,

LA REVOLUCION DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO EN EL MUNDO
DE HOY*
Leonel PEREZNIETO CASTRO (Mexico)**

RESUMEN: El Derecho Internacional Privado hoy en dfa, ha puesto

el acento de los metodos de soluci6n para el tnifico juridico internacio-
nal tanto en materia de familia, como en materia comercial. Al hacerse
de esta manera, la aplicaci6n de la norma internacional y los procedi-
mientos internacionales de soluci6n de controversias, entre otros fac-
tores, contribuyen a revolucionar el enfoque juridico tradicional, espe-
cialmente ese que solo encuentra limitado por las categorias juridicas
internas. De ahf que sea muy importante, enfocar el estudio del Derecho
Internacional Privado a la regulaci6n de las personas y las transacciones
comerciales, incluyendo la inversion internacional y con ese objetivo
ampliar su enfoque metodol6gico.
PALABRAS CLAVE: Derecho internacional privado. Codificaci6n
internacional. Soft law. Lex mercatoria.

ABSTRACT: Private International Law has put the accent nowa-

days of the methods of solution for the juridical international traffic so
much as for family, since in commercial matter. On having done it he-
reby, the application of the international norm and the international pro-
"''·""''l.U'•" of solution of controversies help to revolutionize the juridical
traditional approach between other factors, especially that which is only
. ~...u."'d by the internal legal categories. It is therefore very important,
Fecha de recepci6n del original: 10 de junio de 2013. Fecha de aceptaci6n de la version
final: 12 de julio de 2013.

* Conferencia pronunciada en el Magister de Derecho de los negocios intemacionales de

la Universidad Complutense de Madrid el23 de noviembre de 2012.
** Profesor de Carrera de la UNAM. Investigador Nacional Nivel III. Doctorado
Honoris Causa por la Universidad de Sonora. Consultor del Despacho Jauregui y
Navarrete, Ciudad de Mexico.

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approach the study of Private International Law to regulate people and De esta manera nuestra exposicion, se referini a algunos ejemplos
business transactions, including international investment and for that relevantes en la materia que, por extremos indican la amplitud del efec-
purpose to expand its methodological approach. to y donde la profundidad de este cambia es notoria (2) para enseguida
KEYWORDS: Private international law. International codification. hacer una reflexion sabre el futuro de esta tendencia (3) y sacar algunas
Soft law. Lex mercatoria. conclusiones (4).

2. TEMAS DEL CAMBIO

SUMARIO: I. Introduccion. II. Temas del cambia. A. La imposibi-
lidad de una clasificacion entre el Derecho Publico y el Privado. B. La Con objeto de limitar la exposicion de este trabajo, nos referiremos solo
internacionalizacion del contrato. 1. La lex mercatoria. 2. "Disposicio- a tres casas ejemplificativos: Primero, una cuestion teorica: la nueva de-
nes Espejo". 3. Incorporacion legislativa de los usos y costumbres. 4. El mostracion de la imposibilidad de llegar a una definicion entre Derecho
trasplante o cross fertilization. 5. Soft law. III. Los derechos humanos y privado y Derecho Publico, en este caso, con motivo del Arbitraje de in-
los avances constitucionales. IV. El futurp de esta tendencia Segundo tema, este pnictico. Lo que se ha llamado, la Internacio-
naria. V. Conclusiones. nalizacion del contrato que significa un ensanchamiento de las categorias
juridicas nacionales yen tercer Iugar, la incidencia del trafico juridico inter-
I. INTRODUCCION nacional en los Derechos Humanos. Hare mencion del derecho mexicano
'
pero los principios son aplicables a otros paises latinoamericanos.
El titulo del presente trabajo, no es una alegoria sino una realidad.
Es por ese motivo que intentare demostrar que el Derecho lnt:eniac:to- A. LA IMPOSIBILIDAD DE UNA CLASIFICACION ENTRE EL
nal Privado (DIPr) es una disciplina que esta revolucionando mutchcJS DERECHO PUBLICO Y EL PRIVADO.
conceptos tradicionales, propios del derecho interno. Doy un an1teoe-
Primer ejemplo. Hasta el siglo XIX se intentola clasificacion del de-
dente.
recho entre derecho privado y derecho publico y nunca se pudo lograr
El fin de la Guerra fria provoco la distencion de las relaciones justificacion juridica plena porque en el mismo siglo XIX aparecie-
ternacionales entre las grandes potencias de la epoca, que habian ron otros tipos de derechos que no encajaban en esa division, como fue ,,I
,,
pado la mente de muchos politicos y juristas para delimitar el caso del Derecho Social. Ahara con el desarrollo del Derecho Inter-
ras, areas de influencia y en general, las relaciones entre estados. nacional, en el campo de los arbitrajes de inversion, se puede encontrar
embargo, ahara la atencion se ha puesto en la regulacion de nueva confirmacion de esa imposibilidad de lograr una clasifica-
juridica de las personas y de las transacciones comerciales, cont<>m cion de ese tipo, dado el cambia muy importante que se ha manifestado.
a un nuevo modelo economico mundial. Este enfasis, ha cambiado
parametros de analisis del Derecho Internacional y del Derecho Veamos rapidamente el esquema. Los estados firman convenios bi-
nacional Privado (DIPr) en particular, materia esta que se -·-~·.u..,s internacionales para la proteccion de las inversiones, Mexico

