Derecho de

extranjería
(I): fuentes y
regímenes
PID_00297522

Milagros Orozco Hermoso

Anna María Ruiz Martín

Tiempo mínimo de dedicación recomendado: 13 horas

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Índice

Introducción............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 7

1. Regímenes de extranjería: presupuestos, marco

normativo y delimitación............................................................... 9
1.1. Introducción: nacionales y extranjeros ...................................... 9
1.2. Marco normativo y fuentes en materia de extranjería ............... 11
1.2.1. El derecho internacional público y el derecho de
extranjería ...................................................................... 12
1.2.2. El derecho de extranjería proveniente de la Unión
Europea .......................................................................... 15
1.2.3. El derecho interno español ........................................... 30
1.3. Delimitación de los diferentes regímenes de extranjería ............ 37

2. Régimen especial de los ciudadanos de la Unión Europea...... 43

2.1. Beneficiarios ................................................................................ 44
2.2. Derechos que integran el régimen europeo de extranjería ......... 50
2.3. Entrada, salida y libre circulación en territorio español ............. 53
2.4. Estancia inferior a tres meses ...................................................... 55
2.5. Residencia .................................................................................... 56
2.5.1. Residencia superior a tres meses .................................... 57
2.5.2. Residencia permanente .................................................. 63
2.5.3. La vigencia y el mantenimiento del derecho de
residencia ....................................................................... 64
2.6. Limitaciones de los derechos por razones de orden público,
seguridad pública y salud pública ............................................... 66

3. El régimen general de extranjería................................................ 72

3.1. Derechos y libertades, deberes y garantías jurídicas de los
extranjeros en España ................................................................. 73
3.1.1. Introducción. La situación de los extranjeros ante
los derechos y libertades fundamentales ....................... 73
3.1.2. Derechos personales: documentación, libertad de
circulación y elección de residencia, derecho a la
vida en familia y reagrupación familiar, y derecho a
la educación ................................................................... 77
3.1.3. Derechos políticos: reunión, manifestación,
asociación, derecho de participación en la vida
pública ............................................................................ 79
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3.1.4. Derechos de los extranjeros en el ámbito laboral y de

protección social ............................................................ 81
3.1.5. Los derechos y deberes de los extranjeros en el
ámbito económico ......................................................... 88
3.1.6. Garantías jurídicas: tutela judicial efectiva, asistencia
jurídica gratuita y recurso contra los actos
administrativos .............................................................. 89
3.2. Entrada de los extranjeros en territorio español. Estancias de
corta duración ............................................................................. 94
3.2.1. La entrada de los extranjeros en territorio español.
Delimitación de las situaciones y su regulación ............ 94
3.2.2. La entrada en el territorio español y la verificación
de las condiciones de entrada ....................................... 99
3.2.3. Condiciones para la entrada en el territorio español .... 100
3.2.4. Otros supuestos de autorización de entrada .................. 113
3.2.5. La entrada en territorio español y la denegación de
la entrada ....................................................................... 120
3.2.6. La estancia de corta duración y su prórroga .................. 124
3.3. Salida del extranjero del territorio español ................................ 127
3.3.1. Salida voluntaria ............................................................ 127
3.3.2. La salida obligatoria en sentido estricto ........................ 128
3.3.3. La devolución ................................................................ 130
3.3.4. La expulsión .................................................................. 137
3.3.5. El retorno ....................................................................... 141
3.4. Reagrupación familiar ................................................................. 142
3.4.1. Principios y regulación .................................................. 142
3.4.2. Familiares reagrupables .................................................. 144
3.4.3. Requisitos para la reagrupación ..................................... 150
3.4.4. Procedimiento para obtener la reagrupación ................ 154
3.4.5. Efectos de la reagrupación sobre la situación de los
familiares reagrupados ................................................... 157

Resumen....................................................................................................... 163

Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 167

Solucionario................................................................................................ 171
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Introducción

La distinción entre las personas que son nacionales de un Estado y las que no
lo son, junto con la constatación de que el derecho internacional no prohí-
be el establecimiento de un régimen restrictivo por parte de los Estados en
relación con la entrada y permanencia de los extranjeros en su territorio, da
origen a un sector del ordenamiento jurídico que está constituido por las nor-
mas de extranjería. Estas normas de carácter administrativo –y, en ocasiones,
sancionador– establecen una serie de condiciones para que los no nacionales
puedan cruzar las fronteras estatales y permanecer en su territorio. Las condi-
ciones mencionadas son en todo caso de obligatorio cumplimiento, a pesar
de que en ocasiones se prevé su eventual modulación a partir de regímenes
particulares y obligaciones internacionales aplicables (como ocurre con los re-
fugiados), o bien por razones humanitarias, de protección de los menores o
de interés público.

Particular complejidad tiene el estudio de las fuentes jurídicas en materia de

extranjería, a la cual se dedica la primera unidad, puesto que concurren nor-
mas de varios orígenes que en muchas ocasiones pueden llegar a ser aplicables
de manera simultánea a una misma situación. Otras veces, habrá que hacer
una cuidadosa calificación e interpretación de los hechos para determinar cuál
es el régimen de extranjería aplicable al sujeto. Así pues, junto con Convenios
internacionales, será necesario tener en cuenta la normativa proveniente de
la Unión Europea y la normativa de origen estatal. Hay que atender especial-
mente al importantísimo y creciente papel de la Unión Europea como suje-
to regulador de las distintas cuestiones propias del derecho de extranjería. La
evolución del proceso de integración europea ha supuesto también una pro-
gresiva asunción de competencias propias en este ámbito, y ha alcanzado, en-
tre otras, el control de fronteras, la inmigración y el derecho de asilo, de forma
que actualmente gran parte de las previsiones contenidas en las legislaciones
internas de los Estados miembros tienen que ajustarse a las directrices fijadas
por las reglamentaciones europeas en distintos sectores.

Precisamente, el derecho a la libre circulación que se reconoce a los ciudada-

nos de la Unión Europea configura un régimen de extranjería específico y pri-
vilegiado, más amplio y flexible que el régimen general, y que es objeto de es-
tudio en la segunda unidad. Este régimen se extiende también a determinados
miembros de la familia del ciudadano europeo, y es aplicable igualmente a los
nacionales de otros países que, pese a no formar parte de la Unión Europea,
mantienen acuerdos particulares de asociación.

En la tercera unidad se inicia el análisis del denominado «régimen general» de

extranjería, que es el aplicable a los extranjeros que no estén incluidos dentro
del ámbito de aplicación personal de ningún régimen específico. El texto le-
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gislativo primordial en este caso es la Ley Orgánica 4/2000, que ha sido objeto
de numerosas reformas desde su aprobación, fruto de los cambios en la polí-
tica migratoria gubernamental y de la acción reguladora de la Unión Europea.
En el marco de este régimen, se delimitan también los derechos, las liberta-
des y las garantías de los que disfrutan los extranjeros que se encuentren en
territorio español. En este punto, resulta trascendental la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, que ha ido perfilando y modulando el alcance de los
distintos derechos fundamentales, corrigiendo en ocasiones la regulación ex-
cesivamente restrictiva adoptada por el legislador.

El primer momento en el que el extranjero se encuentra sometido a las restric-

ciones del derecho de extranjería es aquel en el que pretende acceder al terri-
torio estatal, atravesando sus fronteras. En este punto, la pertenencia del Es-
tado español al Espacio Schengen incide profundamente en la configuración
de las condiciones de la entrada, la salida y la estancia de corta duración, ya
que en estos ámbitos la regulación que hay que tener en cuenta es en gran
parte de origen europeo.

La legislación de extranjería, como una manifestación del derecho a la vida

en familia, prevé la posibilidad de que los extranjeros residentes en España
puedan reagrupar a determinados miembros de su familia. En la legislación, se
regula de forma detallada cuáles son los requisitos necesarios para el ejercicio
de este derecho a la reagrupación familiar.

En todos los ámbitos señalados, junto con la necesaria consulta de la norma-

tiva aplicable, resulta muy recomendable tener en cuenta los pronunciamien-
tos de los diferentes órganos judiciales que se refieren, para lograr un conoci-
miento más completo y real de la materia. En este sentido, se ha optado por no
transcribir el texto de las disposiciones legales objeto de estudio en cada caso,
puesto que resulta más útil y provechosa la consulta directa de las normas por
parte del estudiante, lo que permite un mejor conocimiento y familiarización.
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Objetivos

Los objetivos que hay que lograr con el estudio de este módulo son los siguien-
tes:

1. Conocer el marco normativo y las distintas fuentes que regulan el ámbito

del derecho de extranjería, y comprender las relaciones entre estas fuentes.

2. Identificar y distinguir los distintos regímenes de extranjería vigentes en el

ordenamiento español, así como los criterios que determinan la aplicación
de cada uno de ellos.

3. Conocer a los beneficiarios del régimen de extranjería aplicable a los ciu-

dadanos de la Unión Europea y sus familiares, el contenido de este régi-
men y sus previsiones en materia de entrada, salida y permanencia de los
beneficiarios del régimen.

4. Identificar el ámbito de aplicación de las diferentes normativas que inte-

gran el régimen general de extranjería.

5. Conocer los derechos y las libertades, los deberes y las garantías de los
extranjeros en el Estado español.

6. Comprender las diferentes situaciones de los extranjeros en España y sa-

ber distinguirlas, y estudiar en particular la situación de estancia de corta
duración.

7. Conocer las condiciones para la entrada de los extranjeros en territorio

español, así como para su salida.

8. Identificar a los beneficiarios del derecho de reagrupación familiar, así co-

mo las condiciones de ejercicio de este derecho.
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1. Regímenes de extranjería: presupuestos, marco

normativo y delimitación

1.1. Introducción: nacionales y extranjeros

Como es sabido, los Estados distinguen entre nacionales y extranjeros a la ho-

ra de regular el estatuto jurídico y político de los unos y de los otros en su te-
rritorio, algo que el propio derecho internacional permite y ampara. El víncu-
lo que supone ostentar la nacionalidad de un determinado Estado implica, a
tenor del derecho internacional, formar parte de su población. Este vínculo
no se da en el caso de las personas extranjeras, circunstancia que supone, en
principio, que dentro del territorio del Estado estas últimas estén sometidas a
un régimen jurídico más restrictivo que el de los nacionales. Las diferencias
afectan, en general, a la entrada y permanencia del extranjero en el territorio
estatal, a los derechos y libertades que le son reconocidos en el mismo, a sus
condiciones de acceso al mercado de trabajo y a los servicios públicos, etc. Así,
mientras que los nacionales del Estado en cuestión ven reconocido, en princi-
pio, su derecho de entrar, circular y residir libremente dentro del territorio del
Estado del que son nacionales, los extranjeros, en cambio, se verán sometidos
a determinadas limitaciones, autorizaciones y controles en este sentido. Del
estudio de cuáles son las mencionadas limitaciones, autorizaciones y controles
se ocupa, precisamente, el llamado derecho de extranjería.

El derecho de extranjería, pues, tiene por objeto la regulación del trato

diferencial que reciben los extranjeros respecto a los nacionales en el
territorio de un determinado Estado.

La presencia de personas no nacionales (extranjeras) dentro del territorio es-

tatal –o la voluntad de estas personas de acceder al mismo– es el presupuesto
de base del derecho de extranjería, sin el cual no tendría objeto ni razón de ser.
En relación con esto, y en principio, el régimen jurídico del extranjero siem-
pre se define por�referencia�a�un�Estado�determinado, ya que cada Estado
puede establecer sus propias condiciones de entrada y permanencia, diferentes
de las que puedan establecer el resto de los Estados. Podríamos decir, por tan-
to, que en general hay tantos «derechos de extranjería» como Estados, puesto
que cada uno de ellos regula la situación de los extranjeros en su respectivo
territorio. Este principio de base, no obstante, tiene en nuestro entorno una
importante excepción en relación con la Unión�Europea (UE). Esta organiza-
ción supranacional, de la que forma parte el Estado español, tiene atribuidas
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competencias en materia de control en las fronteras, asilo e inmigración, y

ha adoptado algunas normas en estos ámbitos que contienen una regulación
común para los Estados miembros de la Unión.

Situación particular de determinados Estados miembros de la UE

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que determinados Estados miembros de la
Unión Europea no participaron en este ámbito de la integración, al haberse autoex-
cluido a raíz de sus reticencias a ceder a la Unión competencias en estas materias. Fue
el caso de Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido. Al haber abandonado este último país
la Unión Europea, respecto de los otros dos Estados mencionados, la normativa eu-
ropea sobre control de fronteras, inmigración y asilo no será de aplicación salvo que
lo acepten expresamente (Irlanda) o se adhieran a la misma en virtud de un acuerdo
internacional específico (Dinamarca).

En relación al Reino Unido, ya no es un Estado miembro tras haberse hecho efectivo

el Brexit el 31 de diciembre de 2020, por lo que habrá que estar a lo dispuesto tanto
en el Acuerdo de retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la
Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE L 29, de 31
de enero de 2020), como en la Declaración política en la que se expone el marco de
las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido (DOUE C 66I/185, de
19 de febrero de 2019). Aparte de estas normas, también habrá que tener en cuenta el
Acuerdo bilateral llamado Memorando de Entendimiento sobre los derechos de los
ciudadanos en Gibraltar entre Reino Unido y España; el Real Decreto ley 38/2020,
de 29 de diciembre, por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de
Estado tercero del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión
Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 31 de enero de 2020
(BOE núm. 340, de 30 de diciembre de 2020); y la Resolución del 2 de julio de 2020,
de la Subsecretaría de Gobierno, por la que se publica la Instrucción conjunta de la
Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de la Policía, donde se
determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia previsto
en el artículo 18 apartado 4º del Acuerdo de Retirada de Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía
Atómica.

Por otro lado, el concepto de extranjero se define habitualmente en términos

negativos, por contraposición al de nacional: desde la perspectiva de un Esta-
do determinado, será considerada extranjera aquella persona que no ostente
la nacionalidad del Estado en cuestión. Así se deriva también, por ejemplo,
del artículo 1.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante,
LOEx). La regulación de esta Ley, pues, se dirige en principio a aquellas perso-
nas –después precisaremos cuáles– que no son nacionales españolas, y respec-
to a las mismas se establecen determinadas restricciones que no rigen para los
ciudadanos españoles.

Definición de extranjero

El artículo 1.1 LOEx, al establecer que «se consideran extranjeros, a los efectos de la apli-
cación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española», define la base
de su ámbito de aplicación personal en términos negativos. Por esta razón, el derecho de
extranjería a menudo ha sido presentado como el reverso o la antítesis del derecho de la
nacionalidad, objeto del primer módulo de esta asignatura.

Con este punto de partida, dos son las observaciones que hay que poner de
relieve: en primer lugar, la misma relatividad del concepto de extranjero, que
siempre se define por referencia a un Estado determinado (una persona será
nacional de un Estado –o más–, pero extranjera en relación con los otros). En
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segundo lugar, el derecho de extranjería solo se dirige a las personas�físicas

extranjeras. Así, aunque ocasionalmente por analogía y en sentido figurado
pueda aplicarse el concepto de nacional o extranjero a una persona jurídica
(o, incluso, a un barco o aeronave o a un derecho de propiedad intelectual o
industrial, por ejemplo), nosotros limitaremos el alcance del término única-
mente a las personas físicas que no ostentan la nacionalidad española, que es
su sentido jurídico estricto.

1.2. Marco normativo y fuentes en materia de extranjería

En este apartado, estudiaremos cuáles son las normas que regulan la situación
de los extranjeros en el ordenamiento español. El estudio del marco normativo
del derecho de extranjería se hace complejo a causa no solo de la pluralidad
y diversidad de fuentes, sino también por la existencia de relaciones cruzadas
entre las mismas, que no siempre hacen fácil la tarea de delimitar cuál es la
norma aplicable a un supuesto concreto.

Así, junto con las normas de origen interno (aprobadas por el Estado español),
encontramos las de origen internacional (fundamentalmente de carácter con-
vencional) y las elaboradas en el seno de la Unión Europea (normas tanto de
Derecho originario como de Derecho derivado). Como veremos después, el
criterio de aplicación de todas estas normas no es en absoluto simple o lineal,
en el sentido, por ejemplo, de que a los nacionales de la UE se les apliquen
las normas de la UE, y a los nacionales de terceros Estados se les apliquen,
en defecto de Tratado internacional, las normas de origen interno. Este enten-
dimiento simplista de la cuestión sería del todo erróneo. De hecho, las nor-
mas de la UE pueden regir la situación jurídica de un nacional de un Estado
miembro de la UE o la de un nacional de un tercer Estado y, a su vez, las nor-
mas aprobadas por el legislador español pueden ser aplicables a nacionales de
terceros países, pero también a ciudadanos de la UE. Y tanto a unos como a
otros, les puede ser de aplicación un Tratado internacional. Por lo tanto, hay
que tener presente que una cosa es cuál sea el origen de una determinada re-
gulación en materia de extranjería (es decir, cuál sea la fuente), y otra muy
distinta es cuál sea el ámbito de aplicación de esta normativa (es decir, cuál es
el régimen de extranjería en el que se enmarca y que pretende regular). Para
un entendimiento y una aplicación correctos del derecho de extranjería, es
requisito indispensable tanto saber diferenciar claramente estos dos aspectos
como comprender las estrechas relaciones que se establecen entre ellos. Pese
a la imposibilidad de escindir de forma absoluta las dos cuestiones, en el pre-
sente apartado centraremos el enfoque preferentemente en la fuente de regu-
lación, y en el siguiente apartado situaremos la perspectiva en la delimitación
de los diferentes regímenes de extranjería.
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1.2.1. El derecho internacional público y el derecho de

extranjería

1)�El�derecho�internacional�general

El derecho internacional público general, en tanto que ordenamiento que rige

las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional (fundamental-
mente, Estados y organizaciones internacionales), pone muy pocos límites a
los Estados en materia de extranjería, cuestión que queda bajo el dominio de
la soberanía estatal. Por ejemplo, no hay ninguna norma de derecho interna-
cional general que obligue a los Estados a admitir a extranjeros en su territo-
rio. Sí existen, como a continuación veremos, determinadas obligaciones in-
ternacionales que recaen sobre los Estados, en particular en materia de asilo y
refugio, o derivadas de los convenios sobre derechos humanos, o también en
el contexto de la integración europea, pero estos límites no provienen del de-
recho internacional general, sino de Tratados internacionales específicamente
suscritos por los Estados. Por lo tanto, desde la óptica del derecho internacio-
nal público general, los Estados son prácticamente libres de restringir, e inclu-
so teóricamente de impedir, la entrada de personas extranjeras en su territorio.

Por otro lado, pese a existir una antigua doctrina jurisprudencial y arbitral in-
ternacional que sí impondría ciertas limitaciones a los Estados en cuanto a los
extranjeros ya admitidos en su territorio, lo cierto es que se trata de principios
muy imprecisos y de difícil aplicación práctica. En cualquier caso, estos prin-
cipios habrían sido absorbidos y superados por las disposiciones contenidas
en Convenios internacionales (derechos humanos y asilo y refugio, esencial-
mente), a través de los cuales se canalizaría su obligatoriedad hacia los Estados
que los hayan firmado.

2)�Los�Tratados�internacionales

Los límites más importantes que el derecho internacional público impone a

los Estados a la hora de regular los derechos de los extranjeros en su territorio
vienen establecidos en Tratados internacionales. El Tratado internacional es
un acuerdo celebrado por escrito entre sujetos del derecho internacional (ha-
bitualmente Estados, pero también pueden participar organizaciones interna-
cionales como la UE), en virtud del cual las partes firmantes resultan obligadas
por sus disposiciones, en los términos que establezca el propio Tratado.
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Los Tratados internacionales

Son la principal fuente del derecho internacional público. Pueden recibir distintas
denominaciones como por ejemplo Tratado, convenio, convención, pacto, etc. Solo obli-
gan a las partes que los firman y ratifican, y únicamente pueden ser modificados,
derogados o suspendidos conforme a sus disposiciones o a las normas de derecho in-
ternacional, lo que requiere en principio un nuevo Tratado a estos efectos. En el de-
recho español, una vez válidamente celebrados y publicados en el BOE, los Tratados
pasan a formar parte del ordenamiento interno (art. 96 CE) y son directamente obli-
gatorios y vinculantes en los términos que establezcan, situándose jerárquicamente
por encima de la ley.

Como principales instrumentos convencionales con incidencia sobre los de-

rechos de los extranjeros, hay que destacar los siguientes:

a)�Los�Convenios�internacionales�en�materia�de�derechos�humanos. Estos
convenios fueron impulsados, sobre todo, en la segunda mitad del siglo XX.

Su virtualidad en el ámbito de extranjería reside en el hecho de que la mayoría

de los derechos y libertades que se amparan en los mismos son reconocidos a
todas las personas, al margen de su nacionalidad. En primer término, hay que
señalar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciem-
bre de 1948, elaborada en el seno de la Organización de las Naciones Unidas y
elevada a parámetro interpretativo de referencia en el artículo 10.2 de la Cons-
titución española. A la órbita de Naciones Unidas también pertenecen el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la mis-
ma fecha, y la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre
de 1989. Es igualmente relevante el Convenio Europeo para la Salvaguardia
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma
el 4 de noviembre de 1950, en el marco del Consejo de Europa. Este último
convenio destaca por el hecho de que establece un mecanismo internacional
propio de tutela de los derechos y libertades reconocidos por el convenio, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, al
cual pueden acceder tanto los Estados como los particulares. Todos los instru-
mentos internacionales mencionados han sido firmados y ratificados por Es-
paña. Finalmente, como instrumento que recoge y reafirma los derechos que
emanan de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales
comunes a los Estados miembros de la UE, y en el ámbito de actuación de la
Unión Europea, hay que mencionar la Carta de los Derechos Fundamentales
de la UE, de 7 de diciembre del 2000.

b)�Los�Convenios�internacionales�en�materia�de�derecho�de�asilo�y�otras
formas�de�protección�internacional. El marco jurídico internacional funda-
mental en este ámbito está formado por la Convención de Ginebra sobre el
Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, y su Protocolo sobre el Es-
tatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, convenios celebrados en el
marco de las Naciones Unidas e impulsados por el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Los dos han sido ratificados
por España. Como después veremos, sin embargo, para la configuración de la
© FUOC • PID_00297522 14 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

situación jurídica de los refugiados y otros solicitantes de protección interna-

cional habrá que tener en cuenta, junto con los textos convencionales men-
cionados, otras normas de origen diferente, tanto europeo como interno.

c)�Los�Tratados�de�la�Unión�Europea. No se puede olvidar que las normas

de origen europeo con incidencia en la regulación de la situación de los ex-
tranjeros (nacionales de un Estado miembro o no) tienen su origen en los Tra-
tados que fundamentan la UE, que son también, en último término, textos
convencionales. Así, la libre circulación vinculada a la ciudadanía de la Unión,
derecho que configura por sí mismo un régimen de extranjería particular y
privilegiado aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE y a sus
familiares, tiene su base jurídica en el Tratado de la Unión Europea (TUE) (art.
3.2) y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (art. 20).
Lo mismo podemos decir del principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad (art. 18 TFUE) y de las libertades de circulación propias del mer-
cado interior, susceptibles de referirse a personas físicas extranjeras (libre cir-
culación de trabajadores, libre establecimiento y libre prestación de servicios,
artículos 45 y siguientes TFUE). Por otro lado, el mismo TFUE, en el capítulo 2
de su título V (artículos 77 a 80), constituye también la base jurídica de la ac-
tual normativa de Derecho derivado de la UE en materia de control de fronte-
ras, asilo e inmigración. A su vez, y anteriormente a la «comunitarización» de
estas materias en virtud del Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997,
un grupo de Estados de la (entonces) Comunidad Económica Europea habían
acordado entre ellos, a través de un Convenio internacional, la supresión de
los controles en sus fronteras interiores y el establecimiento de unos controles
comunes a las fronteras exteriores: se trataba del Acuerdo de Schengen, de 14
de junio de 1985, completado más tarde por el Convenio de Aplicación del
Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990. Por lo tanto, los fundamentos
últimos de las normas de extranjería de la UE se encuentran contenidos en
Tratados internacionales, los cuales constituyen el denominado «Derecho ori-
ginario» del sistema jurídico de la UE. Veremos con detalle estas fuentes de
derecho europeo en el apartado siguiente.
© FUOC • PID_00297522 15 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Tratados de la Unión Europea: evolución

Desde su fundación en los años 50 del siglo XX, las Comunidades Europeas (CEE,
CECA y CEEA) han ido evolucionando en un ámbito institucional, jurídico y compe-
tencial. A continuación se enumeran, por orden cronológico, los principales Tratados
que integran el «Derecho originario» o primario de la UE, y que contienen las sucesi-
vas versiones de los Tratados constitutivos, dando forma a la evolución mencionada:

• Tratados constitutivos originarios: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea

del Carbón y del Acero (CECA), hecho en París el 18 de abril de 1951 (Tratado
de París), y Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y
la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), hechos en
Roma el 25 de marzo de 1957 (Tratados de Roma).

• Acta Única Europea, hecha en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986.

• Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992.

• Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997.

• Tratado de Niza, de 26 de febrero del 2001.

• Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre del 2007.

d)�Convenios�bilaterales�en�materia�de�extranjería. El Estado español tiene

suscritos con diferentes países una serie de Convenios internacionales de ca-
rácter bilateral que tienen por objeto la regulación de diferentes cuestiones de
interés común que afectan al derecho de extranjería. Así, por ejemplo, encon-
tramos convenios sobre flujos migratorios laborales (con Colombia, Ecuador,
Marruecos, República Dominicana, Mauritania y Ucrania); convenios marco
de cooperación en materia de inmigración (con Gambia, Guinea Conakry, Ca-
bo Verde, Mali, Níger y Guinea-Bisáu); convenios de readmisión de personas
en situación irregular (con Marruecos, Portugal, Rumanía, Bulgaria, Eslova-
quia, Letonia, Lituania, Estonia, Italia, Guinea-Bisáu, Mauritania, Francia, Ar-
gelia, Polonia, Suiza y la República exyugoslava de Macedonia); y convenios
de movilidad de jóvenes (con Canadá, Nueva Zelanda, Australia y Japón).

1.2.2. El derecho de extranjería proveniente de la Unión Europea

Actualmente, el alcance de la regulación europea con incidencia en el derecho

de extranjería es muy amplio y diverso. Como se ha apuntado, la base jurídica
primaria de esta regulación se encuentra en los Tratados que fundamentan la
UE o Derecho originario (hoy TUE y TFUE), como no podía ser de otra manera
en una organización internacional que actúa a partir de la atribución de com-
petencias por parte de sus Estados miembros. Ahora bien, mientras que algu-
nas de estas competencias propias de la UE ya fueron atribuidas a la inicial Co-
munidad Económica Europea en el momento de su fundación en 1957, otras
son fruto de la evolución del proceso integrador y se configuran como una
ampliación progresiva del ámbito material de esta integración. Dicho de otra
forma, la UE ostenta hoy competencias que inicialmente no tenía, algunas de
las cuales inciden directamente en el derecho de extranjería. Para ejercerlas,
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se han adoptado normas de Derecho derivado de diversa naturaleza y alcance

que coexisten y se interrelacionan de diferente manera con las correspondien-
tes regulaciones de origen interno de los Estados miembros.

Nota
Competencias de la UE en extranjería
En el ordenamiento español,
Conforme al artículo 4.2 TFUE, la UE dispone de competencia compartida con los Es- la cesión de competencias a la
tados miembros en los siguientes ámbitos que afectan al derecho de extranjería: mer- UE viene amparada por el ar-
cado interior y espacio de libertad, seguridad y justicia (que incluye la competencia tículo 93 de la Constitución.
en materia de control de fronteras, asilo e inmigración). También tienen incidencia
directa el principio de no discriminación y la libre circulación de personas derivada
de la ciudadanía de la Unión (artículos 18 a 25 TFUE).

Las normas de derecho europeo derivado que contienen regulación en materia

de extranjería son fundamentalmente Reglamentos y Directivas. Su naturale-
za y función es diferente, y la elección de un tipo u otro de fuente por parte
de las instituciones europeas responde en esencia al objetivo perseguido y/o
a la configuración (exclusiva o compartida) de la competencia que se ejerce
y que fundamenta la base jurídica de la norma. Así, se han adoptado Regla-
mentos en materias de competencia exclusiva de la UE o cuando se buscaba
una regulación exhaustiva, detallada y plenamente uniforme que obligara di-
rectamente a los Estados miembros, sin darles ningún margen de actuación.
En cambio, se han adoptado Directivas cuando se ha pretendido establecer un
marco jurídico obligatorio común en materias en las cuales la competencia
habitualmente es compartida entre la UE y los Estados miembros, pero se ha
juzgado conveniente que estos últimos puedan elegir la forma de implemen-
tarlo, teniendo en cuenta las peculiaridades de su sistema jurídico. Puntual-
mente, y normalmente como medida concreta de ejecución, también se han
adoptado decisiones.

Reglamentos y Directivas

Son las principales fuentes del Derecho derivado de la UE. El Reglamento es una
norma de alcance general, de aplicación directa y uniforme por parte de los Estados
miembros, que no pueden incidir sobre su contenido. La función de la Directiva
es la aproximación de las legislaciones, y sus destinatarios, en cambio, son solo los
Estados miembros, a los cuales se les fija determinadas reglas mínimas o resultados
de obligatorio cumplimiento, pero se les deja libertad para elegir la forma para incor-
porarlos en su ordenamiento jurídico, dentro de un plazo establecido en la propia
Directiva. La Directiva, pues, a diferencia del Reglamento, es una norma mediata que
requiere una actuación por parte de los Estados miembros (la transposición) para
desplegar efectos; en este sentido, existe toda una jurisprudencia del TJUE sobre en
qué condiciones pueden tener efecto directo las Directivas.

Ejemplos

Se ha empleado la primera de las técnicas mencionadas, por ejemplo, con el Reglamento

(CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio del 2009, por el cual
se establece un código comunitario sobre visados (Código de visados); con el Reglamento
(UE) 492/2011 sobre el derecho de los trabajadores de la UE a desplazarse en la UE; o con
el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo del
2016, por el cual se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas
por las fronteras (Código de fronteras Schengen). La segunda forma de regulación tiene su
reflejo, por ejemplo, en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 29 de abril del 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miem-
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bros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros
(la llamada «Directiva de residencia»), cuya transposición se llevó a cabo en España por
medio del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y re-
sidencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y otros
Estados que forman parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. También es
una muestra de ello la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre del 2003,
sobre el derecho a la reagrupación familiar, norma de extranjería no comunitaria que fue
transpuesta mediante la introducción de sus normas en la legislación interna española
reguladora del régimen común de extranjería (la LOEx y su Reglamento, aprobado por el
RD 557/2011) recientemente reformado por el Real Decreto 629/2022.

A continuación, examinaremos cuáles son los ámbitos en los cuales la Unión

Europea ha adoptado regulación que incide sobre el derecho de extranjería.

1)�La�libre�circulación�de�personas�y�su�evolución

La configuración de la libre circulación de personas ha sido objeto de

una profunda evolución a lo largo de las diferentes fases del proceso de
integración europea.

A pesar de que el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, constitutivo de El derecho de

la Comunidad Económica Europea (CEE), ya establecía en su artículo 3 que la establecimiento

acción de la CEE tenía que ir encaminada, entre otras cosas, a la supresión de La libertad de establecimien-
los obstáculos a la libre circulación de personas entre los Estados miembros, to prevista en las normas euro-
peas, y a la que nos referimos
lo cierto es que esta «libertad de circulación» no estaba pensada para tener un en esta asignatura, hace refe-
rencia lógicamente a personas
alcance global, sino que se predicaba únicamente de las personas (nacionales físicas, que son las destinata-
rias de las normas de extran-
de un Estado miembro) en tanto que factores de producción. En este sentido, jería. Hay que tener en cuen-
se preveía la libre circulación de trabajadores (dirigida a los trabajadores por ta, no obstante, que la libertad
de establecimiento tiene otra
cuenta ajena), así como el derecho de establecimiento y la libre prestación de vertiente distinta, referida a las
personas jurídicas, de la que se
servicios (que, en cuanto a las personas físicas, cubría a los trabajadores por ocupa esencialmente el dere-
cuenta propia). cho de sociedades (véase art.
54 TFUE).

Contenido de las libertades de circulación propias del mercado interior

Respecto a los trabajadores�por�cuenta�ajena nacionales de un Estado miembro, la

libre circulación de trabajadores supone la posibilidad de desplazarse a otro Estado
miembro para responder a ofertas de trabajo, de residir en el mismo con el fin de tra-
bajar y de permanecer allí después de haber llevado a cabo su empleo, eliminándose
cualquier discriminación en relación con los trabajadores nacionales en cuanto al
empleo, la retribución y las otras condiciones de trabajo, y sin más limitaciones que
aquellas justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (art. 45
TFUE). En cuanto a los trabajadores�por�cuenta�propia, la libertad de establecimien-
to implica que un nacional de un Estado miembro pueda desplazarse al territorio de
un Estado miembro distinto para ejercer en el mismo, en igualdad de condiciones
que los nacionales de este segundo Estado, una actividad no asalariada y/o constituir
y gestionar empresas y sociedades; alcanza también la posibilidad, para un nacional
de la UE establecido en un Estado miembro, de abrir agencias, sucursales o filiales
en otro Estado miembro (art. 49 TFUE). En cuanto a la libre prestación de servicios,
ampara la posibilidad para los nacionales de un Estado miembro de desplazarse a
otro Estado miembro y ejercer temporalmente su actividad con el fin de prestar un
servicio, en las mismas condiciones en las que los nacionales de este Estado miembro
(artículos 56 y 57 TFUE); incluso se ha reconocido también este derecho de despla-
zamiento a los destinatarios del servicio.
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Inicialmente, pues, la libre circulación de personas tenía un fundamento y

una cobertura puramente económicos: se subordinaba al objetivo de crear un
mercado común donde tenían que regir las denominadas «cuatro libertades
comunitarias» (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capita-
les). La libertad de circular y residir en otro Estado miembro se reconocía en
el Tratado originario a los nacionales de los Estados miembros, pero no a to-
dos, sino solo a los que desarrollaran una actividad productiva. Pronto se hi-
zo patente que esta libertad de circulación se tenía que reconocer también a
determinados miembros de la familia del nacional comunitario, puesto que,
si no, se privaba de virtualidad práctica al derecho, al desincentivar su ejerci-
cio si se obligaba al beneficiario a separarse de sus familiares. Como más ade-
lante veremos, estos miembros de la familia no tienen que ser necesariamen-
te nacionales de un Estado miembro para beneficiarse de la libre circulación.
Entendida bajo esta perspectiva, la libre circulación de trabajadores, la libre
prestación de servicios y el derecho de establecimiento no tuvieron, sin em-
bargo, una implementación inmediata, sino que se fueron construyendo de
manera progresiva durante las décadas siguientes, con distintos Reglamentos
adoptados a medida que se superaban los periodos transitorios iniciales, y con
la ayuda también del impulso integrador de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de Luxemburgo.

Nota
Un principio clave que constituye la base implícita y que ha orientado
el desarrollo del derecho a la libre circulación en todas sus vertientes Ilustrativa de los primeros
tiempos de aplicación de la li-
es el principio�de�no�discriminación�por�razón�de�la�nacionalidad bre circulación de trabajadores
es la STJCE de 12 de diciembre
dentro del ámbito de aplicación de los Tratados (actual art. 18 TFUE). de 1974, C-36/74, Walrave.

El cambio cualitativo llegó de la mano del Acta Única Europea, de 17 de febrero

de 1986. Por un lado, este nuevo Tratado modificó el Tratado constitutivo de la
CEE introduciendo un plazo concreto para consumar la materialización de un
mercado interior, en tanto que espacio sin fronteras interiores, con aplicación
plena de las libertades de circulación antes mencionadas (plazo que expiraba
el 31 de diciembre de 1992). Por otro lado, estableció las bases (artículos 8A
y 235 TCEE) para posibilitar la extensión de la libre circulación también a las
personas que no llevaran a cabo ninguna actividad económica.

Esta apertura del enfoque de la libre circulación de personas cristalizó en el Ciudadanía de la Unión
nuevo concepto de ciudadanía�de�la�Unión introducido por el Tratado firma-
Véase la formulación y el con-
do en Maastricht, de 7 de febrero de 1992, por el que se creó la Unión Europea tenido de la ciudadanía de la
y se cambió la denominación de la antigua Comunidad Económica Europea, Unión en los artículos 20 a 24
TFUE.
que pasó a denominarse «Comunidad Europea». Este nuevo vínculo, que os-
tentan las personas nacionales de un Estado miembro por el hecho de serlo, se
configura como complementario y no sustitutivo de su nacionalidad. Además
de atribuir directamente determinados derechos de contenido político (sufra-
gio activo y pasivo en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo del
Estado miembro de residencia), otro propio de derecho internacional (posibi-
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lidad de acogerse a la protección diplomática y consular de las delegaciones

de los otros Estados miembros en el territorio de terceros Estados) u otros de
participación pública y acceso a las instituciones (derecho de petición ante el
Parlamento Europeo, derecho a dirigirse al Defensor del Pueblo Europeo), la
ciudadanía de la Unión confiere el derecho a circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros.

Por lo tanto, la ciudadanía de la Unión nace como una condición nueva

que se reconoce a los nacionales de los Estados miembros, que dimana
directamente del Derecho de la UE y que está dotada con un contenido
propio.

En relación con el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de

los Estados miembros, hay que poner de relieve varias cuestiones. En primer
lugar, que este derecho se atribuye formalmente a los ciudadanos de la Unión,
y no a los «nacionales de los Estados miembros». A pesar de que la consecuen-
cia al final es la misma (puesto que la ciudadanía de la Unión deriva del hecho
de ostentar la nacionalidad de un Estado miembro), lleva implícito un cambio
cualitativo, puesto que supone que la Unión Europea asume como propia la
garantía del derecho (actual art. 3.2 TUE y artículos 20 y 21 TFUE).

Fuente directa del derecho de residencia

De hecho, el TJUE ha fundamentado en varias ocasiones un derecho de residencia

en la aplicación directa de las disposiciones del Tratado que regulan la ciudadanía
de la Unión, como más adelante veremos. Así, STJUE de 17 de septiembre del 2002,
C-413/99, Baumbast, o STJUE de 8 de marzo del 2011, C-34/09, Ruiz Zambrano, entre
otras.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que este derecho a la libre circulación
y residencia se ha extendido también a los nacionales de determinados países
que no son Estados miembros de la UE, pero que tienen acuerdos de asocia-
ción, formando con la UE el denominado Espacio Económico Europeo (EEE).
Se trata de los nacionales de Noruega, Islandia y Liechtenstein, a los cuales
hay que añadir Suiza, en virtud de acuerdos firmados entre este país y la UE.

En segundo lugar, se reconoce el derecho de circular y residir en el territorio

de los Estados miembros a todos los ciudadanos de la Unión, por lo tanto,
independientemente de que lleven a cabo una actividad productiva o no. Es-
te reconocimiento implica dejar atrás –al menos formalmente– la dimensión
puramente economicista inicial del proceso de integración europea.
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Extensión del derecho de residencia

Así, durante la última década del siglo XX, las instituciones aprobaron reglamenta-
ciones que ampliaban el derecho de residencia a nacionales de un Estado miembro
que no ejercían ninguna actividad productiva, como los «inactivos» económicamen-
te (o rentistas, Directiva 90/364/CEE), los pensionistas (Directiva 90/365/CEE) o los
estudiantes (Directiva 93/96/CEE). Anteriormente, ya se había regulado el derecho
a permanecer en otro Estado miembro de los trabajadores por cuenta ajena o por
cuenta propia que hubieran dejado de ejercer su actividad (Reglamento CEE 1251/70
y Directiva 75/34/CEE).

En tercer lugar, como contrapunto de lo anterior y centrándonos en su confi-

guración material, hay que tener en cuenta que este derecho de circulación y
residencia, hoy día, no es ni absoluto ni tampoco incondicional. Ya desde un
inicio se remarcaba en el propio Tratado de la CE que los derechos inherentes
a la ciudadanía de la Unión se ejercerían «con sujeción a las limitaciones y
condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas
para su aplicación» (art. 8a del TCE de 1992). Más de veinticinco años después,
el actual artículo 20 TFUE continúa declarando de manera análoga que los
mencionados derechos «se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites
definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de estos».
La referencia de los Tratados, en la misma formulación de los derechos de los
ciudadanos de la Unión, a «límites» y a «condiciones», así como a las «medi-
das de aplicación», nos da la clave para entender la configuración efectiva del
derecho a la libre circulación y residencia.

Por un lado, el hecho de que los mismos Tratados mencionen «límites» y «con-
diciones» ya nos da una indicación de que no se trata –al menos en cuanto al
derecho a circular y a residir en el territorio de los Estados miembros– de un
derecho absoluto o carente de restricciones (como podría pensarse de una lec-
tura naíf de la expresión «libremente»). A pesar de que el reconocimiento del
derecho ya no está subordinado a desarrollar una actividad económica, sí se
condiciona a un requisito que, en el fondo, continúa teniendo un fundamen-
to o trasfondo económico: no convertirse en una carga para la asistencia social
del Estado miembro de acogida. En este sentido, para residir en otro Estado
miembro, se exige al ciudadano de la Unión (o nacional de un Estado del EEE
o de Suiza), como requisito fundamental, la posesión de recursos suficientes
para su sostenimiento y el de su familia (o estar en condiciones de conseguir-
los). Por lo tanto, la «libertad» de circulación y residencia –fundamentalmente
esta última– no es total, sino que queda en cierto modo relativizada por la
exigencia de determinadas condiciones, básicamente de cariz económico.

Por otro lado, y en estrecha relación con lo que acabamos de decir, se hace
patente que la formulación del derecho de libre circulación y residencia en los
Tratados es ciertamente capital, pero del todo insuficiente para tomar cono-
cimiento de su configuración y funcionamiento. En este sentido, para saber
cuáles son aquellas condiciones y aquellos límites en cuyo marco se puede
desarrollar el derecho, hay que consultar las antes mencionadas «medidas de
aplicación». Estas medidas se concretaron en diferentes Reglamentos y Direc-
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tivas, dirigidos a regular el derecho de residencia de las diferentes categorías de

personas (asalariados, trabajadores por cuenta propia, estudiantes, inactivos,
etc.) y que fueron adoptados desde la década de los años sesenta hasta la de
los noventa del siglo XX. Finalmente, toda esta serie de instrumentos fueron
refundidos y codificados en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 29 de abril del 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de
la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros (Directiva de residencia). Esta Directiva fue
transpuesta al Estado español mediante el Real Decreto 240/2007, que confi-
gura el régimen privilegiado de extranjería de los nacionales de los Estados
miembros de la UE y otros Estados parte en el acuerdo sobre el EEE y de sus
familias, y que será objeto de estudio en el apartado «Régimen especial de los
ciudadanos de la Unión Europea».

Condiciones del derecho de residencia

En la Directiva 2004/38/CE se distingue, como veremos, en función de si se perma-

nece en el territorio de otro Estado miembro por un periodo de hasta tres meses o
superior a tres meses. Mientras que en el primer caso, conforme anuncia el cons. nú-
mero 9, es suficiente en principio con la posesión de un documento de identidad o
un pasaporte válido, para residir en otro Estado miembro más allá de los tres meses,
el cons. número 10 declara que «conviene, sin embargo, evitar que los beneficiarios
del derecho de residencia se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social
del Estado miembro de acogida durante un primer periodo de estancia. Por ello, debe
supeditarse a determinadas condiciones el derecho de residencia de los ciudadanos
de la Unión y los miembros de su familia por periodos superiores a tres meses». Estas
condiciones se concretan en el artículo 7 de la Directiva.

2)�El�control�de�las�fronteras�exteriores:�el�Espacio�Schengen

De lo que se ha expuesto hasta ahora, se podría inferir a primera vista –y ya

avanzamos que erróneamente– que la regulación adoptada por la UE con in-
cidencia en el derecho de extranjería tendría su ámbito de aplicación personal
circunscrito únicamente a los nacionales de los Estados miembros de la UE u
otros países del EEE o de Suiza, así como a determinados familiares suyos en
tanto que beneficiarios indirectos (y respecto a estos últimos, independiente-
mente de su nacionalidad). Así, se podría pensar –reiteramos que de forma
equivocada– que el Derecho de la UE tan solo se limita a establecer un régi-
men de extranjería privilegiado para las mencionadas personas, y que el res-
to quedaría en manos de las regulaciones estatales. Como hemos dicho, esta
apreciación sería del todo incorrecta. Actualmente, la UE ostenta otros ámbi-
tos de competencia que, de forma compartida con los Estados miembros, fun-
damenta toda una serie de normas que regulan la situación de los extranjeros.
Algunas de ellas afectan tanto a los nacionales de los Estados miembros y otros
países del EEE y Suiza como a los de terceros Estados: se trata de la normativa
sobre control de fronteras, que examinaremos en el presente apartado. Otras
están dirigidas de manera específica a los nacionales de terceros Estados: son
las normas que corresponden a las competencias en materia de inmigración y
que serán objeto de estudio en el apartado siguiente.
© FUOC • PID_00297522 22 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Por lo tanto, la UE también puede regular, dentro del marco de sus com-
petencias y de forma compartida con los Estados miembros, la entrada
y la situación de los extranjeros nacionales de terceros países.

La competencia en materia de control de fronteras exteriores le fue atribuida

por primera vez a la Comunidad Europea, en virtud del Tratado de Ámsterdam,
de 2 de octubre de 1997. Hasta entonces, esta cuestión pertenecía al ámbito
de las competencias de los Estados miembros.

Las bases y los antecedentes de esta competencia los tenemos que situar, sin
embargo, en un acuerdo o Tratado internacional celebrado en la localidad lu-
xemburguesa de Schengen el 14 de junio de 1985, entre algunos Estados miem-
bros de la entonces CEE (Francia, Bélgica, Alemania, Luxemburgo y los Países
Bajos). En virtud del Acuerdo� de� Schengen, estos países decidieron ir más
allá de lo establecido en los Tratados comunitarios y suprimir los controles
en las fronteras interiores entre ellos, estableciendo paralelamente unas reglas
comunes para el control del acceso de personas por sus fronteras exteriores.
Las dos medidas son lógicamente complementarias puesto que, al eliminar
los controles en las fronteras interiores entre los países firmantes del acuerdo,
las fronteras exteriores de cada uno de ellos pasaban a serlo también indirec-
tamente de los demás, en tanto que fronteras del propio espacio compartido,
que recibió el nombre de «Espacio Schengen». Por esta razón, había que uni-
ficar los criterios y las medidas de control sobre las personas que quisieran
acceder a este Espacio Schengen desde la frontera de cualquiera de los Estados
participantes.

Esta iniciativa se desarrolló mediante el Convenio�de�Aplicación�del�Acuerdo

de�Schengen, de 19 de junio de 1990 (en vigor desde el 28 de marzo de 1995).
Este convenio supuso la puesta en práctica efectiva del Acuerdo de Schengen,
mediante la abolición de los controles en las fronteras interiores, el estableci-
miento de reglas uniformes sobre expedición de visados, así como la creación
de estructuras de cooperación entre las autoridades responsables de inmigra-
ción y de una base de datos común para todos los miembros de Schengen (sis-
tema de información Schengen, SIS). Posteriormente, otros países se fueron
añadiendo al Espacio Schengen, algunos de los cuales eran Estados miembros
de la Comunidad Europea (Italia, España, Portugal, Grecia, Austria, Dinamar-
ca, Suecia, Finlandia), pero otros, no (Islandia, Noruega). Finalmente, aquello
que era una iniciativa externa al proceso de integración europea –puesto que
nació y se empezó a aplicar como un acuerdo intergubernamental al margen
de la CEE– pasó a formar parte del mismo, al incluirlo el Tratado de Ámster-
dam (1997) dentro de las políticas de la Comunidad Europea sobre «visados,
asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de per-
sonas». Así pues, todo el «acervo normativo» de Schengen se «comunitarizó»,
y las instituciones europeas lograron competencia para aprobar nuevas regu-
laciones en la materia a través del Derecho derivado (a pesar de que el Con-
© FUOC • PID_00297522 23 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

venio de Aplicación del Acuerdo de Schengen continúa siendo aplicable para

Estados no miembros de la UE como Noruega e Islandia). Posteriormente, al
desaparecer la Comunidad Europea, esta competencia ha sido asumida por la
Unión Europea.

Nota
El control de fronteras
En relación con el estableci-
La política de control de fronteras se enmarca dentro del espacio�de�libertad,�segu- miento y la regulación del es-
ridad�y�justicia que se erige en uno de los objetivos de la UE. Conforme al artículo pacio de libertad, seguridad y
77.1 TFUE, la Unión desarrollará una política que tendrá por objetivo: justicia en el marco de la UE,
véase el artículo 3.2 TUE y el tí-
• Garantizar la ausencia total de controles de las personas, sea cual sea su naciona- tulo V del TFUE (artículos 67 y
siguientes).
lidad, cuando crucen las fronteras interiores.
• Garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las
fronteras exteriores.
• Instaurar de manera progresiva un sistema integrado de gestión de las fronteras
exteriores.

A su vez, en el artículo 77.2 TFUE se prevé que el Parlamento Europeo y el Consejo

adoptarán diferentes medidas para llevar a cabo los anteriores objetivos, entre las
cuales, por ejemplo, se encuentra el establecimiento de una política común de visados
y otros permisos de residencia de corta duración, la determinación de los controles
a los que se someterán las personas cuando crucen las fronteras exteriores, así como
la ausencia total de controles en las fronteras interiores, independientemente de la
nacionalidad o la fijación de las condiciones en las que los nacionales de terceros
países podrán circular libremente por la Unión durante un corto periodo de tiempo
(que se circunscribe a un máximo de tres meses).

Actualmente, forman parte del Espacio Schengen un total de 27 Estados (sien-

do Croacia el último Estado miembro en unirse el 26 de marzo de 2023), de
los cuales todos son Estados miembros de la UE excepto cuatro, que no son
miembros pero tienen acuerdos de asociación con la misma: Islandia, Norue-
ga, Suiza y Liechtenstein. En cambio, hay Estados miembros de la UE que no
pertenecen al Espacio Schengen, ya sea porque han rechazado participar des-
de el principio (Irlanda), ya sea porque no cumplen los requisitos de seguri-
dad (Chipre) o porque se encuentran en periodo de acreditación de su cumpli-
miento y accederán al mismo previsiblemente en un futuro próximo (Bulgaria
y Rumanía). Dinamarca, Estado miembro de la UE, forma parte del Espacio
Schengen pero tiene una situación particular al respecto, puesto que a pesar de
que firmó en su día los Tratados de Schengen, posteriormente rechazó quedar
vinculada por el título V del TFUE introducido por el Tratado de Ámsterdam
(véase protocolo núm. 22), a pesar de que puede optar por participar en las
medidas que se adopten al respecto e incorporarlas a su derecho nacional; de
hecho, la normativa del Espacio Schengen se aplica en Dinamarca en virtud
no del Derecho de la UE, sino de acuerdos internacionales entre la propia UE
y este país.

Entre los Estados que integran el Espacio Schengen –denominado en el TUE

«espacio de libertad, seguridad y justicia»–, pues, se han eliminado todos los
controles sobre las personas en el cruce de sus fronteras interiores. Esta libera-
lización afecta tanto a los nacionales de los mismos Estados que forman parte
de Schengen como a los que no lo son; por lo tanto, los nacionales de terceros
países (que no son ni de la UE ni del área Schengen) pueden circular libremen-
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te dentro de este espacio integrado. Este es el sentido de la expresión «libre

circulación de personas» empleada en el artículo 3.2 TUE, que se refiere a esta
ausencia de controles en las fronteras interiores dentro del espacio de libertad,
seguridad y justicia. Se trata, ciertamente, de una reformulación o ampliación
del concepto inicial de libre circulación de personas, examinado en el apartado
anterior. Así, hay que aclarar que la libre circulación de personas del artículo
3.2 TUE se refiere únicamente al tránsito físico de las personas a través de las
fronteras interiores. En este sentido, hay que distinguirla del derecho a la libre
circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión previsto en los artículos
20.2a y 21 TFUE. Este último derecho, al cual nos hemos referido en el apar-
tado anterior, tiene un ámbito más estricto y un contenido jurídico concreto:
deriva de la ciudadanía de la Unión y está configurado como un derecho a
circular y residir en el territorio de los Estados miembros de la Unión del que
disfrutan solo los nacionales de los Estados miembros de la UE y el EEE y Suiza,
y determinados familiares suyos. Es muy importante remarcar esta distinción
para evitar la confusión de conceptos: la regulación adoptada en el marco del
Espacio Schengen se ciñe a la cuestión del control en frontera y a los requisitos
de acceso al territorio de los Estados que integran este espacio (por ejemplo,
visados) por estancias de hasta 90 días. En ningún caso esta normativa regula
ni afecta al derecho sustantivo que pueda tener (o no) la persona a circular,
residir o trabajar en el territorio de los Estados implicados; esta última cuestión
se tendrá que determinar conforme al régimen de extranjería que sea aplicable
a la persona en cuestión (europeo o estatal, esencialmente).

Precisión

La expresión «libre circulación de personas» puede emplearse en su sentido origina-

rio o primario, hecho que puede llevar a confusión. Así, por ejemplo, el título IV
TFUE lleva la rúbrica de «Libre circulación de personas, servicios y capitales», pero los
derechos de libre circulación que regula son los que configuran el mercado interior
(libre circulación de trabajadores, libre prestación de servicios y derecho de estable-
cimiento), que se atribuyen únicamente a los extranjeros que sean nacionales de un
Estado miembro de la UE. Hay que vincularlos con el derecho de residencia en otro
Estado miembro, cuya regulación está incluida en la Directiva 2004/38/CE.

Hay que diferenciar, pues, el hecho de la supresión de los controles en

las fronteras interiores dentro del Espacio Schengen del derecho sustan-
tivo que pueda ostentar o no la persona a circular y residir dentro de
este espacio, cuestión que vendrá determinada por la normativa de ex-
tranjería correspondiente

Otro dato importante que hay que puntualizar es que, en cuanto a los extran-
jeros no beneficiarios del derecho europeo a la libre circulación, el sistema
normativo adoptado en el marco del Espacio Schengen afecta a su entrada y
permanencia en el territorio de los Estados que integran este espacio cuando se
trate de estancias�de�corta�duración (hasta un máximo de 90 días en un pe-
riodo de seis meses), y sin finalidad de residencia o trabajo. Cuando el extran-
© FUOC • PID_00297522 25 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

jero quiera permanecer en un Estado del área Schengen por un periodo más
largo o para trabajar, entonces tanto su entrada en el territorio estatal como su
permanencia en el mismo necesitarán la correspondiente autorización, que se
regirá y tramitará, en principio, por el derecho interno del país del que se trate.

Distinción entre estancia y residencia

Es habitual en los diferentes ordenamientos distinguir entre estancia, que se concibe

como una permanencia de corta duración, y periodos más largos de permanencia,
que habitualmente se califican entonces como residencia. El plazo de 90 días es el
más corriente a la hora de delimitar entre la primera y la segunda situación. Por
otro lado, desde una perspectiva jurídica se consideró lo más lógico y conveniente
que, si la Unión Europea tenía que establecer los requisitos para la entrada en el
territorio Schengen en los supuestos de estancias de corta duración, asumiera también
la regulación de las condiciones a las que se debe someter esta estancia, por tratarse
de una cuestión difícilmente separable de la entrada y que podría dar lugar a posibles
descoordinaciones e inconsistencias si se sometiera a la legislación estatal.

Por lo tanto, como regla general, para estancias de hasta 90 días en un periodo
de seis meses (en régimen también denominado «de turista»), los requisitos
de entrada y permanencia vendrán fijados por las normas de la UE. Para es-
tancias más allá de 90 días o con un propósito diferente (por ejemplo, para
trabajar por cuenta propia o por cuenta ajena), se aplicará el correspondiente
derecho estatal. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que las autoridades
que aplican una u otra legislación de extranjería son las mismas (consulados,
policía de frontera, oficinas de extranjeros, etc.) y, por lo tanto, serán ellas las
que deberán tener en cuenta una u otra norma a la hora de valorar y exigir los
requisitos para la entrada y la permanencia.

Como principales exponentes de las medidas adoptadas para llevar a cabo los
objetivos del artículo 77 TFUE antes mencionados, en relación con el control
de personas en el cruce de las fronteras exteriores del Espacio Schengen, en-
contramos las normas siguientes:

a) Reglamento (UE) 2018/1806 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14

de noviembre de 2018, por el cual se establece la lista de terceros países cuyos
nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras
exteriores, y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esta
obligación.

Nota

Esta norma sustituye al anteriormente vigente Reglamento (CE) 539/2001 del Consejo,
de 15 de marzo de 2001. Se trata de un listado común, que se actualiza periódicamente,
y que determina los países respecto a los cuales se exigirá visado a sus nacionales para
cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, y los países que quedan exentos
de dicho requisito. Como se ha dicho antes, esta norma afecta solo a las estancias de hasta
90 días, y no es aplicable cuando lo que se pretenda solicitar sea, por ejemplo, un visado
de residencia español, supuesto en el cual habrá que aplicar la LOEx y su Reglamento.

Este Reglamento también se toma como referencia en relación con las personas nacio-
nales de terceros Estados que sean familiares de ciudadanos de la UE (y, por lo tanto,
beneficiarias indirectas del derecho a la libre circulación) a la hora de valorar conforme
© FUOC • PID_00297522 26 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

al Derecho de la UE la exigencia o no de visado, en este caso tanto para la estancia como

para la residencia.

b) Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13

de julio del 2009, por el cual se establece un código comunitario sobre visados
(Código�de�visados). Este Reglamento ha sido modificado por el Reglamento
(UE) 2019/1155, del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, que entró
en vigor el 20 de junio de 2019, por el que se modifica el Reglamento (CE)
810/2019 por el que se establece un código comunitario sobre visados (Código
de visados): conviene tener en cuenta esta actualización en cuanto al refuerzo
de la seguridad de los documentos de identidad de los ciudadanos y de los do-
cumentos de residencia expedidos a ciudadanos de la Unión y a los miembros
de sus familias que ejerzan su derecho a la libre circulación.

Nota

Este texto contiene normas comunes relativas a los procedimientos y las condiciones
para la expedición, por parte de las autoridades de los Estados miembros, de visados de
tránsito aeroportuario y visados de corta duración (para estancias de hasta 90 días en un
periodo de 180). En cuanto a los visados de corta duración (también conocidos como
«visados de turista»), se prevé un modelo de visado uniforme (el denominado «visado
Schengen»), válido en todo el territorio Schengen, y también visados de validez territorial
limitada (para uno o más Estados del Espacio Schengen). Mediante la modificación del
Reglamento 2019/1155 se han introducido nuevos formularios de solicitud de visados
desde el 2 de febrero de 2020.

c) Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de

marzo del 2016, por el cual se establece un código de normas de la Unión para
el cruce de personas por las fronteras (Código�de�fronteras�Schengen).

