ISSN 1794-5216

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO

DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL PRINCIPIO
DE CONTRADICCIÓN

ARTIFICIAL INTELLIGENCE AS A MEAN

OF PROOF IN CONTRAST TO THE PRINCIPLE
OF CONTRADICTION

María Del Mar Gómez Urrutia*

Valentina Bazzani Almanza**
Paola Valentina Londoño Daza***
Fecha de recepción: 02 de abril de 2021
Fecha de aceptación:23 de mayo de 2021
Disponible en línea: 30 de junio de 2021

RESUMEN

El uso de Inteligencia Artificial (IA) como medio de prueba es

una realidad cercana a los sistemas jurídicos. Por ende, y acorde
con preceptos fundamentales como lo es la libertad probatoria, es
importante evaluar el panorama que se avecina ante esta materia.
Sin embargo, la aplicación de IA despierta distintas dudas frente
a la suficiencia e idoneidad que tiene el marco normativo vigente
en Colombia para enfrentarse al reto de la implementación de una
justicia digital. De ese modo, esta ponencia busca ahondar sobre el
reconocimiento de la Inteligencia Artificial como medio de prue-

*
Estudiante de sexto semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana de Bogotá D.C. Contacto: gomezmariad@[Link]
**
Estudiante de sexto semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana de Bogotá D.C. Contacto: bazzani_valentina@[Link]
***
Estudiante de sexto semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana de Bogotá D.C. Contacto: [Link]@[Link]

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ba, así como las posibles afectaciones que ello implica en torno
al derecho de contradicción, teniendo en cuenta las complejidades
que los sistemas de IA de cajas negras representan. Por último, se
busca definir un medio de prueba cuyo régimen sea aplicable, por
analogía, al uso de IA como medio de prueba.
Palabras clave: Inteligencia Artificial, medios de prueba, derecho
de contradicción, cajas negras, cajas blancas.

ABSTRACT
Artificial Intelligence considered as a mean of proof is a near rea-
lity for legal systems. It should be noted that, according to funda-
mental legal conceptions such as freedom of proof, it is important
to evaluate the possible scenarios within this subject. Moreover, the
actual legal system in Colombia might be considered insufficient
in order to assure probative value to AI and algorithmic systems.
Hence, this paper will study the recognition of artificial intelligence
as a mean of proof, and the possible affectations that it might impli-
cate in consideration to the complex nature of black box systems.
Subsequently, it is relevant to define the possibility of applying the
analogical process to the use of AI under existent laws.
Key words: Artificial Intelligence, mean of proof, audi alteram
partem, black box, white box.

1. INTRODUCCIÓN:
La integración de sistemas de Inteligencia Artificial y uso de algoritmos en el
derecho no es un debate del todo novedoso; sin embargo, no por ello es una
discusión sencilla. Hoy en día, varios países han reconocido la necesidad de
implementar este tipo de tecnologías en la administración de justicia. Así lo
han señalado importantes organismos como la UNESCO1, la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económi­­co (OCDE)2, el Banco Mundial, en-

1 Ver en: [Link]

cial-y-educacion
2 La OCDE es una organización internacional que ha emitido distintas recomendaciones frente
a la aplicación de IA. Así, varios países han asumido y considerado sus directrices frente a la
implementación de políticas gubernamentales que integren a sus sistemas la Inteligencia Arti-
ficial; comprometiéndose así a diseñar sistemas bien estructurados que garanticen seguridad,
imparcialidad y eficacia. Para más información ver:

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tre otros. Incluso, conforme la coyuntura mundial busca superar los obstácu­­los
aparejados a la pandemia COVID-19, el reto para mantener a flote las funciones
del Estado es complejo. Existe una preocupación inmensa por proteger a los
sistemas jurídicos ya existentes, y a los bienes jurídicos tutelados que ellos sal-
vaguardan.

Conforme a lo anterior, y partiendo de la base de que la administración de

justicia es un servicio público, se da por hecho que el sistema no puede estar pa-
ralizado y debe responder a las nuevas relaciones socio-jurídicas de los Estados
modernos. He aquí donde la discusión sobre una justicia digital adquiere mayor
relevancia, puesto que ella no solo acarrea la institucionalización de nuevas
formas de impartir justicia —rol del Estado— sino también de proveer y antici-
parse a las actuaciones que, por medio de la Inteligencia Artificial, realicen los
interesados que por algún motivo deseen acudir al aparato judicial. Dicho esto,
el uso de las nuevas tecnologías tiene distintos escenarios de análisis que deben
ser tenidos en cuenta. Por un lado, la doctrina y sistemas existentes señalan
que se ha incursionado ampliamente en la posibilidad de que las instituciones
judiciales utilicen como medio para operar a la Inteligencia Artificial; ahora
bien, existen otros escenarios, no menos interesantes y complejos, que permiten
generar varias preguntas frente al uso de esta tecnología en los litigios como
poderosa arma para probar los hechos que se aleguen en un determinado pleito.
Desde 1996 la Ley 270, en su artícu­­lo 95, establece que el Consejo Superior de
la Judicatura deberá “propender por la incorporación de tecnología de avanzada
al servicio de la Administración de Justicia”. Esto incluye un sistema judicial
preparado para escenarios en los que el juez deba enfrentarse a pruebas que, con
el avance tecnológico de hoy, impliquen de un análisis especializado.

¿Qué ocurre en los escenarios en los que un resultado de IA o un mismo sis-

tema de IA es utilizado como prueba en un litigio?, ¿qué tipo de medio de prue-
ba sería?, ¿qué posibles consecuencias jurídicas tiene el uso de algoritmos como
medio de prueba? Concorde a las inquietudes ya plasmadas, este trabajo busca
ahondar sobre el tema específico del uso de Inteligencia Artificial y algoritmos
en la resolución de conflictos jurídicos, específicamente en lo que respecta al
uso de ellos como medio de prueba. Por ello, ahondaremos en las implicaciones
y riesgos que el uso de IA acarrea, no solo por ser tecnología misteriosa y no-
vedosa para un sistema jurídico como el colombiano, sino también, por el reto
que significa salvaguardar derechos fundamentales como el debido proceso y la
contradicción a la hora de implementar nuevas formas de administrar justicia.

[Link] y [Link]
los-Medios/100826:Colombia-se-adhiere-a-acuerdo-de-Inteligencia-Artificial-ante-la-OCDE

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2. ALGUNOS CONCEPTOS IMPORTANTES

Resulta relevante para este trabajo dar claridad sobre los siguientes conceptos
que se consideran fundamentales para el entendimiento de la discusión que aquí
acontece.

2.1. Algoritmos e Inteligencia Artificial

La IA es reconocida como un sistema con un comportamiento capaz de analizar
un entorno determinado, y pasar a una acción autónoma3 con la finalidad de
lograr el objetivo específico para el que fue programado. Es así como, al ha-
blar de Inteligencia Artificial, se hace referencia a técnicas que usan algoritmos
como parte integral de un proceso analítico más amplio y dinámi­­co (Ortiz &
Iglesias, 2018). Es un proceso en el cual se realiza un trabajo sobre amplios vo-
lúmenes de datos con numerosas reglas de algoritmos que identifican patrones
de comportamiento, donde el sistema se entrena, aprende de ellos y pronostica
comportamientos futuros (Cotino, 2019). Al mismo tiempo, entiéndase, según
la RAE, por algoritmos el “conjunto ordenado y finito de operaciones que per-
miten hallar la solución de un problema”4; de tal manera que la creación de al-
goritmos conlleva a un desarrollo que involucra un proceso lógico-matemático,
el cual incluye la recopilación, preparación y análisis de un conjunto de datos de
distintas etapas con el fin de lograr un resultado óptimo y eficaz.

Es así que, para la implementación de algoritmos en la IA, se requieren los

siguientes pasos: i) recolección de datos y creación: implica la definición de los
datos a recolectar y el método para recolectar dicha información, a su vez la
definición de quién realizará el mismo y por último el establecimiento de las
variables; ii) diseño del algoritmo e implementación de IA: tanto los algoritmos
como la IA se comportan en concordancia con las reglas con las que se han
programado, por lo que deben ser útiles, legales e interesar a la población; iii)
definir los protocolos administrativos necesarios para sacar el producto: dado
que la IA no necesariamente entiende un contexto, aplicando simplemente un
algoritmo preestablecido, se hace necesario que toda decisión que afecte una
vida humana cuente con supervisión y iv) interacción del producto con el con-

3 La Comisión Europea la reconoce como la capacidad de hacer tareas sin la intervención huma-
na, por lo que cuando los algoritmos de aprendizaje se están ejecu­­tando, no se está dando un
control de las combinación y comparación de datos por parte de un ser humano. Comisión Eu-
ropea. (2018). IA para Europa. Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo
Europeo, al Consejo, al Comité Económi­­co y Social Europeo y al Comité de las Regiones. COM
(2018) 237 final {SWD (2018) 137 final} Bruselas, 25.4.2018, p. 1.
4 Real Academia Española. [Link]

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texto jurídico: si se quiere que las decisiones se tomen de manera participativa,

es necesario que las personas puedan acceder a la información, lo que significa
construir una política gubernamental de datos abiertos (Ortiz & Iglesias, 2018).

Dentro del componente de Inteligencia Artificial se encuentra otra noción de

notable relevancia en su estudio; esta es el big data. El big data o macrodato es
entendido por el Parlamento Europeo como la recopilación, análisis y acumu­­
lación constante de grandes cantidades de datos, procedentes de diferentes
fuentes y obje­­to de un tratamiento automatizado mediante algoritmos y avan-
zadas técnicas de tratamiento de datos; ello con el fin de generar correlaciones,
tendencias y patrones (Parlamento Europeo, 2017). Tenemos que, gracias al big
data y su relación con la IA es posible determinar patrones que permiten iden-
tificar comportamientos en el futuro, posibilitando la predictibilidad y el apoyo
en la toma de decisiones y solución de problemas. (Cotino, 2019).

De esta manera, como resultado encontramos que la IA necesita como pilar

básico de su existencia no solo los algoritmos, sino las redes neuronales arti-
ficiales, los macrodatos y los patrones de razonamiento; nociones conectadas,
que permiten el paso de la IA a sistemas de aprendizaje autónomos avanza-
dos. En esa medida, para llegar a la autonomía se requiere de tres claves que
permi­­tan el aprendizaje automático: i) el resultado de un algoritmo tiene que
ser independiente de lo que los humanos hayan especificado de antemano, así
como al momento en el que se ejecuten los algoritmos de aprendizaje no puede
haber intervención humana en el control de la comparación y combinación de
datos; ii) el reconocimiento de la naturaleza de la “caja negra”, que implica la
imposibilidad de explicación de resultados y iii) la rapidez y autonomía de los
resultados (Cotino, 2019).

2.2. Medios de prueba

Para entender la noción de “medio de prueba” debemos entender primero su
diferencia en sentido estricto de la noción de “prueba”. Devis (1970) indico:

Por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para
llevarle al juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba, los
elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por
las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir,
para obtener la prueba). (pg. 29).

Entonces entendemos medio de prueba según Devis (1970) como “la activi-
dad del juez o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los

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hechos del proceso y, por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos
o argumentos para lograr su convicción” (p. 550-551). Es entonces el elemento
idóneo, por medio de ellos y a través del proceso, se confirma si efectivamente
ese derecho que se reclama pertenece a la persona que lo alega. Por ende, los
medios probatorios tienen una gran importancia ya que representan el máximo
medio de defensa para el que alega algo a su favor.

En virtud del principio de libertad probatoria contenido en el artícu­­lo 165

del Código General del Proceso, se tiene plena libertad sobre el medio de prue-
ba que se desea utilizar y sobre el obje­­to de la misma, siempre que no viole
ningún derecho protegido constitucionalmente o que se obtenga con violación
al debido proceso, en cuyo caso, será nula de pleno derecho. Teniendo en cuenta
este principio, el juez no podrá pedir un medio de prueba específico a menos
que este se encuentre en el derecho sustancial; ejemplo de esto es la compra-
venta de bien inmueble, para la cual el medio de prueba es la escritura pública.

Este sistema de libertad probatoria es explicado por Devis (1970) como “el
sistema de prueba libre, que deja al juez en libertad para admitir u ordenar
los que considere aptos para la formación de su convencimiento” (p.553). El
juez en virtud del artícu­­lo 168 del Código General del Proceso, puede mediante
providencia motivada rechazar la prueba, por impertinente, ilícita, irrelevante,
inconducente o manifiestamente inútil, providencia que tendrá recurso de re-
posición y apelación. El medio de prueba debe ser pertinente, idóneo y útil al
proceso, pues de ello dependerá su eficacia probatoria.