en la base de esta gran transformacion, una verdadera Revolucion veintiocho tratados firmados 1• Dichos convenios preven la regla-
el analisis del derecho internacional y en muchos ambitos de la 1. 1) A1emania (2001); 2) Argentina (1998); 3) Australia (2007); 4) Austria (2001); 5)
/Luxemburgo (2003); 6) Bie1orrusia (2009); 7) China (2009); 8) Cuba (2002);
juridica en lo general.
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mentacion de resolucion de conflictos, mediante el mecanismo del En sintesis, en un caso como el de nuestro ejemplo que se repite
traj e comercial intemacional. frecuencia alrededor del mundo, podemos ver que el analisis que
los arbitros intemacionales y cuya decision, tendra plena validez
Asi, nuestro ejemplo es en el caso de un tratado bilateral y en el 1 u~;;•.Lu'"'"'.L'UH<.H y sera reconocida por los tribunales nacionales, es aplicar
el gobiemo mexicano afecte los bienes de una empresa extranjera distincion a las disposiciones que clasicamente se clasifican en De-
cedente de un pais con el que Mexico tiene firmado un acuerdo de Publico y Derecho Privado y al hacerlo asi, sucede, lo que paso
tipo. El punto que deseo subrayar, es el siguiente. El tratado el siglo XIX, que ante un intento de clasificacion muy preciso entre
de inversion, entre otras cosas, ubica al inversionista extranjero al dos tipos de normas (public as y privadas) nacio el Derecho Social,
mo nivel que el Estado. Es decir, convierte al individuo en sujeto contrasto a la clasificacion la boga en aquella epoca, como ahora se
derecho intemacional. Al hacerlo, la aplicacion que hace el con la aplicacion indistinta de esa normatividad, por un tribunal
Arbitral ademas de aplicar principios del Derecho Intemacional, uu•~[Link].,u, en el caso de un tratado de inversion, como lo hemos vis-
tambien la ley intema y que puede ser de derecho publico como en nuestro ejemplo. El eje clasificatorio del Derecho Publico que ha
caso de las expropiaciones y asi un tribufial intemacional asume el Estado, en nuestro ejemplo, desparece.
ciones que hasta ese momento el Estado las ejercia de manera
va y por otro lado, ese mismo Tribunal juzgara cuestiones de Aqui se opera un cambio en el analisis, que se extiende a otros sec-
privado como el contrato y las obligaciones de las partes y un de la vida juridica intemacional.
que deseo subrayar: en cuanto a los derechos del inversionista
ro, el Tribunal Arbitral, en su caracter intemacional, estara vigilante Dicho lo anterior, pasemos al siguiente ejemplo.
los derechos humanos de este ultimo. Ellaudo sera entonces una
mezcla de derecho privado, derecho publico y derecho u.....,,,u.....,....,........, B. LA INTERNACIONALIZACION DEL CONTRATO.
tanto que el procedimiento es de esta naturaleza. 2El Tribunal
aplicar principios de derecho intemacional, lo hace con los u.L"''""''-'-"'ll De lo que se trata hoy en dia es disminuir sino que desaparecer, las
de casos resueltos anteriormente por este mismo sistema tltfere:ncias entre los diversos sistemas juridicos, bajo la tesis modema,
de solucion de controversias y con la aplicacion de las normas no atiende a sentimientos politicos o de defensa, sino simplemente
cionales que protegen los derechos humanos. la constatacion de la diferencia entre sistemas juridicos intemos y el
..n-.... u ....'"'.l'UH,...L y de ahi, rescatar los vinculos entre esos dos derechos, que

9) Corea (2002); 10) Dinamarca (2000); 11) Eslovaquia (2009); 12) Espafia permitan funcionar coordinadamente en beneficio del trafico juridi-
Finlandia (2000); 14) Francia (2000); 15) Grecia (2002); 16) India (2008); 1 ~[Link]:tCH)mtl. principalmente sobre el concepto de uniformidad. Tal y
(2006); 18) Italia (2002); 19) Paises Bajos ( 1999); 20) Panama (2006); 21) Portugal
lo puso en claro hace casi 50 afios el Profesor R.Y. Jennings:
22) Reino Unido (2000); 23) Republica Checa (2004); 24) Singapur (2011); 25)
(2001); 26) Suiza (1996); 27) Trinidad y Tobago (2007); 28) Uruguay (2002)
Secretaria de Economia, [Link] .231. 70/swb/es/economialp_APPRls_Suscritos, "the first step then ... is to establish a legal bridge between the
2. Sobre este tema, ver: Harten Van, G., "The public private distinction in contract and international law and the relevant municipal law, so
international arbitration of individual claims against the State", en International
that these system interact" 3
Comparative Corporate Law Quaterly, N° 56 (2) 2007, pp. 371-394 y Gaillard, E.,
Entities in International Arbitration, AI Series on International Arbitration, No 4, 3. Rules Governing Contracts Between States and Foreign Nationals, Ed. Cambridge,
pp. 31 a 55. ,pag. 121.