Nota

Este Reglamento modifica y sustituye el anterior Código de fronteras aprobado por el

Reglamento 562/2006. Incorpora el núcleo de la gestión del control de las fronteras.
Determina cómo se ha de llevar a cabo el cruce de personas por las fronteras exteriores
del Espacio Schengen, y detalla los controles que deben hacer las autoridades estatales a
estos efectos. Dispone también la ausencia de controles en las fronteras interiores de los
países del área Schengen. Prevé, pese a todo, el posible restablecimiento temporal de los
controles en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales (como ha sucedido
en diferentes países europeos en los últimos años, a raíz de la crisis de los refugiados).

Este Reglamento fue modificado por el Reglamento 2017/458, de 15 de marzo del 2017,
por el cual se establece la obligación de los Estados miembros de llevar a cabo inspeccio-
nes sistemáticas en las fronteras exteriores a todas las personas, incluidas también las be-
neficiarias del derecho europeo a la libre circulación (que hasta entonces estaban someti-
das solo a inspecciones mínimas). Estas inspecciones suponen la verificación sistemática
de los documentos de viaje y la consulta de las bases de datos (SIS, Interpol, bases de
datos nacionales) en la entrada y en la salida, para garantizar que la persona no oculta
su verdadera identidad y no constituye una amenaza para la seguridad interior o para el
orden público de los Estados miembros. Este refuerzo de los controles en las fronteras ex-
teriores tiene su origen en la amenaza terrorista y se plantea como una medida necesaria
para poder seguir manteniendo la supresión de los controles en las fronteras interiores.

d) También es necesario mencionar las importantes estructuras de coopera-

ción creadas para la gestión del control de fronteras, como las distintas bases
de datos de intercambio de información en red entre los Estados del Espacio
Schengen, entre las cuales destaca el sistema�de�información�Schengen�de
segunda�generación�(SIS�II), con datos personales que las autoridades esta-
tales introducen a efectos de seguridad en el control de entrada en frontera
y también para la cooperación policial y judicial; el sistema�de�información
© FUOC • PID_00297522 27 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

de�visados�(VIS), que contiene datos personales a efectos de la expedición de

visados; y Eurodac, la base de datos de impresiones dactilares. También las
medidas de cooperación operativa, como la creación de la Agencia�Europea
de�la�Guardia�de�Fronteras�y�Costas (FRONTEX). En el año 2019 se crea el
nuevo Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas (FRONTEX),
el Reglamento (UE) 2019/1896 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13
de noviembre de 2019, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por
el que se derogan los Reglamentos (UE) 1052/2013 y (UE) 2016/1624.

El sistema�SIS también se reforma en 2023 con nuevas descripciones, datos Nota

actualizados y funcionalidades mejoradas.
Se puede consultar más infor-
mación en la página web de
e)�ETIAS. Se trata del Sistema�Europeo�de�Información�y�Autorización�de la Comisión Europea: https://
[Link]/po-
Viajes�(SEIAV) –más conocido por sus siglas en inglés, ETIAS–, que establece licies/schengen-borders-and-
visa/schengen-informa-
requisitos de tramitación electrónica que en un futuro próximo se exigirán tion-system_es
para acceder al Espacio Schengen a los nacionales de terceros países exentos
de la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados
miembros, para estancias cortas de noventa días. Se define mediante el Regla-
mento (UE) 2018/1240 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de sep-
tiembre de 2018, por el que se establece un Sistema Europeo de Información y
Autorización de Viajes (SEIAV) y por el que se modifican los Reglamentos (UE)
1077/2011, (UE) 515/2014, (UE) 2016/399, (UE) 1624/2016 y (UE) 2226/2017.
Su finalidad es evaluar si la presencia de dichos nacionales de terceros Estados
en el territorio de los Estados miembros supone un riesgo de inmigración ile-
gal o un riesgo elevado de epidemia. A tal efecto se establece una autorización
de viaje y las condiciones y procedimientos para expedirla o denegarla. Su im-
plantación, que se demoró a causa de la COVID-19, se previó, en principio,
para finales de 2023 o principios de 2024, con un periodo transitorio de seis
meses.

A partir del año 2024, el sistema ETIAS se aplicará a ciudadanos norteameri-

canos que deseen viajar a los países de la Unión Europea.

Por otro lado, hay que destacar que la libre circulación de personas que se ga- Nota
rantiza dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia no se configura en
Sobre el artículo 72 TFUE y la
términos incondicionales. El propio TFUE dice en su artículo 72 que lo pre- libre circulación de personas,
visto en el título V TFUE se ha de entender sin perjuicio del ejercicio de las véanse las STJUE de 19 de julio
del 2012, C-278/12 PPU, Adil,
responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mante- y de 21 de junio del 2017,
C-9/16, A.
nimiento�del�orden�público y a la salvaguardia�de�la�seguridad�interior. Se
trata, sin duda, de conceptos jurídicos indeterminados que otorgan un margen
de maniobra a los Estados miembros. Ahora bien, el TJUE ha declarado que
hay que interpretar restrictivamente aquellas excepciones que puedan supo-
ner, en la práctica, un efecto equivalente a las inspecciones fronterizas.

3)�La�regulación�de�la�inmigración�proveniente�de�terceros�países
© FUOC • PID_00297522 28 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

A pesar de que inicialmente la CEE no tenía atribuida ninguna competencia

para regular la extranjería «no comunitaria», los acuerdos de Schengen –que,
recordemos, eran ajenos a la CEE– fueron la semilla que generó una base pro-
picia para que se diera una cooperación entre los Estados miembros en este
ámbito. De manera progresiva, las cuestiones de extranjería referidas a los na-
cionales de los terceros países (condiciones para su acceso y su permanencia
en el territorio de los Estados miembros, para su acceso al empleo, la reagrupa-
ción familiar, el asilo, etc.) se fueron incluyendo como materias que podían ser
objeto de un tratamiento común, primero en un ámbito intergubernamental
con el TUE de 1992, y después ya asumido como política propia de la Comu-
nidad Europea primero (Tratado de Ámsterdam de 1997) y de la Unión Euro-
pea después (Tratado de Lisboa del 2007).

Así, el artículo 79 TFUE establece que la Unión desarrollará una política común Nota
de inmigración destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz
En relación con la política co-
de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros paí- mún de inmigración, véase el
ses que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención artículo 79 TFUE.

de la inmigración ilegal y del tráfico de seres humanos y una lucha reforzada

contra ambos.

A estos efectos, conforme al artículo 79.2, el Parlamento Europeo y el Consejo

podrán adoptar medidas en una serie de ámbitos que, como se puede observar,
son los propios del derecho de extranjería:

• Condiciones de entrada.
• Condiciones de residencia.
• Normas relativas a la expedición de visados y permisos de larga duración,
incluido el de reagrupación familiar.
• Definición de los derechos de los nacionales de terceros países que residan
legalmente en un Estado miembro.
• Inmigración y residencia ilegales, incluida la expulsión y la repatriación.
• Lucha contra el tráfico de seres humanos.

Por lo tanto, las posibles medidas para adoptar alcanzan tanto a la inmigración
regular como la irregular.

Normas de Derecho derivado sobre inmigración

En aplicación de la política común de inmigración, se han adoptado numerosas nor-

mas de Derecho derivado relativas a los nacionales de terceros países. Es probable
también que el ámbito regulado desde la UE se vaya ensanchando en el futuro, re-
duciendo en consecuencia la capacidad normativa de los Estados miembros en las
correspondientes materias afectadas.

Destacamos, de las normas aprobadas hasta ahora, las que regulan los siguientes ám-
bitos:

• Reconocimiento mutuo de decisiones de expulsión (Directiva 2001/40/CE), trans-

puesta al ordenamiento jurídico español por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de no-
viembre, BOE núm. 279, de 21 de noviembre de 2003.
© FUOC • PID_00297522 29 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

• Establecimiento de un modelo uniforme de permiso de residencia (Reglamento

CE núm. 1030/2002).

• Reagrupación familiar (Directiva 2003/86/CE). Se transpone por Ley 12/2009, de

30 de octubre.

• Residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE).

• Expedición de un permiso de residencia a víctimas del tráfico de seres humanos o

de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades
(Directiva 2004/81/CE).

• Retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva

2008/115/CE).

• Trabajadores altamente cualificados [Directiva (UE) 2021/1883 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2021, relativa a las condiciones de
entrada y residencia de nacionales de terceros países con fines de empleo de alta
cualificación y por el que se deroga la Directiva 2009/50/CE del Consejo, cuyo
artículo 31 establece como fecha límite para la transposición el 18 de noviembre
de 2023. Transpuesta parcialmente en el ordenamiento jurídico español en la Ley
11/2023, de 8 de mayo].

• Sanciones y medidas aplicables a quienes contraten extranjeros en situación irre-

gular (Directiva 2009/52/CE).

• Solicitud de un permiso único de residencia y trabajo y derechos de los trabaja-

dores legalmente residentes (Directiva 2011/98/UE).

• Trabajadores de temporada (Directiva 2014/36/UE).

• Admisión a efectos de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas

de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair (Directiva
2016/801/UE).

La mayoría de los actos legislativos adoptados en aplicación de esta política

han sido Directivas, lo que permite una mayor flexibilidad, así como una ma-
yor adaptación a los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados miem-
bros en una materia que es objeto de competencia compartida con la UE. En
consecuencia, los Estados miembros tienen la obligación de efectuar la trans-
posición en su derecho interno, dentro del plazo establecido en la propia Di-
rectiva. En el Estado español, la transposición de las Directivas se ha efectuado
por norma general mediante la correspondiente modificación de la normati-
va interna de extranjería, es decir, de la LO 4/2000 y de su Reglamento. Esto
nos lleva, por lo tanto, a concluir que una parte significativa de la normativa
interna española también es de origen europeo, en la medida en que deriva de
la transposición de Directivas adoptadas por las instituciones de la UE.

Este hecho, aparentemente paradójico pero que responde al particular régi-

men de atribución de competencias entre la UE y sus Estados miembros, nos
lleva a la no siempre fácil cuestión de la delimitación de las relaciones entre
el Derecho de la UE y los derechos nacionales. En relación con esto, también
deja abierta la puerta, en el caso de una hipotética transposición incorrecta (o
incluso de falta de transposición en el plazo establecido), a la aplicación de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el efecto directo de las Directivas
y la responsabilidad del Estado derivada del incumplimiento del Derecho de
la UE.
© FUOC • PID_00297522 30 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Relaciones entre el Derecho de la UE y los derechos nacionales de los

Estados miembros

Para entender la articulación de las relaciones entre los dos marcos legales, hay que
partir del principio de primacía y de efecto�directo del Derecho de la UE, objeto de
una antigua y consolidada jurisprudencia del TJUE. El efecto directo de las Directi-
vas, sin embargo, opera de forma limitada y condicionada. Hay que tener en cuenta,
también, el principio de interpretación�conforme�al�Derecho�de�la�UE y el de res-
ponsabilidad�del�Estado por los daños causados por la vulneración del Derecho de
la UE. Asimismo, en la actuación y el ejercicio de las competencias actúan los princi-
pios de cooperación�leal (art. 4 TFUE), y los de subsidiariedad y proporcionalidad
(art. 4 TFUE). Y en cuanto al ámbito específico de extranjería, se establece el princi-
pio de solidaridad y de reparto�equitativo�de�la�responsabilidad entre los Estados
miembros, también en el aspecto financiero (art. 80 TFUE).

Sobre las relaciones entre el Derecho de la UE y los derechos nacionales, véanse las
STJCE siguientes:

• 15 julio de 1964, as. 6/64, COSTA-ENEL.

• 9 de marzo de 1978, as. 106/77, Simmenthal.
• 9 noviembre de 1991, as. 6 y 9/90, Francovich y Bonifaci.

Más recientemente, y referidas concretamente al ámbito de la extranjería, véanse las

STJUE:

• 22 junio del 2010, as. 188 y 189/2010, Melki y Abdeli.

• 28 abril del 2011, as. C-61/11 PPU, El Dridi.
• 10 abril del 2012, as. C-83/12 PPU, Minh Khoa Vo.
• 14 junio del 2012, as. C-606/10, ANAFE.

En el ámbito español, una buena muestra la constituye la STS (sala de lo contencio-

so-administrativo, sección especial), de 10 de febrero del 2015 (ROJ STS 807/2015),
en particular el Fundamento de Derecho Tercero.

En general, y en relación con cualquier ámbito regulado por el derecho de la Nota

Unión Europea (ciudadanía europea, derechos de libre circulación y residen-
Hay que tener en cuenta que
cia, control de fronteras, política de inmigración común, etc.), hay que tener en este ámbito juega también
muy en cuenta la jurisprudencia�del�Tribunal�de�Justicia�de�la�Unión�Euro- la cláusula de salvaguardia del
artículo 72 TFUE, en relación
pea. A pesar de que la aplicación de las normas europeas corresponde de for- con el orden público y la segu-
ridad interior, antes menciona-
ma ordinaria a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, el TJUE da.
tiene atribuida (entre otras) la potestad de pronunciarse con carácter prejudi-
cial sobre la interpretación de los Tratados y sobre la validez e interpretación
de los actos adoptados por las instituciones u otros órganos de la Unión Euro-
pea. Este mecanismo, junto con el recurso por incumplimiento dirigido con-
tra uno o más Estados miembros, constituye una vía capital para el desarrollo
del derecho de la Unión, también en el ámbito de la extranjería. A través de
sus sentencias, de obligatorio cumplimiento, el TJUE se ha pronunciado sobre
la compatibilidad con el derecho de la Unión de determinadas disposiciones
normativas o actos de las autoridades de los Estados miembros. Por eso, es
imprescindible la consulta de su jurisprudencia para lograr un conocimiento
completo del Derecho de la UE en esta materia.

1.2.3. El derecho interno español

A pesar del papel capital que desarrolla la UE en el ámbito de las normas de

extranjería, como hemos visto, el Estado sigue siendo el principal regulador en
la materia. Las fuentes de origen estatal son todavía las más importantes desde
© FUOC • PID_00297522 31 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

un punto de vista tanto cuantitativo como cualitativo, puesto que las compe-
tencias que conservan los Estados miembros son muy extensas. Por otro lado,
y como antes hemos mencionado, son las autoridades administrativas estata-
les las que aplican las normas de extranjería, sea cual sea su origen. Por eso, en
este ámbito, junto a los textos legales cobra una singular relevancia la práctica
administrativa, que a menudo se concreta en diferentes regulaciones de dis-
tinta naturaleza (órdenes ministeriales, instrucciones, circulares, etc.) que de-
ben tenerse necesariamente en cuenta para lograr un conocimiento completo
de la realidad de este sector del ordenamiento jurídico.

Las normas de origen interno que regulan la situación jurídica de los extran-
jeros en España están constituidas por fuentes de diferente naturaleza jurídica
y rango normativo. Podemos destacar las siguientes:

1)�La�Constitución�española�de�1978

Es la norma situada jerárquicamente en lo alto del sistema jurídico español.

Las previsiones constitucionales que afectan al derecho de extranjería son de
dos clases.

a) En primer lugar, la de carácter competencial. El artículo 149.1.2 de la Cons- Nota

titución (CE) establece la competencia exclusiva del Estado en materia de «na-
Sobre la distribución de com-
cionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo». Confor- petencias entre el Estado y las
me a esta disposición, parecería, por lo tanto, que solo el Estado puede dictar CC. AA., véanse los artículos
148 a 150 CE.
normas que afecten a la situación y a los derechos de los extranjeros, y que
se excluye, pues, la capacidad normativa de las comunidades autónomas (CC.
AA.) en este ámbito. Como veremos a continuación, sin embargo, también
existe regulación autonómica sobre determinados aspectos directamente rela-
cionados con la extranjería.

b) En segundo lugar, la relativa a los derechos fundamentales. El título I de la

Constitución («De los derechos y deberes fundamentales») contiene el catálo-
go de derechos y libertades que se reconocen a las personas, que, conforme al
artículo 10.2 CE, tienen que ser interpretados de acuerdo con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los otros acuerdos internacionales sus-
critos en esta materia por el Estado español. En cuanto a los extranjeros, sin
embargo, el artículo 13.1 establece que «Los extranjeros gozarán en España
de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que
establezcan los Tratados y la ley». Basándonos en esta previsión, ya podemos
avanzar que no todos los derechos y libertades contenidos en la Constitución
se reconocen por igual a los españoles y a los extranjeros. El reconocimiento de
determinados derechos puede estar sometido a condiciones cuando se refiere
a ciudadanos extranjeros. La determinación de cuáles sean estas condiciones
corresponde a la ley (esencialmente, se contienen en la Ley Orgánica 4/2000).
Pese a todo, en este punto se debe destacar el importantísimo papel del Tri-
bunal Constitucional, que con su jurisprudencia ha perfilado y modulado el
© FUOC • PID_00297522 32 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

alcance de las condiciones que pueden ser impuestas por el legislador, cons-
truyendo una doctrina que deviene un límite para este último y un parámetro
imprescindible para interpretar y valorar las previsiones legales.

2)�Los�estatutos�de�autonomía

Como ya se ha avanzado, a pesar de la atribución de competencia exclusiva a

favor del Estado efectuada por el artículo 149.1.2 CE, posteriormente algunas
comunidades autónomas asumieron determinadas competencias en sus esta-
tutos de autonomía, amparándose en la previsión del artículo 148.1.20, que
permite a las CC. AA. asumir competencias en materia de asistencia social, así
como en el artículo 149.1.7, que prevé la competencia exclusiva del Estado en
materia de legislación laboral, «sin perjuicio de su ejecución por los órganos
de las comunidades autónomas».

Según lo anterior, por ejemplo, la Generalitat de Cataluña ostenta conforme

al artículo 138 del Estatuto de autonomía (reformado por la LO 6/2006, de
19 de julio) varias competencias en materia de inmigración. Con posteriori-
dad a Cataluña, otras comunidades autónomas han reformado sus estatutos
de autonomía asumiendo competencias en este ámbito, como es el caso de
Andalucía, Aragón, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura y
las Islas Baleares.

Nota
Competencias en materia de inmigración de la Generalitat de Cataluña
Sobre las competencias de la
Conforme al artículo 138 EAC, se trata esencialmente de: Generalitat de Cataluña en
materia de inmigración, véase
1) Políticas de acogida e integración: competencia exclusiva sobre la primera acogida el artículo 138 del Estatuto de
(que incluye las actuaciones sociosanitarias y de orientación), la política de integra- autonomía de Cataluña.
ción de las personas inmigradas (social, económica, medidas de participación social),
promoción e integración de las personas retornadas.

En ejercicio de estas competencias, el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 10/2010,

del 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las retornadas a Cataluña
(DOGC núm. 5629 de 14/05/2010).

2) Competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo a los extranjeros

cuya relación laboral se cumpla en Cataluña, ejercida esta en coordinación con el
Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros. Esta competencia incluye
la tramitación y la resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta
propia o ajena, la tramitación y la resolución de los recursos presentados en estos
expedientes, así como la aplicación del régimen de inspección y sanción.

3) Participación en las decisiones del Estado sobre inmigración que tengan una tras-
cendencia especial para Cataluña, en particular, la participación preceptiva previa en
la determinación del contingente de trabajadores extranjeros.

3)�El�régimen�general�de�extranjería:�la�Ley�Orgánica�4/2000�y�su�Regla-
mento

En el año 2000 se aprobó la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades

de los extranjeros en España y su integración social (LOEx, a menudo deno-
minada «Ley de extranjería»), en sustitución de la anterior legislación, vigente
© FUOC • PID_00297522 33 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

desde el año 1985. La LOEx ha sido objeto de numerosas modificaciones des-

de entonces. De hecho, la primera, muy importante, se produjo ya el mismo
año en que se aprobó, en virtud de la LO 8/2000; también son destacables
las reformas que han tenido lugar a raíz de la LO 14/2003 y de la LO 2/2009;
aparte de estas, ha sufrido también otras modificaciones menores a lo largo
de su vigencia. Esto ha sido fruto del cambio de las circunstancias políticas y
de su incidencia sobre un ámbito tan sensible como el de la extranjería, pero
también de la necesidad de incorporar a la legislación española el contenido
de varias Directivas aprobadas por la UE. Algunos de los preceptos de la LOEx
también han sido objeto de recurso de inconstitucionalidad, y el TC se ha
pronunciado en varias ocasiones declarando su inconstitucionalidad o rectifi-
cando su redacción y/o su interpretación (STC 17/2013, SSTC 259 a 265/2007,
y STC 236/2007); en algún otro caso, ha sido la jurisdicción ordinaria la que
ha decretado la inaplicación de alguno de sus preceptos, por incompatibilidad
con el Derecho de la UE (así, la STS 3.ª, sección especial, de 10 de febrero del
2015, ROJ STS 807/2015, en relación con la transposición incorrecta de la Di-
rectiva de retorno y el art. 62bis.1i LOEx).

La azarosa trayectoria de la LOEx también se reproduce en relación con su

Reglamento de desarrollo. La LO 4/2000 ha tenido tres Reglamentos desde
su entrada en vigor: los dos primeros, aprobados respectivamente por los RD
864/2001 y RD 2393/2004, y el actual, aprobado por el RD 557/2011. Este
último también ha sido objeto de algunas modificaciones, y algunos de sus
preceptos también han sido impugnados ante la jurisdicción ordinaria, que
en ocasiones los ha anulado (véanse STS 3.ª, sección 3.ª, de 11 de junio del
2013, ROJ STS 3366/2013, y STS 3.ª, sección 3.ª, de 12 marzo del 2013, ROJ
STS 988/2013). La última reforma realizada del Reglamento de la LOEx se hace
en el año 2022, mediante Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que
se modifica el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los
extranjeros y su integración social, tras su reforma por LO 2/2009, aprobado
por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (BOE núm. 179, de 27 de julio
de 2022). Este Real Decreto, como se explicará en este módulo y en el módu-
lo «Derecho de extranjería (II): autorizaciones y sanciones», afecta a diversas
cuestiones importantes en materia de concesión de diferentes regímenes de
residencia y estancias en territorio español para ciudadanos de terceros Esta-
dos. En particular, en relación con los nacionales españoles (en tanto, ciuda-
danos de la UE), y sin perjuicio de su estudio en detalle en el módulo «Dere-
cho de extranjería (II): autorizaciones y sanciones», hay que tener en cuenta
particularmente la nueva redacción del artículo 124.3 del RLOEx, que en sus
apartados a y b contempla la autorización de residencia por razones de arraigo
familiar para determinados miembros de la familia de una persona de nacio-
nalidad española.
© FUOC • PID_00297522 34 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

La LOEx y su Reglamento constituyen el núcleo de la regulación española

en materia de extranjería. Son las normas que contienen el régimen general
de extranjería y que, como veremos, son las aplicables en relación con los
extranjeros que no sean beneficiarios del régimen privilegiado de Derecho de
la UE ni de ningún otro régimen específico.

4)�El�régimen�de�los�ciudadanos�europeos:�el�Real�Decreto�240/2007

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y

residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Eu-
ropea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,
contiene las normas de extranjería aplicables a los beneficiarios del derecho de
libre circulación y residencia previsto en el derecho de la Unión Europea. Los
beneficiarios directos de este régimen, como hemos visto, son los ciudadanos
de la Unión Europea (nacionales de un Estado miembro de la UE), los nacio-
nales de otros Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Eu-
ropeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein) y los nacionales de Suiza (en virtud
de acuerdos internacionales firmados entre este país y la UE). Los beneficiarios
indirectos son determinados familiares de las personas antes mencionadas. En
el apartado «Régimen especial de los ciudadanos de la Unión Europea», estu-
diaremos con detalle este régimen de extranjería, que constituye la excepción
más importante al régimen general previsto en la LOEx (a pesar de que esta se
podrá aplicar en lo que resulte más favorable).

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que el RD 240/2007, pese a ser formal-
mente una norma de origen interno español, tiene su fundamento directo en
el derecho de la Unión Europea, puesto que es la vía por la cual se llevó a cabo
la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2004/38/CE relativa
al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, antes
mencionada. Sin embargo, en tanto que es una medida estatal de aplicación
del Derecho de la UE, el RD 240/2007 permanece sujeto al principio de prima-
cía de aquel, de forma que no sería admisible que estableciese disposiciones
incompatibles con la Directiva transpuesta.

Ejemplo
Ved también
Precisamente, una clara muestra de las particulares –y a menudo complejas– relaciones
entre el Derecho de la UE y los derechos nacionales de los Estados miembros se puso En relación con el régimen de
de relieve en relación con este RD 240/2007: la sala tercera del Tribunal Supremo, en su extranjería aplicable a los ciu-
dadanos de la UE y sus fami-
sentencia de 1 de junio del 2010 (ROJ STS 4259/2010), declaró la nulidad de determinados
liares, véase el apartado «Régi-
incisos de los artículos 2, 3, 4, 9 y 18 y de la disposición final 3.ª del RD 240/2007 en men especial de los ciudada-
su redacción original, al ser una transposición limitativa de derechos que constituía una nos de la Unión Europea» de
interpretación restrictiva de la Directiva 38/2004/CEE y, por lo tanto, incompatible con este módulo.
la misma. La nulidad de los preceptos del RD 240/2007 fue declarada por el TS en virtud
de los principios de primacía y efecto directo del derecho comunitario.

5)�El�régimen�de�emprendedores�y�de�los�teletrabajadores:�la�Ley�14/2013
y�la�Ley�28/2022
© FUOC • PID_00297522 35 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Con la voluntad de favorecer y promover la actividad emprendedora, la inves- Ved también

tigación, el desarrollo tecnológico, la inversión y la internacionalización em-
Véase el apartado «Emprende-
presarial, se aprobó la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los em- dores e inversores» del módu-
prendedores y a su internacionalización. El título V de esta Ley («Internacio- lo «Derecho de extranjería (II):
autorizaciones y sanciones».
nalización de la economía española»), en su sección 2.ª («Movilidad interna-
cional»), contiene en sí mismo todo un régimen específico de extranjería, diri-
gido a inversores, emprendedores, profesionales altamente cualificados, inves- Nómadas digitales
o teletrabajadores
tigadores y trabajadores que efectúen movimientos intraempresariales dentro internacionales
de la misma empresa o grupo de empresas. También se aplica a determinados
Como novedad destacable de
familiares de las anteriores personas. En virtud de este régimen –como se de- la reforma del año 2022, apro-
bada por la Ley 28/2022, se
clara en el preámbulo de la Ley–, se facilita y agiliza la concesión de visados y integran unos nuevos visados
autorizaciones de residencia, con el fin de atraer inversión y talento a España. denominados los visados de
los nómadas digitales. Están
En este sentido, se instaura un procedimiento de solicitud diferenciado ante pensados para trabajadores ex-
tranjeros que ejercen su activi-
una única autoridad, mucho más ágil y rápido que el previsto en la LOEx. dad en remoto a través de in-
Cuando se trate de un supuesto que entre dentro de las previsiones de la Ley ternet, a los que se facilita la
tramitación del visado y el es-
14/2013, no se aplicarán las disposiciones correspondientes de la LOEx. El ré- tablecimiento de su residencia
en España. Para las condicio-
gimen de emprendedores no se aplica a los ciudadanos de la Unión Europea nes relativas a los requisitos de
las autorizaciones de residencia
ni a los extranjeros (por ejemplo, nacionales de terceros países que sean fami- de los nómadas digitales, véa-
liares de los anteriores) que sean beneficiarios de los derechos de libre circula- se la GES 3.

ción y residencia. En el año 2022, se aprueba la Ley 28/2022, de 21 de diciem-

bre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (start ups), BOE
núm. 306, de 22 de diciembre de 2022, que fomenta la internacionalización
de la tecnología y el crecimiento mediante start ups. Esta ley también preve
la entrada de teletrabajadores con un régimen más favorable en España. Y se
relaciona con la Ley 14/2013, modificando el procedimiento y la definición
de actividad emprendedora del Capítulo III, de la Sección 2º de la Ley 14/2013
para flexibilizar el procedimiento de la tramitación de autorizaciones de resi-
dencia para este colectivo.

Inmigración de interés económico

El régimen de extranjería previsto en la Ley 14/2013 y la Ley 28/2022 de teletraba-

jadores internacionales es un régimen ciertamente privilegiado, que se justifica en
el interés económico que tiene para el Estado español la particular inmigración que
pretende atraer. Se trataría de la regulación de una inmigración cualificada que no
centra su enfoque –como la prevista en la LOEx– en la situación del mercado laboral,
sino en el crecimiento económico, la competitividad y la inversión. Por ejemplo, los
artículos 63 a 67 prevén el a veces denominado golden visa, un visado de residencia
para los extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español para
hacer una inversión significativa de capital. A su vez, el artículo 70.1 de la Ley define
la actividad emprendedora como «aquella que sea de carácter innovador con especial
interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable emi-
tido por la Oficina Económica y Comercial del ámbito de demarcación geográfica o
por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones». En desarrollo de
la Directiva (UE) 2016/801, también prevé la autorización de residencia a estudian-
tes para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial (disposi-
ción adicional decimoséptima) o para prácticas (disposición adicional decimoctava).
La Ley 14/2013 pretende instaurar, por lo tanto, un marco normativo que funcione
como un elemento de competitividad para el Estado español, en paralelo con otras
iniciativas similares de los países de su entorno. Cabe mencionar que en el año 2022,
se solicita por el Parlamento Europeo a los Estados miembros la eliminación de esta
golden visa. Únicamente, Portugal, Irlanda, Grecia y Malta han eliminado el trámite
de adquisición de golden visa, de forma reciente. Las razones principales dadas por el
Parlamento Europeo son fundamentadas en la prevención de la lucha contra el frau-
de fiscal y para evitar el fomento de la especulación inmobiliaria. Por el momento,
© FUOC • PID_00297522 36 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

este trámite para adquirir la residencia por inversión económica sigue presente en
España. Pero hay que tener en cuenta su posible eliminación o el endurecimiento de
los requisitos en España, ya que se han estado planteando ambas medidas desde el
año 2022 en el Congreso por algunos grupos políticos. En lo no previsto en esta ley,
en relación con la movilidad internacional, será de aplicación la LOEx (disposición
final decimotercera).

6)�Régimen�de�los�solicitantes�de�asilo�y�otras�formas�de�protección�inter-
nacional

Como hemos visto, el fundamento del derecho de asilo y de otras formas de

protección internacional del individuo se encuentra en el derecho internacio-
nal público, donde ha sido positivizado en una serie de Tratados internaciona-
les (sobre derechos humanos o bien específicos sobre asilo y refugio). En nues-
tro caso, también se ha de tener presente la regulación que la UE ha dictado en
ejercicio de sus competencias, previstas, como sabemos, en el título V del TFUE
(véase el artículo 78 TFUE). Junto con todo esto, sin embargo, también se debe
hacer referencia a las normas de origen interno español en materia de asilo y
protección internacional. Fundamentalmente, se trata de la Ley 12/2009, de
30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria,
que desarrolla el derecho de asilo contemplado en el artículo 33.4 CE y que
transpone varias Directivas europeas sobre la materia. Esta ley es complemen-
tada por dos Reglamentos que, a pesar de referirse a la legislación anterior (Ley
5/1984), serían aplicables en la medida en que no resulten incompatibles con
la Ley 12/2009: el relativo al derecho de asilo, aprobado por el Real Decreto
203/1995, de 10 de febrero, y el referente al régimen de protección temporal
en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real De-
creto 1325/2003, de 24 de octubre. Relacionado también –a pesar de que no
necesariamente ni en todos los supuestos– con la figura del derecho de asilo,
hay que mencionar el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, por el cual se
aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida. La guerra
entre Ucrania y Rusia ha propiciado algunas novedades y reformas legislativas
en el ámbito del Derecho derivado de la UE que han afectado al Derecho in-
terno español y al de los Estados miembros en esta materia:

• En primer lugar, la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo, de 4 Nota

de marzo de 2022, por la que se constata la existencia de una afluencia ma-
La legislación relativa al dere-
siva de personas desplazadas de Ucrania, estableció los mecanismos «co- cho de asilo constituye en sí
munes» (no iguales) necesarios que las autoridades de los Estados miem- misma un régimen particular
de extranjería con característi-
bros deben tener en cuenta para activar la protección de la Directiva de cas propias.

protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas

(DOUE L 71, de 4 de marzo de 2022).

• En segundo lugar, la Orden PCM/169/2022, de 29 de marzo, emitida por la

Comisión de extranjería española, por el que se desarrolla el procedimien-
to para el reconocimiento de la protección temporal a personas afectadas
por el conflicto de Ucrania (BOE núm. 59, de 10 de marzo de 2022).
© FUOC • PID_00297522 37 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

• En tercer lugar, se aprueba el Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por

el que se aprueba el Reglamento en el que se regulan las condiciones para
el sistema de acogida en materia de protección internacional (BOE núm.
76, de 30 de marzo de 2022).

• De otro lado, también la Ley 12/2009 se ha visto reformada en sus artículos

3 y 31.1 por la Disposición final 10 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para
la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los
derechos de las personas LGTBI (BOE núm. 51, de 1 de marzo de 2023) y
la Disposición final 7 del Real Decreto-Ley 10/2022, de 13 de mayo, por el
que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes
de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado
mayorista (BOE núm. 115, de 14 de mayo de 2022).

7)�Fuentes�complementarias

Finalmente, además de los textos legales positivos vigentes en el ordenamien-

to español, y como parámetros complementarios que ilustran la aplicación
e interpretación de las normas, resulta esencial el conocimiento de la prácti-
ca administrativa española –capital en el ámbito del derecho de extranjería–,
así como la jurisprudencia emanada de los órganos jurisdiccionales españoles,
que opera en muchos casos como necesario contrapeso del anterior.

1.3. Delimitación de los diferentes regímenes de extranjería

La LOEx, como se desprende de su título y también de su artículo 1, se aplica a

los «extranjeros», es decir, a aquellas personas que no ostentan la nacionalidad
española. Ahora bien, no todos los extranjeros son contemplados de la misma
forma por el ordenamiento español, sino que se establecen distinciones entre
ellos a partir de diferentes criterios (su nacionalidad, el motivo de su presencia
en España, etc.) y, en consecuencia, no todos están sometidos a las mismas
normas.

Así, en el ordenamiento español coexisten varios regímenes de extranjería: el

general, previsto en la LO 4/2000 y en su Reglamento, y otros total o parcial-
mente diferenciados que encuentran su fundamento y su fuente reguladora
en normas de distinto origen. En relación con un supuesto de hecho concre-
to, para determinar cuál es el régimen de extranjería aplicable, se debe haber
delimitado previamente el ámbito de aplicación personal y material del men-
cionado régimen.

Para llevar a cabo esta operación, es necesario tener en cuenta varios paráme-
tros que, fundamentalmente, se podrían reducir a tres: nacionalidad del sujeto
extranjero, relaciones de parentesco del sujeto con otras personas (españolas o
extranjeras) que se encuentran en España y propósito por el cual el extranjero
pretende acceder o permanecer en territorio español.
© FUOC • PID_00297522 38 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Tres son los parámetros básicos para determinar el régimen de extran-

jería aplicable a un sujeto:

• Su nacionalidad.
• Sus relaciones de parentesco con otras personas (españolas o extran-
jeras) que se encuentren o quieran acceder a territorio español.
• Los motivos por los cuales pretende entrar o permanecer en España.

En el presente apartado, delimitaremos brevemente los diferentes regímenes

de extranjería existentes en el ordenamiento español, sin perjuicio de profun-
dizar en algunos de ellos más adelante en este o en otro módulo de la asigna-
tura. En este sentido, podemos tomar como punto de partida los artículos 1
y 2 de la LOEx, que tienen por objeto delimitar el ámbito de aplicación de la
Ley, así como otros que también contienen referencias a esta cuestión. A estos
efectos, se transcribe el texto de los artículos mencionados:

«Artículo�1.�Delimitación�del�ámbito.

1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente ley, a los que

carezcan de la nacionalidad española.

2. Lo dispuesto en esta ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en

leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea
de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles
de aplicación la presente ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.

Artículo�2.�Exclusión�del�ámbito�de�la�ley.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:

a) Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así co-
mo los demás miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las
oficinas consulares y sus familiares que, en virtud de las normas del derecho internacio-
nal, estén exentos de las obligaciones relativas a su inscripción como extranjeros y a la
obtención del permiso de residencia.

b) Los representantes, delegados y demás miembros de las misiones permanentes o de las

delegaciones ante los organismos intergubernamentales con sede en España o en confe-
rencias internacionales que se celebren en España, así como sus familiares.

c) Los funcionarios destinados en organizaciones internacionales o intergubernamenta-

les con sede en España, así como sus familiares, a quienes los Tratados en los que sea
parte España eximan de las obligaciones mencionadas en el párrafo a) de este artículo.»

A los anteriores artículos, podríamos añadir el apartado tercero del artículo 25

de la LOEx, disposición que regula los requisitos para la entrada en territorio
español:

«Artículo�25.�Requisitos�para�la�entrada�en�territorio�español.

[…] 3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros

que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya
concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.»
© FUOC • PID_00297522 39 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Así como, en el mismo sentido, el apartado tercero del artículo 34 LOEx:

«Artículo�34.�Residencia�de�apátridas,�indocumentados�y�refugiados.

[…] 3. La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconoci-

miento de la condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en
España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de
la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, y su normativa
de desarrollo. Dicha condición supondrá su no devolución ni expulsión en los términos
del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra
el 28 de julio de 1951.»

En último lugar, hay que tener en cuenta también el artículo 61 de la Ley

14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacio-
nalización:

«Artículo�61.�Entrada�y�permanencia�en�España�por�razones�de�interés�económico.

1. Los extranjeros que se propongan entrar o residir, o que ya residan, en España verán
facilitada su entrada y permanencia en territorio español por razones de interés econó-
mico de acuerdo con lo establecido en esta sección, en aquellos supuestos en los que
acrediten ser:

a) Inversores.

b) Emprendedores.

c) Profesionales altamente cualificados.

d) Investigadores.

e) Trabajadores que efectúen movimientos intraempresariales.

f) Teletrabajadores de carácter internacional.

2. Lo dispuesto en esta sección no será de aplicación a los ciudadanos de la Unión Europea

y a aquellos extranjeros que disfruten de derechos de libre circulación equivalentes a los
de los ciudadanos de la Unión con base en acuerdos entre la Unión Europea y los Estados
miembros, por una parte, y terceros países, por otra.»

De la lectura de las anteriores normas, ya podemos deducir que, junto con el

régimen general contenido en la misma LOEx, coexisten otras posibles situa-
ciones en las cuales habrá que aplicar una normativa diferente, sin perjuicio
de que en algunos casos la regulación general pueda operar con carácter suple-
torio. Algunas de estas situaciones objeto de régimen específico se formulan
como exclusiones del ámbito de aplicación de la LOEx, ya sea personal (art.
1.3) o material (art. 2). Existen otras exclusiones implícitas o excepciones en
el ámbito de aplicación de la LOEx, que habrá que deducir a partir de otras
disposiciones o de la misma naturaleza y función de las disposiciones de la
propia LOEx.

Así pues, como regímenes o situaciones de extranjería específicos sometidos

de forma total o parcial a una regulación diferenciada del régimen general,
podemos señalar los siguientes:
© FUOC • PID_00297522 40 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

• Régimen� de� los� ciudadanos� de� la� Unión� Europea,� otros� Estados� que Ved también
forman�parte�del�Acuerdo�del�Espacio�Económico�Europeo�y�de�Suiza.
Para el estudio detallado del
Se trata de un régimen privilegiado, que deriva del derecho de libre circu- régimen de extranjería de los
lación y residencia previsto en los artículos 20 y 21 del TFUE. Se aplica ciudadanos europeos, véase el
apartado «Régimen especial de
por razón de un criterio personal, como es el hecho de ostentar la nacio- los ciudadanos de la Unión Eu-
ropea» de este módulo.
nalidad de un Estado miembro de la Unión Europea, de otro Estado parte
del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (Islandia, Noruega y Liech-
tenstein) o de Suiza. Se aplica también, como veremos, a determinados fa-
miliares de los anteriores. La LOEx, en su artículo 1.3, excluye a estos ex-
tranjeros de su ámbito de aplicación al remitirlos a la legislación específica
del «régimen comunitario», a pesar de que se declara aplicable en aquellos
aspectos que les puedan ser más favorables. Las principales normas de re-
ferencia son la Directiva 2004/38/CE y el RD 240/2007.

• Régimen�de�los�solicitantes�de�asilo. Será de aplicación cuando un na-

cional de un tercer Estado (no miembro de la UE o del EEE o Suiza) pre-
tenda entrar y/o permanecer en territorio español invocando el derecho
de asilo u otra forma de protección internacional. Este régimen regulador
está integrado, como ya se ha dicho, por una serie de normas de origen
convencional, europeo e interno.

• Régimen�de�emprendedores,�inversores�y�teletrabajadores�internacio- Ved también

nales� de� start� ups. Mientras que –implícitamente– la LOEx y su Regla-
El estudio detallado del régi-
mento están orientados mayoritariamente a la regulación de la inmigra- men de los emprendedores
ción ordinaria, entendida como aquella que pretende fundamentalmente lo encontraréis en el módulo
«Derecho de extranjería (II):
acceder al mercado de trabajo español (extranjeros trabajadores), el régi- autorizaciones y sanciones».

men facilitador previsto en la Ley 14/2013 y de la Ley 28/2022 será de

aplicación cuando se trate de una inmigración cualificada, en el sentido
Nota
de ser de interés económico para el Estado, y referida a extranjeros (no
nacionales de un Estado miembro de la UE o del EEE o Suiza) que sean Para los requisitos de solicitud
del visado para el teletrabajo
inversores, emprendedores, profesionales altamente cualificados, investi- de carácter internacional, véa-
se el módulo «Derecho de ex-
gadores o trabajadores en movilidad intraempresarial. tranjería (II): autorizaciones y
sanciones» y su correspondien-
Aparte de ello, se crean los nuevos visados para nómadas digitales median-
te GES.
te la Ley 28/2022, de 21 de diciembre de fomento del ecosistema de las
empresas emergentes (BOE núm. 306, de 22 de diciembre de 2022). Esta
ley modifica y añade diversos preceptos a la Ley 14/2013, de 27 de sep-
tiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, creando
una nueva categoría de visado y de autorización de residencia y de auto-
rización de residencia: el visado para el teletrabajo de carácter internacio-
nal. El objetivo es incluir dentro del ámbito de la ley la situación de los
«nómadas digitales» (trabajadores extranjeros que ejercen su actividad en
remoto a través de internet, a los que se facilita la tramitación del visado
y el establecimiento de su residencia en España).

• Personal� de� las� misiones� diplomáticas� y� consulares� extranjeras� y� de

organismos�internacionales�acreditados�en�España. En este caso no se
trata tanto de un régimen específico de extranjería, sino de una exclusión
© FUOC • PID_00297522 41 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

expresa del ámbito de aplicación de la LOEx. A pesar de que esta exclusión

está prevista en el artículo 2 LOEx, deriva del propio derecho internacional
público. Se trata de supuestos en los cuales la persona extranjera ostenta
una función representativa respecto a un Estado extranjero (por ejemplo,
los miembros de las misiones diplomáticas o consulares) o bien respecto a
un organismo o institución de carácter internacional (miembros o funcio-
narios de organismos internacionales o intergubernamentales con sede en
España, participantes en conferencias internacionales que se celebren en
España, así como sus familiares), y el motivo de su entrada y permanen-
cia en España está vinculado a tal función. Estas personas disfrutan por
razón de su cargo de un régimen específico y privilegiado, con determina-
das inmunidades y exenciones referidas a las obligaciones en materia de
extranjería. Este régimen viene ordenado fundamentalmente por normas
de origen convencional, entre las cuales hay que destacar la Convención
de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961, y la Con-
vención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963.

En consecuencia, para identificar el régimen de extranjería aplicable a una

persona extranjera, hay que determinar si esta está incluida dentro del ámbi-
to de aplicación de algún régimen específico, o si pertenece a alguno de los
colectivos excluidos de la LOEx en virtud de su artículo 2.

Por lo tanto, cuando no se trate de una persona de nacionalidad extran-

jera que se incardine dentro de alguno de los regímenes específicos o
exclusiones legalmente previstos, será de aplicación el régimen general
de la LOEx.

Pese a todo, conviene remarcar que la LO 4/2000 y su Reglamento, además

de constituir el núcleo del denominado régimen general de extranjería y ser,
como tal, la normativa de referencia en relación con este (que regirá, como
hemos dicho, en la medida en que no sea de aplicación ningún régimen es-
pecífico), cumplen también en muchos casos la función de normas de aplica-
ción subsidiaria o residual en relación con aquellos aspectos no regulados por
la normativa de cada régimen específico, o son aplicables cuando esta remita
expresamente a los mismos.

Ejemplos

La legislación del régimen general de extranjería puede ser de aplicación a los ciudada-
nos de la UE en la medida en que sus disposiciones les puedan resultar más favorables
(art. 1.3 LOEx y art. único, apartado segundo, del RD 557/2011). La disposición adicional
2.ª del RD 240/2007 remite también a la LOEx y a su Reglamento, así como a la legisla-
ción administrativa general, en aquello no previsto en materia de procedimientos, con
carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a las normas europeas. Por su
parte, la disposición final decimotercera de la Ley 14/2003 también remite a la LOEx en
lo no previsto en esta en relación con la movilidad internacional. Y el apartado segun-
do del artículo único del RD 577/2011, antes mencionado, también declara las normas
del RLOEx de aplicación supletoria en relación con los supuestos cubiertos por la Ley
12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
© FUOC • PID_00297522 42 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

A continuación, examinaremos el régimen de extranjería previsto para los ciu-

dadanos de la Unión Europea y otros países asimilados.
© FUOC • PID_00297522 43 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

2. Régimen especial de los ciudadanos de la Unión

Europea

Se trata del régimen de extranjería privilegiado que deriva de los derechos de

libre circulación y residencia asociados a la ciudadanía europea (artículos 20 y
21 TFUE). En la práctica, todavía se utiliza la terminología anterior (presente
en la propia LOEx) y a menudo se le sigue denominando «régimen comunita-
rio», en referencia a la –ya extinguida– Comunidad Europea (y, por oposición,
también se llama «extracomunitarios» a los extranjeros que no son beneficia-
rios de este régimen).

Como es sabido, el derecho de la Unión Europea disfruta de primacía ante los

derechos nacionales de los Estados miembros, y por esta razón su aplicación
es preferente en los supuestos incluidos dentro de su ámbito. Por este motivo,
el artículo 1.3 de la LOEx remite a los nacionales de los Estados miembros de
la Unión Europea y otros extranjeros al régimen comunitario y a las normas
que lo regulan.

En este sentido, en el ordenamiento español el texto legislativo de referencia

es el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación
y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión
Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Eu-
ropeo. Estudiaremos el régimen de extranjería europeo a través del análisis de
sus preceptos.

Nota
El RD 240/2007 y la Directiva de residencia
La Instrucción DGM 8/2020
En virtud del RD 240/2007, se efectuó la transposición al ordenamiento español de la está disponible en la web del
Directiva 2004/38/CE sobre el derecho de residencia (Directiva 2004/38/CE del Par- Ministerio de Inclusión, Segu-
lamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril del 2004, relativa al derecho de los ridad Social y Migraciones:
ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libre- [Link]
mente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamen- documents/410169/2260168/
instruccion_progenitores_de_
to CEE núm. 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/
menores_ciudadanos_UE_y
CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE). _nacionales.pdf/
Esta Directiva supuso la codificación y actualización de una serie de actos legislativos d1523512-5c64-6f73-a74c
de Derecho derivado adoptados por las instituciones europeas desde la década de los -880dee5348aa?
años sesenta del siglo XX, y actualmente constituye, junto con los Tratados, el núcleo t=1678091700079
de la regulación europea de la libre circulación de personas.

Ahora bien, con el texto originario del RD 240/2007 no se efectuó una transposición
completa (y correcta) de las previsiones de la Directiva. Con posterioridad a su apro-
bación, el RD 240/2007 ha sido reformado en varias ocasiones, con el objeto de re-
solver estas carencias. Las mencionadas reformas han sido introducidas por los reales
decretos 1161/2009, de 10 de julio; 1710/2011, de 18 de noviembre; 1192/2012, de
3 de agosto; y 987/2015, de 30 de octubre, así como por el Real Decreto-ley 16/2012,
de 20 de abril.

En este sentido, hay que tener en cuenta que, en virtud del principio de primacía,
cualquier incompatibilidad entre las disposiciones del RD 240/2007 y las de la Direc-
tiva 2004/38/CE tiene que ser resuelta en favor de esta última. En este sentido, la STS
3.ª de 1 de junio del 2010 (ROJ STS 4259/2010) constituye un claro ejemplo de esta
relación de prevalencia. Así como la Instrucción DGM 8/2020 sobre la residencia en
© FUOC • PID_00297522 44 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de

la Unión, incluidos los españoles.

2.1. Beneficiarios

En relación con este régimen, podemos distinguir entre beneficiarios directos Nota
y beneficiarios indirectos del mismo. Estos últimos disfrutan de los derechos
Artículos 1, 2 y 2 bis del RD
previstos en el régimen europeo de extranjería de forma derivada, en atención 240/2007.
a su vinculación con el beneficiario directo, titular del derecho.

Los beneficiarios�directos son aquellas personas que ostentan la titularidad Acuerdo sobre el Espacio
del derecho de libre circulación: los ciudadanos de la Unión Europea, es decir, Económico Europeo

los nacionales�de�un�Estado�miembro�de�la�UE. El derecho a la libre circu- Fue firmado entre los Estados
lación y residencia se extiende igualmente a los nacionales de los países que miembros de la entonces CE
y los países de la AELC (Aso-
integran el Espacio Económico Europeo que no pertenecen a la UE (Noruega, ciación Europea de Libre Co-
mercio) el 2 de mayo de 1992.
Islandia�y�Liechtenstein), de acuerdo con las disposiciones del Acuerdo sobre Suiza, sin embargo, finalmente
no lo ratificó.
el EEE. También se aplica a los nacionales de Suiza, en virtud de un acuerdo
internacional celebrado con este país el 21 de junio de 1999 (véase, en este
sentido, la disposición adicional 3.ª del RD 240/2007).

Brexit

El 1 de febrero de 2020, el Reino Unido dejó de ser un Estado miembro de la Unión

Europea, con lo que se materializaba el denominado Brexit. Tras un largo y dificultoso
proceso, se adoptaron finalmente el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea
de la Energía Atómica (DOUE L 29, de 31 de enero de 2020), así como la Declaración
política en la que se expone el marco de las relaciones futuras entre la Unión Europea
y el Reino Unido (DOUE C 34, de 31 de enero de 2020).

Como consecuencia, el derecho de la Unión y, en particular, la Directiva 2004/38/CE,

dejan de ser aplicables a los nacionales del Reino Unido a la finalización del periodo
transitorio fijado por el mencionado acuerdo de retirada (31 de diciembre de 2020).
En lo que respecta a las cuestiones de derecho de extranjería –situación de los nacio-
nales de Reino Unido en los demás Estados miembros, y viceversa–, a la finalización
del periodo transitorio será necesario tener en cuenta los artículos 9 a 39 del Acuerdo
de retirada, así como la Declaración política, junto con los acuerdos concretos que se
adopten para regular las relaciones futuras entre la UE y el Reino Unido. Así, durante
la vigencia del periodo transitorio, seguirá siendo aplicable a los nacionales británicos
la legislación de la UE en materia de libre circulación. Tras el final del periodo tran-
sitorio, los nacionales británicos que hayan ejercido su derecho a residir o trabajar en
otro Estado miembro de la UE hasta el 31 de diciembre de 2020, y sigan haciéndolo
después de esa fecha, pasarán a regirse por las disposiciones del Acuerdo de retirada
en lo que se refiere a las condiciones de su entrada, salida y residencia en el Estado
miembro de acogida. Así, por ejemplo, y en referencia al artículo 18 del Acuerdo de
retirada, España se ha acogido a la opción prevista en el apartado 4, que dispensa
de solicitar una nueva condición de residente a los nacionales británicos y a sus fa-
miliares que ya residieran en territorio español antes de la finalización del periodo
transitorio (Resolución de 2 de julio de 2020, de la Subsecretaría, por la que se publi-
ca la Instrucción conjunta de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección
General de la Policía, por la que se determina el procedimiento para la expedición
del documento de residencia previsto en el artículo 18.4 del Acuerdo de retirada del
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comu-
nidad Europea de la Energía Atómica, BOE núm. 184, de 4 de julio de 2020).

En cambio, los nacionales británicos que lleguen a territorio español después de que
haya finalizado el periodo transitorio y que no queden incluidos en el ámbito perso-
nal del Acuerdo de retirada tendrán la consideración de nacionales de terceros países
y, en consecuencia, quedarán sometidos a las disposiciones del régimen general de
© FUOC • PID_00297522 45 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

extranjería, sin perjuicio de la aplicación del eventual régimen especial que puedan
llegar a acordar la UE y el Reino Unido en el futuro.

En este sentido, una vez que el derecho de la Unión deje de aplicarse al Reino Uni-
do, los nacionales de dicho país también dejarán de gozar del derecho a entrar en el
territorio de los Estados miembros sin estar provistos de un visado ni cumplimentar
formalidades equivalentes. Por ello, y para cuando llegue dicho momento, el Regla-
mento (UE) 2019/592 del Parlamento Europeo y del Consejo ha modificado el Regla-
mento (UE) 2018/1806 a fin de eximir a los nacionales del Reino Unido (y también
a los ciudadanos de Gibraltar) de la necesidad de obtener visado para cruzar las fron-
teras exteriores de los Estados miembros (para estancias de corta duración).

Doble nacionalidad

Las mencionadas personas disfrutarán del derecho a la libre circulación y, por lo tan-
to, se les aplicará este régimen, con independencia de que ostenten también otra na-
cionalidad que no sea la de un Estado miembro de la UE, de otro Estado parte del
EEE o de Suiza. Las autoridades de un Estado miembro no pueden poner restricciones
o límites al reconocimiento de la nacionalidad de otro Estado miembro que osten-
te un ciudadano de un tercer Estado (véase STJUE de 7 de julio de 1992, C-369/90,
Micheletti).

Los beneficiarios�indirectos de este régimen son determinados familiares de

los beneficiarios directos, independientemente de su nacionalidad. Como se
ha mencionado más arriba, para garantizar la efectividad del derecho a la li-
bre circulación, pronto se vio que había que hacer extensivos sus beneficios
también a los familiares cercanos del titular, puesto que en caso contrario se
estaría desincentivando el ejercicio del derecho, al no permitir que estos fami-
liares acompañasen al nacional de un Estado miembro en su traslado a otro
Estado miembro para residir o trabajar. Por esta misma razón, estos familiares
solo podrán invocar el derecho de libre circulación y residencia derivado de
un ciudadano de la Unión cuando�lo�acompañen�o�pretendan�reunirse�con
él, y no de forma desvinculada, puesto que no ostentan un derecho a título
individual.

Ejemplos
Nota
En principio, y esencialmente, hay dos situaciones posibles. En primer lugar, el familiar
puede acompañar al ciudadano de la UE en su desplazamiento a otro Estado miembro, Sobre el carácter derivado del
es decir, puede que viaje con él para fijar su residencia común en otro Estado miembro. derecho de los familiares na-
cionales de terceros Estados,
O puede suceder que el ciudadano de la UE ya se encuentre residiendo en otro Estado
véanse las SSTJUE de 15 de no-
miembro diferente del de su procedencia y su familiar pretenda reunirse con él, situación viembre del 2011, C-256/11,
en la cual es el familiar quien viaja para encontrarse con el ciudadano de la UE. Este Dereci, de 8 de noviembre del
segundo caso se correspondería conceptualmente con la reagrupación familiar regulada 2012, C-40/11, Iida, y 10 de
en el régimen general, a pesar de que en el marco del régimen europeo no se suele utilizar septiembre de 2019, C-94/18,
esta terminología. Chenchooliah.

Para que el familiar del ciudadano de la UE pueda disfrutar de la calidad de

beneficiario de las normas europeas, es indiferente su nacionalidad. En con-
secuencia, el familiar del ciudadano de la UE, el EEE o Suiza puede ostentar
la nacionalidad de un tercer Estado y tener la calidad de beneficiario indirec-
to del derecho a la libre circulación, siempre que se acredite la realidad del
vínculo familiar que se invoca.
© FUOC • PID_00297522 46 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Por lo tanto, ciudadanos de terceros países ajenos a la UE pueden ser

beneficiarios del régimen de extranjería europeo en la medida en que
sean miembros de la familia de un ciudadano de la UE.

Si el familiar, en cambio, ostenta la nacionalidad de otro Estado miembro de la

UE o de otro Estado que forma parte del EEE o de Suiza, lógicamente también
es titular del derecho a la libre circulación por sí mismo. Ahora bien, puede
suceder, por ejemplo, que no cumpla las condiciones para ejercer el derecho
de residencia superior a tres meses previstas en el artículo 7.1 letras a), b) o
c) del RD 240/2007, pero que acompañe o se quiera reunir con un ciudadano
europeo que sí las cumple. En este caso, pues, y a pesar de que dicho familiar
sea nacional de un Estado miembro de la UE (o el EEE o Suiza), disfrutará del
derecho de residencia como beneficiario indirecto, en virtud de su vinculación
con el beneficiario directo del derecho.