Cómo lo establece el Art 165 del Código General del Proceso, los medios
de prueba que no estén previstos en dicho artícu­­lo serán practicados por el juez
con disposición de medios semejantes, según su juicio. Es decir, en caso de
presentar un medio de prueba diferente a los que observamos a continuación, el
juez por analogía aplica ciertas normativas del medio que encuentre semejante:

Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento,

el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los
documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que
sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practi-
cará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposi-
ciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preser-
vando los principios y garantías constitucionales (C.G.P, 2012, art.165).

En el caso que interesa a este escrito, la Inteligencia Artificial no es un me-

dio de prueba que tenga regulación alguna en el sistema jurídico actual. Aun

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así, es un tema de discusión y evolución constante en el marco de la existencia

de la libertad probatoria. Se entiende entonces que en caso de querer presentar-
se IA como medio de prueba el juez deberá, por medio de analogía, regular su
trámite en el proceso con la normativa del medio semejante. Por tanto, el paso
siguiente sería el de analizar cuál sería ese medio semejante para garantizar
la efectiva aplicación de la Inteligencia Artificial protegiendo el debido proce-
so como máxima garantía constitucional. Es necesario poner de presente los
distintos medios de prueba que están en el derecho sustantivo, su respectiva
definición y normativización:5

Declaraciones - Declaración de parte: La declaración se puede entender como el relato

sobre circunstancias que se encuentran en controversia en el litigio.

Anteriormente, una parte citaba a la otra para tratar de conseguir una con-
fesión, y que, en caso de no conseguirse, se descartaba todo lo que se hu-
biera declarado, pues se entendía que las partes ya habrían fijado su posi-
ción sobre los hechos de interés en el litigio en actos procesales previos. En
la actualidad, se valora por el juez de acuerdo a las reglas de la apreciación
como medio probatorio autónomo.

- Confesión: Es un medio de prueba que consiste en una declaración cons-

ciente, libre y voluntaria hecha por quien es parte en el proceso acerca de
conocimiento sobre hechos favorables a la contraparte.

Debe cumplir los siguientes requisitos consagrados en el artícu­­lo 191 del

Código General del Proceso. Estos son a) que sea hecha ante funcionario
judicial, b) que la persona esté asistida por defensor, c) que la persona haya
sido informada del derecho a no declarar contra sí misma y d) que se haga
en forma consciente y libre.

- Testimonio de tercero: La confesión que no provenga de todos los li-

tisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero según el
artícu­­lo 192 del Código General del Proceso.

Según la Procuraduría General de la Nación (2012):

Persona que ha conocido hechos que son tema de prueba en procesos

judiciales y que ha sido referenciada en el proceso como poseedora de
un saber que le posibilita a la justicia construir un conocimiento pro-
pio sobre el asunto; se le ha reconocido esa condición en la actuación
judicial y se ha ordenado su comparecencia a declarar5.

Las excepciones y las inhabilidades para testimoniar se encuentran consa-

gradas en los artícu­­los 209 y 210 del Código General del Proceso.

Dictamen Los peritos son terceros llamados a prestar testimonio experto en la inter-
pericial pretación de una determinada información.

5 Procuraduría General de la Nación “Régimen probatorio disciplinario”. [Link]

[Link]/iemp/media/file/medios%20de%20prueba%[Link]

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Dictamen - Según el artícu­­lo 226 del Código General del Proceso:

pericial “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen
al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende
prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y
corresponde a su real convicción profesional.
El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de
fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experien-
cia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y de-
tallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e
investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos,
científicos o artísticos de sus conclusiones”.
Documento Es el testimonio de una actividad fijado en un soporte.
“El documento es una cosa mueble que ha sido creada o manipu­­lada por el
hombre. Es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representa-
tiva de un hecho cualquiera” (Nisimblat, 2013).
De acuerdo con el artícu­­lo 243 del Código General del Proceso:
Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes
de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magne-
tofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo obje­­to mueble que tenga carácter re-
presentativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos,
edificios o simi­­lares.
Indicios A concepto de la Procuraduría General de la Nación, el indicio es un me-
dio probatorio indirecto. Que surge de un proceso lógico que permite al
hombre partir de un hecho conocido para con fundamento en él, inferir la
existencia de otro hasta entonces desconocido, es decir de un hecho base
que debe estar plenamente probado se infiere otro.

2.3. Cajas negras: a gran problemática de la IA

En materia legislativa, con relación a la protección de datos se encuentra el Re-
glamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo del 27 de abril de
2016, relativo al tratamiento de datos personales y a la libre circu­­lación de estos.
Para que se diera lugar a esta regulación en materia legislativa, se requirió de un
reconocimiento frente a las implicaciones que se deben tener en cuenta sobre la
protección de datos que peligren mediante el uso de un sistema de IA, en su rela-
ción con el big data y el análisis de datos. Estos fueron, en primer lugar, el uso de
algoritmos de aprendizaje automático para el análisis de un conjunto de informa-
ción, que después se correlaciona para revertir el análisis de datos tradicionales;
en segundo lugar, la opacidad del pensamiento, que implica el desconocimiento
de los criterios que los algoritmos tienen para tomar las decisiones “Cajas ne-
gras”; en tercer lugar, la tendencia a una compilación de datos para que se dé un
aprendizaje automático en el que se recopile y analice una cantidad masiva de
información y, por último, la reutilización de información (Merchan, 2019).
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De este modo, el desarrollo que ha presentado la IA ha permitido un apren-

dizaje autónomo, que, frente a la toma de decisiones, presenta una alta dimen-
sionalidad y complejidad en su proceso: inhibe la posibilidad de proporcionar
una explicación humanamente razonable frente al resultado obtenido. En este
sentido, las cajas negras comprenden un factor de riesgo social dado el desco-
nocimiento de los criterios que siguen los algoritmos en la toma de decisiones.
Este desconocimiento da lugar a que las decisiones que se toman no sean en su
medida justas, dado que los algoritmos utilizados para entrenar al sistema no
siempre son lo suficientemente diversos, por lo que la dependencia del aprendi-
zaje automático presenta problemas de desfavorecimiento a ciertos sectores de la
sociedad. A partir de este desconocimiento se ha venido debatiendo la necesidad
de la explicabilidad del razonamiento de un sistema de IA como extensión del
derecho de la información, esto debido a que dicha “explicabilidad” es particu­­
larmente relevante cuando se trata de sistemas que determinan o afectan en cier-
ta medida algunos intereses, derechos o libertades de un individuo (Caballero,
2020).

Es evidente, bajo la línea anteriormente expuesta, que el fenómeno de las

cajas negras es un factor de riesgo en la aplicación de la IA. Esto, dadas las
implicaciones directas que tiene con el derecho a la información referente a la
explicabilidad, el derecho a la igualdad dado por los sesgos, y el debido proceso
en materia judicial (Caballero, 2020). De esta manera, es de vital importancia
aceptar que, al estar en juego derechos, el sistema de IA debe (con carácter obli-
gatorio) poderse explicar, lo que implica reducir la opacidad para reconocer lo
que sucede en los inputs y outputs (Ortiz & Iglesias, 2018). Lo anterior permiti-
rá la superación de barreras propias de la IA y, además, facilitará la aplicación
concreta del principio de inmediatez.

2.4. Derecho de contradicción

El artícu­­lo 29 de la Constitución Política de Colombia indica:

(…) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de

un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzga-
miento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presen-
tar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido pro-
ceso.
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De esta forma, encontramos plasmado el debido proceso6, derecho que in-

corpora la exigencia del cumplimiento de requisitos formales que posibilitan el
mantenimiento del orden social justo, fundamentado en el principio rector de la
dignidad humana (Zabaleta, 2017).

Así, el derecho de contradicción7, como parte esencial del debido proceso, se

desarrolla dentro del litigio con la finalidad de que cada una de las partes tenga
la oportunidad de participar, de pronunciarse y, en su medida, de contradecir
los hechos, pretensiones o pruebas adjuntadas al proceso por la contraparte. Es
importante resaltar que este derecho se debe brindar en igual medida para las
partes del proceso; de esta manera, el derecho de contradicción garantiza la ob-
tención de un procedimiento justo, donde se dé la oportunidad a las partes para
defenderse brindando el acercamiento a la verdad material (Agudelo Ramírez,
2005).

Bajo este fundamento se encuentra el derecho a la contradicción de la prue-

ba, entendida como la facultad o posibilidad que tiene una persona dentro del
proceso para controvertir las pruebas que se aducen en su contra (Zabaleta Or-
tega, 2017). Esto quiere decir que las partes tienen el derecho de pronunciarse
sobre el contenido, los elementos internos y externos y, con base al conocimien-
to que se genere de este, sustentar con argumentos su defensa. Por ende, este
derecho permite la obtención de la garantía constitucional al debido proceso. En
Colombia, el debido proceso debe asegurar la contradicción probatoria, dado
que solo en un proceso donde esta ha tenido lugar es posible llegar a la verdad
y de manera consecuente a una sentencia justa. Es así que el derecho de contra-
dicción da lugar a la materialización del derecho de defensa.

En este punto es de vital relevancia para un mayor entendimiento del dere-

cho de contradicción el reconocer una institución: la prueba. Su aplicación es la
que faculta a que dentro del proceso se presenten por las partes sus argumentos
que permi­­tan demostrar o contradecir los hechos que expone la contraparte; por
consiguiente, se entiende el concepto de prueba como “el conjunto de reglas que
regulan la admisión, producción, asunción, y valoración de los diversos medios
que pueden emplearse para llevar al Juez a la convicción sobre los hechos que

6 El debido proceso es un derecho, no un principio. Y es de carácter sustancial. Es, además, fun-

damental, de rango constitucional y por lo tanto de aplicación inmediata (C.P., 1991, art. 85)
7 En términos generales es entendido como “la oportunidad de tomar posición y pronunciarse
sobre pretensiones de la contraparte, con el fin de obtener una decisión justa del litigio, luego de
que las partes hayan tenido la oportunidad de ser escuchadas, de probar, de refutar y de defen-
derse en igualdad de condiciones” (Devis, H. 1999).

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interesan al proceso” (Devis, 2012, p.15). De este modo, el derecho a la prueba

da lugar a que el procesado pueda presentar las pruebas que considere perti-
nentes y, además, de tener la posibilidad de pronunciarse frente a la prueba,
exponiendo sus argumentos y análisis.

En esa medida, la contradicción probatoria puede entenderse como la po-

sibilidad de proponer todos los medios de prueba útiles; es decir, el procesado
podrá presentar el acervo que considere pueda sostener sus hechos y pretensio-
nes, lo que se traduce en libertad de medios probatorios. Además, también es
entendida como la posibilidad que tienen las partes de discutir pruebas en su
contra. De esta manera, si el obje­­to del derecho de contradicción es procurar
acercarse a la verdad, es necesario que las partes tengan la oportunidad de con-
trovertir; de igual forma, de que se dé la participación que por derecho tienen
las partes en la práctica de la prueba, para llegar a la finalidad del proceso, que
es la obtención de una sentencia justa.

2.5. El lenguaje de los algoritmos

El derecho positivo no necesariamente facilita la tarea de sistematizar variables

a un caso concreto; por ende, aun cuando el derecho utiliza una argumentación
jurídica basada en una estructura de subsunción8, el rol del juez resulta relevan-
te por su tarea interpretativa. Por eso, muchos doctrinantes se han opuesto a una
justicia digital donde sea un programa o sistema el que tome una decisión que
afecte a la realidad socio-jurídica actual. Sin embargo, para lo que ocupa a esta
ponencia, lo relevante sería identificar las implicaciones de que sea una de las
partes la que allegue al juez medios de prueba que vincu­­lan o que son produc-
to de la Inteligencia Artificial. ¿Tendrá el juez el conocimiento necesario para
entender las variables de los algoritmos? ¿Qué ocurre si el sistema que interesa
al caso no es sistema experto en materia jurídica, sino en campos en los que el
juez, o incluso la contraparte, no son conocedores? ¿Debe el juez alfabetizarse
para conocer sobre sistemas IA?