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Se trata de cambiar el contenido politico de la discusi6n del .......,Uli)Iuu Todos estos organismos, tienen objetivos definidos en el crecimiento
y transformarlo en una discus ion juridica que, en su sentido modemo, del DIPr. mediante las convenciones intemacionales que elaboran, junto
ubica en tomo al contrato porque este es el vehiculo mas importante de con las Leyes Modelo y Guias Legislativas que los estados nacionales
las transacciones intemacionales y de las relaciones familiares. oo~;te1normen1te aprueban a traves del Congreso, como en el caso de Me-
de las consecuencias juridicas de estas ultimas que deben mantener con.. xico, para que sea legislaci6n uniforme intemamente y asi abrir a traves
tinuidad y que los sistemas juridicos intemos deben apoyar, como de la uniformidad, las posibilidades al trafico juridico intemacional.
ejemplo, reconocer un matrimonio celebrado en un pais distinto o
efectos a una adopci6n intemacional o a un divorcio, etc. 5 Este proceso, enriquece a los sistemas juridicos nacionales, los mo-
demiza. Sustituye o complementa a las categorias juridicas nacionales
l,Cuales son los "Puentes legales" a que se refiere el Prof. J..,UllUIJ:;" para hacerlas funcionales fuera del ambito juridico intemo y las hace
Esos son los puentes que ha tendido una amplia y ardua labor de un•vlla' aptas para interactuar intemacionalmente.
gente, de varios organismos intemacional~s y sobretodo, de la
tad politica de los estados quienes han llegado a la convicci6n que es 1. Dentro del tema de la intemacionalizaci6n del contrato, se encuen-
partir del comercio intemacional, donde existe una riqueza que tran tambien, las transacciones intemacionales que se desarrollan por mi- i'
ser distribuida intemamente con puestos de trabajo y una mayor les diariamente a lo largo y ancho del mundo y que estudia el DIPr bajo
que repartir en programas de asistencia social, ademas que ..,..._.,,[Link] ... el tema de Lex Mercatoria 6 •
de forma efectiva en la estabilidad de la Balanza de Pagos.
Efectivamente, se trata de aquella multitud de transacciones bancarias,
De ahi que se hayan llevado a cabo acciones coordinadas u·ttetnal:~to• comerciales y de servicios (pagos y transferencias intemacionales, acep-
nalmente con el propos ito de construir esos "Puentes legales". Solo taci6n y entrega de mercaderias y servicios, etc.) de un pais o continente
enumerar unas cuantas instituciones, en esta labor constante, estan la a otro, que realizan los particulares a escala mundial y que se incremen-
ferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Intemacional Privado, to considerablemente con los medios electr6nicos de comunicaci6n y el
la Comisi6n de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil [Link]'"'-LUUVL'VLL'• transporte y que hoy, esa normatividad que regula todas esas transaccio-
(UNCITRAL), el Instituto para el Derecho Privado Intemacional nes, forma parte del Corpus Juris del derecho comercial intemacionaF.
DROIT), La Camara de Comercio Intemacional (CCI) y la COJllteJrenl;t;
Interamericana de Derecho Intemacional Privado (CIDIP) Esto significa en primer Iugar, el reconocimiento mundial del pleno ,, '
I

v~-·f"'-'-"'LV.J.V de la autonomia de la voluntad que las partes contratantes,

4. La teoria del "Dualismo Juridico" propuesta en Alemania por Henrich t'L"'-'UJlUU en sus obligaciones intemacionales. Como afirma Walter Bia- ,I
(Volkevrecht und Landesrecht. Leipzig 1899) y en Italia por Dionisio Anzilotti
. "la capacidad natural de la persona de inducir el cambio dentro del
Critici di Diritto Internazionale Privata, N° 104, 1898) que postula un
Intemacional distinto del nacional, fue nipidamente acogida en Latinoamerica, al ambito juridico mediante su voluntad". 8
al derecho intemacional del intemo. Como fue el caso de una serie de destacados
latinoamericanos, como Carlos Calvo, Gerardo Estrada, Luis Maria Drago, etc. [Link] una mayor informacion sobre el tema, ver Estudios sabre Lex Mercatoria, Ed. I
I
5. Sobre este tema, consultar: Dreyzin de Klor, A., "Los nuevos paradigmas de UNAM, 2006 (Jorge Alberto Silva, Coordinador)
y su reflejo en el Derecho Internacional Privado, Familia, Posmodernidad, 7. En este sentido ver: Borton, J.H. et al, The evolution of the trade regime; politics,
Internacional Privado", en Revista Mexican a de Derecho Internacional law and economics of the GATT and the WTO. Ed. Princeton University, 2008, pag. 27.
Comparado # 26, mayo de 2010, pag. 73 y sigs. 8. Rivista di Diritto Civile, CEDAM, Padua, Vol. 43, num. 5, 1997, p. 774.