Nota
Cuestión específica: los familiares de los españoles
Podéis leer la ilustrativa STS
Hay que tener en cuenta que, en principio, las normas europeas que garantizan el 1295/2017 de 18 de julio (ROJ
derecho de libre circulación y residencia en el territorio de otro Estado miembro de STS 2966/2017), que descri-
un ciudadano de la UE y de sus familiares solo son de aplicación cuando el ciudadano be el recorrido de la legislación
de la UE ha ejercido este derecho. Es decir, la Directiva 2004/38/CE solo impone su española de extranjería en re-
aplicación –art. 3.1– cuando el nacional de un Estado miembro, haciendo uso del lación con los familiares no co-
munitarios de españoles que
derecho que le reconocen las normas europeas, se traslade o resida en el territorio de
no han ejercido el derecho a la
otro Estado miembro, de forma efectiva (y no artificiosa o fraudulenta; véase la STJUE libre circulación.
de 23 de septiembre del 2003, C-109/01, Akrich). En caso contrario, si el ciudadano
de la UE siempre ha residido en el Estado miembro del que es nacional, se tratará
entonces de una situación puramente interna, no cubierta por la Directiva 2004/38/
CE, y a sus familiares (nacionales de un tercer Estado) se les aplicarán las normas de Nota
extranjería propias del Estado miembro en cuestión (STJUE de 5 de mayo del 2011,
C-434/09, McCarthy). Esto, evidentemente, puede provocar, en relación con los fa- La Instrucción DGM 8/2020
miliares nacionales de terceros Estados, situaciones paradójicas de discriminación a está disponible en la web del
la inversa, en las cuales se dé un trato más favorable al extranjero –ciudadano de la Ministerio de Inclusión, Segu-
UE– que reside en otro Estado miembro, que a los propios nacionales de este Estado ridad Social y Migraciones:
que nunca se hayan desplazado: mientras que a los familiares del primero se les apli- [Link]
caría el régimen de extranjería europeo, los familiares de los segundos se regirían por documents/410169/2260168/
el régimen general. Los Estados miembros no están obligados a aplicar el Derecho instruccion_progenitores_de_
de la UE a estos familiares originarios de terceros Estados (STJUE de 27 de octubre menores_ciudadanos_UE_
y_nacionales.pdf/
de 1982, C-35-36/82, Morson y Jhanjan, y STJUE de 8 de mayo del 2013, C-87/12,
d1523512 -5c64-6f73-
Ymeraga). Para evitar estas situaciones, el legislador español, en los textos legislativos a74c-880dee5348aa ?
anteriores al RD 240/2007, había extendido voluntariamente el régimen europeo de t=1678091700079
extranjería a los familiares de los españoles independientemente de su nacionalidad
(así, por ejemplo, el RD 1099/1986 de 26 de mayo, el RD 766/1992 de 26 de junio,
o el RD 178/2003 de 14 de febrero).

En cambio, el texto originario del RD 240/2007 establecía en su artículo 2 que «el

presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los
términos previstos por este, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro
de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económi-
co Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él [...]». Por lo tanto, con el in-
ciso «otro Estado miembro» quedaban formalmente excluidos del régimen europeo
los familiares de los españoles que fueran nacionales de terceros Estados, a pesar de
que a algunos de ellos sí se les aplicaba el RD 240/2007, en virtud de la disposición
adicional 20.ª que se introdujo en el anterior RLOEx (RD 2393/2004). En cualquier
caso, la Sentencia del TS de 1 de junio del 2010 (ROJ STS 4259/2010) anuló el inci-
so mencionado porque dejaba fuera del RD 240/2007 a los familiares (nacionales de
terceros Estados) de los españoles que sí se hubieran desplazado a otro Estado miem-
bro, regresando después a España, por lo que en este punto era incompatible con la
Directiva 2004/38/CE. De rebote, la anulación del inciso «otro Estado miembro» ha
propiciado que, de facto, vuelvan a quedar incluidos en el ámbito de aplicación del
régimen europeo de extranjería los familiares de los españoles, con independencia de
© FUOC • PID_00297522 47 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

su nacionalidad y al margen de que el ciudadano español haya ejercido o no el dere-

cho a la libre circulación. Téngase en cuenta, sin embargo, que aunque dichos fami-
liares puedan estar incluidos en el ámbito del RD 240/2007, la Directiva 2004/38/CE
solo será aplicable, como se ha señalado, cuando el ciudadano de la UE (en este caso
español) haya ejercido su derecho a la libre circulación. Téngase en cuenta, de nuevo,
la Instrucción DGM 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores, nacio-
nales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos los españoles.

Los familiares del ciudadano de la UE o de otro Estado que forma parte del
Acuerdo sobre el EEE o de Suiza, y que pueden ser beneficiarios indirectos del
derecho europeo de libre circulación y residencia, son los siguientes:

1) Su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o declaración de nu-

lidad del vínculo matrimonial o el divorcio.

La Sentencia del TS (sala 3.ª) de 1 de junio del 2010 declaró, entre otras cosas,
la nulidad de varios incisos del artículo 2 del RD 240/2007, donde se incluía
también –de manera contraria a la Directiva 2004/38/CE– la condición de que
no se diera la «separación legal» referida al cónyuge.

Será necesaria, pues, la acreditación de la realidad y vigencia del vínculo. Los

Estados miembros no pueden exigir condiciones adicionales, como por ejem-
plo que el cónyuge nacional de un Estado tercero haya disfrutado de una re-
sidencia legal previa en otro Estado miembro antes de su entrada en el Estado
miembro de acogida, ni tampoco otros requisitos referidos al lugar y momento
de la celebración del matrimonio, o a las circunstancias en las que se produ-
jo la entrada del nacional del tercer Estado en el Estado miembro de acogida
(STJUE de 25 de julio del 2008, C-127/08, Metock).

2) Su pareja, con la cual mantenga una unión análoga a la conyugal, inscrita

en un registro público establecido a estos efectos en un Estado miembro de la
UE o que forme parte del EEE o Suiza, y siempre que se acredite que no se ha
cancelado esta inscripción. Se consideran incompatibles entre sí las situacio-
nes de matrimonio y pareja registrada.

La STS de 1 de junio del 2010 antes mencionada también anuló la condición

adicional añadida por el artículo 2 del RD 240/2007 en relación con la impo-
sibilidad de dos registros de pareja estable simultáneos en un mismo Estado
miembro de la UE o el EEE o Suiza.

Los requisitos fundamentales son, pues, que se haya celebrado una unión re-
gistrada de acuerdo con la legislación de un Estado miembro (o que forma
parte del EEE o Suiza), sin que se haya cancelado esta inscripción, y que esta
unión sea considerada «análoga a la conyugal» en el Estado miembro de aco-
gida (véase artículo 2.2b de la Directiva 2004/38/CE).
© FUOC • PID_00297522 48 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Jurisprudencia

Véase la STS 3.ª de 23 de febrero del 2017 (ROJ STSJ M 1350/2017), en la cual se
valoran en detalle las circunstancias fácticas y jurídicas para concluir que se debe
considerar acreditada la existencia de pareja de hecho.

3) Sus descendientes directos, y los de su cónyuge o pareja registrada –siempre

que no se haya declarado la nulidad del matrimonio o el divorcio, o cancelado
la inscripción registral de pareja–, que sean menores de 21 años, mayores de
esta edad que vivan a su cargo o incapaces. Pueden ser descendientes tanto
biológicos como adoptivos, y es necesaria la correspondiente acreditación en
los dos casos.

Por otro lado, en cuanto a los descendientes mayores de 21 años, el requisito

que en la práctica resulta más complicado de acreditar es que estén a cargo
del ciudadano de la UE, a menudo entendido de manera restrictiva por las
autoridades de los Estados miembros. En esencia, el concepto de vivir a car-
go implica una dependencia económica del familiar ciudadano de la UE, sin
cuyos recursos el interesado no puede hacer frente a sus necesidades básicas
en su país de origen. No se trata de un apoyo económico «complementario»,
sino esencial, puesto que el interesado no tiene que disponer de otros ingresos
que le permitan cubrir sus necesidades básicas; debe ser, además, un apoyo
no esporádico sino prolongado en el tiempo. Así, la prueba de la dependencia
económica consistirá habitualmente en la demostración del envío de dinero
por parte del ciudadano de la UE a su familiar.

Jurisprudencia

Véase la STS 3.ª de 26 de octubre del 2016 (ROJ STS 4679/2016) en relación con la
reagrupación de hijos menores de edad.

En relación con el requisito de estar a cargo, la STS 3.ª de 20 de octubre del 2011 (ROJ
STS 7339/2011) distingue la valoración del concepto de estar a cargo en el ámbito del
régimen UE del concepto análogo que se utiliza en la legislación general de extran-
jería: el primero debe ser más amplio y flexible. Véase, sin embargo, la STS 3.ª de 10
de octubre del 2016 (ROJ STS 4468/2016), en la que se confirma la denegación del
visado de reagrupación familiar en régimen comunitario de hija mayor de edad, por
no acreditar la dependencia económica de la madre solicitante. La falta de prueba de
la dependencia económica y de la integración real en la familia del reagrupante es
una de las causas de denegación más frecuentes en la práctica. Véanse, por ejemplo,
las SSTSJ de Madrid de 27 de abril de 2018 (ROJ STSJ M 5593/2018), de 21 de octubre
de 2019 (ROJ STSJ M 12157/2019) y de 24 de enero de 2020 (ROJ STSJ M 1612/2020).

Podéis consultar la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de persona a cargo:

SSTJUE de 18 de junio de 1987, C-316/85, Lebon; de 9 de enero del 2007, C-1/05, Jia,
y de 16 de enero del 2014, C-423/12, Reyes.

4) Sus ascendientes directos, y los de su cónyuge o pareja registrada –siempre

que no se haya declarado la nulidad del matrimonio o el divorcio, o cancelado
la inscripción registral de pareja–, que vivan a su cargo.
© FUOC • PID_00297522 49 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Por otro lado, hay que tener en cuenta que en relación con los ciudadanos
europeos que se hayan desplazado a España para cursar estudios –supuesto de
la letra c) del artículo 7.1 del RD 240/2007–, el RD 240/2007 es más restricti-
vo, puesto que en el artículo 7.4 limita el derecho de residencia a su cónyuge,
pareja registrada o hijos a cargo, excluyendo, por lo tanto, a sus ascendientes.
En relación con estos ascendientes, regiría el compromiso de facilitar su resi-
dencia conforme al artículo 2 bis.

Se reproducen aquí las consideraciones sobre la necesidad de acreditar que el

ascendiente está a cargo del ciudadano de la UE.

Jurisprudencia

El requisito de estar a cargo es habitualmente el punto más complejo, como se puede

ver, por ejemplo, en la STS 3.ª de 8 de mayo del 2017 (ROJ STS 1685/2017) o en la
STS 3.ª de 11 de octubre del 2016 (ROJ STS 4505/2016).

5) En relación con otros�familiares no incluidos en la enumeración anterior

(familia extensa) que acompañen o se reúnan con el ciudadano de un Estado
miembro de la UE u otro Estado que forma parte del EEE, y con independencia
de cuál sea su nacionalidad, se prevé la posibilidad de solicitar en su favor la
aplicación del régimen europeo. La condición para poder efectuar esta solici-
tud es que se acredite de manera fehaciente que el familiar en cuestión está a
cargo del ciudadano europeo o que vive con él en el país de procedencia, o que
por motivos graves de salud o discapacidad es estrictamente necesario que el
ciudadano europeo se haga cargo de su cuidado personal. Análoga posibilidad
de solicitar la aplicación del régimen europeo se prevé respecto a la pareja de
hecho con la cual se mantenga una relación estable debidamente probada de
acuerdo con los criterios establecidos en la ley.

En cuanto a la pareja de hecho contemplada en esta disposición, daría cabida

a uniones que no cumplieran los requisitos previstos en el artículo 2b (por
ejemplo, no registradas en otro Estado miembro).
© FUOC • PID_00297522 50 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Nota
Precisiones
En relación con los familiares
El artículo 3.2 de la Directiva de residencia dispone que el Estado miembro de acogida no incluidos en el artículo 2,
facilitará la entrada y residencia de estos familiares, conforme a su legislación nacio- véase la STJUE de 5 de sep-
nal. En el RD 240/2007, la posibilidad de solicitar la aplicación del régimen europeo tiembre del 2012, C-83/11,
en estos supuestos no se corresponde formalmente con ninguna obligación por par- Rahman.
te de las autoridades españolas de aceptar tal solicitud. Ahora bien, se establece que
se valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y que se
resolverá de forma motivada, teniendo en cuenta determinados criterios legalmente
previstos (art. 2 bis RD 240/2007, apartados 4a y b). Así, por ejemplo, en relación con
la familia extensa, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de
parentesco, la gravedad de la enfermedad o discapacidad o el tiempo de convivencia
previo (en todo caso, se entiende acreditada la convivencia si se acredita estar por un
periodo continuado de 24 meses en el país de procedencia). En relación con la pareja
de hecho, se considerará estable –es decir, con un vínculo duradero– si se acredita
un tiempo mínimo de convivencia marital de un año continuado, salvo que existan
hijos comunes, caso en el cual solo hay que acreditar debidamente la convivencia
estable (sin determinar un periodo mínimo).

La delimitación de los beneficiarios perfila el ámbito de aplicación personal

del régimen europeo de extranjería. Es necesario, sin embargo, distinguir este
aspecto de otra cuestión diferente como son los derechos que integran este
régimen y que se les reconocen a las anteriores personas, las condiciones para
su ejercicio, así como los límites o restricciones que se le pueden imponer,
cuestiones que serán examinadas a continuación.

2.2. Derechos que integran el régimen europeo de extranjería

Conforme a los artículos 1 y 3 del RD 240/2007, a los nacionales de los Estados Nota
miembros de la UE, otros países que forman parte del EEE y de Suiza, junto
Artículos 1 y 3 del RD
con los familiares antes enumerados, se les reconocen los derechos siguientes: 240/2007.

• Entrar, salir y circular libremente por el territorio español.

• Permanecer en territorio español libremente por un periodo de hasta tres

meses (estancia).

• Residir en el territorio español, de forma temporal o permanente, pre-

vio cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, y disfrutar de
igualdad de trato respecto a los ciudadanos españoles.

• Acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta
propia, prestación de servicios o estudios, en iguales condiciones que los
españoles. Este libre acceso se debe entender sin perjuicio de la limitación
establecida en el artículo 39.4 TCE (actual 45.4 TFUE), que excluye de la
libre circulación de trabajadores los empleos en la Administración pública.
© FUOC • PID_00297522 51 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Precisión

La STS de 1 de junio del 2010 antes citada anuló también determinados incisos del
artículo 3 del RD 240/2007 referidos a los descendientes mayores de 21 años y a
los ascendientes, que resultaban en una restricción de los derechos previstos en la
Directiva 2004/38/CE.

Empleos en la Administración pública: interpretación

La exclusión de los empleos en la Administración pública del ámbito de la libre cir-

culación de trabajadores no se ha de entender de forma total y absoluta. Dado que
se trata de una excepción al principio de no discriminación por razón de nacionali-
dad, el TJUE ha declarado que hay que interpretarla de manera uniforme y restricti-
va, referida solo a aquellas ocupaciones que impliquen una participación, directa o
indirecta, en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto
la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las otras entidades públicas,
y que suponen, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de
solidaridad con el Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son
el fundamento del vínculo de nacionalidad (véanse, entre otras, las SSTJUE de 17
de diciembre de 1980, C-149/79, Comisión c. Bélgica; de 27 de noviembre de 1991,
C-4/91, Bleis, y de 30 de septiembre del 2003, C-405/01, Colegio de Oficiales de Ma-
rina Mercante Española). Así, no reúnen estos requisitos tan estrictos empleos en ins-
tituciones o centros públicos de enseñanza o sanidad, capitán u oficial en la marina
mercante, presidente de una autoridad portuaria, la mayoría de los puestos de trabajo
en las empresas públicas suministradoras de agua, gas y electricidad, etc. En cambio,
sí se admite la reserva de nacionalidad para acceder a la carrera diplomática, abogacía
del Estado, Inspección de Trabajo o de Hacienda, carrera judicial, carrera fiscal, cuer-
pos de seguridad, fuerzas armadas (salvo algunas excepciones en relación con deter-
minados países hispanoamericanos), etc. Es indiferente a estos efectos el carácter o la
naturaleza jurídica de la relación entre el trabajador y el Estado (laboral o funciona-
rial, regida por derecho público o por derecho privado). La excepción mencionada se
recoge en el artículo 57 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el
cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público,
así como en los artículos 4 y 5 y en el anexo del Real Decreto 543/2001, de 18 de
mayo, sobre acceso al empleo público de la Administración general del Estado y sus
organismos públicos de nacionales de otros Estados a los que es de aplicación la libre
circulación de trabajadores.

Los derechos mencionados podrán ser llevados a cabo por los ciudadanos de la
UE y por sus familiares en las condiciones establecidas en el RD 240/2007, y sin
otras limitaciones que las derivadas del orden público, la seguridad y la salud
públicas, fijadas por los artículos 15 y siguientes del mismo texto legislativo.

Hay que tener presente que el RD 240/2007 se fundamenta en la Direc-

tiva 2004/38/CE, y que los Estados miembros quedan obligados por los
términos de esta norma, sin que puedan restringir los derechos que se
reconocen en la misma ni imponer condiciones suplementarias o más
restrictivas para su ejercicio.

Así, el TJUE ha declarado de forma reiterada que la Directiva 2004/38/CE regu-

la de manera exhaustiva los requisitos de entrada y de residencia en un Estado
miembro de un ciudadano de la Unión, nacional de otro Estado miembro, y
© FUOC • PID_00297522 52 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

de sus familiares, de forma que los Estados miembros no están autorizados a

imponer requisitos adicionales (véase, por ejemplo, la STJUE de 25 de julio del
2008, C-127/08, Metock).

Pese a todo, hay que tener en cuenta que la fuente originaria del derecho de
residencia de los nacionales de los Estados miembros es su condición de ciu-
dadanos de la Unión Europea. Los artículos 20 y 21 TFUE garantizan a los
ciudadanos de la Unión el derecho a circular y a residir en el territorio de la
Unión. EL TJUE ha llevado a cabo una interpretación extensiva del ámbito de
aplicación del derecho de la Unión ante medidas nacionales que suponen una
restricción efectiva de los mencionados derechos. De este modo, la ciudadanía
de la Unión se ha convertido en una piedra de toque que, en ocasiones, llega
allí donde no pueden llegar las normas de Derecho derivado como la Directi-
va 2004/38 (por ejemplo, porque se trata de supuestos no cubiertos por sus
normas, al no haber habido ejercicio del derecho de circulación).

El efecto expansivo de la ciudadanía de la Unión sobre el derecho de

residencia

La jurisprudencia del TJUE se ha fundamentado, en ocasiones, en el estatuto de ciu-

dadano de la Unión para ir más allá de las previsiones de los derechos de extranjería
de los Estados miembros o, incluso, del propio Derecho derivado europeo (Directiva
2004/38/CE sobre el derecho de residencia). En situaciones específicas en las que el
derecho nacional de extranjería denegaba la autorización de residencia o imponía
una expulsión, o incluso en supuestos en los que la Directiva 2004/38 no era aplica-
ble por no haberse dado un desplazamiento del ciudadano europeo, el TJUE ha fun-
damentado directamente el derecho de residencia en los artículos 20 y 21 TFUE. Así,
el TJUE ha reconocido un derecho de residencia derivado a favor del progenitor de
un ciudadano europeo menor de edad, cuando este último depende totalmente de
su progenitor en cuanto a su guarda y manutención, y cuando el no reconocimien-
to del derecho de residencia, o bien la expulsión del progenitor, supondrían que el
ciudadano europeo tuviera que abandonar el territorio de la Unión, restringiendo de
hecho su derecho de libre circulación y residencia y, por lo tanto, privándolo de la
posibilidad de disfrutar efectivamente de la esencia de los derechos conferidos por su
estatuto de ciudadano de la Unión (véase STJUE de 8 de marzo del 2011, C-34/09,
Ruiz Zambrano; STJUE de 10 de octubre del 2013, C-86/12, Alokpa y Moudoulou;
STJUE de 13 de septiembre del 2016, C-304/14, CS; STJUE de 13 de septiembre del
2016, C-165/14, Rendón Marín; y STJUE 10 mayo del 2017, C-133/15, Chávez-Vil-
chez), STJUE, de 27 de febrero de 2018, C-836/18; STJUE, de 26 de marzo de 2019,
C-129/18 as. SM; STJUE, del 2 de octubre de 2019, C-93/18, as. Bajratani; STJUE, de
5 de mayo de 2022, asuntos C-451/19, y C-532/19; y STJUE, de 15 de septiembre de
2022, C-22/21, as. STS y AA. La finalidad y justificación de este derecho de residencia
derivado se basa en el hecho de que su no reconocimiento podría suponer un perjui-
cio de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión. El TJUE considera que no
son aceptables medidas nacionales que priven al derecho de residencia de su efecto
útil (véase también, en este sentido, la STJUE de 19 de octubre del 2004, C-200/02,
Zhu y Chen).

De este modo, por acción de la jurisprudencia del TJUE, la ciudadanía europea ha

logrado una fuerza expansiva que interfiere en situaciones que a priori estarían regi-
das por las normas internas de los Estados miembros, haciéndolas recaer dentro del
ámbito del derecho de la Unión. Así, dado que un ciudadano europeo tiene derecho
a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, cualquier limitación de este
derecho está comprendida dentro del ámbito de aplicación del derecho de la Unión.
Por lo tanto, el hecho de que un ciudadano europeo, nacional de un Estado miembro,
no haya residido nunca fuera del territorio de este Estado miembro, no convierte por
sí sola esta situación en meramente interna, según el TJUE, puesto que si se priva a
este ciudadano europeo de la posibilidad de hacerlo, se está afectando al contenido
© FUOC • PID_00297522 53 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

del Estatuto de la ciudadanía europea, y esto se convierte en una cuestión que afecta
al derecho de la Unión y que, por lo tanto, queda incluida dentro de su ámbito.

A continuación, examinaremos cada uno de los derechos que integran el con-

tenido del régimen de extranjería europeo tal y como se configuran en el RD
240/2007.

2.3. Entrada, salida y libre circulación en territorio español

Las condiciones para la entrada en territorio español de los beneficiarios del Nota
régimen europeo vienen establecidas en el artículo 4 del RD 240/2007.
Artículos 4 y 5 del RD
240/2007.
Los ciudadanos de la UE, de otros países del EEE o de Suiza pueden entrar en
territorio español mediante el pasaporte o el documento de identidad válido,
en los que conste la nacionalidad del titular. Este es el único requisito docu-
mental para estas personas, ya se trate de beneficiarios directos o indirectos
del derecho a la libre circulación. A estos ciudadanos, en ningún caso se les
puede exigir visado de entrada ni obligación equivalente.

Cuando se trate de un familiar que no sea nacional de un Estado miembro de

la UE, de otro Estado que forme parte del EEE o de Suiza, efectuará la entrada
con un pasaporte válido y en vigor, y además será necesaria la obtención de
visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (UE) 2018/1806, de
15 de marzo, por el cual se establece la lista de terceros países cuyos nacionales
están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores
y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esta obligación.
La expedición de este visado será gratuita, y su tramitación tendrá carácter
preferente.

Visado de los familiares de ciudadanos de la UE, el EEE o Suiza

A estos familiares se les expedirá un visado de estancia o «visado Schengen», de los re-
gulados en el Código de visados europeo (Reglamento 810/2009, teniendo en cuenta
las modificaciones realizadas por el Reglamento 2019/1155). Solo lo necesitan para
entrar en territorio español; por lo tanto, se les debe expedir un visado de estancia
y en ningún caso se les puede exigir un visado de residencia. Ahora bien, la oficina
consular española competente no valorará los motivos del viaje ni verificará si con-
curren las condiciones para una eventual residencia en España, circunstancias que
corresponderá valorar, si procede y en un momento posterior, a la oficina de extran-
jeros competente en territorio español. Este visado solo se podrá denegar por falta
de acreditación de los requisitos necesarios para disfrutar del régimen de extranjería
europeo: no disponer de documento de viaje válido, no viajar con el ciudadano de la
UE o para reunirse con él, no probar el vínculo de parentesco que corresponda o el
hecho de estar a su cargo si procede, o por motivos de orden público, seguridad pú-
blica o salud pública. En este sentido, la tramitación de este visado es muy diferente
de la prevista para los supuestos sometidos al régimen general, puesto que tampoco
se puede exigir acreditación de medios económicos, ni alojamiento o cartas de invi-
tación, ni billetes de regreso.

Ahora bien, estos familiares quedan eximidos de la obligación de obtener vi-

sado de entrada si son titulares de una tarjeta de residencia de familiar de ciu-
dadano de la Unión, válida y en vigor, y expedida por otro Estado que forme
© FUOC • PID_00297522 54 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

parte del Acuerdo sobre el EEE (o de la tarjeta de residencia permanente con-

templada en el artículo 20 de la Directiva 2004/38, como aclara la STJUE de
18 de junio de 2020, C-754/18, Ryanair Designated Activity Company). Esta
norma es una consecuencia lógica del principio de confianza mutua entre Es-
tados miembros, puesto que la expedición del visado ya habrá sido tramitada
por las autoridades de otro Estado miembro, que habrá verificado el cumpli-
miento de los requisitos pertinentes.

Precisión

Inicialmente, el texto del artículo 4.2 solo eximía de visado si la tarjeta de residencia
de familiar de ciudadano de la Unión había sido expedida por un «Estado que aplica
plenamente el Acuerdo de Schengen». Esto se apartaba de las disposiciones de la
Directiva, e implicaba que a las personas nacionales de terceros Estados que fueran
familiares de un nacional de un Estado del EEE pero no participante en el Acuerdo
de Schengen (por ejemplo, Reino Unido o Irlanda) se les obligaba a obtener visado
de entrada. La STS de 1 de junio del 2010 declaró la nulidad de esta previsión, que ya
fue modificada a raíz del Real Decreto 1161/2009, de 10 de julio.

Toda denegación de entrada, o de una solicitud de visado, en relación con

cualquiera de las personas incluidas dentro del ámbito del RD 240/2007 ten-
drá que ser motivada, indicando las razones en las cuales se base tal denega-
ción. Estas razones deberán ser comunicadas al interesado, salvo que esto sea
contrario a la seguridad del Estado (cláusula ciertamente indeterminada, que
puede dar lugar a supuestos jurídicamente conflictivos).

Jurisprudencia

Sobre denegación de entrada a familiares nacionales de terceros Estados, véase la ST-

JUE de 25 de julio del 2002, C-459/99, MRAX.

En la jurisprudencia española, la STS 3.ª de 6 julio del 2012 (ROJ STS 4857/2012)
deniega el visado por entender que había indicios suficientes para dudar razonable-
mente de la identidad de los solicitantes y, por consiguiente, de la relación paternofi-
lial de los mismos con el interesado, en particular teniendo en cuenta la falta de rigor
de los registros públicos del país emisor de los documentos, que justifica una especial
precaución para evitar fraudes de ley ante peticiones similares. Véase también la STSJ
Madrid 841/2016 de 16 de noviembre (ROJ STSJ M 12119/2016) o la STSJ Madrid
903/2016 de 28 de noviembre (ROJ STSJ M 13953/2016).

En caso de ausencia de documentos de viaje, o incluso de visado, si este es el

único motivo que impide la entrada en territorio español de un ciudadano del
EEE o de un familiar suyo, se prevé que las autoridades responsables del control
fronterizo, antes de proceder a ordenar su retorno, darán a los interesados las
máximas facilidades para que intenten conseguir o recibir estos documentos
en un plazo de tiempo razonable, o incluso confirmar o acreditar por otros
medios que son beneficiarios de los derechos previstos en el RD 240/2007.

En relación con estos requisitos de entrada, hay que decir que a pesar de que
son de obligatorio cumplimiento, este cumplimiento no siempre será verifi-
cado. Hay que tener en cuenta que el Estado español forma parte del Espacio
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Schengen, en el cual se han eliminado los controles a las fronteras interiores.

Por este motivo, cuando la entrada en territorio español tenga lugar por una
frontera interior –es decir, cuando se acceda en España a través de otro país del
Espacio Schengen–, no se pasará por ningún control fronterizo. La verificación
del cumplimiento de los requisitos documentales se producirá, pues, cuando
el nacional de otro país del EEE o de Suiza o sus familiares pretendan entrar en
territorio español por un lugar fronterizo habilitado, desde fuera del Espacio
Schengen. Esto no obsta a la posibilidad de que las autoridades policiales del
Estado miembro de destino puedan solicitar en ejercicio de sus competencias,
si procede y de acuerdo con las normas europeas, la verificación del cumpli-
miento de los requisitos documentales (véase, en este sentido, el artículo 26
de la Directiva).

Controles fronterizos

Cuando el ciudadano de la UE y/o sus familiares pretendan entrar en territorio espa-

ñol desde un país que no pertenece al Espacio Schengen, deberán hacerlo por uno
de los lugares fronterizos habilitados al efecto, y de acuerdo con las previsiones de
la Directiva 2004/38/CE y del Reglamento (UE) 2016/399, por el cual se establece un
código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de
fronteras Schengen).

El RD 240/2007 también reconoce a sus beneficiarios el derecho de circular

libremente por el territorio español, así como el de salir del mismo para tras-
ladarse a otro Estado miembro. Este derecho se ha de entender sin perjuicio
de la obligación de presentar el pasaporte o documento de identidad a los
funcionarios del control fronterizo, si procede, para que puedan comprobar
la documentación.

El derecho de libre circulación y de salida de España también se puede ver li-

mitado de forma excepcional en los supuestos legalmente establecidos por ra-
zones de salud pública (por ejemplo, enfermedades graves con potencial epi-
démico), o de prohibición de salida por razones de seguridad nacional o en
aquellos casos previstos en el Código penal.

2.4. Estancia inferior a tres meses

Los beneficiarios del régimen de extranjería europeo (directos e indirectos), Nota

una vez cumplidos los requisitos de entrada que acabamos de examinar, pue-
Artículo 6 del RD 240/2007.
den permanecer en territorio español sin necesidad de ninguna otra condición
por un periodo de hasta tres meses. Así pues, será suficiente con el pasaporte
o el documento de identidad en vigor con el que han efectuado su entrada
en España.
© FUOC • PID_00297522 56 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

El derecho de entrar en territorio español lleva asociado un derecho

de permanecer en el mismo por un periodo inferior a tres meses, sin
ningún otro requisito documental diferente al de la entrada.

Se establece, pues, un derecho de estancia sin condiciones e independiente del

motivo o la finalidad de la permanencia. Únicamente se fija un límite tempo-
ral para esta incondicionalidad (periodo inferior a tres meses), y se establece
que el tiempo de permanencia no computará a los efectos derivados de la si-
tuación de residencia (por ejemplo, a efectos de adquirir la residencia perma-
nente o la nacionalidad española por residencia).

2.5. Residencia

Es habitual, en materia de extranjería, la distinción entre la estancia, que su- Nota

pone una permanencia meramente temporal del extranjero en el Estado de
Artículos 7 a 14 del RD
acogida, sin voluntad de instalarse en el mismo, y la residencia, que implica 240/2007.
una permanencia prolongada en este Estado. Esta distinción también está pre-
sente en el RD 240/2007.

Como ya hemos avanzado más arriba, el derecho a residir en otro Estado

miembro que ostentan los ciudadanos de la UE, tal y como está configurado
por las normas europeas, no es absolutamente incondicional.

A pesar de que el derecho de residencia de los ciudadanos de la UE y

de sus familiares no está sometido a ninguna autorización previa, es
necesario el cumplimiento de unas determinadas condiciones por parte
de sus titulares.

De este modo, ni a los ciudadanos de la UE (o de otros países del EEE o de

Suiza), ni a sus familiares beneficiarios indirectos se les requiere ninguna «au-
torización de residencia» para residir en España, a diferencia del régimen ge-
neral de extranjería. Ahora bien, para disfrutar del derecho de residencia hay
que acreditar que se cumplen una serie de condiciones, algunas formales y
otras materiales (estas últimas tienen en esencia, como veremos, un trasfondo
esencialmente económico, y giran en torno a la exigencia de no constituir una
carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida).
© FUOC • PID_00297522 57 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Precisión

Hay que decir que no siempre ha sido así. Con anterioridad al Real Decreto-ley
16/2012, de 20 de abril, los ciudadanos de la UE, de otro país del EEE o de Suiza dis-
frutaban de un derecho de residencia incondicional, de forma que el ordenamiento
español resultaba más generoso o amplio que la Directiva 2004/38/CE en este punto.
Fundamentalmente por razones económicas (imposibilidad de garantizar el retorno
de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciuda-
danos europeos), el Real Decreto-ley mencionado modificó la redacción del artículo
7 del RD 240/2007, y efectuó una transposición casi literal de las previsiones de la
Directiva de residencia.

Por otro lado, el RD 240/2007 distingue entre la residencia (referida a la re-

sidencia de carácter temporal, por un periodo superior a tres meses) y la resi-
dencia�permanente.

2.5.1. Residencia superior a tres meses

Conforme a lo establecido en el artículo 7 del RD 240/2007 (desarrollado por Nota

la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, BOE núm. 164 de 10 de julio del 2012),
Artículos 7 a 9 y 12 a 14 del
todo ciudadano de un Estado miembro de la UE, de otro país del EEE o de Suiza RD 240/2007.
tiene derecho a residir en el territorio de otro Estado miembro si se encuentra,
de manera alternativa, en alguno de los casos siguientes:

1) Es un trabajador�por�cuenta�ajena o un trabajador�por�cuenta�propia
en España.

Es decir, el derecho de residencia se garantiza cuando el nacional de un Esta- Nota

do miembro de la UE (o de otro Estado del EEE o de Suiza) se desplaza desde
La libre circulación de trabaja-
el Estado miembro de proveniencia a España, en ejercicio de alguna de las li- dores está regulada en los ar-
bertades de circulación reconocidas por el derecho europeo a las personas: la tículos 45 a 48 TFUE, y el dere-
cho de establecimiento, en los
libre circulación de trabajadores (trabajo por cuenta ajena: trabajadores asa- artículos 49 a 55 TFUE.
Entre las normas de Derecho
lariados) o el derecho de establecimiento (trabajo por cuenta propia, no asa- derivado que desarrollan es-
lariado: empresarios individuales, profesionales liberales, etc.). El ejercicio de tas libertades, podemos desta-
car el Reglamento 492/2011
las mencionadas actividades económicas se llevará a cabo en el Estado miem- y la Directiva 2014/54 en ma-
teria de LCT, el Reglamento
bro de acogida conforme al principio de igualdad de trato, en aplicación del 1408/71 sobre Seguridad So-
TFUE y de las normas de Derecho derivado que lo desarrollan, prohibiendo cial, así como las numerosas
Directivas sobre reconocimien-
toda discriminación por razón de nacionalidad en relación con los trabajado- to mutuo de títulos, diplomas
y cualificaciones profesionales.
res nacionales.

Documentación acreditativa

Para probar que cumple esta condición, además del pasaporte o del documento de
identidad del solicitante, este tendrá que aportar la documentación exigida en par-
ticular por el artículo 3.2 de la Orden PRE/1490/2012: la prevista en el apartado a)
para los trabajadores asalariados y en el apartado b) en el caso de los trabajadores
por cuenta propia.
© FUOC • PID_00297522 58 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En determinados casos, la condición de trabajador por cuenta ajena o por

cuenta propia se mantiene aunque ya no se desarrolle la actividad en cuestión.
Se trata de situaciones relacionadas con la incapacidad, el desempleo involun-
tario o la formación profesional, y están previstas en el artículo 7.3 del RD
240/2007.

Jurisprudencia

El TJUE ha señalado algún otro supuesto en el cual se mantiene la condición de tra-

bajador a pesar de que no se trate de uno de los supuestos regulados en el artículo 7.3
de la Directiva; por ejemplo, la mujer que deje de trabajar o de buscar trabajo debido
a las limitaciones físicas relacionadas con la última fase del embarazo y el periodo
subsiguiente al parto, siempre que se reincorpore a su puesto de trabajo o vuelva a
encontrar trabajo dentro de un periodo de tiempo razonable después del nacimiento
de su hijo (STJUE de 19 de junio del 2014, C-507/12, Saint Prix).

2) Dispone para sí mismo, y para los miembros de su familia, de recursos

económicos�suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia
social en España durante su periodo de residencia, así como de un seguro�de
enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

En este supuesto, se prevé el derecho de residencia de un ciudadano de la UE

(o de otro país del EEE o de Suiza) que no ejerza en España ninguna actividad
económica ni por cuenta ajena ni por cuenta propia, pero que tenga a su dis-
posición recursos suficientes, con independencia de donde provengan.

Ejemplo

Puede tratarse de personas que perciben una pensión de jubilación o de invalidez, o que
poseen un patrimonio propio o que obtienen otro tipo de ingresos o rentas.

Por otro lado, y según el TJUE, estos recursos pueden provenir de una tercera persona,
por ejemplo uno de los progenitores del ciudadano de la UE o de su cónyuge, aunque sea
nacional de un tercer Estado (STJUE de 16 julio del 2015, C 218/14, Singh).

Conforme al apartado 7 del artículo 7, en cuanto a la suficiencia de los medios

económicos, no se podrá establecer ningún importe fijo, sino que se deberá
tener en cuenta la situación personal y valorarla de manera individualizada.
En cualquier caso, este importe no superará el nivel de recursos por debajo del
cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mí-
nima de la Seguridad Social. En particular, se considera suficiente la tenencia
de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de presu-
puestos generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación
no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del soli-
citante.

En este caso, se exige también que se disponga de un seguro de enfermedad,

público o privado, contratado en España o en otro país, que proporcione una
cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la propor-
cionada por el sistema nacional de salud español. Se entenderá, en todo caso,
© FUOC • PID_00297522 59 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

que los pensionistas cumplen esta condición si acreditan de forma fehaciente

(certificación) que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado
por el cual perciben su pensión.

Documentación acreditativa

Para demostrar que se encuentra en esta situación, además del pasaporte o del docu-
mento de identidad del solicitante, este tendrá que aportar la documentación exigida
en particular por el artículo 3.2c de la Orden PRE/1490/2012, que fija las previsiones
específicas en relación con los medios económicos y el seguro de enfermedad men-
cionados.

3) Es estudiante. Concretamente, está matriculado en un centro público o pri-

vado con la finalidad principal de cursar estudios. Debe tratarse de un centro
reconocido o financiado por la Administración educativa competente. Tam-
bién se incluyen los estudios de formación profesional. Además, se requiere
que disponga de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en Es-
paña, así como que garantice a la autoridad nacional competente (mediante
declaración u otro medio equivalente) que posee recursos suficientes para sí
mismo y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga
para la asistencia social del Estado español durante su periodo de residencia.
En cuanto a la suficiencia de los recursos económicos, son aplicables los mis-
mos principios que los examinados en el supuesto anterior.

Documentación acreditativa

Habrá que tener en cuenta, en este caso, el artículo 3.2d de la Orden PRE/1490/2012.
En cuanto a la condición del seguro sanitario, se dará por cumplida si el estudian-
te tiene una tarjeta sanitaria europea con un periodo de validez que cubra todo el
periodo de residencia y que lo habilite para recibir exclusivamente las prestaciones
sanitarias que sean necesarias desde un punto de vista médico.

Teniendo en cuenta que la actividad se enmarca dentro del ámbito educativo, se esta-
blece en particular que la participación en programas de la Unión Europea que favo-
recen intercambios educativos para estudiantes y profesores (por ejemplo, Erasmus+)
se considerará acreditación suficiente del cumplimiento de los requisitos establecidos.

Ved también
Los estudiantes en el régimen europeo y en el régimen general
Véase el régimen de los estu-
Merece la pena remarcar que en el régimen europeo de extranjería, el estudiante que diantes en la regulación de la
cumpla las condiciones expresadas disfruta de un derecho de residencia. En cambio, LOEx en el módulo «Extranje-
los estudiantes en el régimen general de extranjería se considera que se encuentran ría: las autorizaciones de estan-
en situación de estancia (y no de residencia), al margen del tiempo de permanencia cia, residencia, trabajo y el ré-
en España. Esto puede ser relevante a determinados efectos, como por ejemplo la gimen sancionador».
posibilidad o no de computar el periodo de permanencia en España en el marco de
una eventual solicitud de adquisición de la nacionalidad española por residencia:
mientras que en el régimen europeo se computaría, en el régimen general no lo haría,
tal y como acostumbra a sostener la jurisprudencia.

4) Finalmente, el ciudadano de la UE, de otro país del EEE o de Suiza también

ostenta un derecho de residencia si es un miembro�de�la�familia que acom-
paña o se reúne con un ciudadano de la UE, de otro Estado del EEE o de Suiza
© FUOC • PID_00297522 60 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

que cumple las condiciones contempladas en los tres puntos anteriores. Este
derecho se amplía también a los miembros de la familia que no sean naciona-
les de un Estado miembro de la UE, el EEE o Suiza (nacionales, por lo tanto,
de terceros Estados).

La condición esencial, pues, es que el ciudadano europeo beneficiario directo

del derecho de residencia cumpla las condiciones antes examinadas, es decir,
sea trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, o tenga recursos econó-
micos o sea estudiante, en los términos y con los requisitos señalados. Si se
dan estas condiciones, el derecho de residencia se extiende a los miembros de
su familia incluidos dentro de alguna de las categorías del artículo 2 del RD
240/2007 (o bien teniéndose que facilitar su residencia, si se trata de uno de
los familiares previstos en el art. 2 bis).

Precisión

Como antes se ha señalado, hay que tener en cuenta que en el caso de los estudiantes
solo se extiende el derecho de residencia al cónyuge o pareja registrada y a los hijos
a cargo, excluyendo a los ascendientes del estudiante o de su cónyuge o pareja regis-
trada. Véase el artículo 7.4 del RD 240/2007.

El derecho de residencia del familiar, pues, es derivado del derecho de residen-

cia del titular o beneficiario directo, que es el que debe cumplir las condiciones
materiales fijadas en la ley.

Como se puede observar, y al margen de la finalidad o los motivos por los

cuales el ciudadano de la UE se desplaza a otro Estado miembro para instalarse
en el mismo (para trabajar, para estudiar, para retirarse, etc.), el denominador
común de las condiciones que se establecen en todos los casos es la tenencia
o percepción de recursos económicos suficientes, incluida la asistencia sanita-
ria, tanto para sí mismo como para sus familiares, para no convertirse en una
carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida. De este modo,
la autonomía económica se convierte, en el fondo, en un requisito esencial
para disfrutar del derecho de residencia conforme a las normas europeas.

El cumplimiento de los requisitos del art. 7 del RD 240/2007 también es obli-

gado cuando se trate de nacionales de terceros Estados que sean familiares
de ciudadanos españoles. En este sentido, el Tribunal Supremo viene mante-
niendo de manera reiterada esta exigencia en la reagrupación de familiares no
comunitarios de ciudadanos españoles (entre otras, SSTS 1794/2019, de 3 de
junio de 2019, 1866/2019, de 6 de junio de 2019, o 1872/2019, de 7 de junio
de 2019). Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la STJUE de 27 de febrero
de 2020, C-836/18, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real c. RH, exige
como condición de compatibilidad con el artículo 20 TFUE que se haya exa-
minado si entre el ciudadano de la Unión y su familiar (cónyuge en el caso
concreto) existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso
de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano
© FUOC • PID_00297522 61 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea

en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del
contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto. La existencia de
dicha relación de dependencia (que no tiene que ser investigada sistemática-
mente y por iniciativa propia de la autoridad, sino invocada por la persona in-
teresada) debe valorarse ponderando las circunstancias personales y familiares
específicas que se dan en el supuesto. Y, aunque el TJUE declara que no existe
una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho
de residencia derivado al amparo del art. 20 TFUE por el mero hecho de que
un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su
libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer
país, estén obligados a vivir juntos conforme al derecho del Estado miembro
del que es nacional el ciudadano de la Unión (art. 68 del Código civil español
en el asunto en cuestión), ello no obsta a que las mencionadas circunstancias
personales y familiares deban tenerse en cuenta en los demás casos, sin que
quepa denegar de manera automática la solicitud por la única razón de que
el ciudadano de la Unión no disponga por sí mismo de recursos suficientes.
Así, por ejemplo, en la STC (Pleno) núm. 42/2020, de 9 marzo, se declara que
procede la concesión de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE cuando
es el cónyuge extracomunitario quien posee recursos económicos suficientes
y así se ha acreditado.

Precisión

Ciertamente, este requisito posee zonas grises, puesto que tiene como contrapeso
determinadas limitaciones, por ejemplo, relativas a la posibilidad de expulsión de un
beneficiario del derecho de residencia que no disponga de recursos económicos. Así, a
pesar de que no se prevé un derecho genérico de residencia en favor de los nacionales
de un Estado miembro que pretendan buscar trabajo en otro Estado miembro, el
artículo 14.4b de la Directiva (y 9 bis 3b del RD 240/2007) establece que en ningún
caso se les podrá expulsar mientras demuestren que siguen buscando trabajo y que
tienen posibilidades reales de ser contratados (a pesar de que este último requisito
puede ser difícil de acreditar).

Además de las condiciones materiales que acabamos de examinar, se estable-

cen también unos requisitos�formales�obligatorios. A pesar de que en el ré-
gimen europeo de extranjería en ningún caso se requiere una autorización
de residencia a sus beneficiarios (pues esta «autorización» ya deriva y se con-
fiere directamente en las normas europeas), sí que es necesario que tanto el
ciudadano de la UE como sus familiares atiendan determinadas formalidades
ante las autoridades del Estado miembro de acogida. Estas formalidades son
de obligatorio cumplimiento, pero no constituyen una condición o requisito
previo para disfrutar del derecho de residencia, que se ostenta por el hecho
de cumplir los requisitos materiales antes examinados. En relación con estas
formalidades, se distingue en función de la nacionalidad del interesado:
© FUOC • PID_00297522 62 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

a) Los ciudadanos de la UE, de otro país del EEE o de Suiza, ya sean titulares Nota
directos del derecho de residencia o bien familiares, deben solicitar su inscrip-
El Registro�Central�de�Extran-
ción en el Registro Central de Extranjeros. Esta solicitud la tienen que hacer jeros es un registro público
personalmente, en la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan dependiente del Ministerio
del Interior y a cargo de la Di-
fijar su residencia o, en su defecto, a la comisaría de policía correspondiente. rección General de la Policía y
de la Dirección General de la
El plazo para hacerla es de tres meses desde su entrada en España, y hay que Guardia Civil, en el cual se ins-
criben determinados hechos
aportar la documentación correspondiente a su caso (art. 7.6 RD 240/2007), y relativos a los extranjeros que
pagar la tasa establecida (art. 14.1). Una vez efectuada la solicitud y verificada se encuentran en España o que
tienen asignado NIE. Véanse
la condición de beneficiario del derecho de residencia, al ciudadano de la UE los artículos 213 y siguientes
del RLOEx.
se le expedirá de forma inmediata un certificado de registro�de�ciudadano�de
la�Unión, en el cual constará el nombre, la nacionalidad y el domicilio de la
persona registrada, la fecha de registro y el número de identidad de extranjero
(NIE).

b) Los miembros de la familia del ciudadano de la Unión, de otro país del EEE Nota
o de Suiza que no tengan la nacionalidad de uno de estos Estados y que quie-
Con motivo de la crisis sani-
ran residir en España, acompañando a su familiar o reuniéndose con él, tienen taria de la COVID-19 y para
que solicitar y obtener una tarjeta�de�residencia�de�familiar�de�ciudadano evitar situaciones de irregula-
ridad sobrevenida, la Orden
de�la�Unión. La solicitud se debe presentar personalmente en la oficina de ex- SND/421/2020, de 18 de ma-
yo (BOE de 20 de mayo de
tranjeros de la provincia donde pretendan fijar su residencia o, en su defecto, 2020), dispuso la prórroga au-
tomática temporal (hasta tres
en la comisaría de policía correspondiente, en el plazo de tres meses desde su o seis meses desde la finaliza-
entrada en España. Al extranjero se le entregará inmediatamente un resguardo ción del estado de alarma) de
las tarjetas de familiar de ciu-
acreditativo de la presentación de la solicitud, con el cual podrá acreditar su dadano de la UE, así como de
las autorizaciones de estancia,
situación de estancia legal hasta que le sea entregada la tarjeta. Hay que tener residencia o trabajo, cuyo ven-
en cuenta que este resguardo no puede ser exigido como condición previa para cimiento se produjera durante
la vigencia del estado de alar-
el ejercicio de otros derechos o para la realización de trámites administrativos, ma o en los tres meses anterio-
res.
siempre que se pueda acreditar la condición de beneficiario de los derechos
por cualquier otro medio de prueba. Para solicitar la tarjeta de residencia de
familiar de ciudadano de la Unión, hay que presentar el modelo de solicitud
oficial y la documentación enumerada en el artículo 8.3 del RD 240/2007, así
como pagar la tasa establecida (art. 14.4). La tarjeta, en la cual constarán tam-
bién los datos personales del extranjero y su NIE, deberá ser expedida (teóri-
camente) en el periodo de tres meses y tendrá por norma general una validez
de cinco años. Su resolución favorable tendrá efectos retroactivos, de forma
que se entenderá que la situación de residencia estaba vigente desde la fecha
acreditada de entrada en España, siendo familiar de ciudadano de la Unión.
© FUOC • PID_00297522 63 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Precisiones

Los procedimientos de registro y expedición de las tarjetas, previstos en el RD

240/2007, tendrán una tramitación preferente. En tanto que se trata de requisitos
declarativos y no constitutivos (véase art. 14.4), están regidos por el principio de con-
trol mínimo. Esto se refleja, por ejemplo, en el artículo 12.2 del RD 240/2007, donde
se establece que no serán obstáculo para la permanencia provisional en España de
los solicitantes o para el desarrollo de sus actividades. Igualmente, la verificación de
los antecedentes penales o la exigencia de acreditación de aspectos de salud no se
exigirán por norma general, sino de forma excepcional o por razones de salud pública
(art. 12, apartados 3 y 4).

Por otro lado, el artículo 15.8 dispone que el incumplimiento de la obligación de

solicitar la tarjeta de residencia o el certificado de registro supondrá la aplicación de
las sanciones pecuniarias que, en los mismos términos y por supuestos similares, se
establezcan para los ciudadanos españoles en relación con el documento nacional
de identidad.

2.5.2. Residencia permanente

El ciudadano de un Estado miembro de la UE, de otro Estado del EEE o de Suiza Nota
que haya residido legalmente en España durante un periodo continuado de
Artículos 10 y 11 del RD
cinco años adquiere un derecho a residir en España de forma permanente. Este 240/2017.
mismo derecho lo adquirirán los miembros de su familia que hayan residido
legalmente con él durante el mismo periodo de cinco años. El carácter «legal»
Nota
de la residencia, lógicamente, implica que esta se haya desarrollado con cum-
plimiento de los requisitos previstos en el mismo RD 240/2007 para disfrutar Véase la STJUE de 21
de diciembre del 2011,
de este derecho. La continuidad de la residencia también se valorará conforme C-424-425/10, Ziolkowski, y
a las disposiciones del RD 240/2007. la STJUE de 16 de enero del
2014, C-378/12, Onuekwere.

Excepciones

En determinados supuestos específicos, contemplados en los apartados 2 y 3 del ar-

tículo 10, el ciudadano de la UE trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia,
así como sus familiares, podrán obtener el derecho de residencia permanente con un
periodo de residencia inferior al de cinco años, cumpliendo determinados requisitos
en función de los casos (jubilación, incapacidad, etc.).

Por otro lado, en caso de muerte del beneficiario directo antes de lograr la residen-
cia permanente, sus familiares pueden llegar a adquirirla si se dan las circunstancias
previstas en el apartado 5 del artículo 10.

El derecho de residencia permanente no está sometido a las condiciones vistas

hasta ahora. Por lo tanto, el derecho se desvincula del hecho de que se ostente
o no la condición de trabajador por cuenta ajena, trabajador por cuenta pro-
pia, estudiante, etc. Es decir, que una vez adquirido el derecho a residir perma-
nentemente en España, este derecho solo se pierde por ausencia continuada
del territorio español por un periodo superior a dos años (artículos 10.7 y 11.3
del RD 240/2007). Evidentemente, sin perjuicio de las eventuales restricciones
por motivos de orden público, seguridad pública y salud pública, que veremos
más adelante.
© FUOC • PID_00297522 64 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

La oficina de extranjeros de la provincia de residencia o, en su defecto, la co-

misaría de policía correspondiente, expedirán, a solicitud del interesado na-
cional de un Estado miembro de la UE, del EEE o de Suiza, y previa verificación
de que se cumplen las condiciones de residencia, un certificado del derecho a
residir con carácter permanente, o una tarjeta de residencia permanente para
los familiares que no ostenten la nacionalidad de uno de estos países.

Tarjeta de residencia permanente

La autoridad competente expedirá una tarjeta de residencia permanente a los miem-

bros de la familia del ciudadano de la UE que no tengan la nacionalidad de un Estado
miembro de la UE, del EEE o de Suiza, previo cumplimiento de los requisitos docu-
mentales establecidos en el artículo 11. El RD 240/2007 establece que esta solicitud se
debe presentar en el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia; también
se puede presentar dentro de los tres meses posteriores a la fecha de caducidad, sin
perjuicio de la sanción administrativa que corresponda.

La tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2.5.3. La vigencia y el mantenimiento del derecho de residencia

Estrechamente relacionada con el derecho de residencia de los ciudadanos eu- Nota

ropeos y sus familiares, se presenta la cuestión de la vigencia y el manteni-
Artículos 7.3, 9 y 9 bis del RD
miento de este derecho, y su eventual pérdida por una modificación de las 240/2007.
circunstancias que dieron lugar a su obtención.

El artículo 9 bis del RD 240/2007 es claro cuando establece que el derecho

de residencia garantizado en los artículos 7, 8 y 9 se mantiene mientras se
cumplan las condiciones previstas en estas disposiciones.

Como ya hemos visto, en el caso de los ciudadanos de la UE que sean trabaja-

dores por cuenta ajena o por cuenta propia, se establece una serie de supues-
tos en los cuales se mantiene la condición de trabajador a efectos del dere-
cho de residencia, a pesar de que ya no se desarrolle la actividad (art. 7.3 RD
240/2007).

Por otro lado, el artículo 9 prevé específicamente el mantenimiento a título Nota

personal –por lo tanto, ya no derivado– del derecho de residencia de los fami-
Véanse las STJUE de 16 de julio
liares del ciudadano de la UE, en los supuestos de muerte, salida de España, del 2015, C-218/14, Singh, y
nulidad, divorcio, separación legal (sic) o cancelación de la inscripción como STJUE de 30 de junio del 2016,
C-115/15, Secretary of State
pareja registrada en relación con el titular del derecho de residencia. Mientras for the Home Department y
NA, en relación con el mante-
que aquellos familiares que también sean nacionales de un Estado miembro nimiento del derecho de resi-
dencia de nacionales de terce-
de la UE, del EEE o de Suiza, no verán afectado su derecho de residencia ante ros Estados en caso de divor-
una de estas eventualidades (art. 9.1); cuando se trate de familiares nacionales cio. La STJUE de 10 julio del
2014, C-244/13, Ogieriakhi,
de terceros Estados, se establecen determinadas condiciones para el manteni- analiza un supuesto similar en
relación con la residencia per-
miento del derecho de residencia en función de cuáles sean las circunstancias. manente.
Estas condiciones vienen recogidas en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 9 del
RD 240/2007, y tienen en cuenta las diferentes circunstancias del caso en fun-
© FUOC • PID_00297522 65 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

ción de la situación de la que se trate (muerte, salida de España o ruptura o

nulidad del vínculo conyugal o cancelación de la inscripción de pareja regis-
trada), tanto anteriores como posteriores a la modificación de la situación.

Para el resto de los casos, pues, en principio se tiene que entender que será
necesario seguir cumpliendo los requisitos que dieron lugar a la obtención del
derecho para continuar manteniéndolo, a pesar de que en el RD 240/2007 en
ninguna parte se dice esto de manera explícita, ni se aborda directamente la
cuestión de cuáles serán las consecuencias de su incumplimiento (sobreveni-
do o incluso originario). Pese a todo, la Directiva, en su artículo 14.1, declara
en particular que los ciudadanos de la UE y los miembros de sus familias dis-
frutarán del derecho de residencia «mientras no se conviertan en una carga
excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida».

En este sentido, la norma sí prevé que no se harán en ningún caso controles

sistemáticos para verificar, en relación con una persona, que se cumplen las
condiciones del derecho de residencia. Esta posibilidad de comprobación por
parte de las autoridades tendrá lugar en casos específicos en los que existan
dudas razonables en cuanto al cumplimiento de los requisitos (art. 9.5 y 9 bis,
primer apartado).

Por otro lado, en el apartado 3 del artículo 9 bis también se prevén dos normas
que limitan la posibilidad de expulsión de los ciudadanos de la UE o de sus
familiares:

• En primer lugar, se establece que el recurso a la asistencia social en España

de un ciudadano de la UE, de otro país del EEE o de Suiza, o de uno de
sus familiares, no tendrá como consecuencia automática una medida de
expulsión. El hecho de que se utilice el calificativo de automática implica
que no se excluye de forma absoluta la medida, pero que en todo caso
se somete, como mínimo, a una valoración y ponderación previas para
garantizar que no resulta desproporcionada.

• Y en segundo lugar, en ningún caso se podrá adoptar una medida de ex-

pulsión contra ciudadanos europeos o miembros de su familia si son tra-
bajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o han entrado en territo-
rio español para buscar trabajo. En este último caso, no podrán ser expul-
sados mientras puedan demostrar que continúan buscando trabajo y que
tienen posibilidades reales de ser contratados.

En la práctica, la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para dis-

frutar del derecho de residencia puede tener frecuentemente como una de sus
consecuencias principales la denegación por parte del Estado miembro de aco-
gida de determinadas prestaciones sociales. La misma Directiva 2004/38 esta-
blece, en su artículo 24.2, que los Estados miembros no están obligados a con-
ceder prestaciones de asistencia social durante los tres primeros meses de resi-
dencia o en caso de demandantes de empleo, ni tampoco otras ayudas sociales
© FUOC • PID_00297522 66 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

como becas o préstamos de estudios a personas que no sean trabajadores o

familiares suyos, antes de que adquieran el derecho de residencia permanente.
La jurisprudencia del TJUE, en general, ha amparado la compatibilidad de este
tipo de disposiciones nacionales con el Derecho de la UE.

Nota

En relación con las consecuencias de la falta de cumplimiento de las condiciones para dis-
frutar del derecho de residencia, véase la STJUE de 19 de septiembre del 2013, C-140/12,
Brey, y la STJUE de 15 de septiembre del 2015, C-67/14, Alimanovic. Por su parte, la STJUE
de 25 de febrero del 2016, C-299/14, García Nieto, ampara la exclusión de la percepción
de determinadas prestaciones sociales durante los tres primeros meses de permanencia
en el Estado miembro de acogida.

El hecho de que se dejen de cumplir las condiciones para disfrutar del derecho
de residencia, por otro lado, también afectará a la vigencia de los certificados
de registro y de las tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
Esta vigencia, así como el reemplazo de estos documentos por un certificado
o una tarjeta permanentes, respectivamente, quedarán condicionados al he-
cho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que
dan derecho a la obtención del documento. En este sentido, se establece una
obligación por parte de los interesados de comunicar a la oficina de extranje-
ros o comisaría de policía correspondiente los eventuales cambios de circuns-
tancias referidos a su nacionalidad, Estado civil o domicilio (art. 14.2 del RD
240/2007). La extinción de las autorizaciones de residencia de familiares de
ciudadanos de la Unión Europea, por desaparición de las condiciones que jus-
tificaron su concesión, ha de ser decretada por los delegados o subdelegados
del Gobierno, y no por las Oficinas de Extranjeros (STS de 20 de julio de 2020,
ROJ STS 2732/2020).