8 “La función clasificatoria del sistema normativo vista como la función de “establecer corre-
laciones entre casos y soluciones” (Alchourrón y Bulygin, 1974, p. 32) equivale al método de
aplicación del derecho de la “subsunción”. Un “enunciado de subsunción” equivale a la función
clasificatoria mediante la cual se determina si un elemento hace parte del sistema de derecho;
es decir, haciendo uso de proposiciones normativas se hace referencia a la pertenencia, o no,
de un caso a una norma” (Agudelo, O. Subsunción y aplicación en el derecho). Ver en: Óscar
Alexis Agudelo Giraldo. SUBSUNCIÓN Y APLICACIÓN EN EL DERECHO. Jus, filosofía 3.
PDF disponible en: [Link]
da-al-razonamiento-del-derecho_Cap01.pdf

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Hay quienes afirman que el proceso de decisión del juez se asemeja al de

un algoritmo, dado que en el derecho se tiene un conjunto de variables que,
dependiendo de los hechos o tipo de caso, llegarán a una determinada solución
conforme a la ley. Frente a esto es importante notar que:

La lógica jurídica tiene virtudes evidentes, sus conjuntos de axiomas y

métodos de inferencia están bien definidos en la mayoría de los casos, de
tal forma que están abiertos al escrutinio, la evaluación, la comprobación
de errores y el desarrollo basado en principios. Lo que significa que el
conjunto de datos jurídicos de entrada tiene la aptitud de estar gobernado
por reglas y convenciones lo suficientemente claras y coherentes para lo-
grar ser procesadas por funciones específicas, de las cuales los modelos de
ML pueden aprender, mediante la optimización de los parámetros de heu-
rística de los algoritmos según el contexto (Sierra & Ávila, 2020, p. 128).

Así pues, no resulta imposible que el derecho plantee variables que puedan
ser utilizadas en algoritmos para resolver o responder una determinada cues-
tión. De acuerdo con esto, los sistemas jurídicos expertos son la principal apli-
cación de la Inteligencia Artificial en el derecho. Un sistema experto es “aquel
sistema compu­­tacional capaz de proporcionar respuestas que, atribuidas a los
humanos, presuponen procesos inteligentes de carácter heurístico” (C. Martí-
nez, 2012, p. 829).

Es decir, el sistema experto tiene el rol de simu­­lar procesos de pensamiento

de carácter especializado y experimentado para generar un resultado específi-
co9; de cualquier modo, es esa misma especificidad la que se critica en cuanto
a que el sistema da respuesta para aquello que fue programado, y no necesa-
riamente podría contestar preguntas de un juez, de la contraparte, o estar en
capacidad de ser evaluado fuera del área para la cual ha sido creado. Lo anterior
es relevante justamente por la complejidad del derecho y la gran cantidad de
soluciones o respuestas que pueden existir para un determinado caso que llegue
a los tribunales.

En el entendido de que no todos los sistemas de Inteligencia Artificial que

puedan servir de medio de prueba serán programados con los términos del de-

9 “Así varios prototipos de sistemas expertos se han desarrollado, como Hypo (1987), Shyster
(1993) o Taxman (1997). Sin embargo, estos sistemas no han cumplido sus promesas y han sido
severamente criticados por ser demasiado específicos (estos sistemas fueron desarrollados solo
para un problema, un idioma o un campo legal preciso, no extensible a los demás) y por su inca-
pacidad para hacer frente a los casos legales considerados difíciles y a la posible interpretación
del lenguaje jurídico.” (J. Sierra & Ávila, 2020, p. 213).

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 LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL... 149

recho: ¿Cómo podría el juez entender variables que necesitan de una explica-
ción científica y que no tiene nada que ver con el mundo de lo jurídico? ¿Cómo
podría el accionado o la contraparte contradecir un medio de prueba que por su
naturaleza es de difícil comprensión? Lo principal para resolver estas incógni-
tas será definir si las reglas procesales para sistemas de Inteligencia Artificial
deben supeditarse a un proceso de analogía —concorde a las normas sobre
medios de prueba ya existentes —, o si la complejidad de sistemas IA requerirá
de un nuevo marco normativo.

3. ANÁLISIS

3.1. Casos y sistemas de IA utilizados en materia

probatoria:
El derecho de contradicción logra materializarse a través de las distintas actua-
ciones procesales que realicen las partes. Dicho lo anterior:

(…) toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las alega-
ciones que se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir,
también, las decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictá-
menes especializados, los procedimientos y, en general, toda actuación
que redunde en perjuicio o aún en provecho de la parte (Nisimblat, 2018,
p, 32).

Sin embargo, el ejercicio de controvertir lo alegado requiere del entendi-

miento de aquellas decisiones que el juez profiere, así como del acervo probato-
rio que presentan las partes para probar los hechos.

Un caso específico y reconocido fue el del uso del algoritmo COMPAS crea-
do por la empresa Northpointe. Se trata del caso que tomó lugar en Wisconsin
(2016), donde a Loomis se le aplicó el algoritmo para recibir un risk score —
puntaje que determinaba la probabilidad de reincidencia—: es así como recibió
una condena de seis años en prisión por haber obtenido un puntaje alto. La
decisión fue apelada por Loomis y llegó a la Corte Suprema de Wisconsin.
Loomis argumentó que se había violado el debido proceso pues él no tenía la
información completa sobre el algoritmo que se utilizó para fallar en su contra
(Nishi, 2019). Resulta importante analizar de este caso que el uso del algoritmo
COMPAS fue un obstácu­­lo para que el proceso en contra de Loomis fuera del
todo transparente. Aquí las garantías procesales quedaron en tela de juicio pues
la empresa creadora del algoritmo aseguró que existen secretos empresariales

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150 MARÍA DEL MAR GÓMEZ, VALENTINA BAZZANI, PAOLA VALENTINA LONDOÑO

que no permiten la circu­­lación completa de información sobre ellos. Ergo, esto

establece un obstácu­­lo legal para el juez y para el condenado, pues no pueden
entender e interrogar de manera adecuada el resultado algorítmi­­co si la infor-
mación sobre este está incompleta, presenta sesgos o ha sido alterada.

El caso Loomis v. Winsconsin ha sido bastante estudiado dentro de la doctri-

na desde distintos puntos de vista. Lo interesante para efectos de esta ponencia
es que es fiel demostración de la importancia de la transparencia y fiabilidad de
las pruebas que se presentan, cosa que facilita, además, el debido ejercicio de
la contradicción. Esta es la cuestión fundamental que se debe tener en cuenta al
permitir que resultados de IA sean presentados como una prueba para demos-
trar un determinado hecho. ¿Podrá el juez entender la prueba algorítmica por
la cual toma una determinada decisión y motiva su sentencia? ¿Podrá la parte
contraria contar con los elementos básicos para contradecir la prueba en su
contra?

A nivel mundial, el concepto de justicia digital ha permitido articu­­lar siste-

mas jurídicos donde no solo el acceso a la justicia sea totalmente digital, y sea
la Inteligencia Artificial la que resuelva la controversia, sino también articu­­lar
las herramientas necesarias para que la ciudadanía pueda tomar elementos de la
Inteligencia Artificial y los utilice a modo de prueba.

En China, por ejemplo, en la provincia de Zhejiang opera un tribunal digital

que permite resolver controversias jurídicas y que utiliza distintas herramientas
de IA. Así pues, la misma Corte Suprema de ese país estableció en el año 2018
que en cuanto a las pruebas:

Los tribunales de Internet reconocerán los datos digitales que se presen-

ten como evidencia si las partes pertinentes recolectaron y almacenaron
estos datos a través de blockchain con firmas digitales, marcas de tiem-
po fiables y verificación de valores hash o mediante una plataforma de
deposición digital, y pueden probar la autenticidad de dicha tecnología
utilizada10.

Así mismo, y en el entendido que la libertad probatoria permite a las partes

recopilar el acervo que prefieran para utilizarlo en su defensa, se puede des-
tacar que existen distintos ejemplos de sistemas del tipo machine learning en
campos como la revisión contractual, que podrían, en algún momento determi-

10 Ver más en: [Link]

tros-de-blockchain-seran-validos-como-evidencia-legal/

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 LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL... 151

nado, fungir como medio de prueba; por ejemplo, Kira Sytems11, LawGeex12,
Luminance13 (Almonacid & Coronel, s.f.). Los anteriores sistemas se encargan
específicamente de un área del derecho; entonces, en el caso de ser utilizados
como medio de prueba, “las posibilidades de aplicación de la AI en el campo
jurídico dependen en gran medida de la naturaleza del proceso de razonamiento
jurídico (legal reasoning process) y la forma en la cual trabajan los abogados”.
(J, Torres Manrique, 2017, p. 127).

También podría darse el escenario en el que la prueba presentada no co-

rresponda a un área específica del derecho. Por ejemplo, en el área de la salud
existen distintos sistemas de IA que en un determinado momento podrían fun-
gir como medio de prueba. En este caso la valoración de la prueba no versaría
sobre un sistema cuyo resultado es jurídico, sino en uno netamente científico o
técnico.

3.2. Frente al problema de las cajas negras

y la contradicción

Al momento de contrastar el derecho de contradicción y la Inteligencia Artifi-

cial, se encuentran puntos relevantes que dan paso a una visión escalonada y con
desniveles que dificultan pero que, a su vez, permiten hablar de la implemen-
tación de la Inteligencia Artificial en el proceso. En un primer lugar, se plantea
la implementación de la IA en el proceso como medio de prueba, por lo que
en este punto es de vital importancia señalar que el derecho de contradicción
da la oportunidad a las partes en un proceso de presentar al mismo cualquier
medio de prueba que permi­­ta fundamentar, sustentar y argumentar las afirma-
ciones que la parte realiza. Sin embargo, al momento de anexar algún medio
de prueba, es indispensable que las partes alleguen un acervo probatorio que
tenga las condiciones aptas para ser discutido en el proceso; de esta manera, las
pruebas adjudicadas serán susceptibles a ser afirmadas o refutadas cumpliendo
con ciertas garantías probatorias que garantizan el desarrollo del debido pro-
ceso.

11 Software del tipo machine learning que identifica, extrae, y analiza textos de carácter contrac-
tual. Ver más en: [Link]
12 Sistema de Inteligencia Artificial que revisa contratos basado en políticas o acuerdo pre-defini-
dos. Busca simu­­lar el trabajo del abogado en materia contractual. Ver en:[Link]
com/
13 Sistema de IA que combina tecnología supervisada y no supervisada para la generación de
análisis legales. Ver en: [Link]

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152 MARÍA DEL MAR GÓMEZ, VALENTINA BAZZANI, PAOLA VALENTINA LONDOÑO

Ahora bien, si se da una implementación de IA en el proceso, esta tiene que

estar justificada por razones de utilidad, seguridad o de orden público (Hernán-
dez, 2019). Lo anterior, no quiere decir necesariamente que se limite el campo
de aplicación de la Inteligencia Artificial, sino que se busca con la misma ga-
rantizar el derecho a la contradicción y a la defensa. Por ende, la existencia de
problemáticas que pueda tener la Inteligencia Artificial como lo son las mencio-
nadas cajas negras, principalmente ocasionadas por el deep learning y la priva-
tización de los algoritmos utilizados a manos de las empresas privadas, genera
roces con el derecho de contradicción. Lo anterior acarrea la imposibilidad del
desarrollo de argumentos y de una defensa adecuada para desvirtuar o validar
el medio de prueba, lo que dificulta la practica efectiva de la producción de la
prueba en el proceso (Hernández, 2019).

En este punto se encuentra que la IA se enfrenta a un conflicto como resul-

tado del impedimento que las cajas negras presentan a la hora de percibir los pa-
sos del procesamiento de datos que se reflejaron en el sistema, lo que se traduce
en un lenguaje jurídico a la falta de publicidad del medio de prueba. Esto quiere
decir que la IA está imposibilitada al momento de brindar una explicación en
torno al razonamiento que se encuentra detrás del resultado que arrojó (Cor-
valán, 2019). En este sentido, esta problemática resulta en un medio de prueba
parcialmente incontrovertible; por ende, esta prueba no es plena, lo que en una
visión general hace que esta no pueda ser obje­­to de debate, cosa que conlleva a
que no se garantice un debido proceso.

No obstante, el reconocimiento de las problemáticas internas presentes en

la IA no debe ser observado como una dificultad para la implementación de la
IA al proceso, puesto que en un lado paralelo a las cajas negras existen las cajas
blancas. Estas, de manera contraria a las expuestas con anterioridad, son tipos
de Inteligencia Artificial capaces de demostrar todo el algoritmo presentado en
el sistema; es decir, el paso a paso que las llevó al resultado arrojado. Es así que
esta clase de IA es de gran utilidad a la hora de su implementación como medio
de prueba en el proceso, ya que apartan el riesgo de inexplicabilidad propio de
la IA de cajas negras (Corvalán, 2019).

En este punto es vital resaltar que sea Inteligencia Artificial de caja blanca
o negra, al presentarse su implementación dentro del campo jurídico se da la
necesidad de hablar de un aprendizaje supervisado. Con este, se podrá llevar un
control de cómo se entrena al sistema, cómo se procesan los datos y cómo se lle-
gó al resultado, por lo que se dará una seguridad de la eficacia de la Inteligencia
Artificial, además de que, a la hora de hacer uso del derecho de contradicción,

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 LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL... 153

la existencia del control humano sobre la IA asegurará la posibilidad de que el

juez de oficio14 pueda decretar el testimonio de la persona que realizó este con-
trol. Todo este sistema de acompañamiento humano se presenta con la finalidad
de aclarar las decisiones arrojadas por la IA, lo que, en sí, permite a las partes
un mejor manejo de la información que brindó la IA, y por ende una plena rea-
lización del derecho de contradicción.