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En este mismo sentido, los usos y costumbres que cada gremio "Disposiciones Espejo" dentro de su propia legislaci6n que pudie-
comercio y de la industria adopta como obligatorios para hacer corresponder a las obligaciones que habia contraido con estos orga-
sus transacciones en ese especifico sector. Las reglas (Soft Law, '""'"~"·u intemacionales con el fin de abrir su economia y vincular a sus
veremos mas adelante) que emiten organismos no sectores operativos intemos, al comercio intemacional, como
como la Camara Intemacional de Comercio (CCI) o la son, los mecanismos aduanales uniformes, la desgravaci6n y unifor-
Bar Association (IBA) sobre diversos temas, como son, entre arancelaria, la uniformidad de reglas de comercio, la regulaci6n
cartas de credito que usan todos los bancos del mundo aim por "Dumping" y medidas compensatorias, etc. Se trata: "De reglas que
de sus propias leyes locales que estan desfasadas de las corrientes intemacionalmente, muchas de ellas son reproducidas inter-
comercio mundial o las reglas para la valoraci6n de las pruebas ,.,,t-,. para asegurarse que la conducta del pais en cuesti6n, al menos
... n .....

procedimiento arbitral intemacional, donde se dirimen los r-n..-............ materia de comercio, se desarrollara de acuerdo con dichas reglas" 11
derivados de los contratos y transacciones mas importantes.
Este hecho ha provocado que el ambito juridico del comercio exte-
ll'
Aunado al analisis anterior, el DIPr tambien estudia una serie de las normas mexicanas han debido ensanchar sus categorias para
canismos a traves de los cuales es incorporada normatividad H., ..,.,.... n supuestos intemacionales o de uniformidad.
nal en el sistema juridico intemo cuyo objetivo es tender esos
con el exterior que hoy en dia son vitales, como es el caso de las 3. Incorporacion legislativa de los usos y costumbres.
posiciones Espejo".
Mexico con su economia ya abierta, le urgi6 desarrollar nuevas re- ,I!
2. "Disposiciones Espejo". "'"'".. "'~'"H'"''"' acordes a sus necesidades intemacionales para enlazar a su
""v•.~v~,,u .... con el mundo y con ese impulso, multiplicar las reglas de con-
Se trata de disposiciones de las cuales Mexico ha debido echar y las remisiones directas a disposiciones intemacionales para in-
para la modemizaci6n de su sistema juridico nacional. En ete:ctcl~ :on:1on1r a los usos y costumbres intemacionales, como sucede con el Art.
1986 Mexico se adhiri6 al GATT -ahora uno de los acuerdos de de la Ley de Instituciones de Credito, en Materia de Cartas de Credito
ganizaci6n mundial del Comercio (OMC)- y posteriormente, muestra un sistema de incorporaci6n avanzado:
en 1994 el Tratado de Libre Comercio de America del Norte
a partir de esa fecha ha firmado 13 tratados de libre comercio
otros paises 10Mediante estos instrumentos Mexico se oblig6 a ·
Comercio [Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza] (2001) 9) Uruguay (2004)
[Link] su efecto en la globalizaci6n, consultar: Montalvo Romero, M. y para el Fortalecimiento de la Asociaci6n Econ6mica con Jap6n (2005) 11)
Contreras, 0., El ejecta juridico, econ6mico y jinanciero en el contexto <V<V'H1UH<(2011) 12) Peru (2012) 13) TLC Unico entre Mexicoy Costa Rica, El Salvador,
globalizaci6n. Ed. Arano, Mexico, 2007, pp. 35 y sigs. Sobre el tema de los ,..,...,"'""""'Honduras, Nicaragua (2012) [Deja sin efecto a los tratados entre Mexico con
juridicos intemacionales como el GATT, ver: Kuyper, P.K., "The Law of G uno de los paises por separado] Secretaria de Economia: [Link]
special field of international law", en Netherland Yearbook of international
XXV, 1994, Martinus Nijhoff, Rolanda. 11. Borton, J.H. op. cit.
10. 1) TLCAN [Mexico, Estados Unidos y Canada] (1994) 2) Costa Rica (1 12. Que hizo a partir de las reformas de los C6digos Civiles para el Distrito Federal
Nicaragua (1998) 4) Chile (1999) 5) TLCUE [Union Europea] (2000) 6) Israel C6digo Civil Federal y sus respectivos C6digos de Procedimientos Civiles a partir de
Triangulo del Norte [El Salvador, Guatemala, Honduras] (2000) 8) Asociaci6n y mas tarde las reformas al C6digo de Comercio de 1994 y 1999.