Ausencias del territorio español de familiares nacionales de terceros

Estados

La vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión caduca-

rá por ausencias superiores a seis meses en un año. Ahora bien, se establece una se-
rie de excepciones en función del motivo causante de la ausencia (art. 14.3 del RD
240/2007).

En cuanto a la tarjeta de residencia permanente, las interrupciones de residencia

no superiores a dos años consecutivos no afectarán a su vigencia (art. 11.3 del RD
240/2007).

2.6. Limitaciones de los derechos por razones de orden público,

seguridad pública y salud pública

Nota
Los Tratados europeos han reconocido tradicionalmente la posibilidad
de que los Estados miembros establezcan determinadas restricciones a Artículos 15 a 18 del RD
240/2007.
los derechos derivados de la libre circulación, que estén justificadas por
motivos de interés general.
© FUOC • PID_00297522 67 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Así, el artículo 45 TFUE prevé esta posibilidad en relación con la libre circula-
ción de trabajadores, fundamentada en razones de orden público, seguridad
pública o salud pública. El artículo 52 TFUE hace análoga previsión respecto
al derecho de establecimiento, y el artículo 72 TFUE incluye también una sal-
vaguardia similar en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia.

En relación con el derecho de entrada y residencia de los ciudadanos de la UE,

del EEE o de Suiza y de sus familiares, la posibilidad de establecer restricciones
en el sentido señalado se encuentra prevista en el capítulo VI de la Directiva
2004/38, en los artículos 27 y siguientes. Estas disposiciones se han traducido
en España en los artículos 15 a 18 del RD 240/2007.

El artículo 15 del RD 240/2007 dispone que, por razones de orden público,

seguridad pública y salud pública, será posible adoptar, en relación con un
ciudadano de la UE, del EEE o de Suiza, o uno de sus familiares, una de las
siguientes medidas:

• Denegación�de�entrada: se podrá impedir la entrada en territorio espa-

ñol, a pesar de que el interesado presente la documentación legalmente
establecida. El apartado 2 del artículo 15 prevé la vía y condiciones para
solicitar el levantamiento de la prohibición de entrada y los criterios para
valorar y resolver esta petición. Mientras no se resuelva (favorablemente)
sobre la solicitud, el interesado no podrá entrar en España.

• Denegación�de�inscripción�o�de�expedición�de�documentos: se podrá
denegar la inscripción del ciudadano de la UE en el Registro Central de
Extranjeros, o la expedición o renovación de la tarjeta de residencia a un
miembro de su familia. Evidentemente, esta denegación se refiere a los
supuestos en los que el interesado cumpliría los requisitos objetivos para
que se practique la inscripción o se le expida la tarjeta, pero se le deniega
por razones de orden público o seguridad pública. El precepto no cubriría,
pues, las denegaciones justificadas por falta de cumplimiento de los requi-
sitos objetivos que fija la ley para disfrutar del derecho de residencia.

• Expulsión�o�devolución: se podrá ordenar la expulsión o devolución del

extranjero del territorio español. Se trata de supuestos de salida obligato-
ria: la devolución se produce en relación con el extranjero que infringe
una prohibición de entrada o que pretende entrar irregularmente en terri-
torio español y es interceptado en frontera. La expulsión es una orden de
salida forzosa con carácter sancionador, ya sea administrativa o por orden
judicial. La ejecución (válida) de la orden de expulsión interrumpe la con-
tinuidad de la residencia regulada en el RD 240/2007.
© FUOC • PID_00297522 68 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

La orden de expulsión de un ciudadano de la UE, de otro país del EEE o de

Suiza, o de un miembro de su familia, es la medida más extrema que se puede
adoptar, y por este motivo, la Directiva y el mismo RD 240/2007 establecen
determinadas limitaciones, cautelas y garantías en relación con la misma:

1) En primer lugar, hay que remarcar que los motivos para ordenar la expulsión
tienen que estar fundamentados en el orden�público, la seguridad�pública
o la salud� pública. No es posible dictar una orden de expulsión contra un
ciudadano de la UE, del EEE o de Suiza, o uno de sus familiares, que no esté
justificada en una de estas razones, las cuales se basan en el interés general.

Concepto de orden público y de seguridad pública

En relación con estos conceptos jurídicos indeterminados como justificación de una

excepción al derecho de residencia, el TJUE ha declarado que tienen que ser objeto
de una interpretación estricta, de forma que su alcance no puede ser determinado
de forma unilateral por los Estados miembros sin el control de las instituciones de la
Unión (STJUE de 29 de abril del 2004, C-482/01, y C-493/01, Orfanopoulos y Oliveri).

De este modo, el concepto de orden público requiere en todo caso, además de la

alteración del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista
una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental
de la sociedad.

En cuanto al concepto de seguridad pública, comprende tanto la seguridad interior

de un Estado miembro como la seguridad exterior y, por lo tanto, el hecho de poner
en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esencia-
les, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación
grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o incluso
la amenaza a intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública. El TJUE ha
considerado, por ejemplo, que la lucha contra la criminalidad organizada asociada al
tráfico de estupefacientes o el terrorismo está comprendida en el concepto de seguri-
dad pública (STJUE de 23 de noviembre del 2006, C-145/09, Tsakouridis, y STJUE de
26 de noviembre del 2002, C-100/01, Oteiza Olazábal), así como los delitos sexuales
(STJUE de 22 mayo del 2012, C-348/09, P. I., y STJUE de 13 julio del 2017, C-193/16,
E.), razón por la cual puede fundamentar una decisión de expulsión.

En este sentido, se establece de manera expresa que la caducidad del docu-

mento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuó su entrada
en España, o en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de ex-
pulsión. Del mismo modo, el incumplimiento de la obligación de solicitar la
tarjeta de residencia o el certificado de registro supondrá, si procede, sanciones
pecuniarias, pero en ningún caso podrá ser causa de expulsión.

Recordemos también que en el artículo 9 bis, apartados 2 y 3, también se es-

tablecen límites a la expulsión en relación con determinadas situaciones: el
recurso a la asistencia social en España no puede tener como consecuencia
automática una medida de expulsión, y en ningún caso se podrá expulsar a
los beneficiarios que sean trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia,
o si han entrado en territorio español para buscar trabajo y acreditan que lo
continúan haciendo y que tienen posibilidades reales de ser contratados.
© FUOC • PID_00297522 69 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Jurisprudencia

En la STS (Sala Cont. Adm.) 160/2019, de 11 de febrero (ROJ STS 496/2019), se declara
procedente, de acuerdo con la Directiva 2004/38/CE, la expulsión de un extranjero
casado con española, por entender que su conducta (condenas penales, detenciones
múltiples, ausencia de actividad laboral y dudosa convivencia familiar) constituía
una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamen-
tal de la sociedad, y sin que se hubiera acreditado la concurrencia de ninguna de las
circunstancias del artículo 28.1 de la citada Directiva. Similares razonamientos halla-
mos en la STS (Sala Cont. Adm.) 1019/2020, de 16 de julio (ROJ STS 2690/2020). La
STSJ Madrid (Cont. Adm.) 362/2017 de 1 de junio (ROJ STSJ M 6295/2017) contem-
pla la expulsión de un ciudadano de la UE con múltiples antecedentes policiales por
ser su conducta contraria a la seguridad pública.

2) En segundo lugar, y salvo «motivos imperiosos de seguridad pública», no se

podrá adoptar una decisión de expulsión o repatriación contra un ciudadano
de la Unión (o de otro país del EEE o de Suiza) si este ciudadano ha residido en
España durante los últimos diez años anteriores, o bien si es menor de edad
(excepto si la repatriación es conforme al interés superior del menor, repatria-
ción que en ningún caso puede tener carácter sancionador). Hay que obser-
var que esta restricción en la posibilidad de expulsión no se establece expresa-
mente en relación con nacionales de terceros Estados que sean familiares de
un ciudadano de la UE.

Jurisprudencia

Se ha planteado la cuestión del cómputo del periodo de diez años en los supuestos
en los que el interesado ha estado en la prisión (véase, por ejemplo, la STJUE de 16
enero del 2014, C-400/12, G.).

3) Cuando se trate de ciudadanos de un Estado miembro de la UE, del EEE

o de Suiza, o miembros de su familia con independencia de su nacionalidad,
que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, solo se
podrá adoptar una decisión de expulsión si existen motivos graves de orden
público o seguridad pública. Además, antes de adoptarse esta decisión, se ten-
drán en cuenta la duración de la residencia, la integración cultural y social
del interesado en España, la edad, el estado de salud, la situación familiar y
económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

4) Cuando una resolución de expulsión se haya de ejecutar más de dos años

después de que se haya dictado, se comprobarán y valorarán los posibles cam-
bios de circunstancias que se hayan podido producir en este tiempo, así como
la realidad de la amenaza que representa el interesado para el orden público
o la seguridad pública.

5) En cuanto a los requisitos y garantías procesales, se fija la obligatoriedad

del informe previo de la abogacía del Estado de la provincia antes de dictar la
resolución (salvo que se den razones de urgencia debidamente motivadas), se
tasan los supuestos en los que se puede practicar la expulsión cuando se haya
pedido la suspensión cautelar de esta medida, y se establece la obligación de
© FUOC • PID_00297522 70 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

motivar las resoluciones de expulsión y de informar sobre los recursos que se

pueden interponer. La resolución de expulsión también debe señalar el plazo
concedido para abandonar el territorio español, que en principio no podrá ser
inferior a un mes (excepto en casos urgentes debidamente justificados), y que
solo podrá ser excepcionado en virtud de una solicitud de suspensión cautelar
de la expulsión formulada simultáneamente a un recurso contra la misma.

Jurisprudencia

El TJUE ha establecido, en garantía de la tutela judicial efectiva, que el juez nacional

competente tiene que velar para que se limite a lo estrictamente necesario la facultad
de la autoridad nacional competente de no comunicar al interesado las razones en las
que se fundamenta una resolución por la que se le prohíbe la entrada en el territorio
del Estado miembro por razones de seguridad pública, garantizando en todo caso que
se comunique al interesado el contenido esencial de estas razones, de forma que se
tenga debidamente en cuenta la necesaria confidencialidad de las pruebas (STJUE de
4 de junio del 2013, C-300/11, ZZ).

En cuanto a la salud�pública, solo podrá justificarse la adopción de una de

las medidas antes examinadas (prohibición de entrada, denegación de inscrip-
ción o de expedición de tarjeta, devolución o expulsión) a partir de las enfer-
medades con potencial epidémico conforme a los criterios de la OMS u otras
enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de acuerdo con la legisla-
ción española vigente. Ahora bien, debe tratarse de una enfermedad sobreve-
nida durante los tres primeros meses siguientes a la llegada del extranjero al
territorio español. Se contempla con carácter excepcional y no sistemático la
posibilidad de someter al extranjero, en los tres meses siguientes a su llegada
a España, a un reconocimiento médico gratuito para certificar que no sufre
ninguna de las enfermedades mencionadas.

En cualquier caso, el RD 240/2007 fija unos criterios que se deberán tener en

cuenta a la hora de adoptar una de las medidas previstas en el artículo 15,
apartados 1 a 4:

• La adopción de la medida se hará en conformidad con la legislación regu-

ladora del orden público y la seguridad pública, y las disposiciones regla-
mentarias vigentes en la materia.

• Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir

las razones que motivaron su adopción.

• No se podrá adoptar con finalidades económicas.

• Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, la

medida se tendrá que fundamentar exclusivamente en la conducta perso-
nal del interesado, que en todo caso deberá constituir una amenaza real,
actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad, y será valorada por la autoridad competente a partir de los infor-
mes policiales, fiscales o judiciales que consten en el expediente. En par-
© FUOC • PID_00297522 71 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

ticular, la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí

sola, una razón para adoptar esta medida.

Desarrollo jurisprudencial por el TJUE

El TJUE ha señalado reiteradamente que la aplicación de limitaciones a los derechos

garantizados por las normas europeas se tiene que llevar a cabo respetando los límites
impuestos por el derecho de la Unión y en conformidad con los principios generales
de este, en particular, el principio de proporcionalidad (es decir, con medidas apro-
piadas y necesarias para conseguir la finalidad perseguida).

Para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo, hay

que tener en cuenta los criterios del artículo 28.1 de la Directiva 2004/38: la duración
de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, su edad, estado de
salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado
miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen, así como
la gravedad de la infracción.

En general, para imponer una restricción a la libertad de circulación, se debe valorar

la conducta personal del interesado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
y huyendo de automatismos (STJUE de 18 de mayo de 1982,C-115-116/81, Adou y
Cornaille, sobre denegación de permiso de residencia en Bélgica por ser camareras
de un local de prostitución; STJUE de 10 de julio del 2008, C-33/07, Jipa, en relación
con una prohibición de salida a un ciudadano de Rumanía). En particular, el TJUE ha
considerado incompatible con el derecho de la Unión una limitación del derecho de
residencia basada en motivos de prevención general y decretada con el fin de disua-
dir a otros extranjeros, en particular cuando esta medida se haya dictado automática-
mente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal
del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (STJUE de
13 de septiembre del 2016, C-165/14, Rendón Marín).

Tampoco es admisible la denegación de un visado a nacionales de un tercer Estado y

cónyuges de nacionales de un Estado miembro, por la sola razón de estar incluidos en
la lista de no admisibles del sistema de información Schengen, sin haber comprobado
previamente si la presencia de estas personas constituía una amenaza real, actual y
suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad (STJUE de 31 de
enero del 2006, C-503/03, Comisión c. España).

Sí puede ser admisible, si cumple el resto de las condiciones mencionadas, una nor-
mativa nacional que permite restringir el derecho de un nacional de un Estado miem-
bro a trasladarse al territorio de otro Estado miembro, en particular por haber sido
condenado penalmente en otro Estado por tráfico de estupefacientes (STJUE de 17
de noviembre del 2011, C-430/10, Gaydarov).
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3. El régimen general de extranjería

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los ex-

tranjeros en España y su integración social (LOEx), y su Reglamento, aprobado
por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEx) –reformado en el año
2022, mediante el Real Decreto 629/2022–, constituyen, como ya sabemos, las
normas vertebradoras del régimen general de extranjería en el ordenamiento
español.

Como hemos visto en el apartado anterior, la LOEx y su Reglamento serán Nota

aplicables a aquellos extranjeros que no estén dentro del ámbito de aplicación
Según los datos publicados
de otro régimen específico o bajo normas particulares (fundamentalmente, el por el Ministerio de Empleo
régimen de los ciudadanos europeos y sus familiares). También tienen la fun- y Seguridad Social, a 30 de
junio de 2017 el 59,4% de
ción de ser normas de aplicación residual o subsidiaria en aquello no regula- los extranjeros son residen-
tes en régimen de libre cir-
do en las normas especiales (mientras sea compatible con las mismas, o más culación de la UE, mientras
que el 40,6% son residen-
favorable en el caso del régimen europeo), o cuando aquellas remitan expre- tes en régimen general, am-
samente a ello. bos grupos con una tenden-
cia creciente. Puede consul-
tarse el sitio web para actua-
lizar la información: http://
La LOEx, en el título preliminar, delimita su ámbito de aplicación (nos remi- [Link]/es/
timos en este punto al apartado anterior), establece los principios generales en estadisticas/[Link].

materia de política inmigratoria (artículo 2 bis) y proclama el objetivo de pro-

mover la integración de los inmigrantes (artículo 2 ter, apartado 1: «Los pode-
res públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad
española, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin
más límite que el respeto a la Constitución y la ley»).

La política inmigratoria y la integración de los inmigrantes

Los artículos 2 bis y 2 ter fueron introducidos por la LO 2/2009, de 11 de diciembre,

reflejando las directrices del Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo aprobado en el
Consejo Europeo de Bruselas el 16 de octubre del 2008. En el primero de estos precep-
tos, se eleva a principio orientador de la actuación de las administraciones públicas,
entre otras cosas, «la integración social de los inmigrantes mediante políticas trans-
versales dirigidas a toda la ciudadanía». Este principio, que ya había fundamentado
con anterioridad medidas adoptadas por las diferentes administraciones, se formula
de manera expresa y con carácter fundamental y se desarrolla después en el artículo
2 ter, y ha dado lugar a diferentes iniciativas y planes de integración, en gran parte
autonómicos. En Cataluña, por ejemplo, ha sido tenido en cuenta en la aprobación
de la Ley 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las re-
tornadas a Cataluña.

El apartado 4 del artículo 2 ter, sin embargo (creación de programas de acción bienales
para reforzar la integración social de los inmigrantes), ha sido dejado sin efecto por
las leyes de presupuestos generales del Estado desde el año 2012.

En relación con el artículo 2 bis LOEx, algunas voces en la doctrina han criticado su
carácter insuficiente respecto a la integración de la población inmigrante en situación
irregular. Por ejemplo, en la letra e) del segundo apartado, el principio de no discrimi-
© FUOC • PID_00297522 73 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

nación se limita a «todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España», con
lo cual se excluye formalmente a los irregulares de la prohibición de discriminación.

En la presente unidad, seguiremos la estructura de la LOEx para determinar, en

primer lugar, qué derechos, libertades y garantías se reconocen a los extranje-
ros en España y cómo se configuran. Después, examinaremos en particular la
regulación de la reagrupación familiar, en tanto que expresión y desarrollo del
derecho a la vida en familia y la intimidad familiar. Por último, analizaremos
la entrada y salida de los extranjeros en el territorio español y la situación de
estancia de corta duración.

3.1. Derechos y libertades, deberes y garantías jurídicas de los

extranjeros en España

3.1.1. Introducción. La situación de los extranjeros ante los

derechos y libertades fundamentales

La cuestión del reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales Nota

a los extranjeros que se encuentran en España es uno de los ámbitos en los
Artículos 10 y 13 CE y artículo
que se pone de manifiesto de forma más evidente la tensión entre la dimen- 3 LOEx.
sión universal de muchos de estos derechos y la vocación diferenciadora de la
LOEx. Por definición, la LOEx tiene por objetivo la regulación de la diferencia
(distinto régimen para los extranjeros en relación con los nacionales, y dife-
rente régimen, a su vez, para los extranjeros en situación irregular respecto a
aquellos que sí disfrutan de autorización para residir o trabajar).

La LOEx dedica todo su título I a la regulación de los «Derechos y libertades de

los extranjeros». De hecho, buena parte de los preceptos de la LOEx que dis-
frutan de carácter orgánico están incluidos en este título I (véase la disposición
final 4.ª). Ahora bien, hay que tener en cuenta que la LOEx no contiene dis-
posiciones relativas a todos los derechos y libertades que se contemplan en la
Constitución, sino solo sobre aquellos –y no todos– en relación con los cuales
se establece alguna diferencia respecto a los nacionales españoles, o bien entre
los propios extranjeros (según si se encuentran en situación administrativa re-
gular o no). En algunas ocasiones, no obstante, la regulación de un determina-
do derecho efectuada por la LOEx no tiene por razón establecer una diferencia
respecto a los nacionales, sino la concreción del derecho ante circunstancias
específicas que se dan, por naturaleza, solo (o particularmente) en relación
con extranjeros (por ejemplo, la intervención de intérprete en relación con la
tutela judicial efectiva o la asistencia jurídica gratuita, las garantías procesales
–tanto judiciales como administrativas– en relación con la denegación de en-
trada o la expulsión, la realización de trámites procesales por el extranjero que
se encuentra fuera del territorio español, etc.).

El artículo 3.1 LOEx establece que:

© FUOC • PID_00297522 74 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

«Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el título

I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta
Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos.»

El principio de igualdad

A continuación de la frase transcrita, se declara que «como criterio interpretativo

general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta
Ley en condiciones de igualdad con los españoles». El valor de esta proclama no
deja de ser más bien declarativo, puesto que los preceptos que siguen a continuación
recogen precisamente condiciones para el ejercicio de determinados derechos que no
son idénticas a las que se aplican a los españoles.

Por otro lado, la LO 8/2000, que supuso la primera reforma importante de la LOEx
a menos de un año de su vigencia, modificó el artículo 3.1 eliminando la referencia
al disfrute por parte de los extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución «en igualdad de condiciones que los españoles».

Por lo tanto, se admite el establecimiento de diferencias de trato entre los nacionales

y los extranjeros, siempre que estén justificadas. En este sentido, vulnerarían el prin-
cipio de igualdad los actos�de�carácter�discriminatorio, entendidos como aquellos
que establecen una distinción no fundamentada en razones objetivas. El artículo 23
LOEx contiene una definición y una ejemplificación no exhaustiva de actos que se
consideran discriminatorios, y el artículo 24 LOEx prevé la tutela judicial sumaria
frente a los mismos a través del procedimiento previsto en el artículo 53.2 CE.

Por eso, el punto de partida tiene que ser necesariamente la Constitución es-
pañola, y en particular su título I, en tanto que contiene el catálogo de de-
rechos fundamentales y libertades públicas de referencia en nuestro ordena-
miento, así como los criterios para su interpretación. En este sentido, e indi-
solublemente unida a este catálogo de derechos, se ha de tener presente la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional dictada en relación con los mismos.

Por otro lado, hay que tener en cuenta también la normativa específica de
desarrollo de determinados derechos reconocidos en la Constitución, norma-
tiva que habrá que consultar para conocer el alcance del reconocimiento y/o
las condiciones de ejercicio del derecho en cuestión por parte de los extranje-
ros. Esto sucede, por ejemplo, con el derecho a la documentación, el derecho
a la asistencia sanitaria, el derecho de sufragio, el derecho de reunión, etc.

En primer lugar, tenemos que destacar el artículo 10 CE, que encabeza el título
I. En su primer apartado, este artículo se refiere a la «dignidad de la persona»
y a los «derechos inviolables que le son inherentes». Esto nos permite enlazar
con el principio, enunciado y desarrollado por el Tribunal Constitucional en
su jurisprudencia, de que determinados derechos están intrínsecamente vin-
culados a la dignidad de la persona y, por lo tanto, tienen que serles recono-
cidos a toda persona por el simple hecho de serlo, independientemente de su
nacionalidad y de su situación administrativa.

En segundo lugar, el apartado 2 del artículo 2 establece que:

© FUOC • PID_00297522 75 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

«Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España.»

Por lo tanto, se elevan al rango de parámetro interpretativo la Declaración Uni-

versal de Derechos Humanos de 1948, pero también otros convenios en mate-
ria de derechos humanos suscritos por el Estado español como, por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, el Convenio Europeo para la Salvaguardia de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, etc. Esto no su-
pone una «incorporación» indirecta de los derechos y libertades contenidos en
estos convenios y no previstos en la Constitución, sino que implica que los de-
rechos fundamentales recogidos en la Constitución se tendrán que interpretar
en sintonía y en conformidad con lo que dispongan los mencionados conve-
nios. Esto tiene especial trascendencia en relación con las sentencias dictadas
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en aplicación
del Convenio Europeo de 1950, jurisprudencia que necesariamente deberá ser
tenida en cuenta por el TC en su tarea de interpretación constitucional.

Además del artículo 10, resulta fundamental en nuestro ámbito el artículo 13

CE, en particular en su primer apartado, que dispone:

«Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
título en los términos que establezcan los Tratados y la ley.»

El artículo 13.1 CE nos indica que la Constitución no regula propia-

mente los derechos y libertades de los extranjeros, sino que se limita
a enunciar de forma genérica su titularidad y remite la regulación con-
creta a los Tratados y a la ley.

Así pues, y como decíamos al principio, las especialidades que puedan darse
en relación con las condiciones de reconocimiento y ejercicio de los derechos
y libertades fundamentales por parte de los extranjeros vendrán determinadas
por las disposiciones de la LOEx y, en su caso y de forma preferente, por las
disposiciones de los Tratados internacionales suscritos por España que puedan
ser aplicables en cada supuesto.

Por lo tanto, ha sido el legislador ordinario –bajo la garantía procedimental

reforzada de la Ley Orgánica– el encargado de llevar a cabo esta regulación,
que se concreta en el título I de la LOEx.
© FUOC • PID_00297522 76 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Ahora bien, obviamente el legislador no disfruta de libertad absoluta de regu- Nota

lación en este ámbito, sino que está limitado por los parámetros que derivan
Véanse, como pronunciamien-
de los Tratados y de la jurisprudencia constitucional a la hora de poner condi- tos destacados del TC en rela-
ciones a la titularidad y/o el ejercicio de los derechos fundamentales por parte ción con los derechos funda-
mentales de los extranjeros,
de los extranjeros. En este sentido, han sido diferentes las intervenciones del las SSTC 107/1984 de 23 de
noviembre, 115/1987 de 7 de
TC que han perfilado y matizado –y, en ocasiones, declarado inconstituciona- julio, 95/2000 de 10 de abril,
236/2007 de 7 de noviembre
les– las disposiciones de la LOEx en esta materia. y 259/2007 de 19 de diciem-
bre.

De este modo, el TC ha establecido que no todos los derechos tienen la misma

naturaleza, y en consecuencia hay que examinar cuál es esta para determinar
la admisibilidad de imponer límites al derecho en cuestión. De entrada, ha
declarado que determinados derechos reconocidos en el título I de la Consti-
tución pertenecen a la persona como tal, y no a su condición de ciudadana o
nacional del Estado español. Estos derechos están intrínsecamente vinculados
a la dignidad de la persona, y por eso tienen que ser reconocidos por igual y
sin ninguna distinción a los españoles y a los extranjeros. Este sería el caso del
derecho a la vida y la integridad física y moral; la libertad ideológica y religio-
sa; la libertad y la seguridad; el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen; el derecho a no ser discriminado por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circuns-
tancia personal o social; así como el derecho a la tutela judicial efectiva. Todos
los derechos mencionados se reconocen plenamente a los extranjeros, al mar-
gen de si se encuentran en una situación administrativa regular o irregular.

Respecto al resto de los derechos, no vinculados con la dignidad de la perso-

na, el legislador puede imponer condiciones para su disfrute y/o ejercicio por
parte de los extranjeros. Ahora bien, el TC ha declarado que en todo caso el
legislador tiene que respetar las previsiones constitucionales en la medida en
que existan y, en último término, debe respetar el contenido esencial del dere-
cho (en el sentido del art. 53 CE), siendo admisibles solo aquellas limitaciones
dirigidas a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos y que sean proporcionales a la finalidad perseguida.

En los siguientes apartados, examinaremos las específicas condiciones de ti-

tularidad y ejercicio que prevén la regulación de la LOEx en relación con los
derechos de los extranjeros y sus garantías jurídicas. A efectos didácticos, se
agrupan en cinco apartados diferentes según su naturaleza y la esfera en la
cual se enmarcan.
© FUOC • PID_00297522 77 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

3.1.2. Derechos personales: documentación, libertad de

circulación y elección de residencia, derecho a la vida en
familia y reagrupación familiar, y derecho a la educación

Los derechos de la esfera personal son aquellos que inciden directamente sobre
la persona como, por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física, el
derecho a la libertad ideológica y religiosa, el derecho al honor, a la intimidad
y a la propia imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho
a la libertad de circulación, etc.

La LOEx trata de manera específica algunos derechos personales, concreta- Nota

mente, el derecho a la documentación, el derecho a la libre circulación y a la
Artículos 10, 15 y 16 CE, ar-
elección de residencia, el derecho a la vida familiar y el derecho a la educación. tículos 6 a 9 LOEx y art. 190
RLOEx.

El derecho�a�la�documentación es una manifestación del derecho personalí- Nota

simo a la propia identidad y al respeto de la personalidad jurídica de la perso-
Art. 4.1 LOEx, art. 6 de la De-
na. Este derecho se encuentra reconocido tanto en el artículo 4.1 de la LOEx claración Universal de Dere-
como en varios Convenios internacionales sobre derechos humanos de los chos Humanos y art. 16 del
Pacto de Derechos Civiles y
que España forma parte. Políticos.

Para disfrutar del derecho a la documentación, a diferencia de lo que sucede

con otros derechos, no es necesaria la permanencia del extranjero en territo-
rio español. Este extranjero solo podrá ser privado del derecho a la documen-
tación en los supuestos contemplados en el artículo 4.3 LOEx, artículo 205.3
RLOEx y artículo 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, sobre protección de la
seguridad ciudadana.

El derecho�a�la�entrada�y�a�la�libre�circulación�en�el�territorio�español solo Nota

se reconoce a los españoles. La CE no hace extensivo el reconocimiento de este
Art. 19 CE.
derecho a los extranjeros. Es, por lo tanto, un derecho de configuración legal.

En cambio, los textos internacionales, como por ejemplo el Pacto de Derechos Nota
Civiles y Políticos, reconocen el derecho a la libre circulación y a la elección
Art. 12 PDCP.
de residencia tanto a los nacionales como a los extranjeros que se encuentren
legalmente en el territorio de un Estado.

El legislador español, siguiendo la normativa internacional, reconoce el dere-

cho a la libre circulación a los extranjeros si y solo si estos se encuentran re-
gularizados en España (art. 5.1 LOEx). Es decir, el derecho a la libre circulación
está vinculado, como regla general, a la situación de regularidad del extranje-
ro. Los extranjeros que se encuentran en España de manera irregular pueden
ser expulsados (art. 53.a LOEx) y, como medida cautelar, internados en un
centro de internamiento de extranjeros (CIE).
© FUOC • PID_00297522 78 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Este derecho no es absoluto, sino que se puede ver limitado por los motivos Nota
enumerados en los artículos 5.1 y 5.2 LOEx. Estas limitaciones tienen una du-
El artículo 12.3 PDCP también
ración restringida, puesto que en ningún caso excederán el tiempo imprescin- contempla posibles restriccio-
dible o proporcional a la persistencia de las circunstancias que las justifican. nes de este derecho con el fin
de proteger la seguridad na-
cional, el orden público, la sa-
lud o la moral, entre otros as-
Según el artículo 5.1 LOEx, este derecho se puede ver afectado por las limi- pectos.
taciones establecidas, a todos los efectos, por los Tratados internacionales y
por las leyes, las adoptadas por las autoridades judiciales con carácter cautelar
o en un procedimiento penal o de extradición en el que el extranjero sea el
imputado, la víctima o el testigo, o como consecuencia de una sentencia firme.
Además, también hay algunas limitaciones específicas, que son las previstas
en el artículo 5.2 LOEx: cuando se declare el estado de excepción o de asedio
y por motivos de seguridad pública.

El derecho� a� elegir� la� residencia, estrechamente vinculado al derecho a la Ved también

libre circulación, exige el cumplimiento de los requisitos fijados por la LOEx
Véase el apartado «La san-
y por la RLOEx, los cuales se examinarán más adelante. Este es un derecho ción de expulsión» del módu-
limitado, puesto que el extranjero, pese a encontrarse en España en situación lo «Derecho de extranjería (II):
autorizaciones y sanciones».
regular, en determinadas circunstancias puede ser expulsado del territorio es-
pañol. Por ejemplo, por haber sido condenado penalmente (art. 57.2 LOEx).

El derecho�a�la�vida�en�familia�y�a�la�intimidad�familiar se encuentra reco-

gido en el artículo 16 LOEx. Esta disposición reconoce a los extranjeros que
residen en España el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en
la forma prevista por la propia Ley y por los Tratados internacionales suscritos
por España como, por ejemplo, el Convenio Europeo por la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de
1950 (art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

La principal manifestación del derecho a la vida en familia y a la intimidad Nota

familiar es la reagrupación�familiar, que también será objeto de estudio más
Artículos 16 a 19 LOEx y ar-
adelante. A través de la reagrupación familiar, el extranjero que reside legal- tículos 52 y siguientes RLOEx
mente en España, siempre y cuando cumpla las condiciones establecidas en
la LOEX y en la RLOEx, podrá disfrutar del derecho a la vida en familia y a
Ved también
la intimidad familiar puesto que sus familiares residentes en el extranjero po-
drán trasladarse a vivir con él en España, siempre y cuando se cumplan los Véase el apartado «Reagrupa-
ción familiar».
requisitos que vienen fijados por la LOEx y por la RLOEx.

El artículo 18 CE hace referencia al derecho a la intimidad familiar, no a la

vida en familia a la que hace referencia el artículo 16 LOEx, pero ambos son
derechos que están estrechamente relacionados entre sí.

El derecho�a�la�educación es un derecho reconocido de manera expresa a to-

das las personas, tanto nacionales como extranjeros, por la CE (art. 27), por la
LOEX (art. 9) y por instrumentos internacionales como por ejemplo el Con-
© FUOC • PID_00297522 79 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

venio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (art. 2), la Declaración Univer-

sal de Derechos Humanos (art. 26) y el Pacto de Derechos Civiles y políticos
(art. 13).

El artículo 9 LOEx fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, moti- Nota

vo por el cual este derecho dispone de una regulación diferente desde la LO
La LO 8/2000 fijaba la edad en
2/2009. Según el artículo 9 LOEx, todos los menores de 16 años, ya sean na- los dieciocho años en lugar de
cionales o extranjeros, tienen reconocido el derecho y el deber a la educación. los 16.

Y esto incluye, de acuerdo con el artículo 27.4 CE, el acceso a la enseñanza

básica, gratuita y obligatoria. Nota

Art. 27 CE, art. 9 LOEx, art. 2

Los extranjeros que residen en España y que tengan a su cargo menores en CEDH, art. 26 DUDH y art. 13
edad de escolarización obligatoria, cuando tramiten la renovación de su au- PDCP.

torización de residencia o la solicitud de autorización de residencia de larga

duración, deberán acreditar la escolarización de los menores que tengan a su
cargo, tal y como dispone el artículo 9.4 LOEx.

El artículo 9.1 LOEx también reconoce el derecho a la educación postobligato-

ria a los menores de dieciocho años, los cuales conservarán este derecho cuan-
do en el transcurso del curso escolar cumplan los dieciocho años de edad. Este
derecho incluye la obtención de las titulaciones correspondientes y el acceso al
sistema de becas y ayudas en iguales condiciones que los nacionales españoles.

En relación con los extranjeros mayores de dieciocho años, el artículo 9.2 Nota
LOEx reconoce el derecho a la educación –no obligatoria– a los extranjeros
Véase la STC 236/2007 de
mayores de dieciocho años que «se encuentren» en España. Hay que destacar 7 de noviembre y la STC
que el TC declaró inconstitucional el hecho de que la redacción de la norma 155/2015, de 9 de julio.

anterior a la reforma introducida por la LO 2/2009 condicionara el reconoci-

miento de este derecho a que los extranjeros se encontraran residiendo en el
territorio español. A los extranjeros mayores de dieciocho años que residen en
territorio español, se les reconoce el derecho a acceder a otras etapas educati-
vas postobligatorias y a la obtención de las titulaciones correspondientes, así
como el acceso al sistema de becas en iguales condiciones que los españoles.

3.1.3. Derechos políticos: reunión, manifestación, asociación,

derecho de participación en la vida pública

Respecto a los derechos�políticos, hay que destacar que uno de los principa- Nota
les motivos que justificaron la reforma de la LOEx 4/2000 introducida por la
Véase la STC 259/2007 de
LO 2/2009, de 11 de diciembre, fue la necesidad de incorporar a la LOEx la 7 de noviembre y la STC
jurisprudencia del TC relativa al ejercicio por parte de los extranjeros de los 259/2007 de 19 de diciembre.

derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y de huelga. El

TC había declarado inconstitucionales las normas de la LOEx reguladoras de
los mencionados derechos fundamentales, puesto que para su ejercicio exigían
que los extranjeros tuviesen su residencia legal en España. El TC consideró
que esta restricción era injustificada y contraria a la Constitución española de
© FUOC • PID_00297522 80 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

1978, y las declaró inconstitucionales, razón por la cual el legislador tuvo que
incorporar una nueva redacción de las disposiciones de la LOEx reguladoras
de estos derechos.

El artículo 21 CE reconoce de manera genérica el derecho�de�reunión, mien-

tras que el artículo 7.1 LOEx reconoce el derecho de reunión a los extranjeros
«en iguales condiciones que a los españoles».

El derecho de reunión también se encuentra reconocido por el artículo 11 del Nota

Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
Art. 21 CE, art. 7.1 LOEx y art.
de 1950, el cual dispone que este derecho solo podrá ser objeto de las restric- 11 CEDH.
ciones previstas por la ley siempre y cuando estas sean medidas necesarias pa-
ra preservar la seguridad pública, la seguridad nacional, el orden público, etc.
(art. 11.2 CEDH).

El artículo 7.2 LOEx especifica las condiciones que se tienen que cumplir para Nota
el ejercicio del derecho�de�reunión�o�manifestación en lugares de tránsito
Art. 7.2 LOEx.
público, que serán las mismas tanto si los promotores de estas son nacionales
como si son extranjeros. En los dos casos, los promotores lo deberán comuni-
car previamente a la autoridad competente y con la antelación prevista por
la LO 9/1983, reguladora del derecho de reunión. La autoridad competente
no podrá prohibir la reunión o manifestación ni proponer su modificación,
a menos que invoque alguna de las causas mencionadas en la Ley reguladora
del derecho de reunión. Por ejemplo, por ser consideradas ilícitas conforme a
las leyes penales, por alterar el orden público y poner en peligro a las personas
o bienes, etc.

El derecho�de�asociación se encuentra reconocido de manera genérica por el

artículo 22.1 CE y es desarrollado por la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del derecho de asociación.

Con anterioridad a la reforma introducida por la LO 2/2009, el derecho de

asociación, del mismo modo que el derecho de reunión, se reconocía a todos
los extranjeros «conforme a las leyes que lo regulen para los españoles», pero el
ejercicio de este derecho quedaba condicionado a que los extranjeros tuviesen
residencia legal en el territorio español.

Esta regulación fue declarada inconstitucional por el TC, motivo por el cual, al
adoptarse la LO 2/2009, el legislador español incorporó a la Ley de extranjería
la jurisprudencia del TC.

Actualmente, desde la reforma del 2009, el artículo 8 de la LOEx dispone que Nota
todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en iguales condiciones
Art. 22.1 CE y art. 8 LOEx.
que los españoles.
© FUOC • PID_00297522 81 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Los extranjeros también tienen derecho�a�participar�en�la�vida�pública. Una

de las principales manifestaciones de este derecho es el derecho�de�sufragio,
tanto activo como pasivo, para cuyo ejercicio, sin embargo, es necesario que
el extranjero resida regularmente en España.

El artículo 6.1 LOEx reconoce a los extranjeros que residen regularmente en

España el derecho de sufragio –tanto activo como pasivo– a las elecciones mu-
nicipales en los términos establecidos en la Constitución española, en los Tra-
tados internacionales y en la ley.

Los extranjeros que se encuentran en España en situación irregular tienen mu- Nota
cho más limitado el ejercicio del derecho de participación pública, dado que
Art. 13.2 CE, arts. 176 y 177
no pueden ejercer el derecho de sufragio. Sin embargo, los extranjeros que se Ley Orgánica 5/1985 de 19 de
encuentran irregularmente en el territorio español tienen derecho a que las junio, del Régimen Electoral
General, y art. 6 LOEx.
autoridades públicas les faciliten el ejercicio del derecho de sufragio en los
procesos electorales democráticos del país de origen (art. 6.4 LOEx), y a que los
ayuntamientos, con independencia de su situación irregular, los incorporen Nota

al padrón municipal del lugar donde tengan su domicilio. Los ayuntamientos En relación con los naciona-
deberán mantener actualizada la información del padrón relativa a estos ex- les del Reino Unido, véase el
Acuerdo entre el Reino de Es-
tranjeros (art. 6.3 LOEx). paña y el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte so-
bre la participación en deter-
minadas elecciones de nacio-
3.1.4. Derechos de los extranjeros en el ámbito laboral y de
nales de cada país residentes
protección social en el territorio del otro, hecho
en Madrid el 21 de enero de
2019 (BOE núm. 41, de 16 de
febrero de 2019).
Conforme al artículo 10 LOEx, se prevé el derecho al trabajo de los extranje-
ros, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. A pesar de que el artículo
35.1 de la Constitución se refiere solo a los españoles a la hora de establecer Nota
su deber y su derecho de trabajar, esto no obsta para que también se pueda
Art. 10 LOEx.
extender estos derechos a los extranjeros, en virtud, por ejemplo, de normas
de origen internacional. Ahora bien, no se trata en este caso de un derecho
de carácter incondicional, puesto que no se prevé en el régimen general de
extranjería un libre acceso al empleo a favor de los extranjeros, sino que se
somete al cumplimiento de unos requisitos previos. Así, el artículo 10.1 LOEx
se refiere de entrada a los extranjeros residentes. Por lo tanto, para poder tra-
bajar se exige en primer lugar que el extranjero se encuentre autorizado para
permanecer en España y en una situación de residencia, excluyéndose así la
posibilidad de trabajar a los extranjeros que se encuentren en situación de es-
tancia o bien en una situación administrativa irregular.

Precisión

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en determinadas situaciones que se con-
figuran como estancia (por ejemplo, la de los estudiantes), la legislación de extranje-
ría permite la realización de algunas actividades remuneradas con carácter comple-
mentario y limitado; véase el módulo «Derecho de extranjería (II): autorizaciones y
sanciones».
© FUOC • PID_00297522 82 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En segundo lugar, y de manera adicional a la regularidad administrativa, el Nota

mismo precepto subordina el ejercicio del derecho al cumplimiento de los re-
Recordemos que los nacionales
quisitos previstos en la legislación de extranjería; de forma destacada: el ex- de los otros Estados miembros
tranjero deberá obtener una autorización administrativa previa para residir y de la UE, la EEE y de Suiza, así
como determinados familiares
trabajar (art. 36.1 LOEx), salvo determinados supuestos en los cuales esta au- suyos, disfrutan del derecho a
trabajar en iguales condiciones
torización no sea necesaria (por ejemplo, artículos 19.1 o 34.3 LOEx). El acce- que los españoles, en virtud de
la libre circulación de personas
so al mercado de trabajo de los extranjeros se puede ver sometido a determi- establecida en las normas de la
nadas restricciones adicionales como, por ejemplo, la consideración previa de UE.

la situación nacional de empleo (art. 38.1 LOEx). El desarrollo de actividades

por cuenta propia requerirá, adicionalmente y por supuesto, reunir todos los
requisitos de capacitación académica o profesional que correspondan, así co-
mo la obtención de las licencias administrativas que puedan ser necesarias.
Como requisito previo de carácter general, por otro lado, será necesario evi-
dentemente que el extranjero tenga la capacidad necesaria para celebrar con-
trato de trabajo o llevar a cabo su actividad profesional (véanse, por ejemplo,
los artículos 6 y 7 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el
cual se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores).

Ejemplos

Hassan, nacional argelino titular de un visado Schengen vigente, que vive en casa de
unos familiares en Barcelona, se encuentra en situación regular en España pero no se le
puede considerar residente porque su situación es de mera estancia.

Lucila, nacional dominicana que no abandonó el territorio español una vez finalizada
la vigencia de su visado, y que lleva diecisiete meses viviendo con unos compatriotas en
Málaga, a pesar de que se pueda afirmar que «reside» de forma efectiva en esta localidad
–pudiendo estar incluso empadronada–, no es «residente legal» en el sentido del artículo
10 LOEx y, por lo tanto, no puede ser autorizada a trabajar.

Theresa, australiana y titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar

obtenida por su hija Maya, a pesar de que se encuentra en situación de residencia legal
no puede ejercer por cuenta propia su profesión de quiropráctica si antes no obtiene una
autorización de trabajo de esta modalidad. En cambio, John, cónyuge de Maya y también
reagrupado por esta, puede trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo.

También es posible para los extranjeros acceder al empleo en el sector�público.

Es decir, trabajar en la Administración estatal, autonómica o local, así como en
otros organismos y entidades de carácter público, en los términos legalmente
previstos (art. 10.2 LOEx). Actualmente, la regulación de esta posibilidad se
recoge en el artículo 57 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre,
por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del
empleado público. El apartado cuarto de este artículo prevé la posibilidad de
los extranjeros residentes de acceder a las administraciones públicas, como
personal laboral, en iguales condiciones que los españoles. Se excluye como
norma general, por tanto, el acceso de los extranjeros a la carrera funcionarial.
© FUOC • PID_00297522 83 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Excepción

Ahora bien, el apartado quinto del mismo precepto posibilita que por ley (estatal o
autonómica) y por razones de interés general se pueda eximir a los extranjeros del
requisito de la nacionalidad para acceder a la condición de personal funcionario; esta
eventualidad se produce, de hecho, en determinados ámbitos (como el sanitario, la
enseñanza o el militar) en los cuales los puestos de trabajo pueden no quedar cubier-
tos con los nacionales españoles y los otros Estados a los cuales se aplica el régimen
de libre circulación de derecho europeo.

En cualquier caso, se excluirían aquellos cargos que impliquen participación directa

o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o salvaguardia de los intereses ge-
nerales.

En relación con lo expuesto anteriormente, se ha afirmado que el derecho al

trabajo es un derecho de configuración legal, puesto que es la ley la que fija las
condiciones de su ejercicio. Este desarrollo legal, sin embargo, debe respetar el
contenido esencial del derecho amparado por la Constitución (STC 236/2007
de 7 de noviembre). Y por otro lado, a pesar de que el acceso al empleo está
ciertamente sometido a restricciones en lo que respecta a los extranjeros, el
desarrollo de las condiciones de trabajo se ha de llevar a cabo en condiciones
de igualdad con los españoles, y queda prohibida cualquier discriminación
(por ejemplo, en un ámbito de salario, vacaciones, jornada de trabajo, etc.).

Estrechamente relacionados con este último aspecto, hay dos derechos funda- Nota
mentales que no pueden ser sometidos a ninguna restricción adicional cuando
Art. 11 LOEx.
se prediquen de personas extranjeras: se trata de la libertad�de�sindicación
y de la libertad�de�huelga, previstas respectivamente en el primer y segundo
apartado del artículo 11 LOEx. La redacción actual de este precepto es fruto de
la STC 236/2007 de 7 de noviembre y de la STC 259/2007 de 19 de diciembre,
que declararon inconstitucional la exigencia –introducida por la LO 8/2000–
del requisito de residencia legal como condición para que los extranjeros pu-
diesen disfrutar de las mencionadas libertades. En estas sentencias, el Tribunal
Constitucional consideró que los derechos de sindicación y huelga (así como
los de reunión y asociación) integran el núcleo de la dignidad humana y, por
lo tanto, la sumisión de los extranjeros a la condición de ser residentes legales
en España supone una restricción injustificada. Por otro lado, el artículo 28
de la Constitución no discrimina cuando declara que «todos» tienen derecho
a sindicarse libremente y cuando reconoce el derecho a la huelga de los «tra-
bajadores» (sean de la nacionalidad que sean). En consecuencia, todos los ex-
tranjeros, disfruten de la condición de residentes legales o no, pueden ejercer
su derecho de huelga y afiliarse libremente a una organización sindical o pro-
fesional en iguales condiciones que los españoles.
© FUOC • PID_00297522 84 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Irregularidad administrativa y contrato de trabajo

Esta plena vigencia de las libertades de sindicación y huelga declaradas por el TC, con
independencia de la situación administrativa del trabajador extranjero, se tienen que
poner también en relación con el artículo 36.5 LOEx, que establece que la falta de
autorización de residencia y trabajo no invalida el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero (sin perjuicio de las responsabilidades del empre-
sario que se puedan generar). Incluso no es obstáculo para la obtención de determi-
nadas prestaciones de protección de la Seguridad Social a las cuales pueda tener de-
recho el trabajador (exceptuando la prestación por desempleo, que solo podrán per-
cibir los trabajadores que tengan autorización de residencia y trabajo). Por otro lado,
la STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife, sala de lo social, sección 1.ª) núm. 358/2017
de 26 de abril (ROJ STSJ ICAN 1014/2017) declara que los extranjeros contratados sin
autorización de trabajo pueden percibir la prestación del fondo de garantía salarial
en caso de insolvencia del empresario.

En último término, hay que hacer referencia al derecho de los extranjeros a Nota
la protección�social en sus distintas vertientes: acceso a las prestaciones de la
Artículos 10, 12, 13 y 14 LOEx.
Seguridad Social (contributivas y no contributivas), a la asistencia sanitaria y
a los servicios sociales. Esta cuestión está contemplada –de forma deficiente y
confusa, según la doctrina– en varios preceptos de la LOEx, concretamente en Nota
los artículos 10, 12, 13 y 14.
Véanse los artículos 41, 43, 49
y 50 de la Constitución espa-
ñola sobre los diferentes aspec-
El artículo 10.1 LOEx declara, como punto de partida genérico, el derecho de tos que integran la protección
los extranjeros a acceder al sistema de la Seguridad Social «en conformidad social.

con la legislación vigente». Por lo tanto, se efectúa una remisión a la legisla-

ción específica, que es la que acabará de configurar los perfiles de cada uno de
estos derechos. Teniendo en cuenta que esta previsión se incluye en el mismo
artículo que reconoce el derecho de los extranjeros a trabajar, hay que inter-
pretar que se refiere a las prestaciones�contributivas�de�la�Seguridad�Social.
Evidentemente, para tener derecho a recibir estas prestaciones, el extranjero
ha de cumplir –del mismo modo que los españoles– las obligaciones legalmen-
te establecidas (alta, cotización, etc.).

En cuanto a las prestaciones�no�contributivas�de�la�Seguridad�Social y a los Nota

servicios�sociales, estos particulares estarían contemplados en los apartados 1
El Real Decreto-ley 20/2020,
y 2 del artículo 14 LOEx. Estas prestaciones y servicios se reconocen en iguales de 29 de mayo, por el que se
condiciones que a los españoles solo a los extranjeros residentes, en el sentido establece el ingreso mínimo
vital (BOE núm. 154, de 1 de
de extranjeros con autorización administrativa para permanecer en España. El junio de 2020), no sujeta el
beneficio de este derecho a
reconocimiento se refiere tanto a las prestaciones generales y básicas como a ninguna condición de nacio-
nalidad, aunque exige –entre
las específicas. Adicionalmente, será necesario que la persona extranjera cum- otros requisitos– la residencia
pla las condiciones (referidas, por ejemplo, a los años de residencia) legalmen- legal y efectiva en España y
haberla tenido de forma con-
te establecidas. tinuada e ininterrumpida du-
rante al menos el año inme-
diatamente anterior a la fecha
de presentación de la solicitud
(artículo 7.1).
© FUOC • PID_00297522 85 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Nota
Legislación sobre Seguridad Social
Para una relación del alcance
El artículo 7 del Texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado de la acción protectora del sis-
por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, precisa el alcance personal tema de la Seguridad Social,
de esta cobertura. En cuanto a las prestaciones contributivas, están comprendidos podéis ver el artículo 42 del
dentro del sistema de la Seguridad Social los extranjeros que residan o se encuentren texto refundido de la Ley ge-
legalmente en España, siempre que en los dos supuestos ejerzan su actividad en te- neral de la Seguridad Social.
rritorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados que se relacionan (tra-
bajadores por cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia, socios trabajadores de
cooperativas de trabajo asociado, estudiantes y funcionarios). Y, a efectos de las pres-
taciones no contributivas, estarán incluidos en el régimen de la Seguridad Social los
extranjeros que residan legalmente en territorio español en los términos previstos en
la LO 4/2000 y, si procede, en los Tratados, convenios o acuerdos internacionales en
materia de seguridad social firmados por España.

El artículo 14 LOEx, pese a todo, establece dos excepciones al requisito de la

residencia. En primer lugar, todos los extranjeros tienen derecho a disfrutar
de los servicios y las prestaciones�sociales�básicas, con independencia de su
situación administrativa (artículo 14.3).

Servicios y prestaciones sociales básicas

El alcance de la norma requiere la precisión de aquello que se considera servicios

y prestaciones sociales «básicas», que no vienen definidos en la legislación general
sobre Seguridad Social pero que, en principio, se tendrían que entender referidos a la
cobertura de las necesidades vitales mínimas de toda persona. Se trata de prestaciones
y servicios que están dirigidos a personas, familias y colectivos que pueden tener
una naturaleza diversa (de información, atención, prevención, ayuda económica o
personal, etc.) y que caen en su mayor parte dentro del ámbito competencial de las
comunidades autónomas y los municipios, razón por la cual habrá que consultar la
normativa correspondiente. Hay que decir, sin embargo, que en este punto no ha
habido una actuación coordinada por parte de las comunidades autónomas y, en
la práctica, se dan importantes diferencias tanto respecto a la delimitación de las
prestaciones y servicios como a los requisitos de acceso a los mismos, lo que es causa
de distorsiones y de inseguridad jurídica.

Y, en segundo lugar, tampoco se tendrá en cuenta la situación administrati-

va cuando se trate de extranjeros�con�discapacidad�menores�de�dieciocho
años que tengan su domicilio habitual en España (en el sentido de residencia
efectiva, al margen de su regularidad, y que se traducirá en principio en em-
padronamiento). Estos últimos tendrán derecho a recibir el tratamiento, los
servicios y los cuidados especiales que requiera su estado físico o psíquico.

Como aspecto estrechamente relacionado con la protección social, y conecta-

do con el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecua-
da previsto en el artículo 47 CE, el artículo 13 LOEx contempla el derecho�de
los�extranjeros�a�acceder�a�los�sistemas�públicos�de�ayudas�en�materia�de
vivienda. Ahora bien, en este caso, la configuración del derecho dista de ser
igualitaria porque el acceso al derecho en iguales condiciones que los españo-
les se reserva a los extranjeros que sean residentes de larga duración. Para el
resto de los extranjeros residentes (en ningún caso se reconoce el derecho a
© FUOC • PID_00297522 86 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

los que se encuentren en situación irregular), el acceso a las ayudas públicas

en materia de vivienda se somete a los términos que establezcan las leyes y las
administraciones competentes.

Jurisprudencia

Las obligaciones y prestaciones de la Seguridad Social relativas a extranjeros no some-

tidos al régimen europeo han dado lugar a alguna jurisprudencia. Así, por ejemplo,
en relación con la prestación contributiva por desempleo, la STS 4.ª núm. 76/2017
de 31 de enero (ROJ STS 656/2017) ha declarado que no son computables a efectos
del cálculo de esta prestación los periodos trabajados para la misma empresa pero sin
autorización administrativa, a pesar de que después se haya regularizado la situación
del trabajador; y la STS 4.ª núm. 255/2017 de 24 de marzo (ROJ STS 1441/2017) ha
amparado el derecho de los residentes MIR no comunitarios a la cotización y cobro de
la prestación por desempleo, a pesar de que, a tenor de su régimen jurídico específico
(autorización de estancia por estudios), no dispongan de autorización de trabajo. En
cuanto a extranjeros trabajadores en situación irregular, la STSJ Cataluña (sala de lo
social, sección 1.ª) núm. 3692/2006 de 15 de mayo (ROJ STSJ CAT 5316/2006) declara
el derecho del extranjero de percibir una prestación de incapacidad temporal deriva-
da de accidente de trabajo ocurrido en España; análoga solución da la STSJ Castilla y
León (Burgos, sala de lo social, sección 1.ª) núm. 565/2004 de 30 de julio (ROJ STSJ
CL 4290/2004) en relación con una prestación de invalidez permanente-gran invali-
dez; en otros casos, el derecho a la prestación de la Seguridad Social se ha fundamen-
tado en la existencia de un Convenio internacional firmado entre España y el país
en cuestión (por ejemplo, la STS 4.ª de 9 de junio del 2003, ROJ STS 3940/2003, en
relación con Ecuador), o bien en el hecho de que el trabajador extranjero es origina-
rio de un país que ha ratificado un determinado Convenio de la OIT (por ejemplo,
STS 4.ª de 7 de octubre del 2003, ROJ STS 6101/2003, en relación con Colombia y el
Convenio núm. 19 de la OIT sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranje-
ros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo).

Por último, el artículo 12 LOEx prevé el derecho�a�la�asistencia�sanitaria de

los extranjeros, pero lo hace simplemente para remitirse a la legislación vigen-
te sobre la materia. En este punto, es necesario referirse a la Ley 16/2003, de 28
de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y en particular
a sus artículos 3, 3 bis y 3 ter. Estos preceptos han sufrido diferentes reformas
tras la aprobación de la ley. En su redacción actualmente en vigor (introducida
por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sis-
tema Nacional de Salud), y en lo que se refiere a las personas que no ostenten
la nacionalidad española, el artículo 3.1 de la Ley 16/2003 reconoce en primer
término como titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención
sanitaria a las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el
territorio español. Para hacer efectivo el derecho con cargo a los fondos públi-
cos de las administraciones competentes, el apartado 2.c) concreta que deberá
tratarse de personas extranjeras con residencia legal y habitual en el territo-
rio español y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la
prestación sanitaria por otra vía. En otro caso, estas personas podrán obtener
dicha prestación mediante el pago de la correspondiente contraprestación o
cuota derivada de la suscripción de un convenio especial (apartado 3). Una vez
reconocido el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con
cargo a fondos públicos, este se hará efectivo por las administraciones sanita-
rias competentes (en su caso, las comunidades autónomas), que facilitarán el
acceso de los ciudadanos a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante
la expedición de la tarjeta sanitaria individual (artículo 3 bis, apartado 2, de
© FUOC • PID_00297522 87 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

la Ley 16/2003). A estos efectos, se prevé que los órganos competentes en ma-
teria de extranjería puedan comunicar al Ministerio de Sanidad, Consumo y
Bienestar Social, aun sin consentimiento del interesado, los datos que resulten
imprescindibles para realizar la comprobación necesaria del reconocimiento
y control del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con
cargo a fondos públicos (artículo 3 bis, apartado 3).

Ahora bien, a raíz del Real Decreto-ley 7/2018 se modifica radicalmente la

restrictiva situación anterior (derivada del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de
abril) y se reconoce también, en las mismas condiciones que las personas con
nacionalidad española y en los términos establecidos en el artículo 3 ter de la
Ley 16/2003, el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a las
personas extranjeras que, encontrándose en España, no tengan su residencia
legal en el territorio español. Así, conforme al apartado 2 del artículo 3 ter,
estas personas tendrán derecho a la asistencia sanitaria con cargo a los fondos
públicos si acreditan no tener cobertura por ninguna otra vía (por ejemplo,
en virtud de las normas europeas, convenios bilaterales, normativa del país de
origen u obligación de pago asumida por un tercero).

Corresponde a las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias

en materia de sanidad, fijar en su legislación el procedimiento para la solicitud
y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extran-
jeras para poder recibir la prestación asistencial (la tarjeta sanitaria). En prin-
cipio, la expedición de tarjeta sanitaria exige haber superado el periodo de es-
tancia temporal (90 días) y estar empadronado; en otro caso, requiere precep-
tivamente un informe previo favorable de los servicios sociales competentes
de la comunidad autónoma que corresponda.