Ante esta visión positiva, se pueda indicar la existencia de la posibilidad de

incluir la IA como medio de prueba sin que se presente una afectación directa
y real al derecho de contradicción; siempre que se implementen cajas blancas
y exista el control humano se puede asegurar la posibilidad de acierto del re-
sultado de la Inteligencia Artificial, pero además, que el resultado que la Inte-
ligencia Artificial arroja sea monitoreado y constatado por el conocimiento de
un experto15.

Ahora bien, esta visión positiva sumada a la libertad de medios de prueba,

indica la clara posibilidad de agregar la Inteligencia Artificial como un medio
de prueba, a pesar de las problemáticas relacionadas con el derecho de con-
tradicción. Con esta debida aclaración, es posible postular la implementación
de la Inteligencia Artificial de caja blanca, donde con el producto arrojado por
el sistema, se dará a las partes la posibilidad no solo de conocer el resultado,
sino todas las combinaciones de algoritmos que permitirán el desarrollo de los
debidos argumentos que producirán las partes para sostener o controvertir este
medio de prueba. Además, si las combinaciones de algoritmos no son claras, se
presenta la posibilidad —dado el control humano al que están sumidos estos
sistemas de cajas blancas— de contar con el testimonio de la persona a cargo de
la supervisión del resultado, por lo que se da una garantía adicional a la aplica-
ción de este medio de prueba, y por ende al derecho de contradicción.

14 Código General del Proceso. Artícu­­lo 169. Prueba de oficio y a petición de parte Las pruebas
pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de
los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio
la declaración de testigos será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o
en cualquier acto procesal de las partes. el juez puede decretar de oficio. En esta medida el juez
puede decretar de oficio el testimonio, en la medida en que este podría necesitarse en caso de el
medio de prueba basado en IA no sea claro.
15 Cuando se habla de la implementación del control humano se hace referencia directa a que el
sistema de cajas blancas está acompañado de una persona conocedora en el área, lo que hace de
este experto inherente al sistema de Inteligencia Artificial, y no del proceso, por lo que este está
presente en sí mismo antes de que el resultado sea implementado como medio de prueba. Ahora
bien, la participación de este experto en el proceso dependerá en su medida de la claridad del
resultado de la inteligencia artificial, ya que, a falta de claridad, el experto actuará como testigo
en el proceso.

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154 MARÍA DEL MAR GÓMEZ, VALENTINA BAZZANI, PAOLA VALENTINA LONDOÑO

3.3. Inteligencia artificial ¿Que medio de prueba es?

A lo largo de este escrito la pregunta sobre la tipificación de los sistemas de
Inteligencia Artificial como medios de prueba ha sido frecuente; por ende, co-
rresponde estudiar y responder esta incógnita. Esto siempre que se entienda que
el panorama ideal es aquel en el que la Inteligencia Artificial, dada su comple-
jidad y naturaleza robusta, tenga un propio régimen procesal y probatorio. No
obstante, la realidad es que mientras ello ocurre, es necesario plantear, con las
herramientas legales vigentes, opciones para su debida aplicación sin que se
trasgreda el derecho de contradicción y debido proceso.

3.4. Sobre la imposibilidad de que sea una prueba pericial

Ya con todo el panorama que se ha expuesto en las secciones anteriores,
resulta procedente resaltar que no todos los medios de prueba serán idóneos,
por sus características procesales y materiales, para que su reglamentación se
aplique de manera analógica, si es el caso, a un sistema de IA; por esta razón,
parece pertinente delimi­­tar el análisis de esta ponencia al estudio de la prueba
pericial y documental, como posibles candidatos a ser los medios de prueba
cuyo régimen se aplique a los sistemas de IA.

En el caso de la prueba pericial está claro que ella brinda un conocimiento

experto y específico sobre un campo en el que el juez no tiene experiencia. Por
ende, en el caso de un sistema IA, el mismo sistema, sin necesidad de interme-
diarios, podría en ocasiones ser quien brinde respuestas o información especia-
lizada del campo para el cual fue programado.

Ante todo, es importante aclarar la diferencia entre considerar a un sistema

de Inteligencia Artificial como un perito (que literalmente adoptará dicha figura
jurídica, hará sus veces y tendrá las mismas obligaciones del perito humano) al
panorama del peritaje de un tercero a un sistema de Inteligencia Artificial16. Es
decir, el segundo panorama se diferencia del primero en cuanto a que un pe-

16 En España, por ejemplo, existe la empresa IA AUDIT que ofrece los servicios de auditoría,
peritaje y estudio de proyectos de Inteligencia Artificial. “Desde [Link] trabajamos con
diferentes despachos a nivel nacional, así como con jueces y asociaciones de peritos colabora-
doras con la justicia en la emisión de informes de proyectos relacionados con las tecnologías de
información basadas en Inteligencia Artificial. Nuestros clientes, generalmente empresas que
han contratado un proyecto y que desean llevar a juicio al partner que se lo ha realizado o bien
Partners que necesitan demostrar que el proyecto realizado se adecua a las necesidades del
cliente, nos contratan para emitir un dictamen con valor judicial y nuestra defensa en juicio”.
(Iaudit). Ver en: [Link] (Énfasis
fuera de texto)

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 LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL... 155

ritaje externo sobre este tipo de tecnología busca brindar un concepto experto
del mismo, pero en ningún momento será ese sistema el que brinde el informe
pericial como medio de prueba. El escenario que concierne a esta ponencia es el
primero, en el que el sistema de Inteligencia Artificial funja, literalmente, como
un perito auxiliar de la justicia colombiana.

¿Podría el sistema de IA, en sí mismo, fungir de perito ante un juez? De-

pende. La realidad jurídica en Colombia demuestra que el cumplimiento de
este supuesto es de difícil implementación; no por cuestiones que nieguen la
capacidad del sistema (pues ya se ha explicado que los sistemas de IA están
programados justamente para responder preguntas y otorgar resultados sin la
inmediación y constante programación por parte de un ser humano), sino por
el marco normativo en materia probatoria del sistema jurídico colombiano y el
derecho de contradicción en sí mismo. Algunos pensamientos y dificultades que
se encuentran al respecto son los siguientes:

a. El Código General del Proceso plantea que las partes podrán aportar
un dictamen de carácter pericial en las oportunidades procesales que es-
tán dispuestas por mandato legal. Es claro que un sistema de IA o un uso
de algoritmo encaja dentro de un “conocimiento especializado” o “técni-
co”; sin embargo, el dictamen pericial luego es constatado o rendido por
el perito, quien es una persona que deberá cumplir con ciertas aptitudes
o características para brindar su testimonio técnico ante los estrados; por
ende, al hablar de perito siempre se habla de un “quién”, habría que ver si
con los avances tecnológicos del siglo XXI podría hablarse de un “qué”.

b. Es importante considerar que los peritos deben contar con una se-
rie de características y deberes: ¿Puede una máquina tener deberes tales
como los que se le exigen a una persona cuando brinda un concepto o es
interrogada ante un juez? El artícu­­lo 226 del CGP establece que:

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por

la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a
su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los
documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la
idoneidad y la experiencia del perito (énfasis fuera del texto).

Dicho lo anterior, y con base en estas reglas de juego, resulta difícil pen-
sar que un sistema IA podría llegar a fungir en sí mismo como perito,
pues un sistema de esta categoría es creado para responder una serie de
preguntas o aplicar variables según sea programado; pero no por ello

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156 MARÍA DEL MAR GÓMEZ, VALENTINA BAZZANI, PAOLA VALENTINA LONDOÑO

tendrá una “opinión independiente” y que corresponda a una “real con-

vicción profesional”. Si bien algunos podrían distar de esta posición, es
pertinente resaltar que la IA tiene la capacidad de emu­­lar el pensamiento
humano y puede, en el caso del machine learning, “aprender” de manera
supervisada o no supervisada. Sin embargo, no es aún factible equiparar
a un sistema —que de igual forma necesitará unos datos de entrada y
programación inicial— con la conciencia humana. Adicionalmente, la
existencia de cajas negras pone en tela de juicio la “idoneidad” de un sis-
tema de Inteligencia Artificial para que haga las veces de perito.

Otro panorama por estudiar es aquel en el que el dictamen sea realizado

por el sistema de IA, pero un perito —humano— sea quien rinda cuentas
sobre dicho dictamen; sin embargo, no resulta del todo claro si esa per-
sona estuviese brindando un testimonio técnico sobre el funcionamiento
genérico del sistema de IA y su programación, y no sobre la aplicación
específica de variables que permi­­ta dar un concepto sobre el caso con-
creto y el dictamen arrojado. Además, debe analizarse que, en ese caso,
la autoría del dictamen pericial se le atribuiría a la maquina o sistema,
pero aquel que lo explica sería un tercero que no fue quien lo realizó. Y
en la práctica, el deber ser es que el perito que realice el dictamen sea el
mismo que luego brinde declaración o sea interrogado por la contraparte
y el juez en audiencia. Aquí la contradicción podría verse afectada, pues
el interés de la parte contraria en el pleito radica en poder cuestionar o
enervar el dictamen pericial del perito que lo realizó.

c. El perito funge como auxiliar de la justicia y debe ser una persona

que pueda responder inquietudes en un lenguaje comprensible para el
juez. En caso de que a una prueba algorítmica o de sistema de IA se le
diera el trámite de un medio de prueba pericial se deben evaluar los efec-
tos, por ejemplo, en el tiempo; esto ya que, para ejercer la debida contra-
dicción debe contarse con el tiempo suficiente en el entendido que los al-
goritmos presentan un desafío complejo para aquel que no los conoce. La
realidad, es que, en el caso del medio de prueba pericial, los tiempos que
otorga la ley resultan insuficientes, más aún si se tiene en cuenta que la
contradicción de un dictamen pericial se hace ahí mismo, en la audiencia.

3.5. La Inteligencia artificial como medio de prueba

documental
Descartada ya la noción de un sistema de IA como medio de prueba pericial, se
debe estudiar el panorama, más alentador, de la aplicación analógica del medio
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 LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL... 157

de prueba documental; por ello, se analizará su naturaleza jurídica. A la hora de

realizar el proceso de contradicción de una prueba documental este dependerá
de la reacción del adversario. Adicionalmente, en el caso de los documentos
solo se da lugar a audiencia en la medida en que quién es contraparte solicita
una de estas formas de discusión, puesto que la forma ordinaria de contradecir
un documento es pedir otro medio de prueba adicional para enervar la eficacia
del mismo; es decir, no se controvierte directamente.

Con todo, cuando se solicitan diligencias, la contradicción se puede llevar a

cabo a través del cotejo o la tacha de autenticidad

a. Cotejo: El cotejo consiste en contrastar el documento que aparece en

el expediente A, con el documento B que deriva de él; se busca contrastar
el original con la copia. Es decir, cotejar paso a paso la operación del
algoritmo de IA hasta llegar a la conclusión que este arroja. La audiencia
será la ocasión para controvertir el informe algorítmi­­co y comprobar si
el paso a paso de este fue correcto y no hubo intervenciones humanas en
su confección final que se presenta como resultado de IA. Lo anterior,
en aras de conocer de manera transparente la asignación de variables y
estudiar la posible existencia de cajas negras.

Es factible que sea necesario, dadas las complejidades de los sistemas

de IA, contrastar el algoritmo y sus variables de manera completa con el
fragmento o mero resultado que ha sido allegado como medio de prue-
ba. Por ende, el juez puede optar por aplicar el cotejo para analizar la
situación e incluso descubrir si existió algún tipo de intervención en el
resultado o si el mismo está contaminado por un perjuicio.

b. Tacha de autenticidad: Un documento es auténtico cuando se tiene

certeza de quién lo ha elaborado, suscrito o creado. Esto tiene que ver
con la autoría del documento, no con su eficacia o utilidad. Un ejemplo de
esto sucede cuando el documento que se trae como prueba que contiene
la firma de una de las partes es en realidad una suplantación de la persona
y de su firma; por tanto, no es auténtico. En el caso de un resultado de IA
se puede tachar de falso si no se empleó el sistema de IA al que aluden
para crear ese documento, sino que se utilizó otro distinto o no se utilizó
ninguno, sino que el mismo abogado fue el que elaboró el documento, o
existió algún tipo intervención humana al resultado arrojado por el sis-
tema.