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"Articulo 71, (Parrafo 1) Las instituciones de credito, al sistema a otro por razones distintas, por ejemplo, la admiraci6n que
tir las cartas de credito a que se refieren las fracciones tiene por un determinado sistema juridico, cuyo funcionamiento se
XIV del articulo 46 13 de esta Ley, se sujetaran a lo sefialado que va a ser semejante en sus resultados si se "trasplanta" a un
este articulo y, de manera supletoria, a los usos y practicas r:-.~vuu.• juridico diferente. Tambien, como en el caso de Mexico, se tra-
expresamente indiquen las partes en cada una de elias, sin de enlazar al sistema juridico nacional antes cerrado con el mundo a
resulte aplicable para esta operaci6n lo dispuesto en Ia Ley de regulaciones mas avanzadas que ya han probado su eficiencia
neral de Titulos y Operaciones de Credito en materia de la practica17 •
de credito enfasis afiadido)
JJ. (

El gobiemo mexicano debi6 haberse planteado en 1994, e incluso an-

Dicho en otros terminos, el estado nacional, en este caso de esta fecha, si "trasplantaba" regulaciones europeas mas acordes
reconoce la prioridad de la autonomia de la voluntad de las partes su sistema de derecho codificado; sin embargo, una realidad debi6
incorporaci6n en sus contratos de los usos y costumbres, por \,.lJ.l'-'1U,1i:Lnl impuesto y es la magnitud del comercio de Mexico con los Es-
su ley intema en la materia14• Lo anteriof demuestra que un .......·--~-·"~-­ Unidos (el80%) y por tanto, resultaba congruente "trasplantar" las
esta naturaleza, altera, revoluciona a los conceptos tradicionales 'J.I.I~<.......
..,HJH...,._, de ese pais para que, de manera uniforme, se pudieran de-
terpretaci6n del derecho que hasta ahora, se habian llevado a cabo l:[Link]<U- las transacciones intemacionales entre ambos paises y al mismo

sistema como el mexicano, que durante mucho tiempo estuvo _.. ..,,ll'--''"· quedara un sistema juridico mexicano, funcional para su opera-
hacia el exterior y donde los C6digos Civiles niegan que una ""'"h"..... con otros paises. Asi se procedi6 con la regulaci6n de sectores com-
pueda estar por encima de la leyl 5 • de la economia como las telecomunicaciones, medio ambiente,
'
'"L·''-''--'U'l'-'"' comerciales, competencia econ6mica, energia yen general en
4. El Trasplante o Cross Fertilization. campos de la economia, agricultura, banca y servicios financieros y
18
Hlll\,lJLVC!I mas ,

Una fuente mas, muy parecida a la anterior, es la llamada tecnica

"Transplante" o "Cross Fertilization" 16 de ordenamientos juridicos La economia y el sistema juridico requirieron concentrar esfuerzos
obtener normas de enlace con el mundo extemo y viceversa 19 . Eso
13. ElArt. 46 de esta Ley establece en este articulo, las operaciones que podran
las instituciones de credito, entre elias las relativas a Cartas de Credito: Fracci6n 2, 2003, Universidad Javeriana.
"Expedir cartas de credito previa recepci6n de su importe, hacer efectivos 17. Es un fen6meno que se ha extendido en muchos paises latinoamericanos. "El cambio mas
realizar pagos por cuenta de clientes". iinportcmte para el derecho privado latinoamericano ha sido el alejarse de la doctrina europea
14. En el Codigo Civil Federal (1928) establece: "contra la observancia :a-r-n·-"""'"~n•n~ a materiales y literatura juridica del derecho anglosajon". Posada Tamayo, J.A.,
puede alegarse desuso, costumbre o pnictica en contrario" (Art. 10 CCF) Ahora vision desde el Derecho Comparado y el analisis economico del Derecho en la estructura
especial, en su ambito de competencia ( el credito) deroga a ese principia general. soctetaJJ·a latinoamericana", enEstudios deDerecho N° 146,2008, pp. 115 y sigs.
15. El Art. 6° del C6digo Civil Federal Mexicano, es un ejemplo tipico 18. Sobre este tema, ver Lopez Ayllon, Las transformaciones del Sistema Juridico
disposicion tradicional en este sentido: los significados sociales del Derecho en Mexico. La encrucijada entre tradici6n Y
Articulo 6°.- La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de idad. Ed. Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1997, Pp. 183 y sigs.
ni alterarla o modi:ficarla. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no 19. En este sentido ver las dificultades de integrar un sistema juridico de Estado Y
directamente al interes publico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. de Mercado Comun, en un Acuerdo de Libre Comercio: Aranda Godoy, A. "El
16. Sobre este tema se puede consultar, Mosquera I.J., "Legal transplants , en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado # 9,
comparative law", en International Law, Revista Colombiana de Derecho de 2001, pags. 95 y sigs.

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explica en gran parte que Chile y Mexico tengan hoy en dia los Reglas que las partes acuerdan como obligatorias en su contrato.
mas modemos en materia de comercio exterior lo que ha dado lugar El ejemplo tipico es el de los International Commercial Terms (IN-
su apertura total en el comercio y con ese impulso, Mexico ha ~-~-L"'..' COTERMS) de la CCI. Las cotizaciones intemacionales de productos
alcanzar ellugar 11 entre los paises exportadores mas importantes se efecman en la gran mayoria de los casos conforrne a estas Reglas
mundo, mas que varios paises europeos, que tradicionalmente B, LAB, etc.) ya que el comercio intemacional, en especial el de
paises exportadores 20 . mercaderias, parte de una oferta en la que va la cotizaci6n y el precio de
mercancia y si las partes lo acuerdan, el transporte.
5. Soft Law.
Aceptada la cotizaci6n econ6mica, se aceptan el precio y todos los
Dentro de esta ultima categoria se trata del llamado: Soft terminos de transporte y de entrega, transmisi6n de riesgos, etc. -como
derecho flexible que es emitido por los organismos intemacionales a se ve, una parte de la naturaleza de estas norrnas, apunta hacia obliga-
que ya me referi ciones que se pactan y se adquieren a larga distancia.