Ahora bien, hasta el momento actual no se ha completado el desarrollo regla-

mentario previsto del artículo 3 bis de la Ley 16/2003 (ni tampoco, en el caso
de Cataluña, de la Ley 9/2017, de 27 de junio, de universalización de la asis-
tencia sanitaria con cargo a fondos públicos mediante el Servicio Catalán de
la Salud), lo que provoca la existencia de lagunas y falta de uniformidad en la
aplicación de los textos legales por las distintas autoridades intervinientes.

La asistencia sanitaria a los extranjeros en situación irregular

El carácter restrictivo del reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria a los

extranjeros que introdujo el Real Decreto-ley 16/2012 fue muy criticado, no solo des-
de el punto de vista ético y social, sino desde la misma perspectiva de la política sa-
nitaria y de salud pública. El Tribunal Constitucional, no obstante, avaló en su día la
reforma en su STC 139/2016, de 21 de julio, entendiendo que está dentro del margen
de configuración legal que tiene el legislador, que garantiza un equilibrio entre el de-
recho a la salud y el mantenimiento del sistema sanitario público en unos momentos
de crisis económica, y que resulta proporcionada a estos efectos la distinción entre
extranjeros en situación de regularidad y de irregularidad administrativa (la senten-
cia va acompañada, pese a todo, de dos votos particulares disidentes).

Por otro lado, bajo la vigencia de dicha regulación varias comunidades autónomas
(Euskadi, Comunidad Valenciana, Extremadura, Navarra, Aragón, Baleares, Cataluña
y Cantabria) ampliaron a los extranjeros en situación irregular con residencia efecti-
va en su territorio el ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fon-
© FUOC • PID_00297522 88 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

dos públicos dispensada por sus sistemas de salud. Esto planteó problemas jurídicos
respecto a la eventual compatibilidad de estas normativas autonómicas con la dis-
tribución de competencias establecida en la Constitución. Finalmente, el Tribunal
Constitucional declaró inconstitucionales y nulas las regulaciones vasca y valencia-
na, que daban cobertura sanitaria a los extranjeros sin autorización administrativa,
por considerar que la ampliación autonómica del concepto de asegurado excedía de
los límites fijados por la normativa básica estatal, que son de obligatorio respeto para
las comunidades autónomas al integrar la competencia exclusiva del Estado en esta
materia (véanse las STC 134/2017, de 16 de noviembre, y 145/2017, de 14 de diciem-
bre, las dos con cinco votos particulares disidentes).

3.1.5. Los derechos y deberes de los extranjeros en el ámbito

económico

El artículo 15 LOEx incluye dos previsiones que afectan al ámbito económico: Nota
los deberes tributarios de los extranjeros (primer apartado) y sus derechos en
Art. 15 LOEx.
materia de movimientos de capitales (segundo apartado).

En primer lugar, y en contraposición a los derechos y libertades anteriormente

analizados, la LOEx contempla un único deber a cargo de los extranjeros: su
obligación�de�tributar.

Precisión

De manera análoga a lo que sucede con los derechos y libertades, no se trata de una
previsión en absoluto exhaustiva, puesto que es evidente que los extranjeros que
se encuentran en España están sujetos a otras muchas obligaciones, además de la
tributaria (esencialmente de naturaleza administrativa, como veremos a lo largo de
este módulo y el siguiente, pero también las provenientes de las normas penales,
laborales, civiles, etc.). Los derechos y libertades, y el deber que ahora comentamos,
están contemplados en la LOEx en la medida en que pueden tener una particular
incidencia, interpretación o modulación por el hecho de que la persona titular de los
mismos es de nacionalidad extranjera.

El artículo 15.1 LOEx establece que los extranjeros estarán sujetos, a todos los Nota
efectos, a los mismos impuestos que los españoles, sin perjuicio de los acuerdos
Hay que tener en cuenta que
aplicables sobre doble imposición internacional (por ejemplo, los convenios el artículo 15 se refiere solo a
de doble imposición que pueda haber celebrado España con el Estado de origen los impuestos. Sin embargo,
encontramos otras figuras del
del extranjero). sistema tributario español que
sí son específicamente aplica-
bles a los supuestos de extran-
jería, como las tasas a las que
Hay que tener en cuenta que el ámbito de aplicación objetivo, personal y te- hacen referencia varios precep-
rritorial de cada impuesto se determinará conforme a su ley reguladora. Por tos legales (en particular, los
artículos 44 y siguientes LOEx
norma general, las normas impositivas del sistema español parten del criterio y la Orden PRE 1803/2011, de
30 de junio).
territorial y no del personal. Es decir, no establecen su aplicación por razón de
la nacionalidad del sujeto pasivo (sin perjuicio de las reglas específicas para el
personal diplomático y consular, y de las cautelas en relación con los paraísos
fiscales), sino de su residencia en España. En particular, el concepto de resi-
dencia fiscal tiene una definición autónoma en las normas tributarias que no
se corresponde y es independiente de la noción de residencia que utilizan las
normas del derecho de extranjería. Habrá que consultar, por lo tanto, la nor-
mativa de cada impuesto para saber qué obligaciones fiscales (y, eventualmen-
© FUOC • PID_00297522 89 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

te, exenciones o no sujeciones) derivan del mismo, con independencia de que

el sujeto pasivo tenga nacionalidad extranjera y sin perjuicio de que se pueda
aplicar un convenio de doble imposición con su país de origen, si procede.

Ejemplo

Hamid, nacional de Marruecos, reside legalmente en España desde hace un año y medio
y trabaja como asalariado en una empresa de la construcción de Vic. El artículo 8.1a de la
Ley 35/2006, reguladora del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), esta-
blece que serán contribuyentes del impuesto las personas físicas que tengan su residencia
habitual en territorio español. De acuerdo con el primero de los criterios del artículo 9, se
entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando
permanezca en el mismo más de 183 días durante el año natural. Por lo tanto, Hamid es
residente habitual en territorio español y tiene la condición de contribuyente de acuerdo
con la Ley del IRPF. Así pues, tendrá que hacer la declaración del IRPF correspondiente al
primer ejercicio, en el que se cumpla su condición de contribuyente, y tributar por todas
las rentas y ganancias sujetas al impuesto, sin perjuicio de la aplicación del convenio
de doble imposición entre España y Marruecos de 10/07/1978. Y en las adquisiciones de
bienes y servicios que lleve a cabo con carácter oneroso en territorio español, tendrá que
pagar el correspondiente IVA o, si procede, el ITPAJD (impuesto de transmisiones patri-
moniales y actos jurídicos documentados), ya que estos impuestos tienen un criterio de
aplicación absolutamente territorial.

La segunda previsión que efectúa el artículo 15 se refiere al reconocimiento

genérico del derecho�de�los�extranjeros�a�transferir�sus�ingresos�y�ahorros
obtenidos en España a otro país (el de su nacionalidad u otro), de acuerdo con
los procedimientos establecidos en la ley española y con los acuerdos interna-
cionales aplicables. No se establece, pues, una restricción específica para los
extranjeros en cuanto al movimiento de capitales (en el sentido de transferen-
cias de capital a terceros países desde España), más allá de las aplicables con-
forme a la ley española y a los acuerdos internacionales. El Gobierno adoptará
las medidas necesarias para facilitar estas transferencias.

Hay que tener en cuenta que este aspecto está sometido a la libre circulación
de capitales establecida en derecho de la Unión Europea, que afecta tanto a
las transferencias y los pagos entre Estados miembros como las transferencias
y pagos entre Estados miembros y terceros países. Por lo tanto, la normativa
de referencia serán los artículos 63 y siguientes TFUE, así como las normas
de Derecho derivado europeas que los desarrollan (por ejemplo, las Directivas
europeas en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación
del terrorismo y la respectiva legislación española de transposición).

3.1.6. Garantías jurídicas: tutela judicial efectiva,

asistencia jurídica gratuita y recurso contra los actos
administrativos

Entendiendo que un derecho no es tal si no se puede garantizar su eficacia, la Nota

LOEx establece en sus artículos 20 a 22 una serie de garantías jurídicas, con
Artículos 20 a 22 LOEx.
el objeto de reforzar la efectividad de los derechos que se reconocen a los ex-
tranjeros. Partiendo de la premisa de que, en última instancia, los derechos
anteriormente mencionados se tienen que hacer valer ante los órganos admi-
© FUOC • PID_00297522 90 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

nistrativos y judiciales, se garantiza a los extranjeros la tutela judicial efectiva,

el derecho a recurso contra los actos administrativos y la asistencia jurídica
gratuita.

El derecho�a�la�tutela�judicial�efectiva es un derecho fundamental de natu-

raleza procesal que, conforme al artículo 20 LOEx, se garantiza a los extran-
jeros, sea cual sea su situación administrativa (regular o irregular). Y es que
este derecho se configura como inherente a la persona en sí misma, y por este
motivo el artículo 24 de la CE establece taxativamente que «todas las perso-
nas» tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribu-
nales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún
caso se pueda producir indefensión. Por lo tanto, todos los extranjeros, inde-
pendientemente de cuál sea su nacionalidad y situación administrativa, dis-
frutan de este derecho en iguales condiciones que los nacionales españoles. El
reconocimiento del derecho opera en todos los órdenes jurisdiccionales y en
todas sus diferentes dimensiones, formales y materiales, tal y como han sido
puestas de relieve por la jurisprudencia: por ejemplo, derecho de acceso a los
tribunales, a un juez imparcial y predeterminado por la ley, a un proceso pú-
blico con garantías y sin dilaciones indebidas, a ser escuchado y a defenderse,
a ser asistido de abogado, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
propia defensa, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, a
obtener una resolución motivada, a la presunción de inocencia, etc. Incluso
el reconocimiento del derecho no está limitado en el artículo 20 LOEx a los
extranjeros que se encuentren en territorio español.

Jurisprudencia constitucional

Desde su Sentencia núm. 99/1985 de 30 de septiembre, el Tribunal Constitucional

ha reconocido reiteradamente a los extranjeros la titularidad del derecho a la tutela
judicial efectiva, con independencia de su situación jurídica, y lo ha interpretado de
forma extensiva (véanse, por ejemplo, sus sentencias posteriores núm. 115/1987 de
7 de julio, 95/2003 de 22 de mayo o 11/2005 de 31 de enero).

Por otro lado, y en el marco de recursos de amparo, el TC se ha pronunciado en varias

ocasiones sobre la existencia o inexistencia de vulneración del mencionado derecho
fundamental. Así lo ha hecho, por ejemplo, en la STC 169/2008 de 15 de diciembre,
en relación con el internamiento del extranjero en espera de expulsión, o en las SSTC
140/2009 de 15 de junio, 212/2009 de 26 de noviembre, 201/2016 de 28 de noviem-
bre o 14/2017 de 30 de enero, en relación con los requisitos de la sanción de expul-
sión, su proporcionalidad y la necesaria valoración de las circunstancias personales.

El derecho a la tutela judicial efectiva también se extiende a los procedimien-

tos administrativos en el ámbito de extranjería. Esto es capital en un ámbito
en el que las relaciones con la Administración pública se hacen tan impor-
tantes. En los procedimientos administrativos, se respetarán en todo caso las
garantías legalmente previstas, en especial las de publicidad de las normas,
contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, ex-
ceptuándose de este último requisito los supuestos previstos en el artículo 27
LOEx en materia de visados (art. 20.2 LOEx).
© FUOC • PID_00297522 91 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Motivación de la denegación de visados

Recordemos que la denegación de visados no siempre tendrá que estar motivada. Así,
el artículo 27.6 LOEx establece la necesidad de motivarla solo en relación con los
visados de residencia por reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así
como en los visados de estancia o de tránsito.

Por otro lado, se reconoce a las organizaciones constituidas legalmente en Es-

paña para la defensa de los inmigrantes legitimación activa para intervenir
como interesadas en los procedimientos administrativos, siempre que hayan
sido expresamente designadas por estos. Y en los procedimiento contencio-
so-administrativos en materia de extranjería, también se reconoce legitima-
ción activa para intervenir a las entidades (corporaciones, asociaciones, sindi-
catos y otros grupos de defensa de derechos e intereses colectivos) que resulten
afectadas en los términos del artículo 19.1b de la Ley 29/1998, reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa. La legitimación activa de las entida-
des de defensa de los inmigrantes supone una garantía suplementaria, tenien-
do en cuenta que los inmigrantes a menudo se encuentran en una situación
de vulnerabilidad jurídica que les puede dificultar el ejercicio de sus propios
derechos. Por otro lado, les confiere también una importante función de ga-
rante desde el punto de vista colectivo, puesto que la posibilidad de disfrutar
de legitimación activa ha propiciado incluso algún cambio legislativo a raíz
de la impugnación por parte de estas asociaciones de determinados preceptos
legales, que ha derivado en la declaración de nulidad de los mismos.

Ejemplos

Este es el caso de la Sentencia del TS 3.ª, de 1 de junio del 2010, que declara nulas de-
terminadas disposiciones del Real Decreto 240/2007 sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y otros Estados
parte en el Acuerdo sobre el EEE, o de la Sentencia del TS 3.ª de 10 de febrero del 2015,
que declaró nulos determinados artículos del Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por
el cual se aprueba el Reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros
de internamiento de extranjeros. En los dos casos, el procedimiento fue impulsado por
asociaciones de defensa de los inmigrantes y de los derechos humanos. Igualmente, las
STS 3.ª de 12 de marzo y de 11 de junio de 2013, que anularon determinados preceptos
del RD 557/2011, también fueron dictadas a raíz de acciones ejercitadas por asociaciones
relacionadas con los derechos de los extranjeros.

Todavía en el ámbito administrativo, también se prevé expresamente en el

artículo 21 LOEx el derecho�a�interponer�recurso�contra�los�actos�adminis-
trativos en los términos que establezca la ley, en todas sus modalidades (re-
cursos administrativos y contencioso-administrativos). Por lo tanto, no se es-
tablece ninguna restricción específica cuando el recurrente sea un extranjero,
en coherencia con la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. Incluso
se prevé, cuando el extranjero recurrente se encuentre fuera del territorio es-
pañol, la posibilidad de cursar los recursos (ya sean administrativos o jurisdic-
cionales) a través de la oficina diplomática o consular correspondiente, que
los remitirá al órgano competente (art. 65.2 LOEx). En cuanto a la ejecutividad
de los actos administrativos en materia de extranjería, también se hace una
remisión al régimen legal general, que implica en principio la presunción de
validez y la eficacia inmediata de los actos administrativos dictados en materia
© FUOC • PID_00297522 92 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

de extranjería, a menos que se suspenda su ejecución por parte de la Adminis-

tración o por parte de los tribunales; ahora bien, se excluyen de este régimen
general de ejecutividad los actos dictados en los expedientes de expulsión con
carácter preferente del artículo 63 LOEx (excepción declarada constitucional
por la STC 259/2007 de 19 de diciembre).

Estrechamente relacionado con la tutela judicial efectiva, se reconoce en los Nota

extranjeros también el derecho�a�la�asistencia�jurídica�gratuita. De acuerdo
En relación con los requisitos
con la jurisprudencia del TC, este derecho es instrumental respecto del de tu- y umbrales económicos, véan-
tela judicial efectiva e integra su contenido esencial, puesto que actúa como se los artículos 3 a 5 de la Ley
1/1996, de 10 de enero, de
garantía de la efectividad del mismo en caso de insuficiencia de recursos para asistencia jurídica gratuita.

litigar. La previsión del beneficio de la justicia gratuita a favor de los extranje-

ros viene contemplada en términos paralelos tanto en la LOEx como en la Ley
1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. El artículo 22.1 LOEx
reconoce a todos los extranjeros que se encuentren en España, y en iguales
condiciones que los españoles, el derecho a la asistencia jurídica gratuita en
los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que
se sigan (civil, penal, contencioso-administrativa o social). Por lo tanto, no se
requiere ningún requisito de residencia legal, en consonancia con el artículo
2a de la Ley 1/1996. Sí se requiere la acreditación de la insuficiencia de recur-
sos para litigar, salvo que se trate de alguno de los supuestos en los que el de-
recho se prevé al margen de esta condición –por ejemplo, letras d), g) y h) del
artículo 2 de la Ley 1/1996).

Redacciones anteriores

A pesar de todo, ni la LOEx ni la Ley de asistencia jurídica gratuita efectuaban un

reconocimiento totalmente igualitario de este derecho en sus redacciones anteriores.
La STC 236/2007 de 7 de noviembre declaró inconstitucional el inciso «residentes»
que figuraba en el segundo apartado del artículo 22 como requisito para el reconoci-
miento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos no previstos en
el apartado primero, por ser contrario al artículo 119 CE en relación con el artículo
24.1 CE. Por su parte, la STC 95/2003 de 22 de mayo también había declarado la
inconstitucionalidad del requisito análogo que figuraba en la redacción original del
artículo 2a de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita.

De manera paralela, el artículo 22.2 LOEx incluye dos previsiones específicas

con la voluntad de configurar el derecho de forma más completa y adecuada
con la tutela judicial efectiva en relación con los extranjeros. Por un lado, se
reconoce a los extranjeros que se encuentren en España el derecho� de� dis-
frutar�de�asistencia�letrada en los procedimientos administrativos que pue-
dan llevar a su denegación de entrada, devolución o expulsión del territorio
español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional
(por lo tanto, no en todos los procedimientos administrativos, sino de forma
específica en los mencionados). Igualmente, se reconoce a los extranjeros que
se encuentren en España el derecho�a�la�asistencia�de�intérprete si no com-
prenden o hablan la lengua oficial que se utilice en el procedimiento. Este
derecho adquiere una importancia capital en este ámbito. Lógicamente, para
que la tutela judicial pueda ser verdaderamente efectiva, el extranjero no ha
© FUOC • PID_00297522 93 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

de tener barreras lingüísticas que le impidan comprender el procedimiento y

plantear una defensa adecuada. Estas asistencias (letrada y de intérprete) serán
gratuitas cuando el extranjero no disponga de recursos económicos suficien-
tes, de acuerdo con la legislación sobre asistencia jurídica gratuita.

Ejemplo

Abdoulaye, nacional de Mali, es sorprendido intentando llegar a las costas españolas, por
lo que es detenido e internado en un CIE en Algeciras mientras se tramita el expediente
relativo a su devolución. No tiene recursos económicos y no entiende el castellano. Ab-
doulaye tiene derecho a la asistencia gratuita de un intérprete en el marco de todos los
procedimientos en los que tenga que intervenir personalmente. También tiene derecho
a la asistencia gratuita de un abogado en el procedimiento administrativo relativo a su
devolución. Y si posteriormente interpone recurso contencioso-administrativo contra la
resolución que resulte, tendrá derecho a abogado y procurador de oficio para que lo de-
fiendan y representen, respectivamente, en este procedimiento.

Por otro lado, cuando se trate de procedimientos contencioso-administrativos

contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de
denegación de entrada, devolución o expulsión, se establece como condición
necesaria para el reconocimiento del derecho que este se solicite expresamente
en los términos previstos en la legislación reguladora de la asistencia jurídica
gratuita, haciendo constar la voluntad de interponer el recurso o de ejercitar la
acción de que se trate. Si el extranjero se encuentra fuera del territorio español,
estos trámites se podrán llevar a cabo a través de la misión diplomática u ofi-
cina consular correspondiente (art. 22.3 LOEx). En relación con este aspecto,
hay que tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en el sen-
tido de que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales –en la que
no es preceptiva la actuación de procurador–, la designación de letrado por el
turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación a
este último mediante poder o comparecencia apud acta, conforme a los arts. 23
y 45 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administra-
tiva (SSTS de 30 de junio de 2011, ROJ STS 4416/2011, de 16 de julio de 2020,
ROJ STS 2692/2020, o de 29 de julio de 2020, ROJ STS 2663/2020, entre otras).

Normativa de origen europeo o internacional

Hay que tener en cuenta que si resulta aplicable un Reglamento de la UE o un Con-

venio internacional que contenga previsiones específicas sobre el derecho a la asis-
tencia jurídica gratuita, estas normas serán en principio de aplicación preferente por
delante de las disposiciones de origen interno. Ahora bien, dada la amplitud con la
que se reconoce el beneficio en estas últimas, difícilmente podrán ser mejoradas por
las previsiones de un convenio o Reglamento; en cualquier caso, habría que entender
que las normas internas mantendrían su aplicación si estableciesen un régimen más
favorable al extranjero.
© FUOC • PID_00297522 94 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

3.2. Entrada de los extranjeros en territorio español. Estancias

de corta duración

3.2.1. La entrada de los extranjeros en territorio español.

Delimitación de las situaciones y su regulación

El artículo 19 de la Constitución prevé en favor de los españoles el derecho a Nota

entrar y salir libremente de España, en los términos que la ley establezca. Este
Véase la STC 72/2005 de 4 de
derecho, pues, no ampara a los extranjeros sino solo a los españoles, y así lo ha abril.
declarado también el Tribunal Constitucional. El derecho internacional, como
hemos visto antes, tampoco establece ninguna obligación para los Estados de
permitir la entrada de los extranjeros en su territorio. Así pues, los Estados
pueden establecer condiciones para admitir la entrada de nacionales de otros
países a través de sus fronteras.

En el caso del Estado español, ya sabemos que, cuando se trate de nacionales

de otro Estado miembro de la UE, de otro país del EEE o de Suiza, o de determi-
nados miembros de su familia, las condiciones para su entrada en España –y en
el territorio Schengen del que forma parte– vienen establecidas por el Derecho
de la UE, esencialmente en la Directiva de residencia (Directiva 2004/38/CE),
transpuesta en España a través del RD 240/2007. Como ya hemos visto, los
nacionales de los Estados miembros de la UE, del EEE o de Suiza solo necesitan
su pasaporte o documento de identidad en vigor para entrar en el territorio
de otro Estado miembro, y a sus familiares que no ostenten la nacionalidad
de uno de aquellos países se les exigirá visado si son nacionales de un país
de los relacionados en el Reglamento 2018/1806. Respecto a esta categoría de
extranjeros, nos remitimos a lo estudiado en el apartado «Régimen especial de
los ciudadanos de la Unión Europea» de este módulo.

Ahora nos centraremos, pues, en los requisitos para el cruce de las fronteras
exteriores del Espacio Schengen (del cual España forma parte), así como en
las condiciones que se establecen para la entrada en este espacio en relación
con los extranjeros no sometidos al régimen europeo de libre circulación para
las estancias de corta duración. Para estos extranjeros, de hecho, y como ya se
ha analizado en el apartado «Regímenes de extranjería: presupuestos, marco
normativo y delimitación» de este módulo, la regulación de las condiciones
de entrada está compartida entre la UE y sus Estados miembros, puesto que la
UE tiene competencias en materia de control de fronteras, asilo e inmigración.
De forma que las autoridades fronterizas españolas deberán tener en cuenta
una u otra normativa (europea o española) en función de la situación y de sus
circunstancias.
© FUOC • PID_00297522 95 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En lo que respecta a la permanencia del extranjero en España, como

norma general se distingue entre dos tipos de situaciones: la estancia
y la residencia.

La estancia (o estancia de corta duración) se concibe como la permanencia Ved también

del extranjero en el territorio por un máximo de 90 días dentro de un periodo
Para el estudio de las condicio-
de 180, sin finalidad de residir ni de trabajar; es decir, la finalidad del despla- nes y requisitos para la perma-
zamiento no es instalarse definitivamente en España, sino permanecer solo de nencia en España por más de
90 días de los nacionales de
forma transitoria o temporal y después abandonar el territorio español. Cuan- terceros países, véase el módu-
lo «Derecho de extranjería (II):
do la permanencia supera el periodo de 90 días, entonces se tratará habitual- autorizaciones y sanciones» de
esta asignatura.
mente de residencia, sin perjuicio de determinadas excepciones como, por
ejemplo, el caso de los estudiantes (art. 33 LOEx).

Así, cuando el extranjero pretenda entrar en territorio español para permane-

cer como máximo 90 días en un periodo de 180, entonces se encuentra en
régimen de estancia y su situación se rige por el Derecho de la UE. Ya hemos
visto que la regulación por parte de la UE del acceso al territorio Schengen (del
control de las fronteras exteriores) se asumió desde un inicio que implicaba
también la regulación de las estancias cortas en este territorio, por tratarse de
dos cuestiones estrechamente vinculadas y para evitar eventuales situaciones
paradójicas en el caso de dejar esta segunda cuestión en manos de los derechos
internos.

Corresponde al Derecho de la UE la regulación del cruce de las fronte-

ras exteriores del Espacio Schengen por parte de cualquier persona, y
asimismo ha asumido directamente la regulación de las condiciones de
entrada para los nacionales de terceros países que pretendan entrar para
estancias de corta duración.

Por lo tanto, las autoridades españolas encargadas del control de fronteras ten-
drán que llevar a cabo el control de acceso y las inspecciones fronterizas en los
términos establecidos en el Reglamento 2016/399 (Código de fronteras Schen-
gen), y permitir o no la entrada al extranjero en función de si cumple los re-
quisitos establecidos en el Reglamento 2016/399 (Código de fronteras Schen-
gen), en relación con el Reglamento 810/2009 (Código de visados) y con el
Reglamento 2018/1806 (lista de países a cuyos nacionales se les exige visado
para entrar en el Espacio Schengen).

Algunos de los requisitos necesarios para entrar en territorio español se for-

mulan en forma positiva (cumplimiento de las condiciones que se expresan),
mientras que otros se formulan en forma negativa (no recaer en determinadas
prohibiciones). Tanto unos como otros se regulan en el�Código�de�fronteras
Schengen�(Reglamento�UE�2016/399�de�9�de�marzo), puesto que, como he-
mos explicado, es la UE la que ostenta competencias en materia de control de
© FUOC • PID_00297522 96 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

fronteras. Igualmente, encontramos estos requisitos detallados en los artículos

25 a 27 LOEx, desarrollados por los artículos 1 a 18 y otros concordantes del
Reglamento.

En este punto, precisamente, hay que delimitar el ámbito de aplicación de ca-

da una de las regulaciones citadas. El hecho de que la entrada en territorio es-
pañol, las condiciones de entrada y los visados estén regulados tanto en la le-
gislación interna española (LOEx y RLOEx) como en la de origen europeo (Re-
glamento 2016/399, Reglamento 810/2009 y Reglamento 2018/1806), puede
llevar a confusión sobre cuál de ellas resulta aplicable. Por este motivo, hay
que delimitar los diferentes aspectos implicados.

En cuanto al hecho de la entrada en territorio español desde fuera del territo-

rio Schengen, y como antes se ha señalado, la regulación del cruce de las fron-
teras exteriores del Espacio Schengen es competencia de la Unión Europea.
Por lo tanto, en este aspecto (forma de proceder en la entrada, inspecciones
fronterizas, etc.), la normativa aplicable es el Reglamento 2016/399, Código
de fronteras Schengen, y no la legislación interna española.

Ámbito de aplicación personal

El artículo 3 del Código de fronteras Schengen establece lo siguiente:

« El presente Reglamento se aplicará a toda persona que cruce las fronteras interiores o
exteriores de los Estados miembros.»

Por lo tanto, no se distingue ni en función de la nacionalidad ni de la situación migrato-

ria. A continuación añade, sin embargo, que no afecta ni a los derechos de los beneficia-
rios de la libre circulación conforme al Derecho de la UE (hecho evidente, puesto que no
regula la titularidad ni el contenido de estos derechos), ni a los derechos de los refugiados
y solicitantes de protección internacional.

En segundo término, y en cuanto a las condiciones de entrada, hay que de-

terminar cuál es la situación de la persona que pretende acceder al Espacio
Schengen por una de sus fronteras exteriores. En esencia, y al margen de los
supuestos de los solicitantes de asilo, tres situaciones teóricas serían posibles:
o bien se trata de una persona beneficiaria del régimen europeo de libre circu-
lación, o bien no lo es y, en este segundo supuesto, a su vez, puede tratarse
de un nacional de un tercer Estado que ya dispone de un permiso o visado
de residencia concedido por alguno de los Estados miembros de Schengen, o
puede no ser este el caso.

En la primera hipótesis, y una vez pasado el control fronterizo y verificada la

identidad de la persona y su condición de beneficiaria del régimen europeo
de libre circulación (sea ciudadano de la UE o no), podrá acceder al Espacio
Schengen y las condiciones para la estancia o residencia en el territorio de
los Estados miembros son las ya examinadas en el apartado «Régimen espe-
cial de los ciudadanos de la Unión Europea» (fundamentalmente, la Directiva
2004/38 sobre el derecho de residencia).
© FUOC • PID_00297522 97 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En el supuesto de que sea un nacional de un tercer Estado (no beneficiario

del régimen europeo) que disponga de un permiso o de un visado de residen-
cia otorgado por un Estado miembro, podrá en principio acceder al territorio
Schengen, previa identificación e inspección fronteriza. En este caso, el permi-
so o autorización de residencia y/o el visado se habrán concedido conforme a
la legislación nacional del Estado miembro correspondiente (visado nacional).

Si se trata, en cambio, de un nacional de un tercer Estado que no dispone de

ningún permiso o visado de residencia, y dejando de lado a los solicitantes de
asilo, entonces solo podrá entrar en territorio Schengen en régimen de tránsito
o estancia de corta duración (inferior a 90 días). En este caso, las condiciones de
entrada las regula directamente el Código de fronteras Schengen en su artículo
6, y el régimen del eventual visado será también el establecido en la normativa
europea (Reglamento 810/2009 y Reglamento 2018/1806).

Tanto en un caso como en otro, sin embargo, la eventual denegación de entra-

da a un nacional de un tercer Estado se acordará conforme a las disposiciones
del Código de fronteras Schengen (en particular, en su artículo 14).

Delimitación

Esta distinción no es aparente en el texto de la LOEx y el RLOEx, que regula la entra-

da, la estancia y la residencia sin delimitar de forma clara su propio ámbito de apli-
cación en relación con cada aspecto (véanse, por ejemplo, los artículos 25, 25 bis o 30
LOEx). Por este motivo, es fácil la confusión sobre el régimen normativo aplicable a la
entrada y a las estancias de corta duración. De hecho, no es infrecuente encontrar en
la jurisprudencia o en la doctrina la cita o fundamentación en las normas de la LOEx
o el RLOEx en relación con la entrada en territorio español o con las estancias de
corta duración y los visados que se refieren a las mismas. También se debe decir que,
en la práctica, hay escasas consecuencias en cuanto al fondo de la cuestión, puesto
que la regulación material es muy similar en la legislación española y en la europea, y
las autoridades que aplican la normativa son en todo caso las mismas. Dicho de otro
modo, a pesar de que la regulación de la entrada y la situación de estancia de corta
duración pueda ser, aparentemente, «doble» (europea e interna), la competencia en
este ámbito recae sobre la UE y, por lo tanto, el cruce de las fronteras exteriores y
los requisitos de entrada y régimen de los visados para estancias de corta duración
se someten a las normas europeas, y no se aplican las reglas paralelas contenidas en
la normativa de origen interno. La regulación interna será aplicable a las estancias
superiores a 90 días (habitualmente, situación de «residencia») y a los visados que se
refieren a las mismas.

Esto no obsta, a pesar de todo, a que sí puedan ser de aplicación a las situaciones de
estancia determinadas normas internas dictadas en desarrollo de las normas europeas
(por ejemplo, la Orden PRE/1282/2007).

Por lo tanto, la regulación de las condiciones de entrada en territorio

español (en tanto que país integrante del Espacio Schengen) para estan-
cias de corta duración se contiene en el derecho de la Unión Europea.
© FUOC • PID_00297522 98 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En consecuencia, a la hora de examinar los diferentes requisitos que se exigen Jurisprudencia del TJUE
para la entrada en España y las estancias de corta duración en su territorio, nos
Podéis leer la STJUE de 14 de
referiremos preferentemente a las disposiciones de la correspondiente norma- junio del 2012, C-606/10,
tiva europea aplicable, sin perjuicio de hacer también referencia, si procede, ANAFE, para una aclaratoria
delimitación del alcance del
a los preceptos análogos o paralelos contenidos en la regulación de origen in- Código de fronteras Schengen.
A pesar de que se refiere al Re-
terno, a efectos complementarios. glamento 562/2006, sus consi-
deraciones son extrapolables al
Reglamento 2016/399.

El restablecimiento de los controles fronterizos en el área Schengen

El Código de fronteras Schengen, en el capítulo II del título III, prevé y regula el

restablecimiento de los controles en las fronteras interiores por parte de los Estados
miembros, cuando se presente una amenaza grave para el orden público o la segu-
ridad interior, o bien por circunstancias excepcionales que pongan en riesgo el fun-
cionamiento general del Espacio Schengen como consecuencia de deficiencias graves
persistentes en los controles de las fronteras exteriores. En los arts. 25 y siguientes se
establecen el marco, los criterios, los plazos y el procedimiento para que los Estados
miembros restablezcan los controles de personas en las fronteras interiores, restrin-
giendo la libre circulación, siempre con los parámetros de excepcionalidad («último
recurso»), proporcionalidad y temporalidad. Puede tratarse de situaciones previstas o
imprevistas que exijan una actuación inmediata (art. 28).

Se han dado bastantes supuestos de restablecimiento temporal de los controles en las

fronteras interiores del Espacio Schengen por parte de diferentes Estados miembros,
sobre todo a partir del año 2015, a raíz de la crisis de los refugiados y el aumento de
las migraciones irregulares y la amenaza terrorista. En marzo del año 2020, y como
consecuencia de la crisis sanitaria derivada de la pandemia de la COVID-19, la gran
mayoría de los Estados integrantes del Espacio Schengen adoptó –de forma unilateral,
no coordinada ni centralizada a nivel europeo– medidas restrictivas en las fronteras
interiores (controles fronterizos, cuarentenas obligatorias o incluso denegaciones de
entrada a los no nacionales), que se prolongaron durante varios meses. Para el caso
español, véase la Orden INT/239/2020, de 16 de marzo, por la que se restablecen
los controles en las fronteras interiores terrestres con motivo de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE núm. 70, de 16 de marzo de 2020, corr.
errores BOE núm. 73, de 18 de marzo de 2020), y sus sucesivas prórrogas, así como
la Orden INT/401/2020, de 11 de mayo, por la que se restablecen temporalmente los
controles en las fronteras interiores aéreas y marítimas, con motivo de la situación de
crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE núm. 133, de 12 de mayo de 2020).

Más allá, a raíz igualmente de la crisis de la COVID-19, la UE acordó también por pri-
mera vez en su historia (Consejo Europeo de 17 de marzo de 2020) el cierre temporal
de sus fronteras exteriores respecto de desplazamientos no esenciales o no autoriza-
dos desde terceros países (en España, véase al respecto la Orden INT/270/2020, de 21
de marzo, por la que se establecen criterios para la aplicación de una restricción tem-
poral de viajes no imprescindibles desde terceros países a la Unión Europea y países
asociados Schengen por razones de orden público y salud pública con motivo de la
crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, BOE de 22 de marzo de 2020, así como
las sucesivas normas que la prorrogaron o modificaron). La denegación de entrada
establecida por dichas normas sitúa su base jurídica en los artículos 6, párrafo 1.º,
letra e), y 14 del Código de fronteras Schengen (Reglamento UE 2016/399), así como
en los artículos 4.3 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada,
libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de
la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo, en relación con los beneficiarios del régimen de extranjería europeo.

El alzamiento de las medidas restrictivas de la movilidad –tanto en lo que respecta

a la libre circulación intraeuropea como al cruce de las fronteras exteriores– se ha
ido llevando a cabo de manera gradual y escalonada, con avances y retrocesos, en
función de la situación sanitaria en los Estados miembros y en los terceros países,
y teniendo en cuenta también el principio de reciprocidad (véanse, por ejemplo, la
Recomendación (UE) 2020/912 del Consejo, de 30 de junio de 2020, sobre la restric-
ción temporal de los viajes no esenciales a la UE y el posible levantamiento de dicha
restricción, DO L 208I de 1 de julio de 2020 y sus subsiguientes modificaciones, o
en el ámbito español la Orden INT/657/2020, de 17 de julio, BOE núm. 196 de 18
de julio de 2020, también sucesivamente modificada). Al momento del cierre de la
edición de este módulo didáctico aún permanecen vigentes algunas restricciones de
movilidad, de duración incierta. En este sentido, la crisis de la COVID-19 ha puesto
de manifiesto la fragilidad del Espacio Schengen. En general, se han evidenciado las
© FUOC • PID_00297522 99 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

grandes dificultades de la UE para adoptar una acción coordinada ante este tipo de
coyunturas, debido esencialmente a la falta de agilidad y efectividad en la respuesta
por parte de las instituciones europeas, pero también, sin duda, a las diferencias de
criterio y de intereses entre los propios Estados miembros, circunstancias que han
desembocado en la proliferación de medidas unilaterales adoptadas por estos últi-
mos, y en que en la mayoría de los casos las propuestas formuladas desde la Unión
Europea tengan solo valor de «recomendación».

3.2.2. La entrada en el territorio español y la verificación de las

condiciones de entrada

Como consideración previa, el primer dato que se ha de observar es que la Fronteras interiores y
existencia o no de control de entrada en relación con el extranjero dependerá exteriores

de si la entrada al territorio español se efectúa a través de una frontera interior El Reglamento 2016/399, Có-
del Espacio Schengen, o bien a través de una frontera exterior. digo de fronteras Schengen,
define en su artículo 2 lo que
se debe entender por fronteras
interiores y fronteras exteriores
En el primer caso, no se llevará a cabo ningún control a la entrada del extran- a efectos del mismo Reglamen-
to.
jero en España, puesto que en el Espacio Schengen –y en circunstancias nor-
males– se han suprimido los controles en las fronteras interiores (art. 77.1a
TFUE). En estos casos, la verificación de los requisitos de entrada ya habrá sido Nota
llevada a cabo por parte de las autoridades del otro Estado miembro del Espa-
Véanse las STJUE de 21 de ju-
cio Schengen por cuya frontera haya entrado el extranjero. nio del 2017, C-9/16, A.; ST-
JUE de 19 de julio del 2012,
C-278/12 PPU, Adili; STJUE
(gran sala) de 22 de junio del
Declaración de entrada 2010, C-188/10, y C-189/10,
Melki y Abdeli, en relación con
los criterios para la admisibili-
El artículo 13 RLOEx, sin embargo, prevé la obligación del extranjero, en este caso, dad de los controles policiales
de declarar personalmente la entrada ante las autoridades españolas (comisaría de de identidad efectuados en zo-
policía u oficina de extranjeros), dentro del plazo de tres días hábiles a partir de la nas cercanas a las fronteras in-
fecha de la entrada. teriores.

En cambio, si el extranjero pretende acceder a España (y al Espacio Schengen)

por una de sus fronteras exteriores, entonces tendrá que hacerlo en la forma
y por los lugares establecidos, y además deberá acreditar ante las autoridades
españolas encargadas del control fronterizo que cumple todos los requisitos
legalmente establecidos para poder hacerlo (art. 12 RLOEx). Entonces, las au-
toridades comprobarán que cumple todas las condiciones necesarias para que
sea autorizada la entrada del extranjero en territorio español.

En cuanto a la forma de llevar a cabo la entrada, se establecen unos requisitos

de lugar y de tiempo. La entrada se debe llevar a cabo por los lugares�habi-
litados al efecto, no por cualquier otro punto que no constituya un punto
fronterizo de entrada (sea terrestre, costero, etc.). También se ha de efectuar
dentro de los días�y�horas�señalados (art. 5 Código de fronteras Schengen). Se
pueden establecer sanciones (proporcionadas y disuasorias) en caso de cruce
no autorizado de las fronteras exteriores fuera de los pasos fronterizos y de las
horas de apertura establecidas.
© FUOC • PID_00297522 100 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Excepciones

Pese a todo, en el Código de fronteras Schengen (art. 5.2) y en el RLOEx (artículo

1.2), se prevé la posibilidad de que, excepcionalmente, las autoridades encargadas del
control fronterizo puedan autorizar la entrada a determinadas personas o grupos de
personas fuera de los lugares y/u horarios habilitados al efecto (por ejemplo, si dispo-
nen de una autorización de entrada extraordinaria para una necesidad especial, o por
una situación de emergencia, o si así se ha acordado con el país limítrofe). También
se prevén reglas específicas para los marineros que lleguen a un puerto español (art.
1.3 RLOEx).

La habilitación de lugares fronterizos de entrada o su cierre (ya sea temporal

o indefinido) requieren Orden del Ministerio de la Presidencia y propuesta de
otros ministerios competentes, además de acuerdo –o, en su caso, comunica-
ción– con el país limítrofe afectado (artículos 2 y 3 RLOEx).

Por otro lado, el Código de fronteras Schengen, en sus artículos 7 y siguientes,

contiene una detallada y minuciosa regulación de la forma y el alcance que
deben tener las inspecciones en las fronteras exteriores, tanto de las personas,
como de su documentación, sus medios de transporte y los objetos que lleven
con ellas. Incluye también previsiones sobre la vigilancia de las fronteras, para
impedir que las personas se sustraigan a las inspecciones fronterizas.

Refuerzo de los controles

El Reglamento (UE) 2017/458 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo

del 2017, modificó el Código de fronteras Schengen en relación con el refuerzo de los
controles mediante la comprobación de las bases de datos pertinentes. Esta reforma
tiene su origen en la amenaza terrorista, e implica la comprobación sistemática de
las bases de datos en las fronteras exteriores, sin distinguir entre beneficiarios del
régimen de libre circulación de la UE o nacionales de terceros Estados.

3.2.3. Condiciones para la entrada en el territorio español

Ciertamente, son numerosos y estrictos los requisitos que se imponen a los Nota
extranjeros (no sometidos al régimen europeo de libre circulación) a la hora
Véanse los artículos 5 y 6 del
de permitir su entrada en el Espacio Schengen y, por extensión, en el territorio Reglamento (UE) 2016/399,
español. Por razones de control migratorio y de seguridad, se establecen una Código de fronteras Schengen,
y los artículos 25 a 27 LOEx y
serie de condiciones cuyo cumplimiento será verificado por las autoridades 1 a 18 RLOEx.

fronterizas.

El control de los requisitos de entrada y el papel de los transportistas

La legislación de extranjería reserva un importante papel a las empresas responsables

del transporte de personas en cuanto al control de los requisitos de entrada en el Es-
pacio Schengen. En los trayectos –por vía aérea, terrestre o marítima– desde un Estado
externo al Espacio Schengen hasta una frontera exterior de este espacio, la normativa
obliga a estas empresas a verificar que las personas que embarcan en sus medios de
transporte reúnen todos los requisitos documentales para poder acceder al territorio
Schengen. Los artículos 66 LOEx y 16 a 18 RLOEx establecen y delimitan estas obli-
gaciones, en transposición de las Directivas europeas 2001/51/CE y 2004/82/CE. Así,
por ejemplo, el personal de la compañía aérea, en un vuelo desde un país de fuera del
Espacio Schengen hacia un Estado de Schengen, tiene que verificar que los pasajeros
© FUOC • PID_00297522 101 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

que embarcan disponen de pasaportes y visados válidos y auténticos que permitan su

acceso por la frontera exterior de Schengen. Las obligaciones de control de documen-
tación se complementan con obligaciones de información a las autoridades estatales
sobre los datos de los pasajeros transportados, así como la de los billetes de vuelta no
utilizados. También se les hace responsables de la manutención del extranjero a quien
no se haya autorizado la entrada por deficiencias en su documentación. La normati-
va hace responsables a las compañías de transporte en caso de incumplimiento de
estas obligaciones, y lo consideran una infracción muy grave (art. 54.2 LOEx) que
implicará la correspondiente sanción y, en su caso, la adopción de medidas cautelares
(artículos 55 LOEx y 251.2 RLOEx). Pese a todo, se establece la exención de respon-
sabilidad del transportista cuando transporte a un pasajero que presente sin demora
una solicitud de asilo o protección internacional y le sea admitida (art. 54.3 LOEx).

En definitiva, sin poder llegar a considerar a estas empresas como «autoridades fron-
terizas» (que no lo son), sí logran materialmente el carácter de partícipes y responsa-
bles del control fronterizo.

La responsabilidad del transportista también se puede extender a los particulares afec-

tados. Véase, por ejemplo, la SAP Madrid (sección 8.ª) de 19 de enero del 2010 (ROJ
SAP M 860/2010), en la cual se otorga una indemnización al interesado y a cargo
del transportista por falta de información en relación con los visados necesarios y
frustración del viaje.

Si el extranjero consigue entrar en España sin la concurrencia de estos requi-

sitos, se tratará de una entrada irregular, lo que supondrá, a su vez, que su
permanencia en España también quede afectada de irregularidad. Según el TC
(STC 72/2005 de 4 de abril), la entrada en España (en las condiciones legal-
mente establecidas) es un presupuesto lógico para que el extranjero pueda des-
pués invocar y disfrutar del derecho de permanecer en territorio español. Por
lo tanto, si la entrada ha sido irregular, la estancia también lo será (sin perjui-
cio de los supuestos de los solicitantes de asilo).

Nos referiremos, a continuación, a las condiciones�de�entrada�en�el�territo-

rio�español (en tanto que Estado parte del Espacio Schengen) para�estancias
de�hasta�90�días�en�un�periodo�de�180. Como ya se ha señalado, estas con-
diciones de entrada se formulan, algunas, en forma positiva (cumplimiento
de los requisitos que se expresan), y otras en forma negativa (no recaer en de-
terminadas prohibiciones).

Las condiciones de entrada se exigen de manera acumulativa, con las eventua-

les excepciones que pueda prever expresamente la ley. Los requisitos de entra-
da que se exigen en los supuestos ordinarios se pueden agrupar en diferentes
categorías en función de su naturaleza y finalidad.

1)�Acreditación�de�la�identidad�del�extranjero

Este es un requisito primordial y, por regla general, siempre será necesario

sea cual sea la situación migratoria del extranjero, puesto que, obviamente, lo
primero que debe hacer el extranjero que pretende entrar en territorio español
es identificarse. En el momento de efectuar su entrada en España, el extranjero
deberá exhibir un documento�de�viaje�válido, habitualmente el pasaporte.
© FUOC • PID_00297522 102 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Documentos de viaje

El más habitual será el pasaporte, que puede ser individual, familiar o colectivo. El
RLOEx, en su artículo 6, admite que los menores de dieciséis años figuren incluidos
en el pasaporte de su padre, madre o tutor cuando tengan la misma nacionalidad que
el titular del pasaporte y viajen con él. Otros documentos de viaje admitidos serían
el documento nacional de identidad, la cédula de identificación, el título de viaje o
cualquier otro documento que haya sido considerado válido para entrar en territorio
español conforme a los compromisos internacionales asumidos por España.

En cualquier caso, el documento que se aporte debe haber sido válidamente

expedido por las autoridades correspondientes del Estado extranjero a favor
de su titular (por lo tanto, se excluyen obviamente los documentos falsificados
y/o robados), debe contener datos suficientes para determinar la identidad y
nacionalidad del titular o titulares, y ha de estar en vigor (de modo que no se
admiten, por regla general, documentos caducados).

El artículo 6.1 del Código de fronteras Schengen especifica, además (en refe-
rencia a nacionales de terceros países y a estancias inferiores a 90 días), que
para efectuar la entrada en el Espacio Schengen es necesario que el documen-
to de viaje otorgue a su titular el derecho a cruzar la frontera, que se haya
expedido dentro de los diez años anteriores y que siga siendo válido como
mínimo tres meses después de la fecha prevista de partida del territorio de los
Estados miembros (obligación, esta última, que se puede suprimir en casos de
emergencia justificados).

2)� Requisitos� de� carácter� migratorio� (I):� la� justificación� del� objeto� y� las
condiciones�de�la�estancia

El extranjero tendrá que demostrar que reúne las condiciones legalmente es-
tablecidas para su entrada y permanencia en España. En el presente apartado,
nos referiremos únicamente a los requisitos para la estancia de corta duración
(estancias no superiores a 90 días en un periodo de 180) en territorio español
y, por extensión, en el Espacio Schengen, espacio sin controles en las fronteras
interiores.

Ved también
Requisitos en función de la situación migratoria
Véanse los requisitos migrato-
Los requisitos que serán exigidos al extranjero en cada caso para autorizar su entrada rios previstos para las otras si-
en territorio español serán, lógicamente, aquellos referidos a la situación migratoria tuaciones posibles de los ex-
concreta en la que se encuentre. Es decir, habrá que acreditar ante las autoridades tranjeros en el módulo «Dere-
fronterizas que se cumplen todos los requisitos (documentales, administrativos, eco- cho de extranjería (II): autori-
nómicos, sanitarios, etc.) que exige la ley para poder entrar y permanecer en territo- zaciones y sanciones» de esta
asignatura.
rio español con la finalidad pretendida. Así, por ejemplo, no serán los mismos los
requisitos para el caso en el que el extranjero pretenda permanecer en España por un
periodo no superior a 90 días, que los que le serán exigidos si su intención es residir
y trabajar en España.
© FUOC • PID_00297522 103 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En primer lugar, el extranjero tendrá que expresar, si se le requiere, los mo-

tivos de su solicitud de entrada y estancia en España. En función de cuáles
sean estos y de la duración prevista de la permanencia, se le podrá exigir la
justificación�del�objeto�y�las�condiciones�de�la�estancia, para comprobar la
verosimilitud de los motivos invocados. Para justificar el objeto y condiciones
de la estancia, se podrán aportar los documentos u otros medios de prueba
que se crean oportunos.

Documentos que se pueden exigir

En el anexo I del Código de fronteras Schengen hay una lista no exhaustiva de docu-
mentos justificativos que le podrán ser exigidos al extranjero por parte de las autori-
dades fronterizas para justificar los motivos, el objeto y las condiciones de la estancia
aducidos. Una lista muy similar aparece en el artículo 8 RLOEx.

La naturaleza de los documentos que se podrán exigir varía en función de cuál sea
el objeto de la estancia alegado:

• Si se trata de un viaje de carácter profesional, la invitación de una empresa o

autoridad para participar en reuniones, conferencias o manifestaciones de carác-
ter comercial, industrial o vinculadas a la actividad laboral o profesional; o bien
otros documentos de los que se desprenda que existen relaciones comerciales o
laborales; o bien tarjetas de acceso a ferias y congresos si la asistencia a los mismos
es el motivo de la entrada.

• Si se trata de un viaje por motivos de estudios o formación, se podrá exigir el do-

cumento de matrícula o documentación acreditativa de la admisión en un cen-
tro de enseñanza, o el carné de estudiante o certificados relativos a los cursos
seguidos.

• Si se trata de un viaje de carácter turístico o privado, será necesario en primer

lugar aportar documentos justificativos de que se dispone de alojamiento, emiti-
dos por el establecimiento donde tenga previsto alojarse el extranjero, o bien una
carta de invitación de un particular si se aloja en su casa. En el derecho español,
la Orden PRE/1283/2007, de 10 de mayo, establece los términos y requisitos pa-
ra la expedición de la carta de invitación. El RLOEx establece que el documento
justificativo del alojamiento también tendrá que indicar si queda o no cubierta la
manutención del extranjero. En segundo lugar, será necesario justificar el itine-
rario o los planes de viaje previstos, aportando la reserva de un viaje organizado
o cualquier otro documento que indique estos planes de viaje. Y también será
necesario acreditar que se tiene previsto el retorno, aportando el billete de vuelta
o de circuito turístico.

• Si el viaje es por otros motivos (políticos, científicos, culturales, deportivos, reli-

giosos u otros), se podrán exigir invitaciones, tarjetas de entrada, reservas o pro-
gramas, que indiquen dentro de lo posible el nombre del organismo que invita
y la duración de la estancia, o cualquier otro documento pertinente que indique
el propósito de la visita.

El artículo 8 RLOEx exige, en principio, la aportación del billete de vuelta, en todos

los casos.

En cualquier caso, las listas mencionadas no tienen carácter cerrado y el extranjero

puede presentar cualquier otro documento que juzgue oportuno y que pueda cumplir
la función de demostrar la verosimilitud de los motivos de estancia que alega.

3)�Requisitos�de�carácter�migratorio�(II):�acreditación�de�medios�de�sub-
sistencia�suficientes
© FUOC • PID_00297522 104 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

El extranjero también tendrá que acreditar medios�de�subsistencia�suficien-

tes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones
de obtener legalmente estos medios. Unos medios que deben permitir su pro-
pio mantenimiento, así como el de las personas que estén a su cargo y viajen
con él, durante todo el periodo de su permanencia en España, y también cu-
brir el retorno al país de procedencia o el traslado a un tercer país donde su
admisión esté garantizada (art. 6.1c y 6.4 del Código de fronteras Schengen).

Acreditación de medios de vida

Este extremo puede resultar de determinación compleja, y es necesario un criterio

que se adapte a las circunstancias del caso. Así, el Código de fronteras Schengen es-
tablece que el criterio para calcular los medios de subsistencia estará en función de
la duración y los motivos de la estancia, teniéndose en cuenta los precios medios de
alojamiento y alimentación en el Estado miembro de destino, multiplicados por el
número de días de estancia.

Estos importes de referencia los fija cada uno de los Estados miembros y se publican
–así como sus actualizaciones– en el Diario Oficial de la Unión Europea, a fin de
que las autoridades del resto de los Estados miembros puedan tener conocimiento
de estos. En España, la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, establece la cuantía
de los medios económicos exigibles a los extranjeros, así como la forma de acreditar
su posesión.

De este modo, para el mantenimiento durante la estancia, se tendrá que acreditar que
se dispone de una cantidad que represente el 10 % del salario mínimo interprofesio-
nal bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicado por el número de
días que se pretenda permanecer en España y por el número de personas que viajen
a cargo. En cualquier caso, será de un mínimo equivalente al 90 % del SMI bruto
vigente en cada momento, o su equivalente legal en moneda extranjera por persona,
con independencia del tiempo de estancia previsto.

Asimismo, para el retorno al país de procedencia o el traslado a terceros países, se

demostrará tener los billetes nominativos, intransferibles y cerrados del medio de
transporte que pretendan utilizar.

Según el Reglamento 2016/399, la acreditación de los medios de subsistencia se pue-

de hacer con dinero en efectivo, cheques de viaje, tarjetas de crédito o incluso con
las declaraciones de invitación y toma a cargo hechas por el particular que acoge
al extranjero, si procede. La Orden PRE/1282/2007 establece, en particular, que las
tarjetas de crédito tendrán que ir acompañadas del extracto de la cuenta bancaria, o
una libreta bancaria actualizada, u otro medio de prueba fehaciente, y no se admiten
cartas de la entidad bancaria ni extractos bancarios de internet.

La Orden PRE/1282/2007 menciona en su artículo tercero una serie de excepciones

a la obligación de acreditar medios económicos. Se trata realmente de supuestos en
los cuales el extranjero se encuentra en una situación migratoria diferente (dispone
de autorización de residencia o trabajo, visado o tarjeta de estudiante, autorización
de retorno, etc.).

Si se comprueba en frontera que el extranjero no dispone de medios econó-

micos suficientes para su estancia y retorno al país de origen o traslado a un
tercer Estado, o no tiene los billetes de transporte nominativos, cerrados e in-
transferibles para este retorno o traslado, le podrá ser denegada la entrada en
territorio español. Excepcionalmente, se podrá permitir la entrada, reducien-
do el tiempo de estancia en proporción a la cuantía de los medios económicos
de los cuales disponga el extranjero. Esta última posibilidad, que se prevé en
el apartado cuarto del artículo segundo de la Orden PRE/1282/2007, implica
la fijación de una fecha tope de salida del territorio español, que se indicará
© FUOC • PID_00297522 105 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

mediante diligencia en el pasaporte o en documento análogo. Ahora bien, la

entrada efectiva no se podrá producir hasta que el extranjero no aporte un
nuevo billete de retorno o de traslado a otro país, con una fecha de salida an-
terior o coincidente con la nueva fecha tope establecida.

Jurisprudencia

Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales que valoran, en sede de re-

curso, la pertinencia o no de la denegación de entrada efectuada por las autoridades
fronterizas. Se aplican habitualmente criterios bastante estrictos a la hora de verifi-
car la concurrencia de los requisitos y de valorar la verosimilitud de las pruebas para
corroborar lo que el extranjero manifiesta, de forma que se deniega la entrada (o el
visado, si procede) cuando hay la sospecha de una intención encubierta de residir
o trabajar en España. Ahora bien, las sospechas tienen que ser razonables y se exclu-
ye la arbitrariedad. A modo de ejemplo, y entre muchas otras, resultan ilustrativas
la STS 3.ª de 18 de noviembre del 2005 (ROJ STS 7008/2005), que confirma la dene-
gación de entrada a un nacional de Ecuador que no tenía billete de vuelta ni carta
de invitación; la STS 3.ª de la misma fecha (ROJ STS 7010/2005), que mantiene la
denegación de entrada por la tenencia de documentos robados y falsificados y por
la falta de medios económicos; la STSJ Madrid 438/2007 de 30 marzo (ROJ STSJ M
5358/2007), que igualmente confirma (¡casi cinco años después!) la denegación de
entrada por ser el pasaporte falso; la STSJ de Cataluña 562/2008 de 13 de junio (ROJ
STSJ CAT 9252/2008), que declara procedente la denegación de entrada por no con-
siderar seria la carta de invitación ofrecida por el extranjero que se encontraba en
obligación legal de salida del territorio español; la STSJ de Cataluña 612/2014 de 4 de
julio (ROJ STSJ CAT 10264/2014), que considera no probado el motivo turístico; o la
STSJ Madrid 2/2020, de 2 de enero de 2020 (ROJ STSJ M 1144/2020), que entiende
correcta la denegación de entrada por la falta de verosimilitud del motivo turístico,
al no disponer el interesado de recursos suficientes, desconocer el país de destino y
no contar con alojamiento.

4)�Requisitos�de�carácter�migratorio�(III):�el�visado

En tercer lugar, el extranjero tendrá que disponer, por regla general, de un

visado. El visado es el trámite de extranjería por excelencia y constituye un
documento administrativo, en forma de etiqueta o mención, que se extiende
habitualmente sobre el pasaporte o el documento de viaje, o –menos a menu-
do– en un documento aparte, y que autoriza a un extranjero a presentarse en
un lugar fronterizo de un determinado país (o conjunto de países, en el caso
del Espacio Schengen) y solicitar la entrada.

Nota
Precisión
Véase la definición de visado
Es importante señalar, sin embargo, que el hecho de haber obtenido un visado no contenida en el artículo 2 del
implica per se un derecho a entrar en territorio español, puesto que a pesar de la Reglamento 810/2009 (Códi-
posesión de un visado, la entrada puede ser denegada por la falta de alguno de los go de visados), a efectos de di-
otros requisitos o por la infracción de alguna de las prohibiciones que examinaremos cho texto normativo.
más adelante.