En vista de que el resultado que arroje el sistema de IA podrá ser im-

preso, ello le da viabilidad de ser tratado como un documento según el
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artícu­­lo 243 del Código General del Proceso, o por otro lado podría ser
considerado un mensaje de datos y ser presentado como tal. Pero ¿qué tan
conveniente son estas reglas de contradicción para un resultado de Inte-
ligencia Artificial? Anteriormente en este escrito se presentó el problema
que representan las cajas negras a la hora de poder percibir los pasos del
procesamiento de datos que se reflejaron en el sistema. Esto conlleva a
que el proceso de cotejo se vea frustrado al no poder cotejar paso a paso
el algoritmo de IA hasta llegar a su resultado final, razón por la cual
deberá utilizarse un sistema de IA con cajas blancas, para garantizar su
debida contradicción.

Teniendo en cuenta lo anterior parece adecuado y conveniente contradecir

los resultados de la Inteligencia Artificial como se haría con un medio de prueba
documental, ya que permitirá comprobar el paso a paso del algoritmo y garanti-
zar el debido proceso. Ahora bien, en cuanto a la tacha de autenticidad, sería un
medio idóneo para demostrar que en ningún momento el resultado de IA tuvo
una intervención humana o que efectivamente ese sistema al que se alude fue el
creador de dicho documento y no otro algoritmo de IA diferente.

4. CONCLUSIONES
En la actualidad no existe un marco normativo específico para el uso de la IA
como medio de prueba. Incluso, aunque existen esfuerzos por articu­­lar este
tipo de avances tecnológicos con el sistema jurídico actual, se denota aún pre-
caria la situación de la implementación de los sistemas de IA en la administra-
ción de justicia. Por lo pronto, ante la carencia de un marco normativo, deberá
el juez aplicar la analogía para poderle dar trámite en un determinado pro-
ceso.

Ahora bien, bajo la observancia de lo anterior, es posible postular la im-

plementación de la Inteligencia Artificial como medio de prueba, a pesar de la
existencia de factores limi­­tantes. Esto debido a que la correcta aplicación de la
Inteligencia Artificial, en el escenario de las cajas blancas, permite el desarrollo
adecuado del derecho de contradicción. Así pues, si se sigue el camino de la
analogía determinada según la sana crítica del juez, y dadas las complejidades
que se analizaron en este escrito, se debe optar por el medio de prueba docu-
mental para normativizar el resulto arrojado por el sistema de IA. Esto a causa
de que la práctica de la IA como medio de prueba pericial es limi­­tada y puede
acarrear dificultades técnicas y materiales en el entendido de que un sistema de
IA funja, en sí mismo, como perito ante el juez.

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 LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN CONTRASTE CON EL... 159

Por último, se opta por aplicar el régimen de la prueba documental a los

sistemas de IA en el entendido de que las reglas de contradicción para los docu-
mentos tienen la capacidad de mostrar resultados óptimos en lo que concierne
a la garantía y materialización del debido proceso. Ello permite no solo que las
partes tengan lugar a construir una verdad en conjunto, sino que garantiza un
correcto funcionamiento del aparato judicial, que en el ámbito jurídico se refleja
en una sentencia justa que resuelve el litigio y que ampara tanto el orden social,
como la dignidad humana.

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 Civilizar: Ciencias Sociales y Humanas, 22(42), enero-junio 2022
DOI: [Link]

ISSN 1657-8953 e-ISSN: 2619-189X

Prueba por inteligencia artificial: una
propuesta de producción probatoria desde el
dictamen pericial científico en Colombia*
Artificial intelligence evidence: A proposal for
evidence production from the perspective of scientific
expert opinion in Colombia

Michelle Andrea Calderón Ortega§

‡
Camilo Alberto Cueto Calderón

Resumen
* Artículo resultado de los proyectos de El presente artículo propone reglas probatorias para la producción de la prueba por inteligencia
investigación “Integración de disposiciones artificial dentro del proceso judicial colombiano a partir del dictamen pericial científico.
procesales en Colombia: desde los ámbitos
especiales de aplicación al ámbito residual”
Para ello, se elaboró una metodología cualitativa, jurídica, analítica de diseño bibliográfico-
y “Escritura para la recuperación de la documental basado en fichas de análisis de fuentes secundarias (bibliografía, normativa y
memoria colectiva mediante el diálogo jurisprudencia) estudiadas desde la hermenéutica sistemática y teleológica. Se cuestionó la
intergeneracional: análisis bioético desde las eficacia de los mensajes de datos frente a las necesidades de la prueba derivada de la máquina
propuestas de identidad narrativa de Ricoeur
y educación narrativa de Nussbaum”, sapiente, se identificaron los elementos dogmáticos del dictamen pericial en Colombia a partir
vinculados al Grupo de Investigación en de los múltiples regímenes procesales y se caracterizó la pericia científica según la Ley 721 de
Derecho Público (Gipdú). 2001. Resultó que la normativa actual exige que la producción del porcentaje probabilístico
derivado de la inteligencia artificial sea mediante un documento por mensaje de datos. A su
§
Abogada y magíster en Derecho
Administrativo de la Universidad Libre, vez, el fenómeno de la caja negra limita la valoración del juzgador, ya que no tiene certeza del
Colombia. Doctoranda en Bioética, fundamento teórico aplicado a la casuística en particular. No obstante, la estructura de la pericia
Universidad El Bosque, Colombia. Docente científica permite que sea un experto en el tema quien garantice la cadena de custodia de la
investigadora de la Universidad Libre -
Seccional Cúcuta, vinculada al Grupo de
partícula digital y explique el funcionamiento de los algoritmos inteligentes y su aplicabilidad
Investigación en Derecho Público (Gidpú). en el caso litigioso. Lo que garantiza que la contraparte ejerza su defensa práctica y el juzgador
Codirectora del taller de escritura creativa pueda aprehender brevemente los conocimientos tecnológicos y científicos mínimos para
Ella y Un Café, autora y coautora de artículos
examinar la realidad fáctica que la prueba pretende evidenciar.
y libros de investigación y divulgación sobre
temas jurídicos y sociojurídicos. Palabras clave
Correo electrónico:
[Link]@[Link] Derecho probatorio, inteligencia artificial, mensajes de datos, prueba pericial, prueba científica.
0000-0001-5407-146X
Abstract
‡ Abogado de la Universidad Libre (Cúcuta,
Colombia), estudiante de pregrado en Psico-
This article proposes a set of rules for evidence production through artificial intelligence
logía de la Universidad Simón Bolívar (Cú- methods within the Colombian judicial process based on the scientific expert opinion. For this
cuta). Integrante del Semillero de Derecho purpose, we developed a qualitative, legal, and analytical methodology, under a bibliographic-
Administrativo Louis Antoine Macarel de la documentary design based on secondary source analysis sheets (bibliography, regulations and
Universidad Libre. Miembro del taller de es-
critura creativa Ella y Un Café; autor y coau- jurisprudence) studied from systematic and teleological hermeneutics. The effectiveness of
tor de artículos de investigación y divulga- the data messages against the needs of the evidence derived from the sapient machine was
ción sobre temas jurídicos y sociojurídicos. questioned, besides identifying the dogmatic elements of the expert opinion in Colombia from
Correo electrónico:
camilocueto29@[Link]
the multiple procedural regimes and characterizing the scientific expertise according to Law 721
of 2001. Our findings show that current regulations on the subject require that the production
0000-0002-4741-7861
of the probabilistic percentage derived from artificial intelligence must be granted through a
Cómo citar: document per data message. In turn, the “black box” phenomenon limits the assessment of
Calderón-Ortega, M. A. y Cueto-Calderón, the judging party, since there is not certainty on the theoretical foundation applied to each
C. A. (2022). Prueba por inteligencia arti- particular case. However, the structure of scientific expertise allows judges to become experts
ficial: una propuesta de producción proba-
and ensure the chain of custody of the digital particle, as well as explain the operation of
toria desde el dictamen pericial científico
en Colombia. Civilizar: Ciencias Sociales y intelligent algorithms and their applicability in litigation cases. This makes possible that the
Humanas, 22(42), e20220106. [Link] counterpart exercises their practical defense, and the judge can briefly apprehend the minimum
org/10.22518/[Link]/20220106 technological and scientific knowledge in order to examine the factual reality that the evidence
intends to show.
Keywords
Law of evidence, artificial intelligence, data messages, expert evidence, scientific evidence.
Recibido: 31/01/2022
Revisado: 22/06/2022
Aceptado: 24/06/2022

Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar
4.0 Internacional
(CC BY-NC-ND 4.0).

e20220106
Michelle Andrea Calderón Ortega - Camilo Alberto Cueto Calderón

Introducción En Colombia, pensar una prueba judicial

La Cuarta Revolución Industrial promueve la obtenida mediante inteligencia artificial requiere
automatización (o simplificación) de los diferen- que su ingreso al proceso se realice a través del
tes procesos de la cotidianidad humana (Patiño y medio de prueba documental por mensaje de datos
Guevara, 2020). La modernización crea complejos (Prieto, 2019). El principio de neutralidad tecno-
sistemas digitales, físicos y biológicos, a través de lógica demanda que toda información derivada o
múltiples esquemas programáticos que facilitan la constituida por medios tecnológicos, electrónicos
vida diaria (Mayorca Penna, 2019). Avances como o telemáticos sea incorporada al juicio como un
la robótica, el big data, la inteligencia artificial (en documento por mensaje de datos (Reyes Sinisterra,
adelante IA), el cloud computing y demás son posi- 2013); tal como es el caso de la partícula informática
bles gracias al estudio y aplicación de las tecnologías que contiene el porcentaje probabilístico del hecho a
de la información y la comunicación en los diversos probar. Sin embargo, para el presente artículo, acudir
campos de interacción social y en el comportamiento a tales reglas de producción probatoria es epistemo-
individual de las personas (Bonet Navarro, 2018). lógicamente insuficiente por dos razones. Primera,
Dentro de los campos que ha impactado la los conflictos científicos derivados del fenómeno de
tecnología se encuentra el derecho. El paradigma la caja negra impiden la contrastación empírica de
del legaltech, que propende por la transformación la programación algorítmica, provocando que los
de los servicios jurídicos mediante la innovación demás sujetos procesales no ejerzan control estricto
tecnológica (Gutiérrez Rodríguez, 2020), trajo gran- de los fundamentos informáticos que sustentan el
des avances al país como: Prometea (Corvalán, porcentaje de certeza; cuestión que vulnera el prin-
2018), el expediente electrónico judicial (Gil, 2019), cipio de contradicción probatoria. Segunda, el juez
la vigilancia electrónica a las sanciones penales (Ley no tiene los conocimientos científicos suficientes
599, 2000, arts. 38a-38g), las audiencias virtuales para comprender por sí mismo el funcionamiento
(Ley 2213, 2022), entre otros ejemplos. Empero, son de la IA ni el proceso de producción del porcentaje
las implicaciones jurídicas de la IA el actual foco de probabilístico; lo que genera un amplio margen de
investigación por parte de la comunidad académica discrecionalidad judicial y permite la arbitrariedad
(Bujosa Vadell, 2020; Gutiérrez Rodríguez, 2020; y el imperio de los jueces sobre la ley.
Nieva Fenoll, 2018). Ahora, declarar la ineficacia de los mensajes de
Explican De Miguel Beriain y Pérez Estrada datos como medio para incorporar la episteme inma-
(2019) que la inteligencia artificial es un conjunto terial generada por la IA al proceso crea un estadio
de algoritmos informáticos que le permiten a una de ausencia normativa que no debe ser suplido
máquina emular el razonamiento humano, con la por el legislador, sino por las reglas de producción
finalidad de ejecutar una función o inferir la proba- probatoria de otro medio que responda a las nece-
bilidad de realización de un hecho con un amplio sidades y utilidades de la prueba por IA. En dicho
grado de certeza. Según Nieva Fenoll (2018) su labor sentido, el presente artículo propone que se apliquen
ejecutoria, aplicada al mundo jurídico, se enmarca los estamentos de la prueba pericial científica, con
en tres labores: búsqueda, trasmisión y sistema- fundamento en el Código General del Proceso (CGP,
tización de los datos necesarios para la aplicación Ley 1564, 2012) y la Ley 721 del 2001, a la prueba
de justicia. Mientras que su acción predictiva tiene por inteligencia artificial. Para sostener esta tesis se
incidencia en el campo de la prueba judicial (Nieva requieren tres momentos: el primero, para expresar
Fenoll, 2018; Taruffo, 2005; Vázquez Rojas, 2015). los argumentos en contra del uso de los mensajes
Respecto de la última función, la reducida bibliogra- de datos como medio para incorporar una prueba
fía coincide en que la prueba por IA es la partícula por IA; el segundo, para detallar la configuración
informática producida por la inteligencia artificial, dogmática de la experticia científica, y el final, para
que contiene el porcentaje probabilístico del hecho describir cómo se materializarían las premisas de la
a demostrar dentro del litigio (De Miguel Beriain y prueba pericial al caso expuesto.
Pérez Estrada, 2019; Nieva Fenoll, 2018; Prieto, 2019;
Taruffo, 2005; Vázquez Rojas, 2015).