Se trata de reglas que por su flexibilidad se acomodan a En estas condiciones al Soft Law lo constituyen reglas que, como di-
situaciones y reducen la contradicci6n entre sistemas, en la medida son emitidas por organismos intemacionales; sin embargo, en el
propenden a una uniforrnidad22 . Este tipo de reglas, ademas u.-Ju'""uto que las partes las incorporan a sus contratos, las convierten en
para que las partes en sus contratos puedan adecuarlas e ,,[Link]'"""'"!:\"'"1
11'. u~•"uu~u obligatorias entre ellas y junto con su flexibilidad que ayuda ala
hacerlas obligatorias entre ellas23 . arn1ornz:acJonjuridica, pasa a ser como cualquier norma juridica obliga-
susceptible de ser demandada, incluso, ante tribunales nacionales.
Veamos un ejemplo.
Despues de este breve recorrido por las diversas fuentes de creaci6n
20. De acuerdo a la informacion disponible sabre volumen y valor de las Pv,.,..-,rt''""' que estudia el DIPr, podemos ver con claridad que esta dis-
que publican los bancos centrales de los diversos paises citados tenemos las representa el motor del cambio y modemizaci6n del Derecho
cifras (en millones de dolares) Mexico: 349,567,946; Belgica: 344,070,000; Ll'"""'"'u""''v'"''"u· contemporaneo, pero que lo hace, a partir de categorias
298,522,532; Austria: 153,925,443; Grecia: 25,493,580; Portugal: 53,382,420 ,,''
a las que tradicionalmente se conocen en el derecho intemo.
21. Para un estudio sabre estas reglas, ver el completo trabajo del profesor
Rozas, lC., "Teoria y Praxis en la Codificacion del Derecho de los Pasemos ahora al ultimo tema de este trabajo, el relativo a los De-
Internacionales", en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones tnu~rnt1cuma1 Humanos con motivo de la Reforma Constitucional reciente 24 y
se puede consultar tambien sabre este mismo tema a Ortiz Mayagoitia, G1. referenda al DIPr., mismo que abordaremos brevemente.
Derecho Uniforme, retos y realidades", en The Impact of the Uniform Law on
Law. Limits and Posibilities. Ed. UNAM, Mexico 2010, pp. 3 y sigs.
22. El soft Lawes la "Puerta bacia una concepcion mas abierta y compleja del III. LOS DERECHOS HUMANOS YLOSAVANCES CONSTI-
Internacional acorde con los tiempos de mayor globalizaci6n mundial. Toro CIONALES
"El fen6meno del Soft Law y las nuevas perspectivas del Derecho uw.:o1w~""'""'
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, vol. VI, 2006, pp. 513 Y
El tema se plantea en los siguientes terrninos:
23. Como seria el caso de los principios de UNIDROIT, en este sentido ver:
M.J., "Soft Law and party autonomy the case ofUNIDROIT principles", en
Review, vol. 51, verano, 2005, pp. 229 y sigs. 24. 9a. Epoca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Julio de 2010; Pag. 2101.

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Los tratados o convenios intemacionales estan elaborados para En el caso que nos ocupa, nos referimos a nonnas intemacionales
litar el trafico juridico intemacional y elevan el nivel de los derechos se han incorporado al sistema juridico intemo. Ademas, el conte-
las personas que pertenecen a los paises que finnan el tratado. La · de estas nonnas establece derechos mas especificos, nuevos dere-
poraci6n25 de un derecho mas favorable en el sistema juridico · o simplemente, regulaciones que facilitan el alcance de esos dere-
especialmente en materia de Derechos Humanos, debe subsistir s. Un ejemplo nos ayudara a precisar este concepto.
del sistema, ya que la norma juridica intemacional se "nacionaliz6"
integr6 al sistema juridico intemo para beneficio de las personas. La adopci6n intemacional, tal y como esta prevista en los tratados mas
punto ha sido sancionado en Mexico con la Refonna Constitucional establece procedimientos mas expeditos que los estableci-
los siguientes tenninos: "Las nonnas relativas a los derechos 11n•n"·~~ localmente. Mediante esta facilitaci6n, los extranjeros pueden adop-
reconocidos en esta Constituci6n y con los tratados intemacionales nifios mexicanos mediante un procedimiento simplificado y con ello
la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas, Ia TlJ''f>Tf'-'·"'" .,,_.._..,__.. _.. con el Bien Comun, es decir, que un menor huerfano mexicano,
mas amplia" (Art. 1)26 ( enfasis afiadido) ?1 una familia y crezca allado de esta. Pero sucede que un extranjero
I I· 1