En este apartado, nos referiremos únicamente a los visados de estancia (tam-

bién denominados popularmente «visados de turista») para estancias de hasta
90 días o para el tránsito por el territorio español. El régimen de estos visados
se regula íntegramente, como antes hemos mencionado, en la normativa de
la UE, fundamentalmente en los Reglamentos 2018/1806 y 810/2009. Estos
dos Reglamentos europeos determinan respectivamente tanto la exigencia o
© FUOC • PID_00297522 106 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

no de visado a un determinado extranjero como el procedimiento y condicio-

nes para su expedición. En el resto de las situaciones migratorias (residencia,
trabajo, estudios, reagrupación familiar, etc.), se exige igualmente un visado
al extranjero, pero en este caso, su necesidad y expedición son reguladas por
el derecho interno de los Estados miembros, aunque con la incidencia de las
normas comunes europeas sobre inmigración adoptadas en determinados ám-
bitos (por ejemplo, visado de reagrupación familiar, visado de estudios, visa-
do de residencia y trabajo, etc.). Hay que tener en cuenta, no obstante, que
las autoridades que emiten y entregan los visados son las mismas en los dos
casos: las representaciones consulares (al margen de los eventuales supuestos
puntuales de visados de estancia en frontera).

Podemos decir también que la función habilitadora del visado tiene una do-
ble dimensión: una referida a la entrada en el territorio y otra referida a la
permanencia en el mismo (artículo 27.2 LOEx). Las dos están estrechamente
relacionadas, y la primera es presupuesto lógico de la segunda.

El visado, en derecho español, está configurado con una doble función:

además de autorizar al extranjero a solicitar la entrada en territorio es-
pañol, lo habilita y acredita para permanecer aquí durante el tiempo y
en las condiciones establecidas en el propio visado y en la normativa
que ampara este título.

El Código de fronteras Schengen, entre los requisitos de entrada que se exigen

a los nacionales de terceros países, incluye la tenencia de un visado válido
(art. 6.1b), cuando así lo exija el Reglamento�(UE)�2018/1806 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por el cual se establece
la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de
visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos
nacionales están exentos de esta obligación. Cuando se trate de una persona
que sea nacional de uno de los países incluidos en el anexo I del citado Regla-
mento, deberá obtener en todo caso un visado para acceder al Espacio Schen-
gen (y al territorio español). Si, por el contrario, se trata de un nacional de
los países que figuran en el anexo II del mismo Reglamento, entonces estará
exento de visado para las estancias inferiores a 90 días en un periodo de 180
(véase arts. 3 y 4).

Lógicamente, aunque el extranjero sea nacional de uno de los países incluidos

en el anexo I, no le será exigido visado si es titular de un permiso de residencia
válido o de un visado de larga duración válido (art. 6.1b del Código de fron-
teras Schengen), puesto que la posesión de un permiso de residencia expedi-
do por un Estado miembro a un nacional de un país tercero le permite entrar
y circular libremente dentro del Espacio Schengen, abandonar este espacio
y volver sin tener que observar la formalidad del visado (STJUE 14/06/2012,
C-606/10, ANAFE). Desde la legislación española, tampoco se exige visado si
© FUOC • PID_00297522 107 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

el extranjero tiene una tarjeta de identidad de extranjero (TIE) o una autori-

zación de retorno (art. 25.2 LOEx). Se trata, pues, de supuestos en las cuales
el extranjero no se encuentra en la situación migratoria de estancia de corta
duración.

Nota
Precisiones
Recordemos que el Reglamen-
Hay otros supuestos puntuales en los cuales no será necesario visado, pese a ser na- to 2018/1806 también es la
cional de uno de los países del anexo I (tránsito fronterizo menor, escolares). Los norma de referencia para la
apátridas y refugiados pueden estar sometidos a la obligación de visado en función determinación de la exigibili-
de cuál sea su Estado de residencia que les ha expedido la documentación de viaje dad de visado a los familiares
(véanse apartados 1 y 2 del art. 1). de ciudadanos de la UE que
sean nacionales de terceros
países. Se tratará de visados de
Por otro lado, el artículo 6 del Reglamento 2018/1806 también prevé la posibilidad entrada, no de residencia. Su
de que los Estados miembros establezcan otras excepciones a la obligación de visado. procedimiento y condiciones
En el sistema español, el artículo 7 del RLOEx detalla una serie de casos en los cuales de expedición se regirán por el
no será necesario el visado para entrar en territorio español. Código de visados (Reglamen-
to 810/2009).
Hay que tener en cuenta también que la lista contenida en el Reglamento 2018/1806 –
y anteriormente en el Reglamento 539/2001– ha sido objeto de varias modificaciones
a lo largo del tiempo, reflejando la evolución de las relaciones internacionales y las
políticas migratorias de la UE.

En cuanto a la expedición del visado de estancia y sus requisitos, nos tenemos Nota
que remitir al Código de visados, aprobado por el Reglamento�(CE)�810/2009
El Reglamento 810/2009 ha
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio del 2009. El Código sido modificado por el Re-
de visados establece los procedimientos y las condiciones para la expedición glamento (UE) 2019/1155
del Parlamento Europeo y del
de visados a nacionales de terceros países para tránsito aeroportuario o para Consejo, de 20 de junio de
2019, modificaciones que en-
estancias en el territorio de los Estados miembros no superiores a 90 días en un traron en vigor el 2 de febrero
de 2020.
periodo de 180, cuando sea necesario en virtud del Reglamento 2018/1806.

Regulación europea e interna en materia de visados

Puede llevar a confusión el hecho de que la LOEx y el RLOEx también contengan

regulación sobre los visados de estancia y tránsito (véanse, por ejemplo, los artículos
25.2a y b y 27 LOEx, y el art. 7.2 RLOEx). Ahora bien, esto no cambia el hecho de que
en relación con estos supuestos, la legislación aplicable es la europea y que es esta la
que se ha de tener en cuenta, puesto que en ningún caso la normativa interna puede
afectar o variar las competencias que pertenecen a la UE. De hecho, resulta criticable
que la LOEX incluya regulación sobre materias en las que el legislador español no
ostenta competencia, por haber sido cedida a la UE. En general, no obstante, tanto la
LOEx como el RLOEx reproducen los términos del Reglamento 810/2009 y también
hacen remisión a la normativa de la UE (disposición final 5.ª bis LOEX).

Los visados que se someten a la regulación española (visados nacionales) son los de-
nominados «de larga duración», que habitualmente habilitan para residir en España
durante más de 90 días.

El Código de visados prevé la posible expedición de dos tipos de visados: visa-

dos de tránsito aeroportuario (que autorizan el tránsito por las zonas interna-
cionales de tránsito de los aeropuertos de los Estados miembros) y visados de
estancia. A su vez, los visados de estancia pueden ser de dos clases:
© FUOC • PID_00297522 108 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

(1)
• El visado�uniforme (o visado Schengen): válido para todo el territorio de Podéis mirar la reforma de
1 este artículo del Reglamento
los Estados del Espacio Schengen (arts. 2.3 y 24 Código de visados) . Habi- 2019/1155.
lita para transitar o permanecer en el territorio del Espacio Schengen por
un máximo de 90 días en un periodo de 180. Es posible que autorice para
una sola estancia, pero también que sea un visado para estancias múltiples,
siempre que no superen este límite de 90 días en un periodo global de 180.
Este visado se expedirá en forma de etiqueta adhesiva y está regulado en
el Reglamento (CE) 1683/95 del Consejo, de 29 de mayo de 1995, por el
cual se establece un modelo uniforme de visado.

(2)
• El visado�de�validez�territorial�limitada: visado válido para el territorio Podéis mirar también la inclusión
del artículo 25 bis en el Reglamen-
de uno o más Estados del Espacio Schengen, pero no todos (arts. 2.4 y 25
to 2019/1155.
Código de visados)2. Habitualmente, este tipo de visado se expide cuando
un Estado autoriza excepcionalmente la entrada del extranjero sin que se
cumplan todas las condiciones establecidas, y el visado limita su vigencia
al territorio del Estado que lo ha concedido.

Un visado de estancia en ningún caso se puede transformar o convertir

en un visado de residencia. Si lo que pretende el extranjero (no bene-
ficiario del régimen europeo de libre circulación) es residir en España,
tendrá que solicitar un visado consular de residencia, conforme a las
previsiones de la LOEx y el RLOEx.

El Código de visados también regula la expedición de visados� de� tránsito Nota

aeroportuario, que habiliten para circular por las zonas internacionales de
Véase la STJUE de 4 de sep-
tránsito de los aeropuertos de los Estados miembros (arts. 2.5 y 3). Se exigirá tiembre del 2014, C-575/12,
a los nacionales de los países incluidos en el anexo IV del Código de visados. Air Baltic, en la cual, en el mar-
co de la reclamación efectuada
por un transportista multado,
se interpreta el Código de vi-
En cuanto al procedimiento de solicitud y concesión, el Código de visados sados en relación con el Códi-
go de fronteras Schengen del
regula, entre otras cuestiones: 2006.

• La autoridad consular competente para la presentación y resolución de la

solicitud de visados (artículos 4 a 8). En principio, será la correspondiente
a la demarcación donde el solicitante resida legalmente. Hay que tener en
cuenta también las disposiciones adicionales 3.ª y 4.ª de la LOEx para los
aspectos procedimentales no regulados en la normativa europea, así como
las correspondientes del RLOEx. En casos excepcionales y determinados,
se podrá expedir un visado en la frontera exterior (arts. 35 y 36).

• Las modalidades de presentación de la solicitud (artículos 9 a 11).

• Los documentos y formalidades que tienen que acompañar a la solicitud:

documento de viaje e identificadores biométricos de la persona; documen-
tos justificativos de las condiciones de estancia, alojamiento y medios de
© FUOC • PID_00297522 109 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

subsistencia, conforme al Código de fronteras Schengen; seguro médico

de viaje, y pago de las tasas (artículos 12 a 17).

• La valoración y resolución sobre la solicitud y la expedición o denegación

del visado (artículos 18 a 32). En suma, la autoridad consular valorará si
el solicitante cumple con las condiciones exigibles para que se autorice
su entrada y estancia en España, y en caso afirmativo podrá expedir el
visado. Se contempla también la posibilidad de modificación –prórroga o
anulación y retirada– de un visado expedido (arts. 33 y 34).

La denegación�del�visado de estancia tiene que ser motivada.

Causas de denegación

El artículo 32 del Código de visados contiene un listado de causas por las cuales se
puede denegar la expedición del visado, muchas de las cuales son de formulación
abierta o implican una valoración: por ejemplo, las que prevén la denegación por
constituir una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública
o las relaciones internacionales de algunos de los Estados miembros (art. [Link]),
o por la existencia de dudas razonables sobre la autenticidad de los documentos pre-
sentados o la veracidad de su contenido, sobre la fiabilidad de las declaraciones efec-
tuadas por el solicitante o sobre su intención de abandonar el territorio de los Estados
miembros antes de la expiración del visado solicitado (art. 32.1b).

La decisión de denegación del visado se tiene que notificar al interesado me-

diante un impreso normalizado, expresando las razones que la hayan moti-
vado. La denegación supone para el solicitante el derecho a formular recurso
contra el Estado que ha dictado la resolución, conforme a las disposiciones de
su derecho interno (art. 32.3 del Código de visados, art. 27.6 LOEx y disposi-
ciones adicionales 2.ª, 9.ª y 10.ª del RLOEx), y dentro del respeto de los prin-
cipios de equivalencia y de efectividad, garantizando además la posibilidad de
interponer un recurso judicial en algún punto de dicho procedimiento (STJUE
13 diciembre 2017, C-403/16, El Hassani).

Visados y COVID-19
Jurisprudencia
A raíz de la crisis sanitaria de la
EL TJUE, en su Sentencia (gran sala) de 19 de diciembre del 2013, C-84/12, Koushkaki, COVID-19, la mayoría de los
ha interpretado el alcance de las posibilidades de denegación de visados establecidas Estados miembros suspendió
por el Reglamento 810/2009, Código de visados, declarando que la denegación solo la tramitación de las solicitudes
se puede dar por las causas expresamente fijadas en el mencionado Reglamento. de visado para viajes no esen-
ciales.
Por otro lado, en la Sentencia de 7 de marzo de 2017, C-638/16 PPU, X y X c. Bélgica,
el TJUE declaró que no está comprendida en el ámbito de aplicación del Código de
visados una solicitud de visado de validez territorial limitada presentada con base en
el art. 25 (razones humanitarias) en la representación del Estado miembro de destino
en el territorio de un tercer país –en el caso, la embajada de Bélgica en Beirut–, con la
intención de presentar luego en dicho Estado miembro una solicitud de protección
internacional y de permanecer por tanto en él más de 90 días en un periodo de 180
días. Según el TJUE, dicha solicitud, en el estado actual del derecho de la Unión Euro-
pea, solo está sujeta al derecho nacional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
se alinea también con este criterio al rechazar la aplicabilidad del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales a las
solicitudes de visados presentadas en las embajadas y los consulados de los Estados
parte en el Convenio (Sentencia TEDH Gran Sala de 5 de mayo de 2020, asunto n.
3599/18, M.N. y otros contra Bélgica).
© FUOC • PID_00297522 110 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En la jurisprudencia española, en cuanto a los supuestos de denegación de visados

de estancia, la STS (Cont. Adm.) de 17 de noviembre del 2011 (ROJ STS 7332/2011)
juzga insuficiente la carta de invitación; en el mismo sentido resuelve la STSJ Madrid
665/2016 de 28 de septiembre (ROJ STSJ M 9401/2016), que aprecia, además, una
falta de justificación de tener recursos de subsistencia; en la STSJ Madrid 429/2019 de
10 de julio de 2019 (ROJ STSJ M 6194/2019) la denegación del visado –solicitado por
razones humanitarias– se basa en la existencia de dudas razonables con respecto al
uso de visados anteriores, propósito del viaje y la necesaria garantía de retorno; la STS
3.ª de 24 de febrero del 2012 (ROJ STS 1088/2012) confirma la denegación por falta
de acreditación tanto del objeto de la estancia como de las condiciones, así como de
la posesión de medios de subsistencia suficientes; la STS 3.ª de 30 de octubre del 2012
deniega el visado por falta de justificación de la disposición de medios adecuados
para el retorno al país de procedencia. La STSJ Madrid 879/2010 de 14 de octubre (ROJ
STSJ M 15324/2010) confirma la denegación, pero reconoce el derecho al solicitante
de resarcirse de determinados gastos causados.

En cambio, las SSTS 3.ª de 17 de enero del 2017 (ROJ STS 33/2017), de 18 de diciem-
bre del 2015 (ROJ STS 5436/2015) y de 28 de octubre del 2011 (ROJ STS 7462/2011)
consideran improcedente la denegación de visado por entender que se había demos-
trado la voluntad de retorno al país de origen por tener suficiente arraigo laboral y
familiar; a su vez, la STS 3.ª de 14 de junio del 2011 (ROJ 4094/2011) entiende la de-
negación improcedente por arbitraria. En el mismo sentido, STSJ Madrid 708/2019,
de 7 de noviembre (ROJ STSJ M 12565/2019), y 713/2019, de 21 de noviembre (ROJ
STSJ M 13016/2019).

A raíz de su modificación por el Reglamento 2019/1155, el Código de visados

incorpora también la «Cooperación local Schengen» (art. 48), mecanismo de
coordinación entre las autoridades consulares de los Estados miembros y la
Comisión, a fin de garantizar una cooperación coherente y una aplicación ar-
monizada de las disposiciones legales de carácter general en materia de expe-
dición de visados.

5)�Prohibiciones�de�entrada

El cumplimiento de los requisitos antes examinados no es, sin embargo, ga-

rantía de que al extranjero (no beneficiario del régimen europeo de libre cir-
culación) que pretende acceder al territorio español para una estancia de corta
duración le será permitida la entrada. Junto a las condiciones mencionadas,
que se formulan con carácter positivo, los Estados pueden establecer otras en
forma de prohibiciones de entrada (se formulan, pues, en sentido negativo),
cuya infracción determinará habitualmente la denegación de la entrada al ex-
tranjero.

Un primer grupo de motivos que implican una prohibición de entrada está

relacionado de forma genérica con el orden�público, la seguridad�interior, la
salud�pública o las relaciones�internacionales de los Estados miembros.

En este sentido, el Reglamento 2016/399, del Código de fronteras Schengen,

en su artículo 6 (apartados 1d y 1e), exige como condición de entrada que el
extranjero nacional de un tercer país no�esté�inscrito�como�no�admisible�en
el�sistema�de�información�Schengen�(SIS), y que�no�suponga�una�amenaza
para�el�orden�público,�la�seguridad�interior,�la�salud�pública�o�las�relacio-
nes�internacionales de ninguno de los Estados miembros ni esté inscrito co-
mo no admisible por tales motivos en una base de datos nacional. Conforme
© FUOC • PID_00297522 111 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

a estos criterios –conceptos jurídicos indeterminados–, se denegará la entrada

al extranjero si las autoridades consideran que permitir esta entrada puede su-
poner un riesgo para el orden público, la seguridad interior, la salud pública
o las relaciones internacionales de un Estado miembro. Observemos que las
autoridades fronterizas estatales (en nuestro caso, españolas) actúan como ga-
rantes del orden público, la seguridad interior, etc. no solo propios, sino tam-
bién de los del resto de los Estados que forman parte del Espacio Schengen,
en la medida en que se trata de un espacio integrado, sin fronteras interiores.
En estos supuestos, lo más frecuente es que se trate de una persona inscrita
como «no admisible» en una base de datos establecida al efecto, sea de carác-
ter nacional o europeo: por ejemplo, porque haya sido condenada por una
infracción sancionada con una pena de privación de libertad de un mínimo
de un año, o sobre la cual haya motivos serios para pensar que ha cometido o
piensa cometer hechos delictivos graves en el territorio de un Estado parte de
Schengen. También sería el caso de una persona reclamada por las autoridades
judiciales o policiales de otro país en relación con causas criminales derivadas
de delitos comunes graves, siempre que los hechos también constituyan delito
en España (art. 11c RLOEx).

SIS II

El establecimiento, el funcionamiento y la utilización del sistema de información de

Schengen de segunda generación (SIS II) están regulados en el Reglamento 1987/2006
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre del 2006. En particular,
sus artículos 23 a 26 establecen las condiciones para introducir descripciones de na-
cionales de terceros países en el sistema SIS II, a efectos de una denegación de entrada
o de estancia.

Desde marzo de 2018, el SIS II se regula en tres Reglamentos:

1) Reglamento (UE) 2018/1860, sobre la utilización del Sistema de Información de

Schengen (SIS) para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular,

2) Reglamento (UE) 2018/1861, relativo al establecimiento, funcionamiento y utili-

zación del Sistema de Información de Schengen (SIS) en el ámbito de las inspecciones
fronterizas, y;

3) Reglamento (UE) 2018/1862, relativo al establecimiento, funcionamiento y utili-

zación del Sistema de Información de Schengen (SIS), en el ámbito de la cooperación
policial y de la cooperación judicial en materia penal.

Todos ellos han quedado modificados por el Reglamento 2019/818, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativo al establecimiento de un
marco para la interoperabilidad entre los sistemas de información de la UE en el
ámbito de la cooperación policial y judicial, el asilo y la migración.

Hay que tener en cuenta que, pese a figurar como no admisible en el SIS II,
un Estado parte de Schengen puede autorizar la entrada del extranjero por
razones humanitarias (art. 6.5c del Código de fronteras Schengen). En estos
casos, el Estado que autoriza la entrada tendrá que informar de este hecho al
resto de los Estados miembros.
© FUOC • PID_00297522 112 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En cuanto a la determinación de si el extranjero constituye una amenaza para

la salud�pública, habrá que tener en cuenta la definición que incluye el Có-
digo de fronteras Schengen en su artículo 2, número 21: cualquier enferme-
dad de potencial epidémico definida por el Reglamento Sanitario Internacio-
nal de la OMS y otras enfermedades infecciosas o enfermedades parasitarias
contagiosas, cuando sean objeto de disposiciones de protección aplicables a
los nacionales de un Estado miembro. En este punto, el RLOEx prevé en su
artículo 10 el eventual establecimiento, por orden ministerial, de la obligación
del extranjero de obtener un certificado sanitario para garantizar que no sufre
una enfermedad que pueda tener repercusiones públicas graves.

Estos motivos de denegación de entrada los encontramos reflejados también

en los artículos 26.1 LOEx y, más concretamente, en los artículos 4.1f y g) y
11e RLOEx.

Por otro lado, también puede suceder que el extranjero nacional de un tercer
país haya cometido una infracción�de�la�normativa�de�extranjería�anterior-
mente�en�otro�Estado�miembro, y por este motivo conste inscrito como no
admisible en el SIS II. Así, por ejemplo, puede tratarse de una persona que ha
sido objeto de una medida de expulsión, denegación de entrada o traslado
que no haya sido revocada ni suspendida y que implique una prohibición de
entrada o de residencia.

En último término, puede suceder que con su pretensión de entrar en territo-

rio español el extranjero infrinja�una�prohibición�expresa impuesta confor-
me a la ley española. Puede tratarse de una prohibición de entrada dictada
por las autoridades españolas y derivada de la infracción previa de la norma-
tiva de extranjería española o europea (artículos 26.1 LOEx y 11a y b RLOEx),
o en virtud de una resolución del Ministerio del Interior por sus actividades
contrarias a los intereses españoles o por sus notorias conexiones con orga-
nizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales
o administrativas que justifiquen tal medida, sin perjuicio de su detención,
cuando proceda (artículo 11d RLOEx). Como se puede observar, esta última
causa está también relacionada con los conceptos de orden público y de segu-
ridad interior antes mencionados.

Jurisprudencia

La STSJ Madrid 465/2014 de 11 de julio (ROJ STSJ M 7770/2014) confirma la dene-

gación de entrada por la actitud agresiva y amenazante del interesado en el control
fronterizo, lo que supone un riesgo para la seguridad y el orden público; en la STSJ
Madrid 1000/2004 de 22 de julio (ROJ STSJ M 10265/2004) se considera correcta la
denegación de entrada por estar la interesada incluida en la lista de no admisibles, al
tener prohibida la entrada en el territorio Schengen por el Estado español; igualmen-
te, la STSJ Madrid 415/2004 de 9 de marzo (ROJ STSJ M 2998/2004) resuelve en el
mismo sentido, por existir una prohibición de entrada en Alemania por la realización
de actividades ilegales.
© FUOC • PID_00297522 113 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

3.2.4. Otros supuestos de autorización de entrada

Una vez examinados los requisitos para el acceso al Espacio Schengen a través
de las fronteras exteriores para estancias cortas en este territorio, hay que tener
en cuenta que existen otras posibles situaciones en las que se podrá autorizar
la entrada del extranjero al margen del cumplimiento de las condiciones pre-
vistas en el artículo 6.1 del Código de fronteras Schengen. Se trata de supues-
tos de diferente naturaleza, contemplados en el apartado 5 del artículo 6 del
Código de fronteras Schengen:

1)�Titulares�de�un�permiso�de�residencia�o�de�un�visado�de�larga�duración

Se trata de extranjeros nacionales de terceros Estados que sean titulares de un

permiso de residencia o de un visado de larga duración (visado de residen-
cia) expedido por un Estado miembro, pero que pretenden acceder al Espacio
Schengen a través de la frontera exterior de un Estado miembro diferente. En
estos casos, se prevé la posibilidad de que este segundo Estado parte autorice
su entrada para que puedan llegar al territorio del Estado miembro que los
ha documentado. Esta excepción, por otro lado, responde a la lógica de la
integración europea, pues los Estados miembros tienen que reconocer la vali-
dez y efectividad de las autorizaciones o los visados de residencia expedidos
por otro Estado miembro (sería una manifestación del principio de reconoci-
miento mutuo), a los efectos de la entrada en el territorio. Esta posibilidad,
sin embargo, no se produce cuando el extranjero figure en la lista nacional de
personas no admisibles del Estado miembro en cuya frontera se presenta y la
descripción que lo afecte esté acompañada de medidas que se opongan a su
entrada o tránsito.

Evidentemente, si el extranjero se presenta en la frontera española provisto de

un visado y/o una autorización de residencia otorgada por el mismo Estado
español, le será permitida la entrada, a menos que existan motivos de orden
público, seguridad interior o salud pública que lo impidan.

En el artículo 2, apartado 16 del Código de fronteras Schengen, se define lo

que se entiende por permiso de residencia.

2)�Expedición�de�visado�en�frontera

(3)
Sería el caso de aquellos extranjeros que se presenten en frontera y cumplan Podéis mirar la revisión del ar-
tículo 36 hecha por el Reglamento
todas las condiciones excepto la relativa al visado. Se podrá autorizar su entra-
2019/1155.
da en el supuesto de que se les pueda expedir un visado en frontera. El visado
en frontera tiene carácter excepcional y podrá ser expedido por las autoridades
encargadas del control fronterizo si se cumplen las condiciones previstas en
los artículos 35 y 36 del Reglamento 810/2009 del Código de visados.3
© FUOC • PID_00297522 114 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

3)�Autorización�excepcional�de�entrada�por�motivos�humanitarios,�de�in-
terés�nacional�o�por�obligaciones�internacionales�asumidas�por�un�Estado
miembro

Este supuesto (art. 6.5c del Código de fronteras Schengen) recoge la posibili-
dad de que un Estado miembro autorice excepcionalmente la entrada en su
territorio a nacionales de terceros países que no cumplan las condiciones de
entrada. La causa de la autorización excepcional de entrada puede estar fun-
damentada en motivos humanitarios, de interés nacional o en obligaciones
internacionales asumidas por el Estado (por ejemplo, un convenio firmado
con el país de origen del extranjero). Se trata de supuestos diferentes de los
solicitantes de asilo. Puede tratarse de personas indocumentadas, o que no
justifiquen el objeto de su estancia o la tenencia de medios económicos, o que
no dispongan de visado, o incluso que puedan estar inscritas como no admi-
sibles en las bases de datos.

Ejemplos

La autorización de entrada por motivos humanitarios puede referirse, por ejemplo, a si-
tuaciones de enfermedad y necesidad de tratamiento médico urgente, minoría de edad,
mujeres embarazadas, víctimas de redes de trata de personas, etc. Frecuentemente, estos
supuestos están relacionados con la posterior solicitud de asilo formulada por el extran-
jero. Ahora bien, la autorización de entrada por razones humanitarias no presupone ne-
cesariamente la posterior admisión de la solicitud de asilo si no se cumplen las condicio-
nes (STS 3.ª de 17 de noviembre del 2006, ROJ STS 7028/2006).

Ahora bien, si el nacional del tercer país está inscrito como no admisible en
el SIS, el Estado miembro que autorice su entrada informará de este hecho a
los otros Estados miembros.

En la legislación interna española, este supuesto se prevé en el artículo 25.4

LOEx, y el artículo 4.2 RLOEx prevé que se entregará al extranjero la resolu-
ción acreditativa de la autorización de entrada por cualquiera de las causas
expresadas.

4)�Solicitantes�de�asilo�u�otra�forma�de�protección�internacional

Puede darse la situación de que un extranjero nacional de un tercer Estado o

apátrida (art. 16.1 Ley 12/2009) pretenda entrar –o haya entrado– en territorio
español en búsqueda de asilo, porque ha huido de su país de origen debido a
un temor fundamentado a que se produzca una vulneración de sus derechos
fundamentales debido a una persecución por motivos políticos, raciales, étni-
cos, religiosos, o por un conflicto bélico, etc. En estos supuestos, y conforme a
la legislación en materia de derecho de asilo, se podrá autorizar excepcional-
mente la entrada del extranjero en el territorio español (y el territorio Schen-
gen).
© FUOC • PID_00297522 115 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artículo

14, prevé que, en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar
asilo y a disfrutar en cualquier país. Y el artículo 18 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea también garantiza el derecho de asilo en
el marco de la UE.

El asilo y otras formas de protección internacional

La legislación española distingue tres formas de protección internacional: el asilo

(cuyo otorgamiento implica el reconocimiento de la condición de refugiado, artículos
2 y 3 Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo), la protección subsidiaria (art. 4 ley
12/2009) y la protección temporal en caso de desplazamientos masivos (disposición
adicional 2.ª de la Ley 12/2009). A pesar de que las circunstancias y los requisitos para
reconocer una u otra condición difieren, el asilo y la protección subsidiaria tienen
efectos materiales análogos (más limitados en el tiempo y el contenido en el caso de
la protección temporal), como se deduce del artículo 36 de la Ley 12/2009.

Conforme al artículo 1 de la Ley 12/2009, pueden disfrutar del derecho de asilo o

protección subsidiaria en España los nacionales de países que no formen parte de la
Unión Europea o sean apátridas. En este sentido, el Protocolo número 24 del TUE
considera los Estados miembros como Estados de origen seguro a los efectos del de-
recho de asilo, y solo contempla la toma en consideración y admisibilidad de solici-
tudes de asilo formuladas por nacionales de un Estado miembro en supuestos muy
excepcionales (por ejemplo, en relación con la aplicación del art. 7 TUE).

El Estado español, como el resto de los Estados miembros de la UE, está vin- Nota
culado por la regulación específica en materia de asilo y protección subsidia-
Junto a los textos normativos,
ria, formada por un complejo entramado de normas de origen convencional, es necesario también tener en
europeo y también interno. Entre ellas, hay que destacar: cuenta la jurisprudencia del
TEDH vinculada con solicitu-
des de asilo y relacionada con
la prohibición de la tortura y
• En�un�ámbito�internacional: la Convención de Ginebra, de 28 de julio de los tratos degradantes, la pro-
tección de la libertad y la segu-
1951, sobre el Estatuto de los refugiados, y su Protocolo sobre el Estatuto ridad, la vida familiar o la tute-
de los refugiados, de 31 de enero de 1967. la judicial efectiva. Igualmente,
el TJUE ha dictado numerosas
sentencias en interpretación
de la normativa europea que
• En�un�ámbito�europeo: la UE lleva a cabo una política común en materia desarrolla la política común en
de asilo, protección subsidiaria y protección temporal (art. 78 TFUE), que materia de asilo.

se desarrolla en el marco del sistema europeo común de asilo, integrado

por varias Directivas en materia de requisitos y procedimientos comunes
para el reconocimiento de la protección internacional, así como por nor-
mas mínimas para la protección temporal y la acogida; y el Reglamento
(UE) 604/2013, de 26 de junio del 2013, que establece los criterios y me-
canismos de determinación del Estado miembro responsable del examen
de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Es-
tados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida.

• En�un�ámbito�interno: el artículo 13 de la Constitución prevé el derecho

de asilo y lo remite a su legislación específica, integrada hoy por la Ley
12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protec-
ción subsidiaria, y dos Reglamentos de fecha anterior que serían aplicables
en la medida en que no resulten incompatibles con la Ley 12/2009: el del
derecho de asilo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero,
© FUOC • PID_00297522 116 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

y el del régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de

personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de
octubre. También hay que mencionar el Real Decreto 865/2001, de 20 de
julio, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto
de apátrida.

Las normas del Código de fronteras Schengen se aplican a todas las personas
–independientemente de su nacionalidad– que crucen las fronteras exteriores
o interiores de los Estados miembros, pero no afectan a los derechos de los
refugiados y solicitantes de protección internacional, en particular en lo re-
lativo a la no devolución (art. 3). Por lo tanto, el Reglamento 2016/399 no
supone ninguna restricción a los derechos reconocidos en la normativa sobre
asilo antes mencionada. Por otro lado, se establece expresamente que en la
aplicación del Reglamento los Estados miembros actuarán con pleno respeto
al Derecho de la UE y al derecho internacional aplicable, incluyendo la Carta
de Derechos Fundamentales de la UE, la Convención de Ginebra de 1951, las
obligaciones en materia de acceso a la protección internacional (en especial, el
principio de no devolución) y los derechos fundamentales (art. 4 del Código
de fronteras Schengen).

Crisis de los refugiados en la UE

A partir del 2014, y sobre todo durante el año 2015, la UE ha vivido una crisis migra-
toria y humanitaria sin precedentes, a raíz de la llegada masiva de más de un millón
de personas desplazadas desde diferentes países de Próximo Oriente y África en situa-
ción bélica (sobre todo de Siria, Irak y Afganistán). Esto ha supuesto un desafío para
el Espacio Schengen (entradas irregulares masivas, reinstauración de los controles en
las fronteras interiores en varios países de la UE, etc.). Esta situación ha desembocado
en un alud de solicitudes de asilo. La UE, en complejo equilibrio y de acuerdo con
otros Estados (como Turquía), ha adoptado una serie de medidas para hacer frente
a la crisis (redistribución y reasentamiento de los refugiados, devoluciones, ayudas
económicas, refuerzo de la gestión y seguridad de las fronteras exteriores, etc.). Con
todo, se hacen patentes las enormes dificultades para gestionar esta realidad (como
evidencia la compleja y grave situación en la frontera entre Grecia y Turquía).

A raíz de la crisis de los refugiados, se han puesto en marcha en la UE una serie de

propuestas legislativas para reformar las normas europeas en materia de asilo (Pacto
sobre Migración y Asilo propuesto por la Comisión Europea en septiembre de 2020),
propuestas cuyo objetivo último es lograr una mayor uniformidad y eficiencia en la
gestión de las solicitudes de asilo y también diseñar una política común más restric-
tiva. Esta tendencia al endurecimiento de la política de asilo –y de la política migra-
toria en general– tiene también su reflejo en iniciativas de reforma legislativa lanza-
das en distintos Estados miembros (entre ellos España, aunque aún se encuentra en
fase inicial). Con la crisis provocada por el conflicto entre Ucrania y Rusia en el año
2022, la Unión Europea toma las medidas oportunas para activar por primera vez los
mecanismos de protección temporal de la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20
de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de la protección
temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

En la mayor parte de los casos, y debido a la urgencia y la excepcionalidad

intrínsecas de la situación, estas personas no reúnen las condiciones (medios
económicos, visado, incluso documentación) que permitirían su entrada re-
gular en el territorio español tal y como antes la hemos examinado. Por eso, en
cumplimiento de la normativa en materia de asilo, el artículo 14 del Código
de fronteras Schengen prevé que la regulación de la denegación de entrada no
© FUOC • PID_00297522 117 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

será un obstáculo para la aplicación de las disposiciones especiales relativas

al derecho de asilo. Por su parte, el artículo 25.3 LOEx dispone que las condi-
ciones de entrada que el mismo precepto regula no serán de aplicación a los
extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su
entrada en España.

Así pues, se prevé un supuesto excepcional de acceso al territorio espa-

ñol en el que se podrá permitir la entrada a extranjeros nacionales de
terceros países que no cumplan las condiciones de entrada, en aplica-
ción de las normas internacionales, europeas e internas que regulan el
derecho de asilo.

En este sentido, los solicitantes de asilo disponen de un régimen específico y

diferenciado del régimen general de extranjería, que les posibilita la entrada
en el territorio español (y en el territorio Schengen) sin tener que reunir los
requisitos que ordinariamente les serían exigidos, con el fin de acceder a los
trámites pertinentes en materia de asilo.

De manera paralela a la autorización excepcional de entrada, en consecuen-

cia, se descarta la imposición de sanciones por el cruce no autorizado de las
fronteras exteriores a los extranjeros que hayan entrado de forma irregular en
territorio español (art. 5.3 del Código de fronteras Schengen). En este punto,
cabe señalar que la LOEx no configura como infracción –y por tanto no impo-
ne sanción alguna– la entrada irregular en territorio español en sí misma. Sin
embargo, sí descarta expresamente que haya infracción de los transportistas
por medio de los cuales hayan efectuado la entrada si la solicitud de asilo se
presenta sin demora y es admitida a trámite (art. 54.3 LOEx).

También se distingue su régimen del general en cuanto al acceso a la docu-

mentación, la residencia y el trabajo en España, ya que estos extremos derivan
y vienen posibilitados a raíz del reconocimiento de su estatuto de refugiado
por medio de la legislación específica (véase art. 34.3 LOEx y artículos 6.3, 125,
152, 210, 211 y disposición adicional 21.ª RLOEx). Pese a todo, las normas del
RLOEx se les aplicarán con carácter subsidiario, a pesar de que interpretadas
conforme a la legislación sobre asilo (artículo único del RD 557/2011 y dispo-
sición adicional 24.ª RLOEx).
© FUOC • PID_00297522 118 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Derechos

Por ejemplo, a aquellos extranjeros a los que se les conceda el asilo o la protección
subsidiaria, se les reconoce, entre otras cosas, una autorización de residencia y trabajo
permanente en los términos de la LOEx, la libertad de circulación, así como el acceso
a la educación, la asistencia sanitaria, la vivienda, la asistencia y los servicios sociales,
el mantenimiento de la familia, los servicios públicos de empleo, la Seguridad Social,
la formación continuada, el trabajo en prácticas o el reconocimiento de títulos y
cualificaciones profesionales, en iguales condiciones que a los españoles (artículo 36
Ley 12/2009).

La solicitud de asilo puede ser formulada por el extranjero fuera del territorio
español (por lo tanto, antes de efectuar la entrada) o cuando ya se encuentra
en España. En este segundo caso, la solicitud se debe formular en principio
en el plazo de un mes desde la entrada en España o desde que se produzcan
los hechos que justifiquen la petición (art. 17.2 Ley 12/2009 y art. 7 del Re-
glamento).

Lugares de presentación de la solicitud

El Reglamento de la Ley de asilo, aprobado por el RD 203/1995, enumera los lugares

donde alternativamente el extranjero puede presentar su solicitud de asilo:

• Oficina de asilo y refugio. Las funciones de esta oficina se detallan en el artículo

3 del Reglamento de la Ley de asilo.

• Lugares fronterizos de entrada al territorio español. El artículo 21 de la Ley

12/2009 se ocupa de las reglas procedimentales aplicables a las solicitudes de pro-
tección presentadas en lugares fronterizos, y el artículo 22 prevé la permanencia
del extranjero en las dependencias habilitadas a tal efecto (habitualmente, los
centros de migraciones, los CIE, o los centros de estancia temporal de inmigran-
tes –CITO– en el caso de Ceuta y Melilla) mientras se tramita esta solicitud. Estas
normas se desarrollan en el Reglamento, fundamentalmente en su artículo 19.

• Oficinas de extranjeros.

• Comisarías provinciales de policía o comisarías de distrito que se señalen median-

te Orden del ministro de Interior.

• Misiones diplomáticas y oficinas consulares españolas en el extranjero (art. 38

Ley 12/2009).

La Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo especifica las condiciones para Nota
el reconocimiento del derecho de asilo y de protección subsidiaria (artículos
Véase la STJUE de 9 de no-
6 a 15); los procedimientos para la formulación de la solicitud y las conse- viembre del 2010, C-57/09
cuencias de su presentación, admisión, no admisión a trámite o resolución y C 101/09, B y D, y la ST-
JUE de 24 de junio del 2015,
(artículos 16 a 29); así como las condiciones�de�acogida de los solicitantes de C-373/13, HT, en relación con
la concesión y la revocación,
protección (artículos 30 a 33) y las normas especiales para menores�y�otras respectivamente, de un permi-
so de residencia por participa-
personas�vulnerables (artículos 46 a 48). Se contempla, igualmente, la even- ción del refugiado en las activi-
tual extensión del derecho a los familiares del solicitante, así como el régi- dades de una organización te-
rrorista.
men de reagrupación familiar (artículos 39 a 41). El cese y la revocación de
la condición de refugiado o beneficiario de protección subsidiaria se regulan
en los artículos 42 a 45. Las disposiciones de la Ley 12/2009 se desarrollan
© FUOC • PID_00297522 119 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

y complementan en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 203/1995

que, a pesar de referirse a la antigua Ley de asilo (Ley 5/1984), continúa siendo
aplicable en la medida en que no sea incompatible con la Ley 12/2009.

Un principio esencial que atraviesa toda la regulación en materia de asilo es

el principio�de�no�devolución, conforme al cual las personas que disfruten
de la condición de refugiados o de beneficiarios de la protección subsidiaria
no pueden ser objeto de devolución a su país de procedencia ni de expulsión,
tampoco mientras no sea resuelta su solicitud, y pueden permanecer provisio-
nalmente en el territorio estatal hasta que no se produzca esta resolución (ar-
tículos 5, 19.1 y 36 Ley 12/2009 y art. 23.6b RLOEx).

Por otro lado, la no admisión a trámite o la denegación de la solicitud de Nota

protección internacional determinará, según corresponda por la situación del
Véase la STJUE de 26 de julio
extranjero, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del del 2017, C-348/16, Sacko, en
territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen relación con la posibilidad de
que el recurso contra la dene-
de su solicitud de asilo (art. 37 Ley 12/2009 y artículos 24.4 y 64.6 LOEx), sin gación del asilo se tramite sin
audiencia del interesado.
perjuicio del correspondiente régimen de recursos.

Jurisprudencia

Tradicionalmente, la jurisprudencia española ha sido restrictiva a la hora de recono-

cer la condición de refugiado, entendiendo en la mayor parte de los casos como no
acreditadas las condiciones que dan derecho a ello, y en numerosas ocasiones ni si-
quiera admitiendo a trámite la solicitud. Véase, por ejemplo, la STS 3.ª de 11 de ma-
yo del 2017 (ROJ STS 2064/2017) en relación con un nacional de Nigeria; la STS 3.ª
1987/2016 de 26 de julio (ROJ STS 3912/2016) referida a un nacional de Costa de
Marfil; la STS 3.ª de 16 de diciembre del 2013 (ROJ STS 6000/2013) en relación con
un nacional marroquí que solicitaba la protección como saharaui; o la STSJ Madrid
563/2015 de 28 de mayo (ROJ STSJ M 6776/2015) en relación con un nacional de
Afganistán. La STS 3.ª de 24 de febrero del 2012 (ROJ STS 1197/2012) y la STS de 25
de enero del 2016 (ROJ STS 124/2016) no reconocen la condición de refugiadas a las
solicitantes, pero sí su derecho a permanecer en España por razones humanitarias,
de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 12/2009. En la STS 3.ª de 2 de noviembre del
2015 (ROJ STS 4529/2015) se deniega una solicitud de asilo presentada en un lugar
fronterizo de una nacional de Gambia. La STS 3.ª de 27 de noviembre del 2014 (ROJ
STS 4793/2014) anula una inadmisión a trámite demasiado restrictiva. Por otra par-
te, la STS, 3.ª de 29 de julio de 2020 declara que los solicitantes de asilo en Ceuta y
Melilla tienen derecho a la libre circulación por España tras ser admitida a trámite su
solicitud, en consonancia con la normativa europea e interna y en contraste con la
práctica administrativa española de restringir su libertad ambulatoria dentro de los
límites de las mencionadas ciudades autónomas.

La STS 3.ª de 11 de mayo del 2009 (ROJ STS 2781/2009) reconoce el derecho de asilo a
una mujer nigeriana víctima de mutilación genital como paso previo a un matrimo-
nio forzado, y la STS 3.ª de 19 de febrero del 2016 (ROJ STS 569/2016) lo otorga a una
familia nacional de Siria. Por su parte, la STS 3.ª de 19 de febrero del 2016 (ROJ STS
5515/2016) deniega la concesión del asilo, pero reconoce el derecho a la protección
subsidiaria.

Sobre la extensión familiar del derecho de asilo, véase la SAN (Cont. Adm.) de 30
de noviembre del 2016 (ROJ SAN 4522/2016). O también, puede consultarse la STS
3345/2020, de 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:ES:2020:3345), sobre la extensión de
este derecho de reagrupación cuando la solicitud fue pedida en un Consulado espa-
ñol.
© FUOC • PID_00297522 120 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

3.2.5. La entrada en territorio español y la denegación de la

entrada

Conforme a todo lo examinado hasta ahora, el cumplimiento de todas las

condiciones de entrada establecidas puede permitir la entrada del extranjero
en territorio español (recordemos que no tiene el carácter de derecho funda-
mental cuando se trate de extranjeros, STC 72/2005), y su incumplimiento,
motivar la denegación de entrada. Más allá, obviamente, se pueden dar situa-
ciones de entrada irregular en territorio español. A continuación, examinare-
mos aquello que supone cada una de estas situaciones.

1)�La�entrada�en�territorio�español

Una vez que se autoriza la entrada del extranjero nacional de un tercer país,
se estampará el correspondiente sello en su documento de viaje (art. 11 del
Código de fronteras Schengen, apartados 1 y 2, y anexo IV). El sellado de los
documentos de viaje se hará de forma sistemática y tanto a la entrada como a
la salida del territorio español, salvo que se trate de alguno de los supuestos en
los que se prevé expresamente que no sea así (art. 11.3 del Código de fronteras
Schengen). El RLOEx también prevé este trámite en su artículo 12.

Registro de entrada

La LOEX (art. 25.4) y el RLOEx (art. 14) prevén la posibilidad de que se lleve a ca-
bo un registro de entrada de todos aquellos extranjeros a los cuales no sea de apli-
cación el régimen europeo, a los efectos de poder controlar el periodo de permanen-
cia en España. Este registro se efectuaría en el Registro Central de Extranjeros (art.
213 RLOEx), y se tendría que practicar de acuerdo con la legislación de protección
de datos personales. Pese a todo, su creación depende de una orden ministerial que
todavía no se ha dictado.

La estampación del sello en el documento de viaje a la entrada tiene una par-

ticular importancia, puesto que en el mismo constará la fecha�de�entrada en
el territorio Schengen. De la constancia de la fecha de entrada en el pasaporte
se puede inferir la regularidad de esta entrada y, por lo tanto, también de la es-
tancia, la cual acredita (véase art. 208 RLOEx). La falta de sello de entrada en el
pasaporte u otro documento de viaje puede suponer consecuencias negativas
para el extranjero. El artículo 12 del Código de fronteras Schengen establece
que, en este caso, las autoridades nacionales competentes podrán presumir
que el portador del documento no cumple o ha dejado de cumplir las con-
diciones de duración de la estancia aplicables en el Estado miembro del que
se trate. Esta presunción es iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario,
puesto que el interesado puede aportar todos los medios de prueba fidedignos
que considere oportunos para demostrar el cumplimiento de las condiciones
de entrada y, por lo tanto, el carácter regular de su permanencia en el territorio
Schengen (exhibiendo, por ejemplo, billetes de transporte o pruebas de que se
encontraba fuera del territorio de los Estados miembros en una determinada
© FUOC • PID_00297522 121 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

fecha). En este caso, las autoridades competentes harán constar en su docu-

mento de viaje la fecha y el lugar por el que se cruzó la frontera exterior del
territorio Schengen.

Jurisprudencia

Como ejemplos de los efectos perjudiciales para el extranjero que puede tener la falta
de sello de entrada en el pasaporte, podéis leer la STSJ Madrid (Cont. Adm.) de 27
de mayo del 2011 (ROJ STSJ M 5856/2011) y la STSJ Madrid (Cont. Adm.) de 30 de
mayo del 2011 (ROJ STSJ M 5647/2011).

Ahora bien, en la hipótesis de que, ante esta falta de sello de entrada, el extran-
jero no consiga demostrar que ha efectuado una entrada regular y que cumple
las condiciones para su estancia en territorio español, podrá ser ordenado su
retorno conforme a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE (art. 12.3 del
Código de fronteras Schengen).

Se establecen previsiones análogas para el caso de falta de sello de salida (por

ejemplo, a los efectos de una eventual nueva pretensión de entrar en territorio
español en el futuro).

Entrada por frontera interior

Recordemos que en este caso, y conforme al artículo 13 RLOEx, el extranjero tiene

la obligación de declarar su entrada personalmente en una comisaría de policía u
oficina de extranjeros, como mucho en el plazo de tres días hábiles desde que hubiera
tenido lugar.

2)�La�denegación�de�entrada

La falta de acreditación por parte del extranjero nacional de un tercer país de

que se reúnen las condiciones documentales, administrativas y económicas
exigidas para la entrada en el territorio Schengen, o el hecho de que exista una
prohibición de entrada, una inscripción en el SIS como no admisible, o una
consideración de ser un riesgo para el orden público, la seguridad interior o
la salud pública, implicarán la denegación de entrada en el territorio español.
Evidentemente, siempre sin perjuicio de los supuestos de autorización excep-
cional de entrada, así como aquellos regidos por la legislación de asilo. Así lo
dispone el artículo 14 del Código de fronteras Schengen.
© FUOC • PID_00297522 122 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Normas aplicables

A pesar de que la denegación de entrada en territorio español se encuentra también

contemplada en el artículo 15 RLOEx, al tratarse de una cuestión directamente vin-
culada al cruce de las fronteras exteriores del Espacio Schengen, la norma aplicable
con carácter primario es el artículo 14 del Reglamento 2016/399/UE, Código de fron-
teras Schengen (véase STJUE de 14 de junio del 2012, C-606/10, ANAFE).

Los artículos 26.2 y 60 LOEx, 15 RLOEx y otras disposiciones concordantes de derecho

interno serán aplicables en la medida en que regulen aspectos no contemplados en
la regulación europea, y siempre que no resulten incompatibles con la misma.

La denegación de entrada debe cumplir unas formalidades que actúan como

garantía contra la arbitrariedad y la inseguridad jurídica. Estas formalidades y
requisitos procedimentales se establecen en el artículo 14 del Código de fron-
teras Schengen y en su anexo V. Se tiene que adoptar una resolución por parte
de la autoridad competente; en el caso español, se trata en principio de la au-
toridad policial que esté a cargo del lugar fronterizo por donde el extranjero
haya pretendido entrar. Esta resolución debe estar motivada, indicando el mo-
tivo exacto de la denegación. Se entregará al interesado mediante el impreso
normalizado previsto al efecto en el anexo V del Reglamento 2016/399 y con
acuse de recibo. También se le informará de su derecho a la asistencia letrada,
que puede ser de oficio, y a tener un intérprete (art. 26.2 LOEx).

Se estampará en el pasaporte o documento de viaje del interesado un sello

de entrada cancelado o tachado con una cruz en tinta negra, mencionando
al lado los motivos de la denegación, se cancelará o retirará el visado y se
registrará la denegación de entrada.

Si le es denegada la entrada, procede el retorno del extranjero a su país de

procedencia, del cual nos ocuparemos más adelante.

La denegación de entrada puede ser objeto de recurso, extremo que debe cons-
tar en la misma resolución, con indicación del recurso que procede, del pla-
zo y de la autoridad ante la cual se tiene que formular. Los recursos serán los
previstos en el derecho interno. La resolución de denegación de entrada no
agota la vía administrativa, y debe ser recurrida en alzada ante la Dirección
General de la Policía como paso previo al recurso ante la jurisdicción conten-
cioso-administrativa. La interposición de recurso contencioso-administrativo
no suspenderá, sin embargo, la ejecución de la resolución.
© FUOC • PID_00297522 123 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Nota
Jurisprudencia
Tened en cuenta que la legis-
La STS 3.ª de 15 de febrero del 2007 (ROJ STS 943/2007) confirma la denegación de lación general sobre procedi-
entrada a una ciudadana colombiana que, en el aeropuerto de Barajas, no presen- miento administrativo (hoy Ley
tó documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia, y que no 39/2015, de 1 de octubre) se
disponía tampoco de carta de invitación ni de reserva hotelera ni acreditó medios aplicará en todo lo no dispues-
económicos para sufragar el coste del pretendido viaje turístico. Otra sentencia de la to expresamente en las normas
internas de extranjería (dispo-
misma fecha (ROJ STS 1227/2007) confirma la denegación de entrada por el absoluto
sición adicional 2.ª RLOEx en
desconocimiento del extranjero de la situación y lugares turísticos de las ciudades relación con las disposiciones
que decía pretender visitar. La STSJ de Madrid 237/2019 de 27 de marzo de 2019 (ROJ adicionales 3.ª a 14.ª RLOEx).
STSJ M 3672/2019) entiende ajustada a derecho la denegación de entrada porque el
interesado superaba el límite de permanencia en el Espacio Schengen de tres meses
en un periodo de seis. La STSJ Cataluña (Cont. Adm.) 422/2016 de 9 de junio (ROJ
STSJ CAT 10386/2016), la STSJ Madrid (Cont. Adm.) 964/2018 de 2 de enero de 2020
(ROJ STSJ M 1144/2020), o la STSJ Andalucía (Málaga, Cont. Adm.) 3125/2013 de
23 de diciembre (ROJ STSJ AND 15628/2013) son ilustrativas también de diferentes
supuestos de denegación de entrada. En la STS 3.ª de 17 de febrero del 2005 (ROJ
STS 987/2005), se confirma la no admisión a trámite del recurso contencioso-admi-
nistrativo, por no haber formulado recurso previo de alzada contra la resolución de-
negatoria de la entrada, hecho que provoca la confirmación de esta resolución.

3)�La�entrada�irregular�en�territorio�español

Tal y como hemos expuesto anteriormente, la entrada irregular del extranje-

ro (salvo los supuestos referidos a los solicitantes de asilo) vicia en origen su
permanencia en España, de forma que esta deviene también irregular o no
amparada por la regulación administrativa.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la LOEx no configura la entrada
irregular en sí misma como una infracción. Los artículos 51 a 54 LOEx, que
tipifican los diferentes tipos de infracciones a la Ley, no incluyen entre las
mismas la entrada irregular en territorio español. Por lo tanto, no puede ser
objeto de sanción.

En cuanto a la estancia irregular que se deriva necesariamente de la entrada

irregular, aparentemente se podría incardinar en la infracción grave del artícu-
lo 53.1a LOEx:

«Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de

estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la
mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renova-
ción de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.»

Pese a todo, la jurisprudencia entiende que el hecho de encontrarse el extran-

jero en territorio español por haber entrado irregularmente en el mismo no
se encuentra estrictamente entre los enumerados en el artículo 53.1a LOEx,
a menos que su permanencia se hubiera prolongado durante más de 90 días,
caso en el cual sí que recaería en la infracción si no se hubiera obtenido una
prórroga de estancia. Dado que no se puede hacer una interpretación extensi-
va de una disposición de carácter sancionador, hay que concluir que no existe
infracción administrativa en el supuesto de entrada irregular y la consiguiente
estancia irregular cuando esta no haya excedido de 90 días.
© FUOC • PID_00297522 124 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Jurisprudencia

Mantienen este criterio, entre otras, la STS 3.ª de 22 de diciembre del 2005 (ROJ STS
7761/2005), la STS 3.ª de 28 de febrero del 2007 (ROJ STS 1352/2007), la STS 3.ª de 19
de abril del 2007 (ROJ STS 2764/2007), o las SSTSJ Andalucía (Málaga, Cont. Adm.)
2626/2015 de 23 de noviembre (ROJ STSJ AND 14978/2015) y 330/2017 de 27 de
febrero (ROJ STSJ AND 2070/2017).

La citada STS de 22 de diciembre del 2005 (FJ 3.º) declara lo siguiente, en referencia
al artículo 53.1a LOEx:

«Si analizamos detenidamente dicho precepto, se observa que en él se alude al hecho

de encontrarse irregularmente en territorio español pero en concretas o determina-
das circunstancias, a saber: primero: por no haber obtenido la prórroga de estancia.
Segundo: por carecer de autorización de residencia. Tercero: por tener caducada más
de tres meses la mencionada autorización de residencia y siempre que el interesado
no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentaria-
mente.

No contempla, pues, la definición del artículo 53a de la Ley Orgánica sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España el hecho de encontrarse el extranjero en
territorio español por haber entrado ilegalmente en él salvo que su estancia en dicho
territorio se hubiese prolongado más de noventa días, pues, en el caso de permanecer
más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de
residencia, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comen-
tamos.

En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio

español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días,
a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España, no está calificada de infracción grave en el
mencionado artículo 53a de la propia Ley, sin que sea posible una interpretación
extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución
y 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del
procedimiento administrativo común.

Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo
53a de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en
España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55, 57 y
58.1 de la misma Ley.»

En consecuencia, si no existe infracción, no puede aplicarse la sanción del ar-

tículo 55 LOEx. Esto no quiere decir, sin embargo, que no proceda la adop-
ción de medidas destinadas a la salida del extranjero del territorio español.
Concretamente, se trataría de la devolución del extranjero a su país de origen
o procedencia (STS 3.ª de 22 de diciembre del 2005), que será acordada por
resolución de la misma autoridad gubernativa competente para la expulsión,
medida que examinaremos más adelante.

3.2.6. La estancia de corta duración y su prórroga

Como hemos visto anteriormente, el artículo 6 del Código de fronteras Schen-

gen detalla las condiciones que tienen que cumplir los nacionales de terceros
países para entrar en un Estado del Espacio Schengen con el fin de permanecer
un máximo de 90�días�en�un�periodo�de�180. Esta situación migratoria recibe
el nombre de estancia o estancia de corta duración, y supone una permanencia
© FUOC • PID_00297522 125 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

transitoria en el territorio del Estado (o en el territorio Schengen), puesto que

el extranjero no tiene la voluntad de establecerse de forma definitiva –para
desarrollar una actividad económica o no–, como sería el caso de la residencia.

Ved también
Precisión
El régimen de los estudiantes,
Los artículos 30.1 LOEx y 28 RLOEx también contemplan esta situación de estancia así como el de los visados de
de corta duración, pese a ser –como ya se ha dicho– un ámbito de regulación prefe- larga duración (o visados de
rentemente europeo. residencia), será analizado en
el módulo «Derecho de ex-
Existen otros supuestos en los cuales el extranjero puede encontrarse también en si- tranjería (II): autorizaciones y
sanciones» de esta asignatura.
tuación de estancia, pero en estos casos las circunstancias o motivos por los que se
hace la entrada en España son diferentes: por ejemplo, la autorización de estancia
para la realización de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o vo-
luntariado (art. 33 LOEx); las autorizaciones excepcionales de estancia en supuestos
de entrada o documentación irregulares (art. 36 RLOEx); o los visados para búsqueda
de empleo (artículos 39 LOEX y 175 RLOEx). Estos supuestos vienen regulados por
las normas de extranjería de origen interno (LOEx y RLOEx).

Así, por ejemplo, en el caso de los estudiantes la permanencia en España puede ser (y
habitualmente es) superior a los 90 días, se requiere un visado específico y existe la
posibilidad de obtener una autorización para trabajar en determinadas condiciones.
Ahora bien, la situación del extranjero en estos casos es de estancia y no de residencia,
a todos los efectos legales (por ejemplo, no computa a efectos de la adquisición de
la nacionalidad española por residencia).

La duración máxima de la estancia (90 días) puede agotarse de una sola vez (es
decir, permanecer en España 90 días consecutivos), o se puede ir completando
en sucesivas entradas a lo largo de un periodo de seis meses.

La acreditación de la situación de estancia se hará mediante el pasaporte o el

documento de viaje en el que conste el sello de entrada, en aquellos casos en
los que no sea necesaria la obtención de un visado (art. 208 RLOEx). Cuando
se ha tenido que solicitar y obtener visado para entrar en territorio Schengen
(visado de corta duración o visado de estancia), el visado cumple, además de la
función de ser un documento habilitador de la entrada, la de ser un documen-
to acreditativo de la situación por la cual se ha concedido (art. 209 RLOEx).
Así, esta acreditación alcanza desde la efectiva entrada en España hasta la ex-
tinción de la vigencia del visado. Como sabemos, esta vigencia puede ser co-
mo máximo de 90 días en un periodo de 180 (a pesar de que, obviamente,
puede tener una vigencia inferior, por ejemplo de 30 días), y puede permitir
una o múltiples entradas.