e20220106
 Prueba por inteligencia artificial: una propuesta de producción
probatoria desde el dictamen pericial científico en Colombia

Ineficacia de la prueba por mensaje de Naturaleza de la prueba por

datos frente a la prueba por inteligencia inteligencia artificial
artificial
Desde la perspectiva de la Ley 527 de 1999, la
Equiparar el producto de la máquina sapiente IA es un sistema de información que genera, envía,
a un documento electrónico genera incongruen- recibe, archiva y procesa mensajes de datos (Prieto,
cias epistemológicas que se evidencian en el juicio 2019). En este sentido, la prueba no es el algoritmo
de admisibilidad, la contradicción y la valoración inteligente, sino el contenido probabilístico inmerso
probatoria. Para fundamentar la tesis descrita, en los mensajes de datos que construye la máquina
en el presente acápite se estudiarán los aspectos (De Miguel Beriain y Pérez Estrada, 2019). Su efica-
normativos de la prueba electrónica en Colombia y cia deviene del nivel de acreditación que obtenga la
se identificará la naturaleza probatoria de la infor- partícula digital en su proceso de producción dentro
mación generada por un algoritmo inteligente a fin del litigio. Aporta un amplio margen de certidum-
de reflexionar sobre cómo la precitada cosmovi- bre fáctica, lo que ayuda en la construcción de una
sión vulnera el debido proceso probatorio y vicia la verdad procesal cercana a la realidad, inclusive, más
construcción de la verdad procesal al causar incer- allá de la duda razonable (De Miguel Beriain y Pérez
tidumbre judicial. Estrada, 2019).
Definición jurídica de los mensajes de datos Con base en lo anterior, algunos algoritmos
Según la Ley de Comercio y Firma Electrónica inteligentes con aplicabilidad probatoria son: Lymph
(Ley 527, 1999, art. 2, lit. a) un mensaje de datos Node Assitant de Google Healthy, que detecta células
es “toda la información generada, enviada, recibida, cancerígenas en la mama con un 99 % de efica-
almacenada o comunicada por medios electrónicos, cia (Walter Aguiar et al., 2012), ideal en casos de
ópticos o similares”. Dicha episteme es admitida a responsabilidad civil médica; y SonoNet, que descu-
manera de prueba en los litigios (art. 10) y se consa- bre malformaciones en el embrión con un (90,9 %)
gra como una tipología de documento probatorio de precisión (Baumgartner et al., 2017), útil en la
(Decreto Ley 2158, 1948, art. 51; CPP, 2004, art. solicitud de interrupción voluntaria del embarazo.
424; Ley 1437, 2011, art. 40 inc. 3; CGP, art. 243). Lo dicho sustenta que la prueba por inteligencia
Ahora bien, la Corte Constitucional señala que los artificial es viable en el proceso judicial por su alto
documentos electrónicos están en un mundo volátil, grado de certeza fáctica.
expuestos a los peligros constantes que vulneran su Sin embargo, sus problemáticas radican en
integridad (Sentencia C-662, 2000). Ante ello, el alto cómo producirla dentro del litigio. Según el sentido
tribunal precisó que para que un mensaje de datos estricto de la norma colombiana, es un mensaje
sea admitido como prueba tiene que cumplir con de datos. Por ende, se le requieren los criterios de
los requisitos generales de validez jurídica, es decir validez jurídica. Desde esta perspectiva, la rastreabi-
que sea escrito, firmado, original y conservado; de lo lidad, autenticidad, originalidad y conservación son
contrario, será inadmisible en el proceso. los núcleos de controversia y valoración. Empero, la
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de postura del presente artículo es contraria: producir
Justicia (2019; 2020b; 2021), un mensaje de datos es una prueba por inteligencia artificial a través del
escrito por ser accesible o rastreable para su posterior mensaje de datos impide la contradicción probatoria
consulta (Ley 527, 1999, art. 6); la firma simplifica y limita la valoración del juzgador, premisas que se
la presunción de autenticidad documental (Ley 527, ampliarán en la siguiente sección.
1999, art. 7); un archivo digital es original siempre Ineficacia de los mensajes de datos
que exista certeza de su integridad, que consiste en la frente a la producción de la prueba por
permanencia completa e inalterada de sus múltiples inteligencia artificial
componentes (Ley 527, 1999, arts. 8-9); y la conser-
Todo documento se presume auténtico siempre
vación implica accesibilidad y originalidad, más la
que haya certeza sobre la persona que lo elaboró,
salvaguarda de todos los elementos que determinen
manuscribió o firmó (CGP, art. 244), o que exista
el origen, envío, recibido y conservación de la infor-
alguna manera confiable para identificar a su inicia-
mación (Ley 527, 1999, arts. 12-13). De acuerdo con
dor (Ley 527, 1999, art. 7). Estas lecturas indican,
la Corte Suprema, estos aspectos permiten al juez
desde una interpretación reduccionista, la participa-
valorar la prueba mediante la sana crítica.
Civilizar: Ciencias Sociales y Humanas, 22(42), e20220106
Michelle Andrea Calderón Ortega - Camilo Alberto Cueto Calderón

ción de un humano en la creación del documento. certifican firmas digitales y avalan el registro y
Sin embargo, al tratarse de una prueba por IA estampado cronológico en la trasmisión y recepción
por mensaje de datos, no se satisface el requisito de mensajes de datos, acredite que la prueba por
de autenticidad. No es una persona la que crea el IA aportada es la misma episteme producida por la
archivo inmaterial con el valor porcentual, es la máquina sapiente. En ambos casos se configura el
máquina sapiente. La intervención humana se limita documento como emanado por un tercero.
a la integración de los datos a los que se les aplica Atestiguar la autenticidad de la partícula elec-
el algoritmo. No elabora, ni manuscribe, ni firma. trónica legitima la contradicción procesal a través
Ergo, la integridad y la conservación tampoco se de la solicitud de ratificación en la audiencia. Por
satisfacen, ya que ambas requieren que se acredite otra parte, activa la presunción sobre la conserva-
como auténtico el documento. No acreditar dichos ción e integridad que, junto con la rastreabilidad,
requerimientos genera que el documento electrónico validan jurídicamente el mensaje de datos. De tal
no sea válido jurídicamente y, por lo tanto, resulte suerte que puede ingresar al proceso como medio de
inadmisible en el litigio. prueba, cumpliendo, incluso, con los criterios míni-
Ahora, en el hipotético caso de que se admita mos para que el operador judicial lo valore. So pena
como prueba, serían improcedentes la tacha de de lo anterior, constatar la firma, la confiabilidad,
falsedad, el desconocimiento y la solicitud de ratifi- la rastreabilidad y la originalidad del documento
cación en audiencia. Son instituciones que impugnan digital solo garantizan el cumplimiento de exigen-
únicamente la autenticidad de los documentos. De cias normativas y jurisprudenciales (Galvis Lugo y
tal suerte que en el caso particular no existe objeto Bustamante Rúa, 2019). Es el valor probabilístico
a controvertir. El mensaje de datos con valor proba- lo que realmente le interesa al litigio, lo que genera
bilístico carece del concepto de firma o autenticidad. la pregunta: ¿Podrán las demás partes procesales
No hay una persona que propiamente sea el autor del examinar el valor allegado al proceso a la luz de la
mensaje de datos. En tal contexto, solo sería posible valoración racional de la prueba?
discutir el medio de conocimiento con las demás El fenómeno de la caja negra declara que una IA
pruebas dentro del proceso. Es decir, se reduce el puede dictaminar un grado de probabilidad fáctica,
margen del ejercicio a la defensa de la contra parte pero no explicar cómo lo determina (De Miguel
procesal, lo que va en abierto menoscabo al debido Beriain y Pérez Estrada, 2019). Por lo tanto, el juzga-
proceso, fundamento del Estado social de derecho. dor y la contraparte se enfrentarían a un mensaje
En el mismo sentido, afecta el momento primor- de datos que contiene una partícula producto del
dial de la producción probatoria: la valoración. Se algoritmo pensante, acompañado (en el mejor de los
encuentra ausente la autenticidad, que es uno de los casos) por una fórmula genérica inentendible que
criterios a examinar a través de las reglas de la lógica, se programó para establecer la variable porcentual
la ciencia y la experiencia. Es una prueba incompleta y el grado de fiabilidad (si es que la hay) que se le
con el potencial de crear sesgos que contaminen al reputa a la máquina sapiente. Dicha problemática no
decisor. El juez no la puede tener en cuenta dentro de podría ser solucionada en la diligencia de ratificación
los fundamentos epistemológicos de su decisión. Y, en audiencia porque esta se limita a confrontar la
en el caso de que el juzgador se fundamente en ella autenticidad del documento; hacer análisis de fondo
para fallar, su providencia se viciará de nulidad por la desvirtúa la figura del mensaje de datos y recae
vulneración al debido proceso probatorio consistente en la experticia. De tal modo que el juez, desde la
en apreciar un elemento que no es válido jurídicamente. perspectiva del presente artículo de investigación,
Para superar el estadio de incertidumbre ante- solo podría tomar tres posturas: primera, dar por
rior, la presente investigación identificó dos posibles probado el enunciado fáctico por ser una prueba
soluciones. En la primera, se entenderá que el plena; segunda, restarle toda eficacia probatoria por
mensaje de datos fue iniciado por el profesional que su incapacidad de evaluarle, o, tercera, constituirla
suministró los datos a la IA con los que hizo su infe- como un indicio (grave o leve) que hace más probable
rencia, a pesar de que, en realidad, no haya influido una hipótesis. Escenarios totalmente contrarios a la
directamente en el razonamiento de la máquina. En esencia probática del juicio.
la segunda solución se requiere que una entidad de Ahora bien, en un hipotético caso de solución,
certificación, un grupo de personas jurídicas que la inteligencia artificial supera el fenómeno de la

e20220106
 Prueba por inteligencia artificial: una propuesta de producción
probatoria desde el dictamen pericial científico en Colombia

caja negra. Tiene la capacidad de presentar el valor Es la actuación de experticia, propia del perito,
probabilístico y manifestar cómo se generó mediante en la que imprime su conocimiento a un caso en
los algoritmos sapientes aplicados a los elementos de particular, cuestión que es viable para aportar,
análisis. El operador jurisdiccional tendría a su dispo- según Climent (1999) “las máximas de la ciencia
sición la totalidad de inferencias lógicas realizadas. que el juez no posee o no puede poseer, para faci-
Empero, el juez solo posee conocimientos jurídicos, litar la percepción y la apreciación de los hechos
la lógica y la experiencia (Vázquez Rojas, 2015). No concretos objeto del debate” (p. 57). So pena de lo
entenderá lo que intenta examinar ya que no se le anterior, los distintos regímenes procesales colom-
exigen conocimientos sobre matemáticas, tecnología bianos producen este medio de conocimiento con
o alguna ciencia en específico para juzgar (Vázquez algunas diferencias que responden a las necesidades
Rojas, 2016). Es un lego que requiere urgentemente sustanciales de cada competencia.
auxilio por su falta de saberes (Vázquez Rojas, 2014).
Frente a la amplia problemática descrita, el CGP El dictamen pericial desde el CGP
(2012), el Código de Procedimiento Penal (CPP, Ley El CGP menciona los atributos de objetividad
906, 2004), el Código Procesal del Trabajo y la Segu- e imparcialidad como elementos centrales de la
ridad Social (Decreto Ley 2156, 1948) y el Código de producción de la prueba. Se presume que el perito
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso sustenta sus opiniones en el conjunto de conoci-
Administrativo (CPACA, Ley 1437, 2011), permiten la mientos de su área del saber y que su actuación no
integración de un informe pericial (Vázquez Rojas, tiende a favorecer a una de las partes en específico
2014), en donde un forense explicará al juzgador los (CGP, art. 235). No obstante, cuando el juzgador lo
fundamentos epistemológicos de la prueba y así el considere, dejará sin efectos el dictamen por eviden-
decisor aprehenderá la información relevante para ciar arbitrariedad en su redacción, o solicitará la
su decisión (Mosquera, 2005). Es decir que, para el intervención de otro profesional forense para que
caso en concreto, un experto en la usabilidad de la estudie correctamente la situación fáctica. En suma,
inteligencia artificial y en la interpretación de sus el proceso es garante de la fiabilidad de la peri-
resultados asistirá a la audiencia para poner en cono- cia. Empero, se requiere una correcta producción
cimiento del juez las reglas de la ciencia aplicables probatoria del dictamen a fin de que el operador
con las que asignará un nivel de eficacia demostra- jurisdiccional pueda aprehender las reglas de la cien-
tiva al porcentaje allegado. Postura que requiere cia necesarias para decidir (Trujillo Londoño, 2019).
desconocer el carácter de documento de prueba del La solicitud de esta prueba se realiza mediante
mensaje de datos producido por la IA y equipararlo el documento en que se soporta el dictamen. Debe
a un soporte documental del dictamen experto, en contener, por mínimo, lo siguiente: la identidad de
donde la opinión del profesional es la justificación quien rinde el dictamen y de quien participó en
corroborativa de la probabilidad fáctica señalada. su elaboración; la dirección, el número de teléfono,
número de identificación y los demás datos que faci-
El dictamen pericial científico en el liten la localización del perito; la profesión, oficio,
ordenamiento jurídico colombiano arte o actividad especial ejercida por quien rinde el
Las ciencias forenses son auxiliares del derecho dictamen y de quien participó en su elaboración; la
ante el carácter lego de los sujetos procesales que lista de casos en los que haya sido designado como
solo tienen nociones jurídicas, experiencia y sentido perito o en los que haya participado en la elabora-
común (Taruffo, 2005). Incorporar discernimiento ción de un dictamen pericial en los últimos cuatro
científico, técnico o artístico avanzado al proceso años; si ha sido designado en procesos anteriores o
judicial mediante la prueba pericial permite al en curso por la misma parte o por el mismo apode-
juzgador constituir una verdad procesal con mayor rado de la parte, indicando el objeto del dictamen;
soporte justificativo, ya que aprehende los funda- si se encuentra incurso en las causales contenidas
mentos mínimos para examinar la opinión experta en el artículo 50 del CGP; declarar si los exámenes,
(Pabón Giraldo, 2012). En palabras de Cano Martínez métodos, experimentos e investigaciones efectua-
(2010) “consiste en la aportación de ciertos elementos dos son diferentes respecto de los que ha utilizado
técnicos, científicos o artísticos que el sujeto versado en peritajes rendidos en anteriores procesos que
en la materia de que se trate hace para dilucidar la versen sobre las mismas materias; declarar si los
controversia legal” (p. 663).
Civilizar: Ciencias Sociales y Humanas, 22(42), e20220106
Michelle Andrea Calderón Ortega - Camilo Alberto Cueto Calderón