-un'"''"''"''"''""'"' de un Estado que no es signatario de esos tratados, no podra

,,:
Ciertamente estamos en un tema poco explorado, al menos de la .....,.__._H,_._._ a un nifio mexicano utilizando ese medio de facilitaci6n y de esa I
,,

pectiva del DIPr.27 Sin embargo, partimos delos principios de la manp•·"' dejar de cumplir con el Bien Comun del menor, simplemente por-

tecci6n mas amplia" de la Constituci6n mexicana y del principio el dicho Estado, no ha finnado el tratado o convenci6n intemacional. :',I'

"Bienestar Comun", que ha sido objeto de la jurisprudencia en ':''

'I'
de Derechos Humanos, al menos en el continente u....u~, ......_•..,_.. • ..,._.,u.._, El precepto constitucional refonnado al que hemos hecho menci6n, ! ;

trata que ellegislador intemo se supedite a las nonnas ..u...,.........,."'........,., dice que cuando se trata de este tipo de derechos se le debe otorgar
materia de Derechos Humanos que propendan al Bien Comun. la persona, la "Protecci6n mas amplia" y en el caso al que nos refe-
' la facilitaci6n para el ejercicio del derecho de adopci6n, debe
25. Via Art. 133 Constitucional que establece: Esta Constitucion, las leyes del ademas de igualmente amplia, por ser los medios para alcanzar ese
de la Union que emanen de ella y todos los tratados que esten de acuerdo con la Comun". No hay que desconocer, sin embargo, que el ejercicio
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobacion del este derecho esta vinculado con un tema distinto, instrumental. Pero
senin la Ley Suprema de toda la Union. Los jueces de cada Estado se arreglanin a
Constitucion, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
menos importante. Un convenio intemacional implica necesaria- I

,,I :
en las Constituciones o leyes de los Estados. (reformado mediante Decreto -··'--"~'"'..-~ obligaciones para los Estados finnantes del tratado que son in- 'I
'
I

el Diario Oficial de la Federacion ellS de enero de 1934) para su funcionalidad. I

I

26. Art. 1°, segundo parrafo: "Las normas relativas a los derechos ,I
interpretanin de conformidad con esta Constitucion y con los Tratados uw-u"~"''"
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protecci6n mas
Es un argumento importante pero es compensable con una estructura
afiadido es nuestro) (Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial ·vade supervision sobre el seguimiento que se le debe dar al menor
F ederacion el 10 de junio del 2011) ···'"'L'Uv,..uv adoptado. En las convenciones intemacionales se establece la
27. Un autor que si trato el tema, en la decada de los setentas, fue Goldschmit, W ·~"E>"'"'~vu para el Estado parte, de darle seguimiento al cuidado de los
su Derecho de la Tolerancia, en este sentido ver Derecho Jnternacional Privado, 'I
Derecho, Buenos Aires, 1970. 29. La Convencion Interamericana sobre Con:flicto de Leyes en Materia de Adopcion
28. Sobre este tema, ver: Garcia Ramirez, S. y Morales Sanchez, J., La Menores de 1984 y la Convencion de La Haya sobre Proteccion de Menores y la
constitucional sabre Derechos Humanos (2009-2011}, Ed. Porrlia-UNAM, Mexico; ""'"''-'1'-111 en Materia de Adopcion Internacional de 1994.

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padres adoptantes sobre hijos adoptivos, en el proceso de no lo incluye y por tanto no tiene opcion. Sin embargo, se trata de
familiar. Esto que es un procedimiento administrativo de <;!lu'"'...."'"~ procedimiento que mejora los derechos de la persona, en este caso,
temporal, lo pueden acordar autoridades mexicanas con cualquier ..,.._,,~u"~s humanos, consideramos que es posible. El tratado ha sido ra-
tranjero que desee adoptar y que no tenga su domicilio en un pais por Mexico, la norma internacional se incorporo al derecho na-
de la Convencion, para que rinda informes al consulado mexicano y este, no puede ser excluyente con respecto a esa persona que
domicilio familiar y permitir visitas de las autoridades consulares su domicilio en Mexico. Dicho en otros terminos, por el hecho de
canas. Ciertamente noes un procedimiento que pueda incorporacion de la norma juridica internacional al sistema interno,
ejecutivo a fin de separar a un menor adoptado y que es H~ '-lv~'
...., .............. el ambito de aplicacion personal que le da el tratado y al ser nor-
su familia de adopcion o peor a{m, en aquellos casos, nacional es aplicable a todas las personas que se encuentren dentro
menos hoy en dia, que la adopcion sirva para introducir al menor territorio nacional y por ser en favor de los derechos humanos, debe
red de prostitucion. En realidad, para evitar esos contratiempos el aplicada a esa persona. 31
dispone actualmente de la informacion C<;VTI-pleta de cualquier
incluyendo, si los hubiere, sus antecedentes penales, a fin de poder Se tratara de la elevacion de la norma interna al nivel de la norma 'I
:,1
tinguir con claridad que la persona de los adoptantes sea ......"'"'"'"ua correspondiente, en materia de Derechos Humanos. Esta
..._ •.,,,.._.._......,.._..,.u......
la adopcion. y esta, debe ser labor de las autoridades que pues la via para alcanzar el Bien Comun. Ami manera de ver, este
en procedimientos de esta naturaleza que en el caso de Mexico , junto con los tradicionales de seguridad, certeza, igualdad y
Direccion de Integracion Familiar (DIP) Estos son los funcionarios que han sido el objeto ultimo del DIPr, ahora se adicionan con
preparan el expediente de los futuros adoptantes. concepto del Bien Comun, al menos para el sistema interamericano.