En la situación de estancia, no es necesaria la obtención de la tarjeta de iden-

tidad de extranjero (art. 210 RLOEx).

Una vez agotado el periodo de 90 días de estancia en España, el extranjero, o

bien sale del territorio español, o bien, si quiere permanecer en España, tiene
que solicitar una prórroga de estancia o una autorización de residencia (art.
30 LOEx).
© FUOC • PID_00297522 126 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Hay que tener en cuenta que no es posible solicitar una prórroga de es-
tancia para residir o para trabajar, puesto que esto implicaría una mo-
dificación de la situación migratoria no permitida por la ley.

La posibilidad de obtener una prórroga�de�estancia, tal y como viene regulada

en el artículo 30 LOEx, difiere según si la entrada se hizo con visado o sin
visado:

• Si la entrada se hizo con visado, y este tenía una duración inferior a tres
meses, entonces es posible solicitar una prórroga de este visado, pero nun-
ca más allá de los tres meses en un periodo de seis meses. Tanto la solicitud
como la concesión de la prórroga se regirán por el derecho de la Unión (art.
34 RLOEx). En particular, el artículo 33 del Reglamento 810/2009 (Código
de visados) determina las circunstancias que podrán justificar la prórroga
de un visado de estancia: por ejemplo, razones humanitarias o de fuerza
mayor que impiden al extranjero abandonar el territorio de los Estados
miembros antes de la caducidad del visado, o razones personales graves.
La prórroga tendrá que constar en una etiqueta de visado.

• Si la entrada se hizo sin visado porque no era necesario, el artículo 30.4

LOEx prevé la posibilidad de prórroga cuando concurran «circunstancias
excepcionales» que lo justifiquen. En este caso, se podrá autorizar la es-
tancia del extranjero en el territorio español más allá de tres meses, cum-
pliendo las formalidades y los requisitos previstos en el artículo 32 RLOEx
(entre los cuales está la acreditación de las razones de la solicitud, así como
de que se sigue disponiendo de recursos económicos suficientes y de un
seguro de viaje, y de garantías del retorno). La prórroga de estancia se hará
constar en el pasaporte o el documento de viaje.

La resolución que deniegue la solicitud de prórroga de estancia sin visado debe

estar motivada, se ha de notificar formalmente al interesado y dispondrá su
salida del territorio español, fijando el plazo al efecto (que será el de la finali-
zación de su periodo inicial de estancia y, si este ya ha acabado, un plazo que
no podrá ser superior a 72 horas). La vigencia de la prórroga de estancia se
extinguirá, además de por la finalización de su plazo, por encontrarse el ex-
tranjero en alguna de las causas de prohibición de entrada del título I RLOEx
(art. 33 en relación con el art. 11 RLOEx).

Jurisprudencia

La STSJ Cataluña (Cont. Adm.) 1053/2004 de 8 de septiembre (ROJ STSJ CAT

9816/2004) entiende correcta la denegación de la prórroga por incumplimiento de
los requisitos.
© FUOC • PID_00297522 127 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

3.3. Salida del extranjero del territorio español

La legislación española –así como la europea–, además de regular el cruce de

fronteras exteriores por parte de los nacionales de terceros Estados en el sentido
de entrada en España, contempla también este cruce en el sentido inverso,
es decir, la salida del territorio español. Además de establecer reglas sobre la
forma en que se debe llevar a cabo esta salida, distingue también entre varios
supuestos en función del carácter voluntario u obligatorio de esta salida.

3.3.1. Salida voluntaria

Puede darse el caso de que el extranjero, simplemente, abandone el territorio

español por voluntad propia y dentro de los plazos legales de su estancia: por
ejemplo, antes de que acabe la vigencia de su visado de estancia o autorización
de residencia no renovada, o antes de que transcurran 90 días desde su entrada
en territorio español.

La salida del territorio Schengen se tendrá que efectuar por los lugares habi-
litados al efecto, y el extranjero tendrá que mostrar su documentación a los
funcionarios encargados del control fronterizo, para su obligatoria comproba-
ción.

Inspecciones y comprobaciones a la salida

Las inspecciones y comprobaciones fronterizas reguladas en los artículos 7 a 11 del

Reglamento 2016/399, Código de fronteras Schengen, se contemplan para todas las
personas (beneficiarios del derecho europeo a la libre circulación y nacionales de ter-
ceros países que no lo sean), y tanto para la entrada como para la salida del territorio
Schengen. Evidentemente, sin embargo, se hacen más minuciosas a la entrada, pues-
to que es necesario comprobar el cumplimiento de las condiciones para la entrada
(no hay, en este sentido, condiciones para la salida).

El artículo 20.2 RLOEx establece que la salida se podrá hacer con documentación de-
fectuosa o incluso sin documentación, si no hay ninguna prohibición o impedimen-
to a criterio de los funcionarios encargados del control fronterizo.

Se estampará el sello de salida en el pasaporte o documento de viaje de los nacionales

de terceros países, también cuando sean beneficiarios del régimen europeo y no ten-
gan permiso o tarjeta de residencia (art. 11 Código de fronteras Schengen y art. 21.2
RLOEx). Cuando el documento no se pueda sellar, se llenará un impreso de salida con
el objeto de dejar constancia de la misma (art. 21.3 RLOEx). Respecto a los nacionales
de terceros países, también se prevé que se pueda registrar la salida a efecto de control
de su periodo de permanencia en España (art. 21.4 RLOEx).

De acuerdo con los artículos 28.1 LOEx y 19.1 RLOEx, y en virtud del principio
de libertad de circulación, los extranjeros pueden salir libremente del territorio
español, excepto en aquellos casos que determine el Código penal o la propia
legislación de extranjería.

Otro supuesto que nos podemos encontrar es que un extranjero quiera salir
temporalmente de España para volver después (por ejemplo, quiere ir tempo-
ralmente a su país de origen por razones familiares). En este sentido, el artículo
© FUOC • PID_00297522 128 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

20.5 RLOEx establece que aquellos extranjeros que disfruten de una autoriza-
ción de residencia pueden salir y volver a entrar en territorio español todas las
veces que lo necesiten, mientras la autorización y el pasaporte o documento
análogo se encuentren en vigor. Como antes hemos visto, la titularidad de una
autorización o visado de residencia españoles válidos y en vigor es suficiente
para la entrada en el Espacio Schengen también por la frontera de otro Estado
miembro, a tenor del Reglamento 2016/399 (art. 6.5a).

Autorización de retorno

Puede suceder, no obstante, que la autorización de residencia esté caducada y en

proceso de renovación. Para estos supuestos, si el extranjero quiere salir de España,
tendrá que solicitar previamente una autorización de retorno, y demostrar que ha
pedido la prórroga o renovación. En caso contrario, no le será posible el cruce de la
frontera por incumplimiento de los requisitos de entrada, dada la falta de vigencia de
su autorización de residencia. La autorización de retorno también se puede solicitar
en los casos de robo, pérdida, destrucción o inutilización de la tarjeta de identidad
de extranjero, siempre que se justifique que se ha pedido duplicado de la misma. La
vigencia de la autorización de retorno, sin embargo, es limitada (90 días máximo),
por lo cual la nueva entrada en España se tendrá que hacer dentro de este plazo. Véase
el artículo 5 RLOEx.

En ocasiones, sin embargo, puede existir una prohibición�de�salida en rela-

ción con un determinado extranjero, por razones de seguridad nacional (por
ejemplo, condena o investigación judicial por la comisión de determinados
delitos en España o petición de extradición por parte de otro país) o de salud
pública (enfermedades contagiosas que impongan la inmovilización y el in-
ternamiento del enfermo en un centro médico). Los expedientes de prohibi-
ción de salida se tienen que instruir y resolver con carácter individual (artícu-
los 28.2 LOEx y 22 RLOEx).

3.3.2. La salida obligatoria en sentido estricto

En determinadas ocasiones, el extranjero no tiene margen de decisión o

de opción en relación con su salida de España, sino que está obligado a
efectuar esta salida del territorio español porque no cumple o ha dejado
de cumplir las condiciones para continuar su permanencia.

Puede tratarse de una obligación de salida de origen legal o derivada de una

resolución de carácter administrativo o judicial.

Por ejemplo, un extranjero que se encuentra en régimen de estancia de corta

duración sin necesidad de visado tiene que salir de España cuando agote el
plazo de 90 días en un periodo de 180, o cuando finalice la vigencia de su
visado de estancia, en otro caso. También cuando finalice la vigencia de su au-
torización de residencia y no haya pedido la renovación. O cuando se cumpla
el plazo en el que un trabajador extranjero se haya comprometido a retornar a
© FUOC • PID_00297522 129 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

su país de origen, en el marco de un programa de retorno voluntario. Estos son

supuestos en los que la obligación de abandonar el territorio español dimana
directamente de la ley. Así lo dispone el artículo 20.4 RLOEx:

«Los que se encuentren en situación de estancia o de prórroga de estancia habrán de

salir del territorio español dentro del tiempo de vigencia de dicha situación. Su ulterior
entrada y permanencia en España habrán de someterse a los trámites establecidos.»

La obligación de salir de España también puede venir establecida en una reso-

lución administrativa o judicial. Así será, por ejemplo, en las resoluciones ad-
ministrativas que denieguen las solicitudes de prórroga de estancia o de con-
cesión o renovación de autorización de residencia, o en las resoluciones judi-
ciales que resuelvan los recursos interpuestos contra las mismas. La resolución
administrativa ha de contener la advertencia al extranjero de su obligación
de abandonar el territorio español en el plazo que establezcan o, si procede,
en el plazo máximo de quince días contados a partir de la notificación de la
resolución.

Plazo de salida excepcional

Si concurren circunstancias excepcionales y se justifica tener medios económicos su-

ficientes, este plazo se puede prorrogar hasta un máximo de 90 días.

Todos los supuestos anteriores son de los contemplados en el artículo 28.3

letras c) y d) LOEx y en el artículo 24 RLOEx, y se podrían englobar bajo la
categoría genérica de «falta de autorización para encontrarse en España», sea
cual sea el origen de este defecto.

Si el extranjero sale efectivamente del territorio español dentro del plazo es-
tablecido, entonces no se le impondrá ninguna prohibición de entrada y po-
drá volver a entrar en territorio español, siempre que cumpla las condiciones
establecidas al efecto. En caso contrario, el extranjero incurrirá en la infrac-
ción grave prevista en el artículo 53.1a LOEx («encontrarse irregularmente en
territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de
autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada
autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación
de la misma en el plazo previsto reglamentariamente»), y se le podrá imponer
la correspondiente sanción, además de una prohibición de entrada en territo-
rio español (art. 24.2 RLOEX in fine).

Ejemplos

Así, si el extranjero se encuentra en régimen de estancia o de prórroga de estancia, tiene

que salir de España antes de que finalice la vigencia de su situación (por ejemplo, antes de
que transcurran los 90 días o antes de que caduque el visado de estancia), de acuerdo con
el artículo 20.4 RLOEx. Y si la obligación de salida deriva de una resolución que impone
un plazo de quince días, se tendrá que llevar a cabo efectivamente dentro de este plazo.
© FUOC • PID_00297522 130 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Por lo tanto, la no realización de la salida obligatoria dentro del plazo

establecido en la ley o en la resolución que la impone supondrá la co-
misión de una infracción administrativa de carácter grave, de acuerdo
con el artículo 53.1a LOEx.

Se exceptúan del régimen de salidas obligatorias, no obstante, los solicitantes

de asilo cuya solicitud no se haya admitido a trámite por no ser España el Esta-
do responsable de examinar su petición de acuerdo con las normas europeas,
ya que en estos casos hay un procedimiento específico (art. 24.5 RLOEx).

3.3.3. La devolución

La devolución es una medida por la cual se dispone la salida forzosa

del extranjero que ha entrado de forma irregular en territorio español
infringiendo una prohibición de entrada impuesta en una orden de ex-
pulsión, o que es sorprendido pretendiendo entrar ilegalmente en Es-
paña.

Se trata, pues, de un supuesto también de salida obligatoria, regulado en los

artículos 28.3b y 58 LOEx y 23 RLOEx. En estas disposiciones, sin embargo,
no se define la figura.

En los artículos 57 y siguientes de la LOEx (en su redacción dada por la LO

2/2009), se efectúa la transposición de la Directiva�2008/115/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre del 2008, relativa a normas
y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular, conocida también como
«Directiva de retorno». Dictada en ejercicio de la competencia de la UE en ma-
teria de inmigración, tiene el objetivo de luchar contra la inmigración ilegal.
A pesar de su terminología, la Directiva no se refiere al regreso en el sentido
que habitualmente se da a esta palabra en el derecho de extranjería español (y
en la medida en que pueda entenderse como sinónimo de retorno), sino que
utiliza un concepto más amplio. De acuerdo con la definición del artículo 3
de la Directiva, se entiende por retorno el proceso de vuelta de un nacional
de un tercer país, ya sea en acatamiento voluntario de una obligación de re-
torno o bien de manera forzosa, a su país de origen, o a un país de tránsito en
conformidad con un acuerdo de readmisión, o a un tercer país al cual decida
ir voluntariamente y sea admitido. Por lo tanto, cubre los supuestos tanto de
salida obligatoria en sentido estricto que hemos visto antes, como la expul-
sión o la devolución, o incluso las denegaciones de entrada (a pesar de que
respecto a estas y las devoluciones por cruce irregular de fronteras el art. 2.2.a)
da libertad a los Estados miembros para aplicar la Directiva o no). El presu-
puesto es la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional
de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de
© FUOC • PID_00297522 131 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

entrada establecidas en el Código de fronteras Schengen u otras condiciones

de entrada, estancia o residencia en este Estado miembro. También se regula
el internamiento, el uso de medidas coercitivas y la prohibición de entrada. La
Directiva no se aplica a los nacionales de terceros países que sean beneficiarios
del régimen europeo de libre circulación.

Nota
La Directiva de retorno
El TJUE se ha pronunciado en
Según el TJUE, todo nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de numerosas ocasiones sobre la
un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en interpretación de las normas
el mismo, se encuentra, por esta mera razón, en situación irregular, sin que sea nece- de la Directiva de retorno. En
sario para incurrir en esta situación una estancia mínima en aquel territorio o una este sentido, véase, además
intención de permanecer en el mismo (por ejemplo, el simple hecho de transitar en de las citadas en el texto y en-
tre otras, la STJUE de 6 de di-
autobús por Francia con destino al Reino Unido, STJUE de 7 junio del 2016 C-47/15,
ciembre del 2011, C-329/11,
Affum). La Directiva también implica una delimitación de las reacciones que los Es- Achughbabian; la STJUE de
tados miembros pueden adoptar ante los supuestos que regula. Así, la STJUE de 28 10 septiembre del 2013,
de abril del 2011, C-61/2011, El Dridi, considera incompatible con la Directiva una C-383/13 PPU, M. G. y N.
normativa nacional que impone una pena de prisión a un nacional de un tercer país R.; la STJUE de 5 de junio del
en situación irregular, por el único motivo de que permanezca en el territorio de este 2014, C-146/14 PPU, Mahdi;
Estado sin causa justificada, con infracción de una orden de salida de este territorio la STJUE de 11 de diciembre
o en un plazo determinado; en la misma línea se pronuncia la STJUE de 7 de junio del 2014, C-249/13, Boudjli-
de 2016, Affum, cuando el procedimiento de retorno aún no ha finalizado. En otras da; la STJUE de 1 de octubre
del 2015, C-290/14, Celaj o
ocasiones se suscitan dificultades de interpretación y coordinación con el artículo 20
la STJUE de 19 de marzo de
TFUE y la Directiva 2004/38, cuando la orden de retorno se dicta en relación con 2019, C-444/17, Arib y otros.
nacionales de terceros países que tienen vínculos familiares con ciudadanos de la UE En la STJUE de 14 de septiem-
(véase, por ejemplo, la STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16, K.A. y otros contra Bel- bre de 2017, C-184/16, el Tri-
gische Staat). También son frecuentes los conflictos entre la Directiva de retorno y la bunal avala que la resolución
normativa sobre derechos fundamentales y las solicitudes de protección internacio- de retorno sea adoptada con-
nal (así, STJUE de 19 de junio de 2018, C-181/16, Gnandi; STJUE de 26 de septiem- tra un ciudadano de la UE, por
bre de 2018, C-175/17, Belastingdienst/Toeslagen; o STJUE de 14 de mayo de 2020, las mismas autoridades y pro-
C-924/19 PPU y C-925/19 PPU). cedimientos previstos para los
nacionales de terceros países,
siempre que se apliquen las
Hay que decir que la Directiva ha recibido críticas por gran parte de la doctrina, que medidas de transposición de
le atribuye un carácter restrictivo de derechos. la Directiva 2004/38 que sean
más favorables para ese ciuda-
dano de la Unión.

Según establece el artículo 58.3 de la LOEx, procederá la devolución (y por lo

tanto, no la expulsión) en los supuestos siguientes:

a) Cuando el extranjero que haya sido expulsado de España haya vuelto a

entrar, contraviniendo la prohibición de entrada. Hay que tener en cuenta
que la previa expulsión y la correspondiente prohibición de entrada pueden
haber sido ordenadas por las autoridades de otro Estado miembro de la UE.
En este supuesto, se considera que la devolución sería un acto de ejecución
material de la prohibición de entrada (STS 3.ª 12 de marzo del 2013, ROJ STS
988/2013, FJ 3.º).
© FUOC • PID_00297522 132 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Las prohibiciones de entrada derivadas de la infracción de la

normativa de extranjería

Recordemos que el artículo 11 RLOEx, en sus letras a) y b), establece una prohibición
de entrada al territorio español, aunque reúnan el resto de los requisitos:

• A los extranjeros que hayan sido previamente expulsados de España y se encuen-

tren dentro del plazo de prohibición de entrada que se haya determinado en la
resolución de expulsión, o cuando se haya dictado contra ellos una resolución
de expulsión, salvo caducidad del procedimiento o prescripción de la infracción
o de la sanción.

• A los extranjeros que hayan sido objeto de una medida de devolución y se en-
cuentren dentro del plazo de prohibición de entrada determinado en el corres-
pondiente acuerdo de devolución.

b) En relación con los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país.

El artículo 23.1b RLOEx equipara a aquellos que sean interceptados en la fron-
tera o en sus inmediaciones. La delimitación de este supuesto ha generado a
menudo problemas de interpretación. En principio, se limitaría solo a los ex-
tranjeros que han hecho una tentativa de entrar en territorio español y que
son sorprendidos en este intento o poco después (por ejemplo, cerca de la
frontera terrestre, o justo al desembarcar en caso de acceso por mar). No sería
aplicable cuando el extranjero ya se encuentra en el interior del territorio y
no se da esta relativa inmediatez entre su entrada y el momento en el que es
interceptado (STS 3.ª 20 de marzo del 2003, ROJ STS 1924/2003). Según el TS,
el concepto de país que utiliza la norma no tiene contenido jurídico propio y
no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial
adyacente a las costas, y comprende tan solo el espacio de tierra firme del te-
rritorio nacional (STS de 13 de octubre del 2003, ROJ STS 6218/2003).

Aplicación de la figura de la devolución a otros supuestos no previstos

en la ley

Por vía jurisprudencial, se ha establecido la procedencia de acordar la devolución –

y no la expulsión– en otros supuestos diferentes de los previstos en el artículo 58.3
LOEx. En particular, el Tribunal Supremo ha considerado que la devolución es la me-
dida idónea para los casos de entrada ilegal en España cuando la estancia no haya
superado los 90 días. Dado que en estos supuestos no recae la infracción del 53.1a,
no se les puede aplicar la sanción de expulsión, ni directamente (por no estar tipifi-
cados) ni por analogía (al ser una norma de carácter sancionador o restrictivo de de-
rechos). En consecuencia, procede adoptar la medida de devolución, pero a diferen-
cia de los casos del 58.3 LOEx, es necesario tramitar un expediente administrativo, y
evidentemente no imponer ninguna prohibición de entrada (véanse las SSTS 3.ª de
22 de diciembre del 2005, ROJ STS 7761/2005, de 28 de febrero del 2007, ROJ STS
1352/2007, 27/09/2007, ROJ STS 6037/2007, o las SSTSJ Andalucía, Málaga, Cont.
Adm., 2626/2015 de 23 de noviembre, ROJ STSJ AND 14978/2015 y 545/2019 de 18
febrero, ROJ STSJ AND 2978/2019). Por su parte, la STSJ Andalucía 1607/2019, de 20
de mayo de 2019 (ROJ STSJ AND 12079/2019), entiende que la decisión que acorda-
ba la devolución era procedente a pesar de que el interesado solicitó después asilo,
hecho que afecta a la ejecución del acto administrativo pero no a su validez.
© FUOC • PID_00297522 133 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Por lo tanto, en todo caso resulta claro que la devolución –a diferencia del re-
torno– presupone que ha existido una previa entrada en el territorio español –
supuesto a) del artículo 58.3 LOEx–, o bien un intento o pretensión de entrada
irregular –supuesto b) de la misma norma.

El extranjero que sea interceptado por las autoridades encargadas de la vigi-

lancia de costas y fronteras intentando entrar irregularmente en España será
detenido y conducido en el plazo más breve posible a una comisaría de la
Policía Nacional, a fin de que sea identificado y, si procede, se acuerde su de-
volución. Igualmente, será detenido el extranjero que se encuentre irregular-
mente en España por haber infringido una prohibición de entrada después de
su expulsión.

De acuerdo con los artículos 58.5 LOEx y 23.1 RLOEx, la devolución es una
medida que se acuerda mediante una resolución administrativa dictada por la
misma autoridad gubernativa competente para acordar la expulsión (delegado
o subdelegado del Gobierno, en función de si se trata de una comunidad au-
tónoma uniprovincial o no). En la tramitación de la devolución, el extranjero
tiene derecho a asistencia jurídica, así como a intérprete, servicios que serán
gratuitos si no dispone de recursos suficientes (art. 23.3 RLOEx).

Ahora bien, lo cierto es que se trata de una medida de límites difusos que ha
suscitado dudas en la doctrina y la jurisprudencia, y hay diversidad de criterios,
propiciada también por las reformas de la legislación de extranjería en este
punto.

En particular, se han suscitado dudas sobre la misma naturaleza de la medida,

en el sentido de si se trata de una medida de carácter sancionador o no. Esta
condición afectaría al procedimiento para su adopción, que requeriría unas
especiales garantías en el primer caso. De la literalidad del texto de la LOEx pa-
rece deducirse que, al diferenciar la devolución de la expulsión desde el punto
de vista procedimental («no será preciso expediente de expulsión [...]»), en los
dos supuestos del artículo 58.3 LOEx, se posibilita la adopción de una resolu-
ción de devolución –y la ejecución de la misma– aparentemente sin necesidad
de seguir ningún expediente administrativo específico.

En este sentido, del texto de la LOEx se desprende de forma clara la voluntad

del legislador de no configurar la devolución como una medida de carácter
sancionador. De hecho, este es también el criterio de la jurisprudencia, inclui-
da la constitucional, que considera que no se da en la figura la función repre-
siva, retributiva o de castigo propia de las sanciones (STC 276/2000 de 16 de
noviembre, STC 132/2001 de 8 de junio y STC 17/2013 de 31 de enero), sino
que se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad infringida por la
conducta del extranjero. Por ejemplo, en el caso de la letra a) del 58.3 LOEx, se
trataría de la ejecución material de un acto administrativo previo que impone
una prohibición de entrada; y en el caso de la letra b) del mismo precepto,
se trata de una medida impeditiva de la entrada ilegal en España, dirigida a
© FUOC • PID_00297522 134 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

aquellos que «pretendan» eludir la preceptiva entrada a través de los lugares

de control fronterizos, de naturaleza análoga a la denegación de entrada o al
rechazo en frontera, tal y como se extrae del artículo 2 de la Directiva de re-
torno (STS 3.ª de 12 de marzo del 2013, ROJ STS 988/2013). Esta configuración
como medida no sancionadora implicaría, en consecuencia, que no se tenga
que seguir expediente administrativo sancionador para acordar la devolución
de un extranjero (STSJ Andalucía, Málaga, Sala Cont.-Adm., Sec. 2ª, 802/2019,
de 13 marzo, ROJ STSJ AND 7877/2019).

Debate sobre la naturaleza de la devolución y la forma de acordarla

Pese a todo, una buena parte de la doctrina, por el contrario, atiende a los efectos
materiales y jurídicos de la devolución –que no son esencialmente diferentes de los de
la expulsión– para calificarla de auténtica medida de carácter sancionador (al menos,
desde la reforma operada por la LO 14/2003), medida que no es admisible adoptar
sin el necesario expediente administrativo sancionador con todas las garantías del
derecho de defensa del extranjero. El propio TS ha manifestado que «no cabe duda de
que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación
de garantías» (STS 3.ª de 22 de diciembre del 2005, ROJ STS 7761/2005, FJ 4.º). Así, en
la doctrina se ha afirmado que, al menos en cuanto al supuesto previsto en la letra b)
del artículo 58.3 LOEx –en el cual no hay ningún acto administrativo previo como
en el de la letra a)–, parece claro que la resolución no podría adoptarse sin seguir
algún tipo de procedimiento administrativo conforme a las normas administrativas
generales, procedimiento en el que el interesado pueda formular alegaciones y que
se resuelva de forma motivada (STS 3.ª de 11 de abril de 1995, ROJ STS 2139/1995).

En cualquier caso, los límites difusos de la figura y las dudas jurídicas que plantea se
hacen patentes en la STS 3.ª de 12 de marzo del 2013 (STS 988/2013).

Desde otro punto de vista, resulta interesante la consideración de que el hecho de

que «no sea necesario» seguir un expediente de expulsión para acordar la devolución
no implica que no pueda seguirse este procedimiento, con más razón en tanto que
resulta más garantista para el sujeto (STSJ Cataluña Cont. Adm. 617/2016 de 14 de
julio, ROJ STSJ CAT 7192/2016).

Jurisprudencia: las devoluciones en caliente y la Convención Europea

de Derechos Humanos

Las devoluciones automáticas, o sin ningún procedimiento administrativo ni judi-

cial, en las fronteras exteriores de la Unión Europea –y que desde hace años se lle-
van a cabo en particular en las fronteras de Ceuta y Melilla; también conocidas po-
pularmente como «devoluciones en caliente»– han sido objeto de debate tanto a ni-
vel doctrinal como jurisprudencial. Es conocida la controversia que ha suscitado esta
práctica por su más que dudosa compatibilidad con los derechos fundamentales y
las libertades públicas. A raíz de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la
seguridad ciudadana, se introdujo en la LO 4/2000 una nueva disposición adicional
décima en relación con el «Régimen especial de Ceuta y Melilla», en un intento de
«recalificar» la práctica como «rechazo en frontera».

En dos ocasiones se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos so-

bre la compatibilidad de la mencionada práctica con la Convención Europea de De-
rechos Humanos de 1950. En su Sentencia de 3 de octubre del 2017, asunto N. D. y
N. T. contra España, la Sala Tercera del TEDH condena en primera instancia al Estado
español por las «devoluciones en caliente» de dos personas de Mali y Costa de Marfil
que entraron en España por la valla de Melilla en agosto del 2014. El TEDH entendió
que su devolución a Marruecos, sin ninguna previa intervención administrativa ni
judicial individualizada, y ni tan solo su identificación, constituía una «expulsión de
carácter colectivo» prohibida por el artículo 4 del Protocolo núm. 4 de la Convención
Europea de los Derechos Humanos, y vulneraba también el artículo 13 de la Conven-
ción, al privarlos de toda vía de recurso efectivo ante las autoridades españolas. Sin
embargo, tras el recurso interpuesto por el Gobierno español, la Sentencia dictada
por la Gran Sala del TEDH el 13 de febrero de 2020 parece avalar las «devoluciones
en caliente», al descartar que en el caso concreto España haya infringido el artícu-
© FUOC • PID_00297522 135 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

lo 4 del Protocolo núm. 4 (prohibición de expulsiones colectivas), ni el artículo 13

del CEDH (sistema de recursos efectivos). El TEDH interpreta que no se trataba de
un supuesto de expulsión sino de denegación de entrada, sometido efectivamente
a la jurisdicción española, y justifica la ausencia de una decisión individualizada en
la conducta de los interesados, que no utilizaron las vías legalmente previstas para
acceder a territorio español de acuerdo con el Código de fronteras de Schengen, ni
tampoco optaron por presentar una solicitud de protección internacional en el paso
fronterizo (posibilidad de muy escasa viabilidad práctica en dicho paso fronterizo,
por sus especiales circunstancias).

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2021, de 28 de enero, declara

que esta disposición es conforme a la Constitución, siempre que se interprete tal y
como se ha indicado en el FJ 2º E de dicha sentencia, concretado en los siguientes
puntos:

• Aplicación a las entradas individualizadas

• Pleno control judicial

• Cumplimiento de las obligaciones internacionales

Si la devolución no se puede efectuar en el plazo de 72 horas, se solicitará de

la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes
de expulsión. El internamiento tendrá lugar en un centro de internamiento
de extranjeros (CIE). Hay que tener en cuenta que todo ingreso en un centro
de internamiento de extranjeros (CIE) por motivos de devolución o expulsión
requiere una resolución judicial previa y motivada, y la autoridad competen-
te, por regla general, es el juez de instrucción del lugar donde se practique la
detención del extranjero. En principio, está prohibido el ingreso de menores
en estos centros (art. 62 LOEx), salvo en supuestos excepcionales. Cuando las
autoridades localicen en territorio español a un menor no acompañado sus-
ceptible de estar en situación de desamparo, se procederá conforme se estable-
ce en el artículo 35 LOEx. De acuerdo con el artículo 62.2 LOEx, el interna-
miento se mantendrá durante el tiempo imprescindible para la finalidad del
expediente, siendo su duración máxima de 60 días; no se puede acordar un
nuevo internamiento por la misma causa en un mismo expediente.

Ved también
Centros de internamiento
En relación con los CIE, véase
Los CIE están regulados en el Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo. Se establece el apartado «Internamiento y
que la permanencia del extranjero en estas instalaciones, que no poseen carácter CIE» del módulo «Derecho de
penitenciario, solo tendrá por finalidad garantizar, si procede, su retorno al país de extranjería (II): autorizaciones
procedencia o su traslado a un tercer país donde sea admitida su entrada, y que la y sanciones».
limitación de la libertad ambulatoria se tiene que ceñir en duración y extensión a este
objetivo. Los centros estarán dotados de servicios (especialmente sociales, jurídicos y
sanitarios) adecuados a su cifra media de ocupación. La realidad de muchos CIE, sin
embargo, pone de relieve graves deficiencias en el cumplimiento de estos criterios.

El artículo 23.5 RLOEx establece que la ejecución de la devolución implicará

que vuelva a empezar el cómputo de la prohibición de entrada que se hubiera
infringido, cuando se hubiese adoptado en virtud de una resolución de expul-
sión dictada por las autoridades españolas.
© FUOC • PID_00297522 136 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Dudas de constitucionalidad

La previsión del artículo 23.5 RLOEx ha sido considerada inconstitucional por parte
de la doctrina, por considerar que en realidad se trata de una nueva sanción (y no
de la misma, «reiniciada») que se impone al margen de la necesaria previsión en Ley
Orgánica y del consiguiente procedimiento sancionador con las debidas garantías.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 17/2013 de 31 de enero

del 2013, y basándose en la naturaleza no sancionadora de la devolución y en la
consiguiente ausencia de expediente sancionador apto para imponer nuevas medidas
restrictivas de derechos, declaró inconstitucional el segundo inciso del artículo 58.7
LOEx (anterior artículo 58.6), en el que se establecía que cuando la devolución se
hubiera acordado en relación con un supuesto de los previstos en el artículo 58.3.b),
supondrá la prohibición de entrar en España durante un periodo máximo de tres
años, hecho que afecta igualmente a la norma paralela del artículo 23.5 RLOEx. La
inconstitucionalidad se limitaría a aquellas prohibiciones acordadas sin seguir un
expediente administrativo con las garantías adecuadas; véase, en este sentido, la STS
3.ª de 12 de marzo del 2013, ROJ 988/2013, o la STSJ Andalucía (Málaga, Cont. Adm.)
262/2017 de 20 de febrero, ROJ STSJ AND 2000/2017.

La resolución que acuerde la devolución no agota la vía administrativa (dispo-

sición adicional 14.ª RLOEx) y, por lo tanto, se puede recurrir en alzada ante la
autoridad correspondiente del Ministerio del Interior. El silencio administrati-
vo tiene efectos negativos (disposición adicional 13.ª RLOEx). Posteriormente,
se puede interponer recurso contencioso-administrativo.

La ejecutividad de la resolución de devolución se rige por lo dispuesto en

las normas administrativas (disposición adicional 14.ª RLOEx). En principio,
pues, una vez agotada la vía administrativa la resolución deviene ejecutiva,
pudiéndose, sin embargo, solicitar la suspensión de su ejecución por las causas
previstas en la ley. La resolución de devolución, en todo caso, no podrá ser
ejecutada y se tendrá que suspender si se refiere a una mujer embarazada y
puede suponer un riesgo para la gestación y para la salud de la madre, o si se
refiere a una persona enferma y puede suponer un riesgo para su salud (nada se
dice, no obstante, de la situación legal en la que queden estas personas). Tam-
bién se suspenderá si se trata de un solicitante de asilo, hasta que no se haya
resuelto sobre su solicitud o esta no se haya admitido a trámite. La admisión
a trámite de la solicitud de protección internacional supondrá la autorización
de entrada y la permanencia provisional del solicitante.

En el artículo 23 RLOEx, se regula también la prescripción de la resolución que

ordena la devolución (23.7 RLOEx), así como su eventual revocabilidad en el
marco de un procedimiento de autorización de residencia por circunstancias
excepcionales respecto al solicitante, en el supuesto de que no hubiese sido
ejecutada (23.8 RLOEx).

Hay que tener en cuenta que la devolución es una medida que se puede aplicar
también a los ciudadanos de la UE, por estar prevista como tal en el artículo
15.1c del RD 240/2007 y por la remisión que hace la disposición adicional
© FUOC • PID_00297522 137 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

2.ª de esta norma a la legislación general de extranjería en aquello no regula-

do (véase, por ejemplo, la STSJ Madrid 493/2017 de 28 de junio, ROJ STSJ M
7461/2017).

3.3.4. La expulsión

La expulsión es una medida de carácter sancionador que puede tener una na-
turaleza administrativa o bien penal.

La expulsión está incluida dentro del concepto amplio de retorno que es ob-
jeto de la Directiva 2008/115. La expulsión, además de como resolución que
impone la salida obligatoria, también puede ser entendida en su dimensión
de actuación material coercitiva de ejecución de esta resolución, en el sentido
empleado en la Directiva de retorno, que la define en su artículo 3.5 como «la
ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del
Estado miembro».

La expulsión es la medida coercitiva más drástica que se puede adoptar

respecto a un extranjero. Supone la imposición de su salida obligatoria
del territorio español como sanción por la comisión de una infracción
a la legislación de extranjería o por la comisión de un ilícito penal.

Así, se prevé entre los supuestos de salida obligatoria del territorio español la
expulsión por orden judicial, en los casos previstos en el Código penal (28.3a
LOEx), y la expulsión gubernativa acordada por resolución administrativa en
los casos previstos en la Ley de extranjería (28.3b LOEx).

Desde la perspectiva de la expulsión gubernativa (como sanción administrati-

va), los supuestos y las condiciones para acordar y proceder a una expulsión
están regulados en el artículo 57 LOEx. Desde la vertiente penal, y cuando
se trate de una expulsión sustitutiva de una pena de prisión, habrá que tener
en cuenta también el artículo 89 del Código penal. Evidentemente, en tanto
que medida sancionadora, la expulsión solo se podrá acordar en los casos y las
circunstancias taxativamente previstos en la ley.

Infracciones administrativas y expulsión

La expulsión de hecho no se prevé directamente como sanción de ninguna infracción

de las disposiciones de la LOEx. Así, si observamos el artículo 55 LOEx en relación
con los artículos 51 a 54 LOEx, se desprende que las sanciones previstas en todos
los casos son de multa, y la cuantía de la misma varía en función de la gravedad
de la infracción. De hecho, la posibilidad de acordar la expulsión en relación con
la comisión de una infracción administrativa viene establecida en el artículo 57.1
LOEx, que prevé que se pueda sustituir la pena de multa por la expulsión en relación
con determinadas infracciones –las de los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1
LOEx– y cuando el infractor sea extranjero. Esta sustitución –se dice– se aplicará en
atención al principio de proporcionalidad y previa la tramitación del correspondien-
te expediente administrativo, mediante resolución motivada que valore los hechos
© FUOC • PID_00297522 138 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

que configuran la infracción. En ningún caso se podrán imponer conjuntamente las

sanciones de expulsión y multa (art. 57.3 LOEx).

En relación con las infracciones por permanencia irregular en España previstas en

el artículo 53.1a LOEx, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había inclinado
tradicionalmente por entender que la sanción principal es la multa, a menos que
concurriesen circunstancias agravantes adicionales en la comisión de la infracción
que justificaran la sustitución de la multa por la expulsión. Aun así, esta alternativa
prevista en la legislación española ha sido declarada por el TJUE como incompatible
con la Directiva 2008/115 (Directiva de retorno). En su Sentencia�de�23�de�abril�del
2015,�C-38/14,�Zaizoune, el TJUE ha declarado que la posibilidad de sancionar con
multa –y no con expulsión– las situaciones de permanencia irregular de los naciona-
les de terceros países supone un incumplimiento de las obligaciones que la Directiva
2008/115 impone a los Estados miembros, que establece necesariamente el retorno
para estas situaciones. El hecho de que el artículo 57.1 LOEx permita imponer solo
una multa en algunos de estos casos puede frustrar la aplicación de las normas y de los
procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demo-
rar el retorno, perjudicando el efecto útil de la Directiva. A partir de estos argumen-
tos, el TJUE ha declarado incompatible con la Directiva de retorno la norma del 57.1
LOEx que permite sustituir la multa por expulsión en determinados casos. En con-
secuencia, hay que entender que procede la expulsión –y no la multa– en todos los
supuestos en los que un nacional de un tercer país se encuentre en situación irregular
en España, tal y como lo define la Directiva de retorno. Esto afecta principalmente a
la infracción prevista en el artículo 53.1a LOEx, pero también eventualmente a otras
cuando impliquen una permanencia irregular en territorio español –por ejemplo, la
prevista en la letra b) del mismo artículo 53.1 LOEx. De este modo, se puede afirmar
que en cierto sentido la normativa europea acaba resultando más restrictiva que la
normativa española preexistente y que contrasta con la validación de aquella norma
hecha por el TC en su sentencia 260/2007 de 20 de diciembre. Ahora bien, el propio
TJUE ha aclarado (Sentencia de 8 de octubre de 2020, C-568/19) que, si no cabe una
interpretación de las disposiciones legales españolas que sea conforme a la Directi-
va 2008/115, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en
lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir
dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes (límites del efecto
directo de las Directivas, que no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de
los particulares).

La expulsión, en su dimensión de sanción administrativa, se tiene que acor- Ved también

dar después de seguir un procedimiento�sancionador que está regulado en el
Véase un análisis detallado
RLOEx, en sus artículos 216 y siguientes y, en particular y como disposiciones de la STJUE de 23 de abril de
específicas, en los artículos 242 y 248 RLOEx. Al tratarse de una medida res- 2015 en el apartado «La san-
ción de multa y la infracción
trictiva de derechos, cobran especial importancia los principios que gobiernan por estancia irregular» del mó-
dulo «Derecho de extranjería
el derecho sancionador (principio de legalidad, de tipicidad, de irretroactivi- (II): autorizaciones y sancio-
nes».
dad, de proporcionalidad, de responsabilidad, principio non bis in idem, etc.),
así como las garantías que tiene que respetar todo procedimiento sancionador
(presunción de inocencia, principio de audiencia, garantía del derecho de de-
fensa y la tutela judicial efectiva, etc.). Es un ámbito en el que se pone parti-
cularmente de manifiesto la tensión entre la actuación administrativa y los
derechos fundamentales.

La resolución acordando la expulsión la dictará el subdelegado del Gobierno

(o el delegado del Gobierno si se trata de una comunidad autónoma unipro-
vincial). Debe ser motivada y se ha de notificar al interesado, con indicación
de los recursos que puede interponer, la autoridad ante la cual lo tiene que
hacer y el plazo (art. 57.9 LOEx). La resolución de expulsión agota la vía ad-
ministrativa (disposición adicional 14.ª RLOEx).
© FUOC • PID_00297522 139 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

En función del tipo de procedimiento seguido para imponerla, la ejecución

material de la expulsión tendrá lugar de forma inmediata o después del trans-
curso de un plazo conferido al extranjero para salir voluntariamente del terri-
torio (art. 246 RLOEx). Se prevé también la posibilidad de adoptar determina-
das medidas cautelares (art. 61 LOEx), así como el internamiento preventivo
del extranjero en un centro de internamiento (art. 62 LOEx).

Convenios de readmisión de personas en situación irregular

La realización material de la expulsión y la devolución de extranjeros –es decir, su

retorno efectivo a su país de procedencia o a otro país donde sean admitidos– está
estrechamente vinculada a la existencia (y aplicación ágil y efectiva) de convenios o
acuerdos de readmisión entre España y el Estado en cuestión. En virtud de estos con-
venios, en términos generales, las partes firmantes se obligan recíprocamente, a peti-
ción formal de la otra parte y en determinadas condiciones, a readmitir a las personas
en situación irregular que se pruebe que han entrado en el territorio de la parte solici-
tante procedentes del Estado requerido, o a las personas en situación irregular que se
demuestre o se presuma que ostentan la nacionalidad del Estado requerido; también
se comprometen a cooperar para evitar mutuamente la inmigración irregular.

España tiene firmados convenios bilaterales de readmisión con varios países europeos
y africanos. Por su parte, la UE también ha celebrado acuerdos de readmisión con
varios países.

Si no existe convenio de readmisión con el país de origen o de procedencia del ex-

tranjero, o pese a existir convenio este país no acepta la readmisión, la devolución o
expulsión puede hacerse muy compleja y en ocasiones, incluso, irrealizable. En oca-
siones, el motivo de la dificultad puede ser la falta de medios para efectuar el trans-
porte. También se pueden dar supuestos de muy difícil solución cuando se trate de
inmigrantes carentes de documentación, cuya identidad o nacionalidad no se pueden
determinar con certeza. En estos casos, a menudo los extranjeros acaban –después de
agotar el periodo máximo de 60 días de internamiento en el CIE– permaneciendo en
territorio español en una situación de irregularidad indefinida, mientras no se acabe
ejecutando la orden de expulsión o devolución.

La expulsión acordada por las autoridades españolas supone necesariamente

una prohibición�de�entrada�en�territorio�español (artículos 26.1 y 58.1 y 2
LOEx, art. 89.5 CP). Esta prohibición constará inscrita en las oportunas bases
de datos accesibles por los otros Estados parte del Espacio Schengen (por ejem-
plo, el sistema SIS II), de forma que podrá ser motivo de denegación de entrada
si el extranjero pretende acceder a este territorio por la frontera de algún otro
país que forme parte del mismo. En determinados supuestos contemplados
en el artículo 58.2 LOEx, la prohibición de entrada podrá no imponerse, si el
extranjero abandona el territorio español durante la tramitación del procedi-
miento sancionador, o se podrá revocar si sale de España dentro del plazo de
cumplimiento voluntario fijado en la orden de expulsión.

Por otro lado, la expulsión implica también, en todo caso, la extinción de

cualquier autorización que tuviera el extranjero para permanecer legalmente
en España, así como el archivo de todo procedimiento que tuviera por objeto
conseguir una autorización para residir o trabajar del extranjero expulsado
(art. 57.4 LOEx, art. 89.6 CP).
© FUOC • PID_00297522 140 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Recordemos que los ciudadanos de la UE-EEE y los otros beneficiarios del ré-
gimen europeo de libre circulación también pueden ser expulsados, a pesar de
que se concibe como una medida excepcional que solo se puede acordar si se
dan las taxativas condiciones previstas en el artículo 15 del RD 240/2007 o en
el artículo 89.4 CP. La resolución de expulsión, no obstante, será adoptada por
la misma autoridad y conforme al mismo procedimiento que en el caso de los
nacionales de terceros países; esto ha sido declarado por el TJUE como com-
patible con la Directiva 2008/115, siempre que se apliquen al ciudadano de la
UE las disposiciones más favorables previstas en las medidas de transposición
de la Directiva 2004/38 del derecho de residencia (STJUE de 14 de septiembre
del 2017, C-184/16, Petrea).

Ved también
Jurisprudencia
Véase un estudio más detalla-
Los órganos jurisdiccionales españoles han tenido ocasión de valorar diferentes as- do de la expulsión en el módu-
pectos conflictivos relacionados con la expulsión. Por ejemplo, en la jurisprudencia lo «Derecho de extranjería (II):
reciente, la STS 3.ª 2389/2016 de 8 de noviembre (ROJ STS 4873/2016) admite la san- autorizaciones y sanciones» de
ción administrativa por los mismos hechos (presunta vinculación con movimiento esta asignatura.
yihadista) cuando el proceso penal ha sido sobreseído; la STS 3.ª 1472/2019 de 29
de octubre (ROJ STS 3410/2019) –aunque con un voto particular– declara procedente
la expulsión al considerar que hubo abuso y fraude de ley en la solicitud de protec-
ción internacional, que se hizo con la única finalidad de evitar la expulsión; la STSJ
Islas Baleares (Cont. Adm.) 379/2017 de 5 de septiembre (ROJ STSJ BAL 633/2017)
se pronuncia sobre la expulsión de un residente de larga duración; la STSJ Madrid
(Cont. Adm.) 622/2017 de 13 de septiembre (ROJ STSJ M 8993/2017) resuelve nega-
tivamente sobre una solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la
expulsión; la STSJ Castilla y León (Burgos, Cont. Adm.) 163/2017 de 28 de julio (ROJ
STSJ CL 3039/2017), en cambio, admite la suspensión de la ejecución de la expulsión;
la STSJ Castilla y León (Valladolid, Cont. Adm.) 963/2017 de 28 de julio (ROJ STSJ
CL 3084/2017) confirma la expulsión de un ciudadano de la UE; y la STSJ Cataluña
(Cont. Adm.) 91/2014 de 31 de enero (ROJ STSJ CAT 4511/2014) anula una resolu-
ción de expulsión porque suponía ir contra los actos propios de la Administración, y
vulneraba la seguridad jurídica al haber creado una situación de confianza legítima.

Otro aspecto que hay que destacar es la incidencia de la STJUE de 23 de abril del 2015
C-38/14, Zaizoune, antes mencionada. Con posterioridad a la misma, los órganos
jurisdiccionales españoles han tenido en cuenta esta resolución, aplicando de forma
directa la Directiva 2008/115 en virtud de los principios de primacía y efecto directo
del derecho de la Unión, y dejando de aplicar, en consecuencia, la norma del artículo
57.1 LOEx que permite la sustitución de la expulsión por multa, en los casos afec-
tados. Véanse por ejemplo, en este sentido, la STSJ Madrid (Cont. Adm.) 299/2017
de 13 de septiembre (ROJ STSJ M 9046/2017); la STSJ Castilla y León (Burgos, Cont.
Adm.) 165/2017 de 8 de septiembre (ROJ STSJ CL 3143/2017); la STSJ Cataluña (Cont.
Adm.) 446/2017 de 26 de mayo (ROJ STSJ CAT 4640/2017); o la STSJ País Vasco (Cont.
Adm.) 482/2017 de 28 de julio (ROJ STSJ PV 2630/2017). La jurisprudencia más re-
ciente del Tribunal Supremo ha asumido igualmente la doctrina fijada en la STJUE
de 23 de abril de 2015, y ha declarado en consecuencia que la sanción procedente es
la de expulsión, y que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concu-
rrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer
como alternativa la sanción de multa, sin perjuicio de que el supuesto pueda recaer
en alguna de las excepciones a la expulsión previstas en el artículo 6 de la Directiva
2008/115. Así lo establece la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS en las sen-
tencias núm. 980/2018 de 12 de junio de 2018 (ROJ STS 2523/2018), 1716/2018 de
4 de diciembre de 2018 (ROJ STS 4270/2018), 1117/2019 de 18 de julio de 2019 (ROJ
STS 2712/2019) o 1363/2019 de 15 de octubre de 2019 (ROJ STS 3317/2019), entre
otras. Ahora bien, tal y como señala la antes citada STJUE de 8 de octubre de 2020,
C-568/19, la aplicación directa de las normas de una Directiva frente a los particulares
no es posible cuando les produzca efectos desfavorables. De lo cual se deriva que la
adaptación de la normativa española a los términos de la Directiva 2008/115 (y a la
jurisprudencia Zaizoune) requiere de una previa reforma legal.

Puede mencionarse jurisprudencia más actual del Tribunal Constitucional español

que confirma que no se ha hecho una interpretación adecuada de la STJUE, de 23 de
© FUOC • PID_00297522 141 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

abril de 2015, como se explica en el módulo «Derecho de extranjería II». Por ejemplo,
la STC 53/2023, de 22 de mayo de 2023, as. Wang.

3.3.5. El retorno

El denominado –ahora en sentido estricto– «retorno» del extranjero es la me-

dida que se adopta ante una denegación de entrada, y hace referencia al pro-
ceso de vuelta del extranjero a su país de procedencia o de traslado a un ter-
cer país donde sea admitido. En realidad, pues, no se trata estrictamente de
un supuesto de salida del territorio español, puesto que el extranjero no ha
llegado a entrar.

Terminología y delimitación

No hay que confundir esta medida, que se adopta concretamente después de una
denegación de entrada, con el concepto más amplio de retorno que, como ya hemos
mencionado, utiliza la Directiva 2008/115/CE, y que en principio presupone una
entrada y/o una permanencia irregular del extranjero en el territorio de un Estado
miembro. De hecho, la Directiva de retorno establece que los Estados miembros po-
drán decidir no aplicar sus disposiciones en los supuestos de denegación de entrada
(artículo 2.2a). Pese a todo, el legislador español no ha establecido ninguna distin-
ción ni regla especial al respecto.

También hay que distinguir el retorno de la devolución, puesto que en esta última
se parte de la premisa de que se ha producido una entrada o un intento de entrada
irregular en el territorio español, y procede, por lo tanto, la «salida» obligatoria del
extranjero. En la figura del retorno que ahora examinamos, no se ha llegado a pro-
ducir la entrada.

La denegación de entrada, denominada también «rechazo en frontera», se con-

templa en el artículo 14 del Reglamento 2016/399 para el caso en el que el
extranjero no cumpla las condiciones de entrada en el Espacio Schengen esta-
blecidas en esta norma y, por lo tanto, no le es permitido el cruce de la frontera
exterior de este espacio. En el derecho interno español, se prevé en el artículo
26.2 LOEx. Nos remitimos a lo expuesto en el apartado relativo a la denega-
ción de entrada.

El denominado «retorno» es, pues, un efecto de la denegación de entrada (ar-

tículo 60 LOEx) y es también su consecuencia jurídica: el extranjero está obli-
gado a volver a su punto de origen (art. 60.1 LOEx). No se trata, según la juris-
prudencia, de una medida sancionadora (STC 72/2005 de 4 de abril), sino del
ejercicio de la función estatal de preservar el cumplimiento de la ley, referida
en este caso a la normativa de extranjería.

El retorno supone, pues, la ejecución de una resolución administrativa previa

por la cual se deniega la entrada al extranjero. Según el artículo 60.1 LOEx,
una vez dictada esta resolución se adoptarán de forma inmediata las medidas
necesarias para que el extranjero vuelva en el plazo más breve posible. La com-
pañía de transporte que haya transportado al extranjero hasta la frontera se
debe hacer cargo inmediatamente del extranjero a quien se le haya denegado
la entrada, y debe sufragar los gastos derivados del transporte referido a su re-
© FUOC • PID_00297522 142 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

torno (ya lo lleve a cabo ella o bien otra compañía, art. 15 RLOEx). En todo
caso, y mientras no se pueda efectuar este transporte, las autoridades fronte-
rizas tendrán que tomar, conforme al derecho interno, las medidas necesarias
para evitar la entrada ilícita del extranjero en el país, incluida su detención.
Si el retorno no se puede llevar a cabo en el plazo máximo de 72 horas desde
que se ha acordado, la autoridad que haya denegado la entrada se dirigirá al
juez de instrucción para que determine el lugar donde se tiene que internar
al extranjero.

Internamiento

En principio esto implicará, previos los trámites procedimentales correspondientes,

el ingreso del extranjero en un centro de internamiento de extranjeros (CIE) cercano
al lugar fronterizo.

En estas instalaciones, el extranjero estará únicamente privado del derecho ambula-

torio, puesto que su permanencia en las mismas solo tiene la finalidad de garantizar
su regreso a su lugar de procedencia o, si procede, la continuación de su viaje a otro
país donde sea admitido (art. 15 RLOEx). Se trata de establecimientos de carácter pe-
nitenciario que tienen que estar dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y
sanitarios. El extranjero internado estará a disposición de la autoridad judicial que
ha autorizado el internamiento, a quien se ha de informar de todas las circunstancias
que lo afectan. También se debe comunicar el internamiento al Ministerio de Asun-
tos Exteriores y a la embajada o consulado del país de origen del extranjero (art. 60
LOEx).

Como se puede observar, la LOEx prevé la posibilidad de adoptar la medida cautelar

de internamiento tanto en relación con los supuestos de expulsión, como en los de
devolución y retorno.

3.4. Reagrupación familiar

3.4.1. Principios y regulación

Nota
De acuerdo con la Directiva 2003/86/CE, la reagrupación familiar es la
entrada y residencia en un Estado miembro de la UE de los miembros de Véanse los artículos 16 a 19
LOEx, 52 a 61 RLOEx y 39 y
la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en este 41 de la Ley 12/2009 sobre el
derecho de asilo.
Estado miembro, con el fin de mantener la unidad familiar y con inde-
pendencia de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores
a la entrada del reagrupante.

La figura de la reagrupación familiar permite al extranjero que reside en España

–en determinadas condiciones que ahora examinaremos– llevar a vivir con él
a sus familiares cercanos, para permitirle desarrollar una vida en familia. Por
otro lado, esta posibilidad constituye también una importante herramienta
de política migratoria, puesto que el hecho de que las personas inmigrantes
puedan contar con su entorno familiar en el país de destino es, sin duda, un
factor de peso que favorece su mejor integración en este país.
© FUOC • PID_00297522 143 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Reagrupación familiar y Constitución española

La figura de la reagrupación familiar ha sido vinculada con el derecho a la vida en

familia previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y
en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así co-
mo en el artículo 18.1 de la Constitución española. Ahora bien, el Tribunal Consti-
tucional español ha mantenido una interpretación diferente de la figura, y ha ampa-
rado el establecimiento de limitaciones legales a la reagrupación familiar y declarado
que estas no vulneran el derecho a la intimidad familiar. En este sentido, el TC ha
declarado la inexistencia de un «derecho fundamental a la reagrupación familiar» en
la Constitución española, entendiendo que ni esta reconoce un «derecho a la vida
familiar» en los mismos términos en los que la jurisprudencia del TEDH ha interpre-
tado el artículo 8.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, ni ninguno de
los anteriores derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar
garantizado por el artículo 18.1 CE (STC 186/13 de 4 de noviembre, STC 236/2007
de 7 de noviembre y STC 60/2010 de 7 de octubre). El derecho a la vida familiar no
es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar del
artículo 18.1 CE, ya que este precepto regula la intimidad familiar como una dimen-
sión adicional de la intimidad personal. El TC se distancia, así, de la interpretación
efectuada por el TEDH en relación con el contenido y alcance del «derecho a la vi-
da familiar» extraído del artículo 8.1 CEDH. Según el TC, la protección de la reagru-
pación familiar se tiene que situar, dentro de nuestro sistema constitucional, en los
principios constitucionales que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art.
10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art.
39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE).

La LOEx, de manera coherente con la vinculación de la reagrupación a deter-

minados principios constitucionales, lo regula en su título I («Derechos y li-
bertades de los extranjeros»), en particular en su capítulo II (artículos 16 a 19).
A su vez, el RLOEx desarrolla esta figura en sus artículos 52 a 61, en el marco
del título IV, dedicado a las situaciones de residencia temporal.

La regulación interna española en materia de reagrupación familiar, sin em-

bargo, está profundamente marcada por las orientaciones y reglas establecidas
en la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 23 de septiembre del 2003, sobre el
derecho a la reagrupación familiar. Esta Directiva se adoptó en el marco de la
política común europea, que tiene como finalidad armonizar las legislaciones
de los Estados miembros sobre las condiciones de admisión y residencia de
los nacionales de terceros países (cons. 3). Precisamente, la Directiva reconoce
(cons. 4) que la reagrupación familiar es necesaria para la vida en familia, y
que contribuye a la creación de una estabilidad sociocultural que facilita la
integración de los nacionales de terceros países en el Estado miembro, hecho
que permite, por otro lado, promover la cohesión económica y social, que es
un objetivo fundamental de la Unión Europea. La Directiva establece unos
objetivos y unas reglas comunes de carácter obligatorio, y deja un cierto mar-
gen de actuación a los Estados miembros en la configuración de determinados
aspectos, en conformidad con su respectivo ordenamiento jurídico. En el caso
español, las previsiones de la Directiva se reflejan en las disposiciones de la
LOEx, el RLOEx y también en la Ley reguladora del derecho de asilo.
© FUOC • PID_00297522 144 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Ámbito personal de la reagrupación regulado en la LOEx

La LOEX regula solo la reagrupación de los familiares de los extranjeros nacionales de

terceros países residentes en España y que no sean beneficiarios del régimen europeo
de libre circulación. Recordemos que en el marco de la Directiva 2004/38 del derecho
de residencia (y del RD 240/2007) no se utiliza el concepto de reagrupación familiar,
pero el derecho a la vida en familia se canaliza a través de la extensión del derecho de
residencia a determinados familiares del ciudadano de la UE-EEE (artículo 2 y 2 bis
del RD 240/2007), que disfrutan de este modo de la condición de «beneficiarios in-
directos» del mencionado derecho. Como afirma el Tribunal Supremo (sala 3.ª) en su
sentencia de 23 de marzo del 2012 (ROJ STS 1883/2012), en la Directiva 2004/38 del
derecho de residencia, el reagrupante tiene directamente conferido por el Derecho
de la UE el derecho a reagrupar a sus familiares, e incluso se requiere a los Estados
miembros para que faciliten la entrada y residencia de otros familiares; en cambio,
la Directiva 2003/86 sobre la reagrupación familiar traslada al ámbito de libre dispo-
sición del legislador nacional la decisión sobre la autorización de la reagrupación.