exámenes, métodos, experimentos e investigacio- tente requerirla cuando estime que debe designar un
nes efectuados son diferentes respecto de aquellos perito que lo asesore en los asuntos que requieran
que utiliza en el ejercicio regular de su profesión conocimiento especializado (Decreto Ley 2158, 1948,
u oficio y relacionar y adjuntar los documentos e art. 51) a costas de una de las partes, o de ambas,
información utilizados para la elaboración del dicta- según a quién o a quienes aproveche (Decreto Ley
men (CGP, art. 226). A tal documento es aplicado el 2158, 1948, art. 54; Bonett Ortiz, 2017). Es decir, es
juicio de admisibilidad probatoria. una prueba enteramente de oficio.
En esta etapa el juez admite o inadmite la prác- Peritazgo en el Código de Procedimiento
tica y contradicción del dictamen. Se producirá en el Administrativo y de lo Contencioso
litigio siempre que sea una prueba pertinente, útil Administrativo
y lícita (y conducente si el código lo exige). Ante la
ausencia de los criterios de admisión será rechazada En principio, el proceso contencioso reguló este
de plano conforme al artículo 168 del CGP. medio demostrativo en dos tipologías según el origen
de su solicitud: judicial o de oficio. En el primer esce-
Para surtir la práctica probatoria se requiere que nario se necesitaba que la parte solicitara al juez la
el perito asista a la audiencia con el fin de defender designación de un auxiliar de la justicia que prestara
su opinión experta plenamente descrita en el informe su conocimiento al litigio. En el segundo evento, el
pericial (CGP, art. 321), mediante las preguntas que la juzgador (por su discrecionalidad) decidía requerir
parte aportante elabore para que el experto profun- a un experto para que respondiera a un cuestiona-
dice en los puntos clave de su actuar. Para ejercer la rio. En ambos casos, la norma hacía una remisión
contradicción de este medio de conocimiento existen directa al derogado CPC (Decreto 1400, 1970) para
tres alternativas: contrainterrogar al profesional en constituir la experticia en una prueba judicial
el foro, aportar otra experticia o efectuar ambas (Arenas Mendoza, 2020). Empero, el Código General
actuaciones en el juicio (CGP, art. 228). Por otra del Proceso eliminó la figura del perito judicial. La
parte, el juzgador también podrá formular preguntas modalidad quedó sin fundamento constitutivo en el
sobre la idoneidad o competencia técnico-científica procedimiento administrativo (Arias García, 2013).
y moral del auxiliar de la justicia y sobre las bases En tal contexto, la reforma al CPACA enunciada en
justificativas de su opinión. la Ley 2080 de 2021 subsanó tal incertidumbre jurí-
En cuanto a la valoración de este medio de dica. Permitió que las partes aportaran el dictamen
prueba, la normativa reafirma que la sana crítica ya efectuado, el cual sometería su producción al iter
es la fórmula idónea para realizar tal operación probatorio plasmado en el CGP, sin que ello afecte el
(CGP, art. 176), cuestión que verifica la solidez, carácter oficioso del mismo.
claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los
fundamentos expertos, la idoneidad del perito y el La experticia desde el Código de
comportamiento de este en la audiencia. El mero Procedimiento Penal
documento de soporte es insuficiente. Se requiere En el régimen procesal penal, a diferencia del
que el profesional declare en la audiencia para que el litigio civil, solo constituye prueba lo dicho por el
juzgador entienda las generalidades necesarias de la forense en la audiencia, es decir que el documento
ciencia, técnica o arte a evaluar. Esto hace que este del informe es una mera formalidad para efectos
medio de prueba tenga una doble verificación, tanto del control judicial y de parte (Peláez Mejía y Sana-
en el informe documental como en la declaración bria Villamizar, 2017). Es procedente por aporte
del forense. de la Fiscalía General de la Nación o la defensa del
procesado (o a solicitud de la víctima y el Ministerio
El peritaje en el Código Procesal del Trabajo y Público), cuando se requieran conocimientos cien-
de la seguridad social tíficos, técnicos, artísticos o especializados dentro
El régimen laboral colombiano, en materia del proceso (Ley 607, 2004, art. 405). Solo podrán
probatoria, aplica la mayoría de las premisas del actuar como peritos las personas que tengan título
CGP (Ley 1564, 2012). No obstante, en cuanto a la legalmente obtenido (o reconocido entendimiento) en
prueba pericial existe una diferencia sustancial: es la respectiva ciencia, técnica o arte (CPP, art. 408).
improcedente la experticia de parte (Ortega et al., El código prohíbe que esta labor sea realizada por
2017). Únicamente se le permite al juzgador compe- menores de dieciocho años, personas con discapaci-

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 Prueba por inteligencia artificial: una propuesta de producción
probatoria desde el dictamen pericial científico en Colombia

dad (Ley 1996, 2019), suspendidos en el ejercicio de Caracterización de la prueba científica

la disciplina y condenados por delitos (salvo que se según la Ley 721 de 2001
encuentren rehabilitados) (CPP, art. 409). General-
Esta es una tipología de dictamen experto que
mente este servicio es asumido por los expertos de
la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado
la policía judicial del Instituto Nacional de Medicina
(Pabón Giraldo, 2012; Cobos Campos, 2012). Su atri-
Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o priva-
buto principal es el amplio grado de seguridad fáctica
das y particulares especializados en la materia de
que puede aportar al proceso jurisdiccional (Taruffo,
que se trate (CPP, art. 406).
2005). Dice Midón González (2007) que es el informe
La práctica probatoria se surte por interroga- y declaración de un profesional que recopila
torio cruzado. Se deberá cuestionar al perito sobre elementos de convicción que son el resultado de
los antecedentes que acrediten su conocimiento avances tecnológicos y de los más recientes desarro-
teórico y práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o llos en el campo experimental, que se caracterizan
afición; respecto los principios científicos, técnicos o por una metodología regida por principios propios y
artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan
análisis (junto con su grado de aceptación), y; acerca una certeza mayor que el común de las evidencias.
de los métodos empleados en las investigaciones (p. 293)
relativas al caso y si sus técnicas son de orientación, La información que se incorpora por este medio
probabilidad o certeza (CPP, art. 417). tiene una amplia capacidad demostrativa sustentada
El artículo 418 del CPP advierte que la finalidad en su cientificidad, la idoneidad del perito (Vázquez
del contrainterrogatorio es la de refutar, en todo o Rojas, 2015) y el control judicial exhaustivo a los
en parte, lo que el perito ha informado, utilizando soportes de la experticia (Vargas Ávila, 2010; Corte
cualquier argumento sustentado en recursos acredi- Suprema de Justicia, 2020a).
tados. Asimismo, existe la posibilidad de controvertir El CGP estableció como experticia científica a la
el dictamen con otra experticia y los demás medios prueba por marcadores genéticos del ADN (art. 386);
de conocimiento aportados al litigio. Ahora, para sin que en la actualidad otro elemento probatorio se
surtir la valoración probatoria, el juez se guía por acredite como tal. Responde a las reglas genéricas
los estándares de la sana crítica. Ergo, el CPP enuncia del informe pericial según el régimen procesal y su
tres esferas de apreciación epistemológica: la idonei- finalidad es establecer la filiación entre un sujeto y su
dad técnico-científica y moral del perito; el grado presunto/a progenitor/a (Corte Suprema de Justicia,
de aceptación de los principios científicos, técnicos 2020a).
o artísticos en los que basa su opinión, y la claridad Ahora, el presente documento propone abstraer
o exactitud de sus respuestas. De tal suerte que el elementos de dos artículos específicos de la Ley 721
juez podrá aprehender del relato experto los insumos del 2001. Uno, el artículo 1 dispone que “ordenará la
necesarios para motivar su decisión. práctica de los exámenes que científicamente deter-
Una vez comparados los aspectos configurati- minen índice de probabilidad superior al 99,9 %”;
vos del dictamen pericial en los diferentes regímenes dos, del artículo 3, el cual reza así:
procesales, la presente investigación determinó que El informe que se presente al juez deberá contener
la normativa respecto de la experticia científica es como mínimo, la siguiente información:
mínima. En realidad, no hay una ley que regule los a) Nombre e identificación completa de quienes fue-
aspectos dogmáticos de la prueba científica. Única- ron objeto de la prueba;
mente existe la Ley 721 de 2001 que regula la prueba b) Valores individuales y acumulados del índice de
por marcadores genéticos del ADN, que según el CGP paternidad o maternidad y probabilidad;
(2012) es una prueba científica (art. 386). Y si bien, c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento
el Derecho Procesal colombiano permite la analogía; utilizado para rendir el dictamen;
para el presente artículo es posible abstraer las reglas
d) Frecuencias poblacionales utilizadas;
de producción probatoria de la prueba científica a
partir de la genética y así aplicarla a la prueba por e) Descripción del control de calidad del laboratorio.
(Ley 721, 2001, art. 3)
IA; cuestión que se detallará en la próxima sección.

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Michelle Andrea Calderón Ortega - Camilo Alberto Cueto Calderón

Solicitud y admisión de la prueba por

De tal modo que, para la presente investigación, inteligencia artificial
la prueba científica requiere: primero, que tenga
La oportunidad procesal y los requisitos forma-
un índice de probabilidad superior a 99,9% (Ley
les para efectuar las solicitudes probatorias son
721, 2001, art. 1), detallar los valores individuales y
estrictas y dependen del tipo de proceso, competencia
acumulados del índice de probabilidad (art. 3, lit. b),
y jurisdicción que amerite el litigio (Peláez Mejía y
enunciar las frecuencias poblacionales utilizadas (art.
Sanabria Villamizar, 2017). La demanda, la contes-
3, lit. d) y la descripción del control de calidad del
tación de la demanda, las excepciones, la respuesta
laboratorio (art. 3, lit. e). Los literales a y c del artí-
a las excepciones, la formulación de acusación y la
culo 3 de la Ley 721 de 2001 son elementos que los
audiencia preparatoria, son solo algunos escenarios
requisitos generales de la prueba pericial ya solicitan;
petitorios (Sánchez Novoa, 2013). Pero, en sentido
por ello no se enuncian dentro de las abstracciones
general, es posible aportar insumos epistemológicos
formuladas. Ahora, aceptar dichas exigencias como
suficientes para que una solicitud de prueba derivada
propias de la prueba científica, según Vargas Ávila
de IA sea exitosa, cualquiera que sea el proceso, juris-
(2010), acredita la certeza que ostenta la tan avan-
dicción o competencia.
zada tecnología en predecir el suceso con alto grado
de probabilidad, reducen el margen de error en la El presente documento propone como tesis que
usabilidad por las partes procesales y previenen las el perito, en función de custodio de la partícula elec-
deferencias judiciales innecesarias. trónica, acredite los requisitos de validez jurídica del
mensaje de datos que contiene el índice probabilís-
Propuesta en concreto: reglas de tico para que adquiera vocación probatoria. Que, por
producción probatoria de la pericia cualquier medio, el experto certifique la autenticidad,
científica aplicadas a la prueba por IA accesibilidad, integridad y conservación de la epis-
Este acápite propondrá las reglas de producción teme digital. Cuestión que habilita su usanza como
que una prueba derivada de IA debe acatar. Propuesta fundamento de la prueba pericial, pero no un empleo
razonada a partir de los criterios del dictamen peri- judicial propiamente probatorio.
cial científico, los estándares procesales del informe Ahora, dentro del informe pericial se encon-
forense y los requisitos de validez normativa de la trarán las exigencias específicas de cada régimen
partícula electrónica (como configuración legal y no procesal. Sumado a ello, se propone que el expe-
a manera de elemento demostrativo). dito explique cómo el procedimiento responde a
los criterios Daubert: la capacidad de contrastación
Fuente de prueba: evidencia electrónica,
empírica, el grado de error, la publicación o revisión
digital o virtual
por pares y la aceptación por la comunidad científica
Por regla general, la fuente de prueba del informe relevante (Vázquez Rojas, 2016), son prolegómenos
pericial es la opinión teóricamente fundada del mínimos que cualquier lego está en la capacidad de
auxiliar de la justicia, por lo que se debate sobre su evaluar para ejercer control epistemológico al conte-
saber experto y su idoneidad o competencia (Peláez nido científico a indexar al litigio (Vázquez Rojas,
Mejía y Sanabria Villamizar, 2017). Sin embargo, al 2014). También se exhorta a aplicar por analogía
tratarse de una tipología científica tal lógica varía las exigencias de la Ley 721 de 2001 para acreditar
(Vargas Ávila, 2010). Para la presente investigación, la la cientificidad de la prueba: requerir un incide de
fuente de prueba, en realidad, es el mensaje de datos certeza superior a noventa y nueve punto nueve por
con función de contenedor; que no se integra como ciento (99,9%), detallar los valores individuales y
documento individual al proceso, sino a manera de acumulados del índice de probabilidad, enunciar las
anexo del dictamen experto. Su estructura y volati- frecuencias poblacionales utilizadas y la descripción
lidad requieren satisfacer los requisitos de la cadena del control de calidad del laboratorio.
de custodia (accesibilidad, autenticidad, integridad y
Empero, existe un problema tajante: el creci-
conservación), a fin de garantizar la validez jurídica
miento tecnológico supera las capacidades de
de la partícula tecnológica y que sirva como justifi-
adaptación del derecho y la judicatura (Bonet Nava-
cativo de opinión del experto.
rro, 2018). Probablemente, desde la perspectiva de
la presente reflexión, la mayoría de las pruebas
derivadas de una máquina sapiente no cumplen con

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 Prueba por inteligencia artificial: una propuesta de producción
probatoria desde el dictamen pericial científico en Colombia

los requisitos anteriormente nombrados. Se confi- el uso, aplicación e interpretación de los hallazgos
gura una prueba incompleta que vulnera el debido de la IA; y (iii) los fundamentos teórico-científicos
proceso probatorio. Pero, el CPP presenta una solu- con los que el algoritmo inteligente constituyó su
ción ideal mediante la figura de la prueba novel (art. predicción numérica. El resultado de la suma de los
422). Indica que un medio de conocimiento novedoso anteriores insumos permite al juez valorar el porcen-
que incumpla con los criterios Daubert podrá incor- taje probabilístico del hecho jurídicamente relevante
porarse al litigio siempre que al menos una de las que se quiere demostrar en el juicio.
siguientes situaciones se presente: En el primer contexto se estudia la autenticidad,
que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda rastreabilidad, originalidad y conservación, elemen-
llegar a ser verificada, que la teoría o técnica subya- tos que el perito garantiza mediante la cadena de
cente haya sido publicada y haya recibido la crítica de custodia, sin que ello, necesariamente, le consti-
la comunidad académica, que se haya acreditado el tuya vocación probatoria al mensaje de datos (Cruz
nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada Tejada, 2013). Como ya se discutió, el profesional
en la base de la opinión pericial, o, que goce de acep-
ofrecerá certeza de la autenticidad de los datos por
tabilidad en la comunidad académica. (CPP, art. 422)
medio de su firma, con la que hace manifiesto que
De tal suerte que cualquier IA posee un rango de dicha persona recolectó y suministró la información
fiabilidad (Corvalán, 2018). Dicho contexto habilita que que la IA utilizó para elaborar su inferencia. Y, una
esta investigación establezca que todas las modalida- vez demostrada su accesibilidad, se presumirá la
des de prueba por inteligencia artificial son admisibles, integridad y conservación del archivo inmaterial que
por lo menos, en el régimen penal colombiano. contiene el núcleo a valorar (Galvis Lugo y Busta-
Práctica y contradicción de una prueba mante Rúa, 2019). Tal escenario, legitima a la contra
derivada de IA parte procesal para controvertir los elementos de
eficacia normativa mediante la tacha de falsedad, el
Generalmente, la pericia se surte mediante
desconocimiento o con una pericia informática de
el interrogatorio al perito (Sánchez Novoa, 2013).
refutación sobre los elementos de validez legal del
Momento que precisa indagar la acreditación del
documento electrónico (Lluch, 2019). Determinarse
profesional y los fundamentos teóricos en los que
que se incumple alguno de los elementos de validez
justifica su opinión experta (Rodríguez, 2013). De
jurídica del documento inmaterial hará procedente
seguido, el contrainterrogatorio al expedito busca
inobservar el dictamen.
desacreditar su nivel de idoneidad o competencia
y deslegitimar los fundamentos en los que basó su En el segundo momento se solicitará que el
experticia (Bermúdez Muñoz, 2012). Y, dependiendo auxiliar de la justicia acredite ciertos requisitos: su
del régimen específico, podrá el juez interrogarlo o profesionalidad en el área disciplinar y una amplia
formularle preguntas complementarias o de clari- experiencia en la aplicación, manejo e interpreta-
ficación (Bermúdez Muñoz, 2012). En tal sentido, ción de las múltiples variables que circundan este
la comparecencia del auxiliar de la justicia (ya sea tipo de prueba. Ambas cuestiones implican conoci-
privado, de oficio o judicial), es conditio sine qua mientos científicos especializados y habilidades en
non para que el dictamen cumpla su función como el cómputo. Satisfacer dichos estándares en el inte-
medio de conocimiento: ser valorado por el operador rrogatorio, sumado a la presunción de objetividad e
jurisdiccional (Peláez Mejía y Sanabria Villamizar, imparcialidad, justifica al perito como una autoridad
2017). Sin embargo, la prueba por inteligencia artifi- en el tema (Guzmán González y Arteaga Padilla,
cial discrepa de dichas reglas. Su condición científica 2013). Por tales motivos, la contradicción probatoria
y los aspectos informáticos implicados la convierten versará en desacreditar la competencia académica y
en una episteme compleja que amerita una práctica experimental del experto (Calderón Ortega y Cueto
meticulosa y exhaustiva (Prieto, 2019). Calderón, 2022). También es conveniente identi-
ficar irregularidades en la ejecución del informe;
Por lo anterior, la presente investigación propone
los yerros desdicen la fiabilidad y credibilidad en el
que la práctica de esta innovadora prueba verse sobre
experto (Bermúdez Muñoz, 2012).
tres ejes epistemológicos: (i) los requisitos de validez
jurídica del mensaje de datos (como configuración Finalmente, los fundamentos teórico-científi-
normativa y no a manera de prueba); (ii) la suficien- cos con los que el algoritmo inteligente constituye
cia académica y el bagaje profesional del experto en su predicción numérica responderán a los criterios

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Michelle Andrea Calderón Ortega - Camilo Alberto Cueto Calderón

Conclusiones
Daubert a fin de justificar la adaptabilidad de sus
presupuestos epistemológicos al caso en particular En Colombia, el principio de neutralidad tecno-
del litigio. Con ello, la parte solicitante demostrará lógica demanda que cualquier episteme tecnológica
que el procesamiento de la IA tiene: capacidad de se integre al proceso a manera de documento
contrastación empírica, fue valorada por expertos electrónico. No obstante, aplicar esta lógica a la
o publicada en medios de divulgación científica, es prueba por inteligencia artificial vulnera el debido
aceptada por la comunidad académica y revela el proceso probatorio. Gracias al fenómeno de la caja
margen de error que implica. Es decir, la contraparte negra, ninguno de los intervinientes puede ejercer
velará por deslegitimar la cientificidad de la prueba a un control sobre la cadena de inferencias que los
partir de: que no se haya demostrado la aplicabilidad algoritmos desarrollaron para determinar el valor
material de la IA, los bajos estándares de validación porcentual. Y si bien, en una situación hipotética
por pares académicos, el paupérrimo reconoci- la máquina sapiente pudiese explicar su análisis, el
miento del medio en que se publicó, la peligrosidad juez lego estaría en incapacidad de valorarle, porque
del porcentaje de desacierto en la aplicación de los no tiene los fundamentos necesarios para estudiar
algoritmos pensantes y las críticas que la colectividad correctamente los elementos científicos del valor
experta efectúa sobre la máquina y su incidencia en porcentual determinado por la IA. Por lo tanto, la
los diversos campos del desarrollo humano (Vázquez presente investigación demuestra la ineficacia de los
Rojas, 2014; 2016). mensajes de datos frente a las necesidades y utili-
dades epistemológicas de la prueba por IA. De tal
Valoración de la prueba constituida por una suerte, se propone que la episteme en mención se
máquina sapiente produzca a manera de pericia científica.
Una vez terminada la práctica probatoria, el La propuesta en concreto parte de que el mensaje
juzgador tendrá los elementos de conocimiento de datos, que contiene el índice de probabilidad, es
necesarios para valorar la prueba derivada de la inte- la fuente de prueba. Que si bien, requiere elementos
ligencia artificial mediante la sana crítica. Las reglas de validez jurídica, será incorporada al proceso como
de la lógica, la experiencia y la ciencia guían el actuar anexo al dictamen; documento que debe satisfacer
del decisor en esta etapa (García García y Vicuña de los requisitos específicos de cada procedimiento. La
la Rosa, 2013). El juez determinará qué tan fiable es el práctica demostrará, primero, la validez jurídica del
índice numérico aportado por la IA y cuál es su inci- anexo inmaterial que contiene la probabilidad fáctica;
dencia en la conformación de la verdad procesal como segundo, la acreditación o idoneidad del experto y;
motivación de la decisión jurisdiccional. Ahora, por tercero, los fundamentos tecnológicos y científicos en
su configuración a manera de dictamen pericial, el que la IA se basó para inferir el resultado probabilís-
ordenamiento jurídico colombiano demanda que sean tico. Con los saberes adquiridos, el juzgador tendrá
valorados tres núcleos epistemológicos: los funda- la capacidad para valorar la prueba desde la sana
mentos teórico-científicos en los que se fundamenta el crítica, enfatizando en el nivel de acreditación del
valor porcentual de la máquina sapiente, la competen- expedito, la cientificidad y en el comportamiento del
cia o idoneidad del perito junto con su procedimiento perito en la audiencia; a fin de impartir una justicia
aplicado al caso en concreto y el comportamiento del digital verdadera, celera y certera, que garantice el
experto en la audiencia (Trujillo Londoño, 2019). El debido proceso y con ello la conservación del Estado
primer indicador es el aspecto medular de la valora- social de derecho.
ción por su contenido altamente certero y apegado Conforme a lo anterior, se invita a la academia a
a la erudición (Taruffo, 2005). El segundo equivale estudiar los planteamientos descritos en el presente
a la suficiencia del auxiliar para gestionar los sabe- artículo. Así como a analizar las vicisitudes que se
res avanzados (Vargas Ávila, 2010). El tercero se pueden presentar en las etapas de construcción
concreta en la aplicación de los conocimientos de la judicial de la prueba por inteligencia artificial, a
psicología del testimonio sobre el relato del expedito fin de evidenciar sus principales problemáticas y
(Bermúdez Muñoz, 2012). Con lo anterior, el operador sugerir soluciones jurídicamente viables. También
jurisdiccional podrá aprehender los datos de prueba es preciso reflexionar sobre las críticas elaboradas
necesarios para aplicar justicia, elemento fundamen- hacia la adaptabilidad del documento por mensaje
tal del Estado social de derecho. de datos a la prueba por IA, ya que la revisión

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 Prueba por inteligencia artificial: una propuesta de producción
probatoria desde el dictamen pericial científico en Colombia

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