He puesto ese ejemplo obviamente de manera muy general ya No todos los casos son tan evidentes como el ejemplo que dimos de la
tema envuelve cuestiones mas complejas, como la doble j · sobre todo cuando se trata de transacciones comerciales pero
• ..,IJ •..,.._·"'.._.._·

sin embargo, nos ilustra como un mecanismo facilitador para en estas, hay un ingrediente importante para la igualacion de dere-
el Bien Comun de un menor huerfano mexicano, no debe estar a fin de que las transacciones comerciales sean justas para las dos
como en este ejemplo, ala firma de un determinado Estado, del Veamos un ejemplo. La Convencion de Naciones Unidas sobre
La norma juridica internacional, al incorporarse al sistema mn:atc>s de Compraventa de Mercancias 32 establece reglas que definen
"nacionalizarse"30 , debe servir para todas las personas que se y facilitan su ejecucion. Lo mismo L,Como negarlas a una per-
tren dentro de territorio nacional o quienes quieran adoptar a U11 procedente de un pais no miembro del tratado? Hacerlo seria situar
contraer matrimonio o celebrar un contrato. persona en una situacion de desventaja. Por el solo hecho que el pais
ratifico el tratado, decidio incorporar a su sistema juridico un sistema
Una cuestion interesante vinculada con la anterior, que se
cutir es la siguiente l,es posible que un nacional opte por las ·Una opinion similar la encontramos en Becerra Ramirez, M., op. cit., pag. 171 "El
de facilitacion del tratado y no por las normas internas en Judicial, a petici6n de parte, tendra la facultad de proponer una iniciativa de ley
incorporar alguna disposici6n de los tratados de los que nuestro pais sea parte, o bien
adopcion? Se puede decir que el ambito personal de aplicacion costumbre intemacional que no tenga caracter autoejecutivo".
Sobre este tema ver Ferrari, B., "The CISE and its impact on National Contract Law
30. Sobre este tema, ver nota 5. , en UNCITRAL. org.

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intemacional de compraventa de mercancias avanzado. V. CONCLUSIONES.

dico, se ha modemizado en ese sector, y este debe ser para beneficia
todas las personas. Se puede concluir en que el Derecho Intemacional hoy en dia, ha
puesto el acento de los metodos de solucion para el tnifico juridico in-
Un caso solamente podria justificar la excepcion a esta Pr<mt:Les1ta:~ . tanto en materia de familia, como en materia comercial y
consiste en lo siguiente. al hacerse de esta manera, la aplicacion de la norma intemacional y
·los procedimientos intemacionales de solucion de controversias, entre
Es el caso de los tratados comerciales, fiscales y otros que otros factores, contribuyen a revolucionar el enfoque juridico tradicio-
una interactuacion mutua y permanente de los Estados signatarios nal, especialmente ese que solo encuentra limitado por las categorias
tratado. Ademas obedecen a una politica intemacional muy ~..,.. J,llU.I juridicas intemas, de ahi que sea muy importante, enfocar el estudio del
Solo con tales o cuales Estados, le conviene a tal o cual estado DIPr modemo, en este sentido.
preferencias arancelarias a cambio de otras tantas y con otros li',, I

no. Pero aim en este ambito, un derecho su~tantivo vinculado a los

rechos Humanos de la persona, debera ser extensivo para todas las
mas. No encontramos una razonjuridica para excluirlo.

Iv. EL FUTURO DE ESTA TENDEN CIA REVOLU

Considero que la economia mundial se desarrollara en los afios

venir dentro del esquema de una economia liberal que abra las
tes juridicas intemacionales, mas alla de los sistemas juridicos ........~...~~
les. Con este impulso, el Derecho Intemacional debera enfocarse
regulacion de las personas y las transacciones comerciales,
la inversion intemacional y con ese objetivo ampliar su enfoque "
II

dologico. Esta proyeccion requiere que el jurista de hoy, co1mpret II

II
II I
',
I

cual es la magnitud del cambio juridico que se opera u' u~;;JLua.•.d ..,..........
II I I

u.
'I I
I

te, porque sera el mundo en el que ya le toea vivir y ese

basico se lo da el DIPr principalmente, al mostrarle como se
instituciones mediante una metodologia diferente, que lo lleven a
i
jurista de hoy, a pensar de manera diversa. A levantar los ojos
derecho nacional y mirar como el mundo se ensancha.

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