3.4.2. Familiares reagrupables

El concepto de familia es variable en función del entorno sociocultural y tam-

bién de la época, puesto que aparece como una noción que evoluciona con
las circunstancias y los condicionamientos históricos en los que se desarrolla
una sociedad. Así, la determinación de quiénes son los «familiares» de una
persona puede variar dependiendo del país y del momento en que se plantee
la cuestión. Otro aspecto que hay que tener en cuenta es que la delimitación
de cuáles sean los familiares reagrupables vendrá determinada por los crite-
rios de política migratoria adoptados por el legislador. En este punto, la LOEx,
siguiendo los parámetros fijados por la Directiva 2003/86, parte del concep-
to de familia nuclear entendido de manera bastante estricta (no alcanza, por
ejemplo, a los hermanos del reagrupante), a pesar de que, por otro lado, se da
entrada también a los nuevos modelos de familia que superan la definición
matrimonial tradicional.

Ejemplos

En la práctica totalidad de los países de nuestro entorno, ya no se ponen en entredicho los

efectos jurídicos de las uniones de pareja no matrimoniales –la determinación de cuáles
son estos efectos varía en función del sistema– y, en muchos casos, independientemente
de si sus miembros son del mismo o de diferente sexo. Más allá de esto, en España y
en otros países de la UE y de América se reconoce también el matrimonio homosexual.
Finalmente, son también habituales –e incluso objeto de protección– las familias mono-
parentales. Por lo tanto, el modelo de familia no es unívoco ni estático.

Así pues, de acuerdo con los artículos 17 LOEx y 53 RLOEx, los familiares
que pueden ser reagrupados por el extranjero residente en España (es decir, el
«reagrupante») son los siguientes:

1)�Cónyuge

En primer lugar, se podrá reagrupar al cónyuge (con independencia de su se-

xo), siempre que el matrimonio esté vigente y sea válido. En principio, es in-
diferente que el matrimonio se haya celebrado antes o después de la entrada
del extranjero en España.
© FUOC • PID_00297522 145 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

La vigencia del matrimonio se refiere a la inexistencia de separación de hecho

o de derecho, de declaración de divorcio o de nulidad del matrimonio. En
estos casos, o bien ya no existe el vínculo (divorcio); o bien no ha existido
nunca (nulidad); o bien está suspendido (separación de derecho o de hecho),
razón por la cual no está justificado que el extranjero pretenda reagrupar a la
persona en cuestión.

Separación de hecho

Evidentemente, hay que entender la separación de hecho no como la mera falta de

convivencia debida a la distancia física (implícita por naturaleza en la situación), sino
como la falta de voluntad de los cónyuges de continuar su convivencia conyugal,
pese a no estar declarada o apoyada por una resolución judicial.

La validez del matrimonio se ha de entender referida en este punto al hecho

de que no se haya celebrado en fraude de ley. Es decir, que el consentimiento
matrimonial haya sido auténtico y no se trate de un matrimonio de los deno-
minados «de conveniencia» o «matrimonios blancos», que son nulos por falta
de consentimiento matrimonial.

Matrimonios de conveniencia

En estos matrimonios, el consentimiento de los contrayentes no es auténtico puesto

que no está dirigido a aceptar la vida en común implícita en la figura matrimonial,
sino que su única finalidad es eludir la aplicación de las normas de extranjería y ob-
tener una autorización de residencia de manera fraudulenta. Tanto en un ámbito eu-
ropeo (Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997) como español (Instrucción
de la DGRN de 31 de enero del 2006), se han adoptado medidas de lucha contra los
matrimonios fraudulentos, que implican un mayor control ya sea en el momento de
la celebración del matrimonio o en el momento de su reconocimiento en destino. A
pesar de que las autoridades españolas pueden ejercer sus facultades de verificación
cuando el matrimonio se ha celebrado en España o cuando uno de los contrayentes
es español, lo cierto es que este control es más difícil de llevar a cabo cuando se hace
en un momento posterior y referido al matrimonio entre dos extranjeros celebrado
en el extranjero. En todo caso, se trata de un ámbito difícil en el cual los mayores
conflictos son los relativos a la prueba de la voluntad fraudulenta, y es necesario con-
jugar el respeto a las normas de extranjería con la garantía del derecho fundamental
de la persona a contraer matrimonio

Véase, por ejemplo, la STS 3.ª de 23 de julio del 2014 (ROJ STS 3186/2014), que con-
firma la denegación del visado de reagrupación familiar por entender que se trataba
de un matrimonio de conveniencia; igualmente lo hacen la STS 3.ª de 25 de abril del
2014 (ROJ STS 1515/2014) y la STS 3.ª de 24 de junio del 2015 (ROJ STS 3324/2015).
La STSJ Madrid (Con. Adm.) 982/2015 de 9 de octubre (ROJ STSJ M 12347/2015),
en cambio, no considera suficientemente acreditado que el matrimonio celebrado
en España hubiera sido fraudulento. Por su parte, la STSJ Madrid 720/2019 de 25
de noviembre de 2019 (ROJ STSJ M 13035/2019) entiende inexistente la simulación
matrimonial porque los interesados tenían un hijo en común.

Hay que tener en cuenta que, en consonancia con el rechazo a la poligamia

por parte de los sistemas jurídicos de los Estados miembros de la UE, no se
admitirá en ningún caso la reagrupación de más de un cónyuge, aunque el
© FUOC • PID_00297522 146 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

matrimonio poligámico esté admitido en el Estado de origen del extranjero.

Así, si ya hay un cónyuge viviendo con el reagrupante en España, no podrá
reagrupar a ningún otro.

Si se trata de unas segundas o ulteriores nupcias, se establecen requisitos adi-

cionales para garantizar la protección del cónyuge anterior y la seguridad ju-
rídica. Solo se podrá reagrupar al nuevo cónyuge si se demuestra que el divor-
cio del anterior matrimonio se ha dictado en el marco de un procedimiento
jurídico en el que se haya fijado la situación del cónyuge anterior y de los
hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda y las pensiones de alimentos
a los hijos y compensatoria a favor del cónyuge, si procede; en el caso de nu-
lidad, igualmente se tendrán que haber establecido los derechos económicos
del cónyuge y de los hijos comunes.

2)�Pareja�no�matrimonial

De acuerdo con la variedad de los actuales modelos de familia, el cuarto apar-

tado del artículo 17 LOEx también prevé la posibilidad de reagrupar a la pareja
no matrimonial, al hacer referencia a la «persona que mantenga con el extran-
jero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal». Esta relación
se equipara al cónyuge a todos los efectos, siempre que esté debidamente acre-
ditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España.

El RLOEx se encarga de precisar los términos en los cuales se tienen que en-
tender cumplidas estas últimas condiciones. Para que se entienda acreditada la
relación, se requiere o bien que esté inscrita en un registro público establecido
a estos efectos (unión registrada) y no se haya cancelado la inscripción, o bien,
y en el caso de no estar registrada, que se acredite por cualquier medio de prue-
ba admitido en derecho (prevalecerán, sin embargo, los documentos públicos)
la existencia de una relación constituida con carácter previo a la residencia
del reagrupante en España. Esta última exigencia se aparta de la Directiva, que
en ningún caso requiere que la constitución de la relación (matrimonial o de
pareja) sea anterior a la residencia del reagrupante, y en este sentido plantea
dudas de compatibilidad con la norma europea.

Por otro lado, se aplican también a la pareja estable de forma análoga deter-
minadas previsiones que se hacen respecto al cónyuge. En primer lugar, la re-
ferida a la poligamia: no se podrá reagrupar a más de una pareja, pues se con-
sidera, en este sentido, que las situaciones de matrimonio y de análoga afecti-
vidad son incompatibles entre sí. En segundo lugar, se aplica también la cau-
tela para el caso en el que la reagrupación sea de una segunda o ulterior unión
matrimonial: habrá que probar que la ruptura de la anterior relación se ha
llevado a cabo mediante un procedimiento en el que se hayan establecido los
derechos económicos de la pareja anterior, los alimentos de los hijos comunes
y el uso de la vivienda habitual. Finalmente, la desconfianza de las oficinas de
extranjería hacia esta figura y el temor a que se utilice de forma fraudulenta
© FUOC • PID_00297522 147 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

para obtener una autorización de residencia en España es el motivo de que a

menudo se impongan requisitos probatorios especialmente estrictos que, en
la práctica, dificultan el reconocimiento de la existencia de vínculo familiar.

3)�Hijos

El extranjero residente en España puede reagrupar con él también a sus hijos

o los de su cónyuge o pareja, siempre que sean menores de dieciocho años,
o bien mayores de esta edad que tengan una discapacidad y que, debido a su
estado de salud, no sean objetivamente capaces de proveer sus propias nece-
sidades.

Fijémonos que se establece como límite la edad de dieciocho años, que es la

que determina la mayoría de edad en el ordenamiento español. El hijo ha de
tener como mucho esta edad en el momento de la solicitud de la autorización
de residencia. Así, se prescinde de si el hijo es menor o mayor de edad con-
forme a su ley nacional (que puede establecer una edad inferior o superior a
los dieciocho años). En segundo lugar, y para los hijos mayores de dieciocho
años, la norma requiere que sean «personas con discapacidad», sin determinar
la naturaleza de esta discapacidad (física, psíquica, sensorial, etc.) ni su grado.
Hay que tener en cuenta, por otro lado, que no es lo mismo una persona con
discapacidad que una persona incapacitada, pues esta última condición jurí-
dica requiere una resolución judicial modificativa de la capacidad de la per-
sona, hecho que no se da necesariamente en la primera situación (y que, en
consecuencia, no puede ser exigido como requisito).

Cuando se hace referencia a los hijos, no se distingue entre los biológicos y

los adoptivos, de acuerdo con el principio de igualdad entre todos los hijos
con independencia de su filiación, consagrado por el artículo 39 de la Consti-
tución. En todo caso, sin embargo, cuando se trate de hijos adoptivos, el pre-
supuesto es la validez de la adopción. En este sentido, la LOEx exige que se
acredite que la resolución por la cual se acordó la adopción reúna los elemen-
tos necesarios para producir efectos en España (artículo 17.1. b). Esta previsión
está pensada para el caso de que la adopción haya sido constituida por una au-
toridad extranjera, puesto que si la ha acordado un juez español, lógicamente
su resolución tendrá eficacia en España. La decisión constitutiva de una adop-
ción dictada por una autoridad extranjera requiere su previo reconocimiento
para producir efectos jurídicos en España, conforme a las previsiones de la Ley
de adopción internacional, la Ley de cooperación jurídica internacional y la
legislación del Registro Civil.

Puede suceder, por otro lado, que se pretenda reagrupar al hijo o la hija de
uno solo de los cónyuges o miembros de la pareja. Esto puede darse, por ejem-
plo, en los casos de hijos de progenitores divorciados o separados. En estos
supuestos, y con el objetivo de evitar situaciones de secuestro internacional
de menores o desplazamientos ilícitos que vulneren derechos de custodia es-
tablecidos, la legislación de extranjería establece cautelas específicas. Así, si se
© FUOC • PID_00297522 148 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

quiere reagrupar a hijos de uno solo de los cónyuges o miembros de la pareja,

se requiere que este ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otor-
gado la custodia, y que estén efectivamente a su cargo.

Ejemplo

Si un nacional ecuatoriano divorciado en su país de origen quiere reagrupar con él a su

hija menor de edad que vive en Ecuador, no lo podrá hacer si los derechos de custodia
de la menor se atribuyeron a la madre en virtud de la sentencia de divorcio. Sí sería
posible la reagrupación, en cambio, si la custodia o el ejercicio de la patria potestad se
hubieran atribuido al padre reagrupante y la menor viviera con otro familiar en Ecuador
(por ejemplo, los abuelos), pero recibiera de forma periódica y regular una manutención
por parte de su padre.

En cualquier caso, cuando los familiares que hay que reagrupar sean menores
en edad de escolarización obligatoria, la Administración receptora de las soli-
citudes tendrá que comunicar a las autoridades educativas competentes una
previsión sobre los procedimientos de reagrupación iniciados, a los efectos de
habilitar las plazas necesarias en los centros escolares correspondientes (art.
18.3 LOEx). La verificación de la adecuada escolarización de los menores de
edad a cargo del reagrupante es también una condición necesaria para la reno-
vación de la autorización de residencia, tal y como se establece en el artículo
61, apartados 3 y 5, del RLOEx.

Jurisprudencia

En la STS 3.ª de 14 de marzo del 2016 (ROJ STS 1058/2016), se plantean dudas sobre
la veracidad de la filiación. En cambio, la STSJ Madrid (Con. Adm.) 809/2014 de 1 de
diciembre (ROJ STSJ M 14149/2014) considera acreditada la filiación por un conjunto
de elementos o indicios, a pesar de que la interesada no pudo aportar el libro de
familia requerido, que según la ley marroquí se otorga exclusivamente al padre y no
a la madre.

4)�Personas�cuya�representación�legal�ostente�el�extranjero�residente

Aparte de los hijos, puede suceder que el extranjero residente sea el represen-
tante legal de otras personas, que también podrá reagrupar con él (artículo
17.1c LOEx y 53d RLOEx). Al hacer referencia a la «representación legal», ne-
cesariamente ha de tratarse de personas que no ostenten plena capacidad. Así,
la LOEx prevé la reagrupación de los menores de dieciocho años y de los ma-
yores de esta edad que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias
necesidades debido a su estado de salud. En este punto, hay que decir que el
artículo 53d RLOEx exige también el requisito de que los mayores de dieciocho
años tengan una discapacidad, circunstancia que en este caso sí se aprecia ló-
gica y que, además, debería comportar una limitación de la capacidad, ya que
ha sido necesario nombrar un representante legal a esta persona. En cualquier
caso, el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no puede
ser contrario a los principios del ordenamiento español.

Ejemplo

Esta norma permitiría reagrupar a las personas cuya tutela ostente el reagrupante. Puede
tratarse de menores de edad o bien de personas mayores de edad que tengan su capaci-
© FUOC • PID_00297522 149 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

dad modificada judicialmente. No sería posible, en cambio, admitir la calidad de repre-

sentante legal en otros supuestos como por ejemplo una «cesión» o «delegación» volun-
taria de la potestad sobre un menor por parte de sus progenitores y a favor de un terce-
ro (donde se podría meter la figura de la kafala marroquí u otras similares), puesto que
en este caso contravendría el principio de irrenunciabilidad de la patria potestad propio
del ordenamiento español. Véase un ejemplo de este supuesto en la STS 3.ª de 9 de de
diciembre del 2011 (ROJ STS 8175/2011), en la cual no se considera que la tía de la menor
(a quien se había conferido kafala) fuera su representante legal.

5)�Ascendientes

Por último, el extranjero residente también podrá reagrupar a sus ascendien-

tes en primer grado (o sea, sus padres) y los de su cónyuge o pareja. Ahora
bien, respecto a estos familiares, se imponen en general más restricciones que
respecto al resto, puesto que para que se admita la reagrupación de los ascen-
dientes, se tienen que dar de forma acumulativa tres condiciones: que sean
mayores de sesenta y cinco años, que estén a cargo del reagrupante y que,
además, existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residen-
cia en España. Esta última condición es criticable por su absoluta indetermi-
nación; el artículo 4.2 de la Directiva 2003/86, en cambio, se refiere de mane-
ra más concreta al hecho de que los ascendientes no tengan «apoyo familiar
adecuado en el país de origen», criterio que entendemos que se debería tener
en cuenta, en todo caso.

Jurisprudencia

La STS 3.ª de 27 de abril del 2012 (ROJ STS 2823/2012) denegó la solicitud de reagru-
pación de la madre de la interesada por no considerar acreditada la necesidad de
que tuviera que residir en España. En la STS 3.ª de 29 de marzo del 2012 (ROJ STS
2226/2012), la denegación se produce por no haber acreditado que la progenitora
estaba a cargo de su hija residente en España.

En casos excepcionales, y por razones de carácter humanitario, se podrá re-

agrupar al ascendiente menor de sesenta y cinco años, pero siempre que se
cumplan el resto de las condiciones.
© FUOC • PID_00297522 150 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Razones humanitarias

El artículo 53.e RLOEx predefine algunos casos en los cuales se considerará que con-
curren «razones humanitarias» para conceder la reagrupación de ascendientes meno-
res de sesenta y cinco años:

• Cuando el ascendiente conviviera con el reagrupante en el país de origen y el

segundo hubiese obtenido su autorización de residencia.

• Cuando el ascendiente sea incapaz y su tutela haya sido otorgada por la autoridad
competente en el país de origen al extranjero residente o a su cónyuge o pareja
reagrupada.

• Cuando el ascendiente no sea objetivamente capaz de proveer sus propias nece-

sidades.

• Cuando el ascendente del reagrupante, de su cónyuge o pareja, sea cónyuge o

pareja del otro ascendiente, y este último sea mayor de sesenta y cinco años. En
este caso, las solicitudes de autorización de residencia por reagrupación familiar
podrán ser presentadas de forma conjunta, a pesar de que la del ascendiente me-
nor de sesenta y cinco años está condicionada a que se conceda la del mayor de
esta edad.

Estas excepciones no son exhaustivas. Cuando el órgano competente para el proce-

dimiento tenga dudas sobre la concurrencia de otra posible razón de excepción al
requisito de edad, elevará consulta a la Dirección General de Migraciones o a la Se-
cretaría General de Inmigración.

En cualquier caso, es necesario acreditar que el ascendiente está a cargo del

reagrupante.

En este sentido, el último párrafo del artículo 53 RLOEx determina que se con-
siderará que un familiar está a cargo de reagrupante cuando se demuestre que,
al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido
fondos o soportado gastos de su familiar que representen, al menos, el 51 %
del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residen-
cia del familiar, según lo establecido en materia de indicadores sobre renta y
actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de
Estadística. Esta norma se aplica no solo en relación con los ascendientes, sino
también en relación con otros familiares (por ejemplo, hijos), cuando la ley
exija demostrar que están a cargo del reagrupante.

3.4.3. Requisitos para la reagrupación

Los requisitos que la ley exige cumplir y acreditar al reagrupante para

otorgar la autorización de residencia por reagrupación familiar se pue-
den reconducir esencialmente a tres: el requisito temporal, referido a la
duración de su residencia en España, el relativo a la tenencia de recursos
económicos suficientes y el de la posesión de una vivienda adecuada.

A continuación examinaremos estos requisitos, regulados en los artículos 18

LOEx y 54 y 55 RLOEx.
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Directiva de reagrupación

La Directiva 2003/86, en sus artículos 6 a 8, contempla el establecimiento de varias

condiciones para la reagrupación que los Estados miembros pueden modular en de-
terminados casos. Algunas de estas condiciones han sido incorporadas por el legis-
lador español, pero otras no. Así, por ejemplo, el TJUE ha validado la exigencia de
la Ley holandesa de superar una prueba de integración cívica, siempre que objetiva-
mente no suponga que el ejercicio del derecho de reagrupación resulte imposible o
muy difícil (STJUE de 9 de julio del 2015, C-153/14, K. y A.), o también la norma de
la legislación austriaca que fija la edad mínima de 21 años para que los cónyuges y
parejas registradas puedan ser reagrupados (STJUE de 17 de julio del 2014, C-338/13,
Noorzia).

1)�Tiempo�de�residencia�previa�del�reagrupante�en�España

El extranjero residente en España no puede reagrupar a sus familiares de forma

inmediata, sino que debe esperar a haber cumplido un determinado tiempo de
residencia. Como norma general, se requiere que haya residido legalmente du-
rante un año (autorización de residencia inicial) y además que haya obtenido,
o al menos solicitado, la renovación de esta autorización de residencia inicial.

Ahora bien, para reagrupar a los ascendientes, es necesario acreditar un perio-

do más largo de residencia, puesto que se requiere ser titular de una autoriza-
ción de residencia de larga duración (que implica haber residido legalmente y
de forma continuada en España durante cinco años) o de larga duración-UE
concedida en España.

Casos específicos

Cuando el reagrupante sea residente de larga duración, trabajador titular de una tar-
jeta azul-UE o beneficiario del régimen especial de investigadores, se podrá solicitar
y conceder simultáneamente la autorización de residencia del reagrupante y la del
familiar o familiares reagrupados. Esta solicitud se puede presentar en España o desde
el otro Estado miembro de la UE donde el reagrupante tenga reconocida alguna de las
condiciones mencionadas y en el cual resida con la familia ya constituida. Cuando se
trate de extranjeros residentes en España según su previa condición de residentes de
larga duración-UE en otro Estado miembro de la UE, titulares de una tarjeta azul-UE
o beneficiarios del régimen especial de investigadores, podrán presentar la solicitud
de reagrupación de sus familiares sin estar sometidos al requisito de haber residido
legalmente en España con carácter previo durante un año (art. 56.1 RLOEx); esto
quiere decir que incluso pueden solicitar la reagrupación, por ejemplo, de manera
conjunta con su solicitud de autorización de residencia inicial.

2)�Posesión�de�recursos�económicos�suficientes
© FUOC • PID_00297522 152 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Una de las condiciones para otorgar la autorización de residencia por

reagrupación familiar es que el reagrupante disponga de recursos eco-
nómicos regulares y suficientes para atender sus propias necesidades y
las de los miembros de su familia, de modo que no suponga una carga
para el sistema de asistencia social del Estado de acogida (art. 7.1 de la
Directiva 2003/86).

El RLOEx detalla en su artículo 54 la cuantía mínima de los recursos econó-

micos que debe acreditar documentalmente el reagrupante en el momento de
presentar la solicitud. El artículo 54 apartado 3º ha sido reformado por el ar-
tículo 42 apartado 2º del Real Decreto 629/2022, aunque sigue detallando la
cuantía mínima. Esta cuantía está en función del número de familiares que
pretenda reagrupar y de los que ya convivan con él en España. En la valora-
ción de estos ingresos, no se computarán aquellos que provengan del sistema
de asistencia social; estos serían, por ejemplo y en principio, ingresos como
subsidios o ayudas públicas de inserción (véase, sin embargo, la STJUE de 4 de
marzo del 2010, C-578/08, Chakroun, sobre el concepto de recurso al sistema
de asistencia social). Esto no excluye, sin embargo, ingresos públicos regulares
y consolidados como las pensiones contributivas de jubilación, invalidez, etc.,
que sí computarán si procede. Se podrán tener en cuenta también otros ingre-
sos aportados por el cónyuge u otro familiar en línea directa que sea residente
en España y conviva con el reagrupante.

Cuantías mínimas

El reagrupante debe acreditar que dispone, en el momento de presentar la solicitud,

de las siguientes cantidades:

• Para unidades familiares de dos miembros (el reagrupante y el otro familiar cuan-
do llegue a España): una cantidad que represente mensualmente el 150 % del
IPREM. Esto equivale, para el año 2017, a la suma de 806,76 euros mensuales.

• Para unidades familiares que incluyan, cuando llegue a España la persona reagru-
pada, a más de dos miembros: una cantidad que represente mensualmente el 50
% del IPREM por cada miembro adicional. Esto supone la suma de 268,92 euros
mensuales por cada miembro adicional a partir del segundo.

Estas cuantías podrán ser aminoradas si la persona que hay que reagrupar es un me-
nor, cuando concurran circunstancias excepcionales y bajo el parámetro del interés
del menor; o también por razones humanitarias, cuando se trate de otros familiares,
en casos individualizados y previo informe favorable de la Dirección General de Mi-
graciones o a la Secretaría General de Inmigración. Véase precisamente en este sen-
tido la Instrucción DGM 4/2020 sobre la flexibilización del requisito de medios sufi-
cientes en la tramitación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar,
cuando se trate de acceder a la reagrupación familiar de menores.

El artículo 54 RLOEx detalla los documentos mediante los cuales se acreditará pre-
ferentemente la tenencia de los recursos descritos, en función de la situación del re-
agrupante.

Ahora bien, no se concederá la autorización si se demuestra de forma indubi-

tada que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios econó-
micos durante el año siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. Esto
© FUOC • PID_00297522 153 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

se valorará teniendo en cuenta la evolución de los recursos del reagrupante en

los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud. Este criterio
de determinación ha sido criticado por ser una estimación que puede resultar
bastante restrictiva y que no se prevé en la Directiva, pero lo cierto es que ha
sido avalado expresamente por el TJUE en su sentencia de 21 de abril del 2016,
C-558/14, Khachab.

En su Sentencia de 6 de diciembre del 2012, C-356 y 357/11, O. y S., el TJUE ha

declarado, sin embargo, que la facultad de los Estados miembros de valorar la
suficiencia de los recursos económicos del reagrupante se ha de ejercer a la luz
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, en interés de los menores
afectados y procurando favorecer también la vida familiar, así como evitando
perjudicar tanto el objetivo de la Directiva como su efecto útil.

Conjuntamente con los medios económicos, se tiene que acreditar también

que se dispone de un seguro sanitario que cubra a todos los miembros de la
familia que se quiera reagrupar, en el supuesto de que no estén cubiertos por
la Seguridad Social.

Jurisprudencia

La tenencia de recursos económicos suficientes es un requisito de compleja valora-

ción, que ha dado lugar a muchos pronunciamientos jurisprudenciales. Los tribuna-
les suelen, mayoritariamente, huir de criterios cuantitativos rígidos (frecuentemente
aplicados por la Administración), y atienden más al conjunto de circunstancias del
caso concreto. Por ejemplo, la STJSJ Murcia (Cont. Adm.) 263/2017 de 14 de julio
(ROJ STSJ MU 1260/2017) valora el hecho de que el menor ya convive con su familia
en España y que este mantenimiento de la convivencia va en interés del menor, y
tiene en cuenta que los ingresos familiares, pese a ser reducidos e inferiores al mínimo
establecido en el RLOEx, tenían carácter fijo, hecho que permitía a la familia hacer
una previsión de gastos. Igualmente, la STSJ Canarias (Cont. Adm., Las Palmas de
Gran Canaria) 150/2016 de 5 de abril (ROJ STSJ ICAN 1315/2016), a partir del artículo
17 de la Directiva 2003/86, tiene en cuenta la posesión en propiedad de una vivien-
da familiar como «rendimiento económico en especie», que afirma no excluido del
texto legal. Y la STSJ Aragón (Con. Adm.) 656/2014 de 31 de octubre (ROJ STSJ AR
1453/2014) tiene en cuenta también el interés del menor para justificar el reconoci-
miento del derecho. En ocasiones, sin embargo, la falta importante de concurrencia
de unos mínimos requisitos no deja margen para la flexibilidad. Por ejemplo, la STSJ
Cataluña (Cont. Adm.) 219/2016 de 6 de abril (ROJ STSJ CAT 813/2016) considera
que el solicitante no reúne el requisito de tener recursos económicos suficientes por-
que se acredita una inestabilidad de ingresos continuada en el tiempo y solo se acre-
ditan ingresos suficientes en los últimos seis meses, y del conjunto de circunstancias
no se aprecia una previsión de mantenimiento de los ingresos para el futuro. En otros
casos, la denegación de la autorización deriva de una falta de acreditación más gene-
ralizada de los requisitos, concurriendo insuficiencia de recursos y de vivienda clara-
mente demostrada, como la STSJ Andalucía (Sevilla, Con. Adm.) 130/2015 de 5 de
febrero (ROJ STSJ AND 3634/2015).

3)�Disponibilidad�de�una�vivienda�adecuada

En el momento de presentar la solicitud, el reagrupante también debe demos-

trar que dispone de una vivienda adecuada para satisfacer sus necesidades y
las de su familia (art. 55 RLOEx).
© FUOC • PID_00297522 154 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Esta prueba consiste en un informe en el que se haga constar la adecuación

de la vivienda (título que habilita la ocupación, número de habitaciones y uso
que se les da, número de personas que viven allí, condiciones de habitabilidad
y equipamiento). Este informe será emitido por la comunidad autónoma o,
si procede y así se ha acordado (como en el caso de Cataluña), por el ayun-
tamiento del lugar de residencia del reagrupante. El informe tendrá que ser
entregado al solicitante en un plazo de 30 días, y deberá ser adjuntado a la so-
licitud. Si no se le entregara el informe, el reagrupante tendrá que acreditar los
extremos mencionados por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

El derecho de reagrupación familiar de los refugiados

La legislación en materia de asilo garantiza el mantenimiento de la familia de las per-

sonas refugiadas y beneficiarias de la protección subsidiaria (art. 39 de la Ley 12/2009
reguladora del derecho de asilo). Una primera vía para conseguir este objetivo es la
extensión del derecho de asilo a determinados miembros de la familia del interesado
(enumerados en el art. 40 de la Ley 12/2009), cuando no hayan presentado por sí mis-
mos una solicitud de asilo; si se encuentran en España, se les autorizará la residencia
con carácter provisional, condicionada a la resolución de la solicitud de protección
internacional. De manera alternativa, o cuando la extensión familiar del derecho de
asilo no sea posible, se podrá optar por reagrupar a los mencionados familiares, aun-
que ya se encuentren en España. En este caso, no se les exigirán ni a unos ni a otros
los requisitos establecidos en la LOEx y RLOEx para la reagrupación familiar (art. 41
Ley 12/2009). La resolución por la cual se acuerde la reagrupación supone para los
familiares reagrupados la concesión de la autorización de residencia y, si procede, de
trabajo, de validez análoga a la de la persona reagrupante. Ahora bien, en el caso de
los refugiados, los familiares reagrupados no pueden a su vez solicitar reagrupaciones
sucesivas de sus propios familiares por esta vía.

3.4.4. Procedimiento para obtener la reagrupación

El procedimiento para solicitar y obtener la autorización de residencia por re- Nota

agrupación familiar incluye la realización de varios trámites de forma coordi-
Artículo 18 bis LOEX y artícu-
nada por parte del reagrupante y del familiar o familiares reagrupados. Pode- los 56 y siguientes RLOEx.
mos agrupar estos trámites en tres fases:

1) El procedimiento se inicia con la presentación de una solicitud�de�autori-

zación�de�residencia�temporal�por�reagrupación�familiar por parte del ex-
tranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación, y a favor de los familia-
res que quiera reagrupar. Esta solicitud la puede presentar conjuntamente con
la de renovación de su propia autorización de residencia. En este último caso,
sin embargo, la concesión de la autorización de residencia por reagrupación
vendrá condicionada a la efectiva renovación de la autorización de residencia
del reagrupante. Este trámite lo debe realizar personalmente el extranjero re-
agrupante, solicitando cita previa a la Oficina de Extranjería correspondiente
a su provincia de residencia.
© FUOC • PID_00297522 155 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Regla específica residentes larga duración-UE

En el caso de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la UE que

residan en España, la solicitud la podrán presentar los propios familiares reagrupables,
aportando prueba de su condición y de la residencia en el primer Estado miembro.

La solicitud se tiene que presentar en un modelo oficial y se debe acompañar

de una serie de documentos enumerados en el artículo 56.3 RLOEx, dirigidos
a acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la reagrupación.
Algunos de estos documentos son relativos al reagrupante (pasaporte, acredi-
tación de tener recursos económicos y asistencia sanitaria, prueba de la dispo-
nibilidad de una vivienda adecuada, declaración jurada del reagrupante con-
forme no vive con él en España otro cónyuge o pareja, en el caso de reagrupa-
ción de estos), y otros se refieren a los familiares a reagrupar (pasaporte, acre-
ditación de los vínculos familiares o de parentesco y, si procede, de la depen-
dencia económica).

Una vez presentada la solicitud con la correspondiente documentación, el ór-

gano competente pedirá de oficio a la Dirección General de la Policía y a la
Dirección General de la Guardia Civil los informes pertinentes en materia de
seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados. Una
vez recibidos, resolverá aquello que proceda.

Si se cumplen todos los requisitos, el órgano competente resolverá la conce-

sión de la autorización de residencia por reagrupación familiar.

Ahora bien, la eficacia de la autorización de residencia por reagrupación

familiar quedará en suspenso hasta que los familiares reagrupados soli-
citen el correspondiente visado de reagrupación familiar, se les expida y
se produzca la efectiva entrada de los familiares reagrupados en España.

El visado es, pues, condición de eficacia (que no de validez) de la resolución

que concede la autorización de residencia por reagrupación familiar (STS 3.ª
de 15 de noviembre del 2011, ROJ STS 7480/2011).

Casos específicos

Hay determinados supuestos en los que no será necesaria la expedición de visado. Se

trata de los familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una tarjeta azul-
UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de
la UE donde la familia ya esté constituida. En estos casos, la eficacia de la autorización
estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio español, si es que
esta se produce después de la concesión de la autorización (recordemos que puede
haber entrado antes en España, en virtud de la libre circulación que rige en el Espacio
Schengen). En este caso, la entrada del familiar se debe producir en el plazo máximo
de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización.
© FUOC • PID_00297522 156 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

2) La siguiente fase corresponde a la tramitación del visado�de�reagrupación

familiar. El miembro de la familia del reagrupante dispone de dos meses desde
la notificación de la concesión de la autorización de residencia para solicitar
personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular española
correspondiente a la demarcación en la que resida en el extranjero (u otra que
indique el Ministerio de Asuntos Exteriores, si hay causa que lo justifique).

Solicitud del visado por medio de representante

Cuando el familiar para reagrupar sea un menor de edad, la solicitud de visado la

podrá formular un representante legal suyo, debidamente acreditado. Al margen de
este supuesto, solo en casos excepcionales y por motivos fundamentados se admitirá
la solicitud de visado por medio de representante legalmente acreditado: lejanía de
la misión diplomática u oficina consular, dificultades de transporte, problemas de
movilidad por enfermedad o condición física, etc. (art. 57 RLOEx en relación con
disposición adicional 3.ª LOEx).

En este sentido, si se pone de manifiesto que el extranjero se encuentra en España

en situación irregular (por ejemplo, aparece una dirección española en el poder de
representación o le consta de alguna otra manera a la Administración), esto será causa
de inadmisión a trámite de la solicitud de visado o, si procede, de su denegación.

El artículo 57.2 RLOEx detalla los documentos que se deben acompañar a la

solicitud de visado (sin perjuicio de que el interesado pueda añadir otros que
considere oportunos): pasaporte o documento de viaje con un vigencia míni-
ma de cuatro meses; certificado de antecedentes penales; acreditación de los
vínculos familiares o de parentesco y, si procede, de la dependencia; y certifi-
cado médico conforme no se sufre ninguna enfermedad que pueda tener re-
percusiones graves de salud pública. Si lo cree conveniente, la misión diplomá-
tica u oficina consular podrá efectuar una entrevista personal con el solicitan-
te para acreditar los vínculos familiares (disposición adicional 3.ª LOEx); por
ejemplo, la Directiva 2003/86 prevé en su artículo 5.2 que cuando se examine
una solicitud relativa a una pareja no casada, se tengan en cuenta elementos
como la existencia de hijos comunes, la cohabitación previa, la inscripción en
un registro público, etc.

Una vez notificada la concesión del visado, el interesado o su representante

legal tienen el plazo de dos meses para recogerlo. Si no lo hacen dentro de este
plazo, se considera que renuncian al visado y se archiva el procedimiento.

La denegación del visado de reagrupación familiar deberá estar motivada (art.

27.6 LOEx, en relación con los supuestos del art. 57.3 RLOEx). Dado que se
trata de una resolución que agota la vía administrativa (sin perjuicio de recur-
so potestativo de reposición), puede ser objeto de recurso contencioso-admi-
nistrativo ante la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Madrid.

3) Una vez recogido el visado, la última fase del procedimiento se cumple con
la entrada� del� familiar� reagrupado� en� territorio� español. Esta entrada se
tendrá que efectuar dentro del plazo de vigencia del visado, que en ningún
caso podrá ser superior a tres meses (art. 58 RLOEx). Y en el plazo de un mes
© FUOC • PID_00297522 157 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

desde la entrada en España (o, si procede, desde la notificación de la concesión

de la autorización para los casos en los que el familiar ya esté), el extranjero
deberá solicitar personalmente su tarjeta de identidad de extranjero. Cuando
se trate de menores, la solicitud la hará su representante legal.

Renovación

La renovación de las autorizaciones de residencia por reagrupación familiar se debe

solicitar respetando el plazo, las condiciones y el procedimiento regulados en el ar-
tículo 61 del RLOEx. Hay que tener en cuenta que el artículo 61 apartado 11 ha que-
dado reformado por el Real Decreto 629/2022.

Además de la continuidad, en esencia, de los requisitos que justificaron la reagrupa-

ción originaria (mantenimiento de los vínculos de parentesco, vivienda adecuada,
requisitos económicos, etc., a pesar de que con alguna flexibilización en relación con
estos últimos), se valorará, entre otras condiciones, la escolarización de los menores
en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del reagrupante; las eventuales
condenas penales o el incumplimiento de obligaciones en materia tributaria o de la
Seguridad Social; así como el esfuerzo de integración del extranjero, que se acreditará
mediante informe positivo de la comunidad autónoma de su lugar de residencia.

En principio, las solicitudes de renovación de los familiares reagrupados se presenta-

rán y tramitarán de manera conjunta con la del reagrupante. Pasados tres meses des-
de la presentación de la solicitud, el silencio administrativo tendrá carácter positivo,
y se entenderá que la resolución es favorable.

Todos los procedimientos relativos a la reagrupación familiar y a su renovación

tendrán tramitación preferente (art. 56.7 RLOEx).

Jurisprudencia

La denegación de visados por parte de los consulados da lugar a bastante jurispru-

dencia. El TS (sala 3.ª) ha declarado en su Sentencia de 5 de octubre del 2011 (ROJ STS
6660/2011) que el consulado no puede rectificar la valoración de la documentación
que ya efectuó la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupa-
ción y que la juzgó suficiente. Ahora bien, el consulado sí podrá denegar el visado si
constata, en el examen de los originales, que estos contienen alguna falsedad que no
se apreciaba en las copias que se aportaron en su día ante las autoridades competentes
españolas, o si el interesado no aporta la documentación específica que se requiere en
el expediente del visado, o incluso si hay alguna circunstancia nueva que justifique
la denegación del visado (STS 3.ª de 26 de octubre del 2016, ROJ STS 4679/2016, STS
3.ª de 12 de junio del 2012, ROJ STS 4546/2012).

Por otro lado, el TS no ha considerado como causa de denegación válida del visado el
hecho de que solo se reagrupe a una parte del núcleo familiar, de modo que, por tanto,
admite la reagrupación parcial (STS 3.ª de 6 de junio del 2012, ROJ STS 4616/2012).

3.4.5. Efectos de la reagrupación sobre la situación de los

familiares reagrupados

La concesión de una autorización de residencia a un miembro de la familia del

extranjero residente en España suscita una serie de cuestiones en relación con
su alcance y los efectos que despliega: ¿hasta cuándo dura la autorización para
residir? ¿Permite a su titular trabajar? ¿Puede el familiar reagrupado, a su vez,
reagrupar a sus propios familiares? ¿Qué sucede si el reagrupante muere, o si se
© FUOC • PID_00297522 158 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

rompe la relación matrimonial, de pareja o de parentesco que fundamentó la

reagrupación? ¿Puede obtener una autorización de residencia independiente
de la del reagrupante? A continuación, daremos respuesta a estas preguntas.

1)�La�vigencia�de�la�autorización�de�residencia�por�reagrupación�familiar

El principio de base es que la vigencia de la autorización de residencia

por reagrupación familiar está vinculada a la del reagrupante.

Esto es lógico en tanto que, al fin y al cabo, la segunda es el presupuesto y fun-

damento de la primera. Así, si el reagrupante es titular de una autorización de
residencia temporal, la vigencia de la autorización de residencia de los fami-
liares reagrupados se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de la
que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en Es-
paña (art. 58.3 RLOEx). El mismo paralelismo se dará entre la renovación de la
autorización de residencia por reagrupación familiar y la vigencia de la auto-
rización del reagrupante en el momento de la renovación (art. 61.11 RLOEx).

Específicamente, se prevé que si el reagrupante es residente de larga duración

o residente de larga duración-UE en España, la vigencia de la primera autori-
zación de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la fecha
de validez de la tarjeta de identidad de extranjero de la que sea titular el re-
agrupante cuando el familiar entre en España. La posterior autorización del
reagrupado ya será de larga duración.

Ejemplos

Daniela ha obtenido una autorización de residencia por reagrupación familiar en favor

de Juan, su marido. Si en el momento en que Juan entra en España, Daniela es titular
de una autorización de residencia temporal inicial renovada, que extiende su vigencia
hasta el 17 de septiembre del 2019, entonces la vigencia de la autorización de residencia
de Juan se extenderá hasta la misma fecha.

Si Daniela, en cambio, es residente de larga duración y tiene que renovar su TIE el 17 de

septiembre del 2019, entonces la primera autorización de Juan se extendería hasta esta
misma fecha, y la siguiente autorización de residencia de Juan ya sería de larga duración.

2)�La�posibilidad�del�familiar�reagrupado�de�trabajar

Un efecto muy importante que supone para el reagrupado la autoriza-

ción de residencia por reagrupación familiar es la posibilidad de desa-
rrollar actividades económicas en España sin necesidad de obtener nin-
guna otra autorización administrativa al efecto (por ejemplo, ninguna
autorización de trabajo). Como consecuencia, esta autorización habilita
para trabajar por cuenta propia y ajena.
© FUOC • PID_00297522 159 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Este efecto, sin embargo, no se produce en relación con todos los familiares
del reagrupante, sino solo en relación con su cónyuge, pareja de hecho o hijos
reagrupados (artículos 19 LOEX y 58.4 RLOEx). La ley no prevé expresamente
esta posibilidad en relación con los ascendientes del reagrupante o los ascen-
dientes de su cónyuge o pareja, ni tampoco con las personas cuya representa-
ción legal ostente el reagrupante. Hay que interpretar, pues, que estas últimas
personas solo podrán trabajar en España con la obtención previa de una au-
torización de trabajo conforme a la normativa de extranjería.

La habilitación para trabajar cubre tanto actividades por cuenta ajena como
por cuenta propia, en cualquier parte del territorio español, sector o actividad.
No es necesario ningún otro trámite administrativo, en el sentido de autori-
zación para trabajar: esto no obsta a que cuando se trate de actividades por
cuenta propia, se tendrán que cumplir, en su caso, las mismas o equivalen-
tes cualificaciones profesionales, requisitos o licencias administrativas que se
puedan exigir a los españoles.

Respecto a los hijos menores de edad, evidentemente la habilitación para tra-

bajar solo puede ser efectiva cuando lleguen a la edad laboral prevista en el
derecho español, y esta cuestión es de orden público.

3)�La�obtención�de�una�autorización�de�residencia�independiente�de�la�del
reagrupante

La autorización de residencia de los familiares reagrupados está en relación de

dependencia con la autorización de residencia del reagrupante. Inicialmente,
esta vinculación directa es la solución más lógica y adecuada, pero con el tiem-
po pueden modificarse las circunstancias del reagrupado o producirse nuevas
situaciones que justifiquen el hecho de que este pueda solicitar y obtener una
autorización de residencia independiente de la del reagrupante. A estos efec-
tos, la ley distingue en función del familiar reagrupado (artículos 19 LOEx y
59 RLOEx).

El cónyuge o pareja reagrupado podrá obtener una autorización de residencia

y trabajo independiente cuando disponga de medios económicos suficientes
para cubrir sus propias necesidades. El Reglamento concreta cuándo se ha de
entender producida esta circunstancia: a) o bien se dispone de los medios eco-
nómicos suficientes para la concesión de una autorización de residencia tem-
poral de carácter no lucrativo; b) o bien se cuenta con un contrato de trabajo de
duración mínima de un año y un sueldo no inferior al SMI (mensual, a tiempo
completo y por catorce pagas); c) o bien se cumplen los requisitos para la con-
cesión de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.
En estos dos últimos casos, la eficacia de la autorización estará condicionada
a que se produzca el alta del trabajador en el régimen correspondiente de la
Seguridad Social, en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución
de concesión de la autorización. En definitiva, se reconduce la posibilidad al
cumplimiento de las condiciones económicas del resto de las autorizaciones
© FUOC • PID_00297522 160 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

de residencia y/o trabajo ordinarias. En todo caso, un requisito común para la

concesión de la autorización es que el reagrupado no tenga deudas pendientes
con la Administración tributaria o la Seguridad Social.

Un supuesto que también puede dar lugar a la obtención de una autorización

de residencia y trabajo independiente por parte del cónyuge o pareja reagru-
pado es, precisamente, la finalización de la relación que dio origen a la resi-
dencia por reagrupación. Esta finalización se puede dar por la muerte del re-
agrupante, debido a la ruptura o suspensión del vínculo conyugal por divorcio
o separación judicial, o por la cancelación de la inscripción o finalización de
la vida en pareja. En el caso de divorcio, separación o ruptura o cancelación
de la inscripción de pareja, para obtener una autorización de residencia inde-
pendiente se tendrá que acreditar la convivencia en España con el cónyuge
o pareja reagrupante durante un mínimo de dos años. En estos casos, cuan-
do además del cónyuge o pareja se haya reagrupado a otros familiares (por
ejemplo, hijos), estos conservarán la autorización de residencia concedida y
dependerán, a efectos de su renovación, del miembro de la familia con el cual
convivan.

Regla especial para casos de violencia de género

El artículo 19.2 LOEx dispone que cuando la cónyuge reagrupada fuera víctima de
violencia de género, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo indepen-
diente, sin necesidad de cumplir los requisitos anteriores, y desde el momento en que
se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, un informe
del ministerio fiscal en el cual se indique la existencia de indicios de violencia de
género. Este supuesto se ha de interpretar en sintonía con la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, por
lo que se debe aplicar también a la pareja de hecho, cosa que hace el artículo 59.2b
RLOEx. Por otro lado, esta última disposición extiende también la aplicación de este
supuesto, en iguales condiciones, al cónyuge o pareja (ahora no necesariamente de
sexo femenino) que haya sido víctima de un delito por conductas violentas ejercidas
en el entorno familiar. La tramitación de las solicitudes tendrá en estos casos carácter
preferente, y la duración de la autorización de residencia y trabajo independiente
será de cinco años.

En cuanto a los hijos�reagrupados, el artículo 19.3 LOEx dispone que estos

podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando logren
la mayoría de edad y dispongan de medios económicos suficientes para cubrir
sus propias necesidades. El Reglamento concreta este requisito no solo para
los hijos, sino también en relación con los otros menores sobre los cuales el
reagrupante ostente�la�representación�legal. Respecto a todos ellos, se enten-
derá que disponen de medios económicos suficientes en los mismos supuestos
previstos para el cónyuge o pareja en el apartado 1 del artículo 59 RLOEx. Por
otro lado, el RLOEx añade un supuesto nuevo, puesto que prevé que puedan
obtener también una autorización de residencia independiente cuando logren
la mayoría de edad y hayan residido en España durante cinco años (art. 59.4
RLOEx).
© FUOC • PID_00297522 161 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

Por último y a su vez, los ascendientes reagrupados podrán conseguir una

autorización de residencia independiente del reagrupante cuando hayan ob-
tenido una autorización para trabajar.

En relación con la duración de la autorización de residencia independiente de

las distintas personas mencionadas, y sin perjuicio de las reglas específicas que
se prevean, el apartado 6 del artículo 59 RLOEx establece que esta autorización
«tendrá la duración que corresponda, en función del tiempo previo de vigen-
cia de la situación de residencia por reagrupación familiar». Con esta formu-
lación enigmática, se está haciendo referencia implícita a la configuración del
itinerario temporal de las autorizaciones de residencia que sigue la LOEx, y
que consta en principio de una autorización de residencia temporal inicial por
un periodo de un año, de una primera renovación de la anterior por un plazo
de dos años, de una segunda renovación por dos años más y, posteriormente
y habiendo ya logrado un plazo total de residencia continuada de cinco años,
se obtiene la residencia de larga duración.

Ejemplo

Si Yoshio, reagrupado por su madre, ha logrado la mayoría de edad habiendo residido

en España de forma continuada durante tres años, cuando obtenga una autorización de
residencia independiente de la de su madre la duración de esta será, en principio, de dos
años, y con la posterior renovación ya obtendría la residencia de larga duración.

En todo caso, se establece que la autorización de residencia independiente de

la del reagrupante tendrá una vigencia mínima de un año.

4)�La�posibilidad�del�familiar�reagrupado�de�reagrupar�a�sus�propios�fa-
miliares

De manera estrechamente vinculada con lo anterior, se plantea si los familia-

res reagrupados pueden, a su vez, reagrupar a sus propios familiares. Esta po-
sibilidad se reconoce en el artículo 17.2 LOEx pero se condiciona, en primer
lugar, al hecho de que estos extranjeros ya cuenten con una autorización de
residencia y trabajo independiente de la de su reagrupante. En segundo lugar
(art. 60 RLOEx), es necesario también que reúnan todas las condiciones nece-
sarias para poder ejercer el derecho de reagrupación de sus familiares, antes
examinadas. Es decir, tendrán que acreditar tanto el requisito temporal como
la posesión de recursos económicos y la disponibilidad de una vivienda ade-
cuada.

Pese a todo, la legislación es más restrictiva con los ascendientes reagrupados.

Estos solo podrán ejercer su propio derecho de reagrupación familiar cuando
hayan obtenido la condición de residentes de larga duración y acreditado sol-
vencia económica para atender las necesidades de los miembros de su fami-
lia que pretendan reagrupar (artículos 17.3 LOEx y 60.2 RLOEx). Excepcional-
mente, sin embargo, el ascendiente reagrupado podrá ejercer el derecho de
reagrupación sin necesidad de haber adquirido la residencia de larga duración
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cuando tenga a su cargo uno o más hijos menores de edad o que tengan una
discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesi-
dades debido a su estado de salud (artículos 17.3 LOEx y 60.3 RLOEx).
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Resumen

El concepto de extranjero se define habitualmente en términos negativos, por

contraposición al de nacional: desde la perspectiva de un Estado determinado,
será considerada extranjera aquella persona que no ostente la nacionalidad
del Estado en cuestión. El derecho de extranjería es el sector del ordenamiento
jurídico que agrupa las normas pensadas específicamente para ser aplicadas
a los extranjeros y que establecen una diferencia de trato –habitualmente en
sentido restrictivo– respecto a los nacionales del mismo Estado. Estas diferen-
cias de trato afectan, en esencia, a la entrada y salida del extranjero del terri-
torio estatal, a la posibilidad de su permanencia en el mismo y a las condicio-
nes en las que se desarrolla esta permanencia, así como al establecimiento de
respuestas específicas y medidas para el caso de incumplimiento de las normas
de extranjería.

El marco normativo del derecho de extranjería es complejo debido a la plura-

lidad y diversidad de sus fuentes, pero también por la interrelación entre es-
tas, hechos que en ocasiones dificultan la delimitación de la norma aplicable
al supuesto. En nuestro ordenamiento jurídico, conviven normas de derecho
internacional junto a normas provenientes de la Unión Europea y normas de
derecho interno.

El derecho internacional general no impone directrices ni limitaciones a los

Estados en cuanto a la regulación de la situación de los extranjeros en los terri-
torios estatales respectivos. Las normas de origen internacional que contienen
regulación en este ámbito son los Convenios internacionales en materia de
derechos humanos y derecho de asilo, los convenios bilaterales sobre extran-
jería y, en nuestro entorno jurídico, los Tratados de la Unión Europea.

El alcance de la regulación europea con incidencia en el derecho de extranjería

es hoy muy amplio y diverso. La base jurídica de esta regulación se encuen-
tra en los Tratados que fundamentan la UE o Derecho originario (hoy, TUE y
TFUE), y su desarrollo en una serie de normas de Derecho derivado (esencial-
mente, Reglamentos y Directivas). La Comunidad Económica Europea (CEE),
fundada en 1957, no disponía de competencias sobre inmigración, control de
fronteras ni asilo. Durante mucho tiempo, la única regulación europea que se
podía adoptar con incidencia en el derecho de extranjería era la que desarro-
llaba la libre circulación de personas en el marco del mercado interior. Esta li-
bre circulación de personas tenía inicialmente un fundamento y una cobertu-
ra puramente económicos, ya que se dirigía solo a los trabajadores por cuenta
ajena (libre circulación de trabajadores) y a los trabajadores por cuenta propia
(libertad de establecimiento y libre prestación de servicios). Cubría, igualmen-
te, a determinados miembros de la familia del trabajador, para garantizar la
realidad y el efecto útil del derecho. Con el tiempo, y sobre todo a raíz del
© FUOC • PID_00297522 164 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

establecimiento del vínculo de la ciudadanía de la Unión Europea, la libre cir-

culación de personas se ha ido desarrollando y ha ampliado su alcance, y hoy
se aplica a todo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea y tam-
bién de forma indirecta a determinados miembros de su familia. El derecho
de libre circulación y residencia, sin embargo, no es incondicional, sino que
está sujeto a determinados requisitos y limitaciones.

En cuanto al control de las fronteras exteriores y a la supresión de los con-

troles en las fronteras interiores, el actual Espacio Schengen y la regulación
de origen europeo que lo implementa y lo desarrolla tienen su origen en un
acuerdo celebrado en 1985 por un conjunto de Estados miembros de la enton-
ces CEE, pero al margen de esta (Acuerdo de Schengen), que fue desarrollado
en 1990 por un segundo Convenio internacional. Otros Estados (miembros y
no miembros de la CEE y después de la Unión Europea) se fueron añadiendo
progresivamente. Finalmente, a raíz del Tratado de Ámsterdam (1997) la Co-
munidad Europea asumió competencias en materia de control de fronteras y
el patrimonio normativo de Schengen se «comunitarizó». Actualmente, y ba-
jo el paraguas de esta competencia reguladora, se han establecido normativas
en relación con los controles fronterizos y los visados para estancias de corta
duración.

Igualmente, los avances en el proceso de integración europea han propiciado

la asunción por parte de la UE de competencias en materia de inmigración y
asilo. En el marco de las mismas, la UE ha adoptado varios actos legislativos,
la mayoría de estos en forma de Directivas que establecen principios y normas
comunes en un determinado ámbito (por ejemplo, y entre otros, reagrupación
familiar, residentes de larga duración, retorno de nacionales de terceros países
en situación irregular, solicitudes de asilo y protección internacional, etc.).
Estas Directivas después tienen que ser transpuestas por los Estados miembros
en sus respectivos ordenamientos jurídicos.

En cuanto a la dimensión interna del Estado español, se parte de la compe-

tencia exclusiva del Estado para legislar en materia de inmigración y extranje-
ría, establecida en la Constitución. Este principio no obsta a que muchas CC.
AA. puedan ejercer algunas facultades normativas puntuales en este ámbito,
en virtud de las competencias estatutarias en materia de políticas de acogida
e integración y de la competencia ejecutiva en materia de autorización de tra-
bajo. El núcleo central de la regulación se encuentra en la Ley Orgánica 4/2000
sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social (LOEx), y en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011
(RLOEx), reformado por el Real Decreto 629/2022. De manera paralela, existen
normas especiales que regulan regímenes de extranjería específicos, como el
de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y otros países
del Espacio Económico Europeo, el régimen de emprendedores e inversores y
el de los solicitantes de asilo y otras formas de protección internacional. Para
llevar a cabo la delimitación entre el ámbito de aplicación de los respectivos
regímenes de extranjería, hay que tener en cuenta varios parámetros, que fun-
© FUOC • PID_00297522 165 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

damentalmente se podrían reducir a tres: nacionalidad del sujeto extranjero,

relaciones de parentesco del sujeto con otros extranjeros que se encuentran
en España y propósito por el cual el extranjero pretende acceder o permanecer
en territorio español.

El régimen especial de extranjería de los nacionales de la UE es un régimen

privilegiado que deriva de los derechos de libre circulación y residencia aso-
ciados a la ciudadanía europea. Se extiende también a los nacionales de otros
países del EEE (Noruega e Islandia) y de Suiza. Está regulado en el Real Decreto
240/2007, que es la norma que efectuó la transposición en el ordenamiento
español de la Directiva 2004/38 sobre el derecho de residencia. Los beneficia-
rios directos de este régimen son los nacionales de los Estados miembros de la
UE y otros países del EEE, y los beneficiarios indirectos, determinados miem-
bros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, cuando los acom-
pañen o se reúnan con ellos. Se establece un derecho de entrada y salida de
estas personas, así como un derecho de residencia (temporal y permanente),
en condiciones mucho más generosas que las fijadas en el régimen general
de extranjería. Se prevé la posibilidad de restringir estos derechos de forma
excepcional y justificada por motivos de orden público, seguridad pública o
salud pública.

El régimen general de extranjería excluye expresamente de su ámbito al per-

sonal de las misiones diplomáticas y consulares, sometido principalmente a
normas de derecho internacional público, así como a otras internas que desa-
rrollan su estatuto. La LOEx y el RLOEx constituyen, por otro lado, las normas
de aplicación residual o subsidiaria en relación con los otros regímenes espe-
ciales de extranjería.

En cuanto a los derechos y libertades fundamentales, así como las garantías

jurídicas de los extranjeros en España, la LOEx establece las condiciones para
su disfrute. Este aspecto ha sido perfilado y modulado por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en relación con determinados derechos.

La regulación de la entrada de los extranjeros en el territorio español, en la

medida en que se haga a través de una frontera exterior del Espacio Schengen,
viene establecida en normas de origen europeo (Código de fronteras Schengen,
Código europeo de visados y Reglamento 2018/1806, fundamentalmente), a
pesar de que la legislación española recoge igualmente, en esencia, el conteni-
do de esta normativa. La reglamentación europea establece cuáles son las con-
diciones y la forma de entrada, los controles fronterizos que tienen que llevar
a cabo las autoridades españolas, así como los supuestos de denegación de en-
trada. En cuanto a las condiciones de entrada, el extranjero ha de acreditar su
identidad, el objeto y las condiciones de la estancia y la posesión de medios de
subsistencia suficientes, y estar provisto –si procede– de un visado, cuyo otor-
gamiento viene regido por normas comunes de origen europeo. Igualmente,
será necesario no estar sometido a ninguna prohibición de entrada. Hay que
tener en cuenta que las condiciones de entrada establecidas en la normativa
© FUOC • PID_00297522 166 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

europea antes mencionada se refieren a estancias de corta duración, de hasta

90 días en un periodo de 180. Las situaciones de permanencia más allá de los
90 días, en sus diferentes variantes y modalidades, están regidas por la LOEx y
el RLOEx, a pesar de que materialmente su regulación responde en una buena
parte a reglas comunes contenidas en Directivas de la UE que han sido trans-
puestas por el legislador español.

La ley también regula la salida de los extranjeros del territorio español, y dis-
tingue entre supuestos de salida voluntaria y de salida obligatoria. