital. De él
depende el buen fin de muchos proyectos empresariales y su reglamento nos ayuda a
entender sus normas de juego: cuál es la función de los registradores mercantiles, cómo se
debe presentar un documento a inscripción, etcétera.

- La ley de modificaciones estructurales, una ley difícil que hay que leer con mil ojos y con
muchísima atención al detalle. Es la ley que nos marca el camino cuando queremos
fusionar empresas o trasladar un domicilio social de España al extranjero o cuando
queremos transformar una SL en una SA. Los procedimientos que describe pueden durar
meses y requieren de mucha finura jurídica para no tener después problemas con el
Registro Mercantil.

- El Código Civil, otra norma del siglo XIX, en concreto de 1889, 4 años más joven que el
Código de Comercio del que hablábamos anteriormente. Pero al contrario de lo que ha
pasado con el Código de Comercio, esta ley sigue siendo muy utilizada. Es la base para
muchas disciplinas del Derecho, como el derecho hipotecario o el Derecho contractual.

- La ley de defensa de la competencia, aunque suene como un oxímoron, esta es la ley que
regula la libertad de empresa para que ningún empresario se exceda en el uso de su
libertad.

- La Ley Concursal, una ley reformada en múltiples ocasiones y en la que se nota la huella
de la crisis de 2008. Su objetivo es regular la vida de la sociedad mercantil y del empresario
después de que la sociedad haya entrado en quiebra. Analizaremos esta ley con más
detalle en futuros módulos de esta misma asignatura.

Estas serían las normas principales, aunque también es verdad que desde la crisis han
proliferado los pequeños reales decretos que buscan incentivar o desatascar sectores
concretos.
Me imagino que os habréis dado cuenta de que la legislación mercantil es una pescadilla
que se muerde la cola, una figura social, económica y política nueva, la figura del
empresario que con la relevancia que adquiere su actividad, llega a modificar la legislación
vigente y, a su vez, una legislación vigente que con su constante expansión modifica la
forma de actuar del empresario en el tráfico económico y va requiriendo de nuevas leyes.

En este momento, me gustaría hacer una aclaración, es muy común escuchar que en
España hay 17 mercados distintos, 1 por cada Comunidad Autónoma, pero realmente la
legislación mercantil es competencia central de forma exclusiva, así que los Gobiernos de
las Comunidades Autónomas disponen de poco margen para aprobar legislación de
carácter mercantil que afecte únicamente a sus territorios.

¿Qué os parece más favorable para el empresario, una legislación central aplicable en
igualdad de condiciones en todo el territorio o 17 normas distintas de carácter mercantil
que afecten al empresario en virtud de donde se ubique su sede?

También, ahora que estamos hablando de mercados y de leyes que favorecen la actividad
empresarial, me gustaría que leyerais el preámbulo de la ley de defensa de la competencia
y que podáis comentar vuestras reflexiones en el foro. Desde el punto de vista de la
competencia, ¿qué cosas os llaman más la atención? ¿Creéis que la competencia se tiene
que regular? Es necesario que los empresarios rivalicen de forma sana y se tengan que
recoger en una ley todos los mecanismos y procesos que se describen en ese preámbulo
que os he pedido que leáis.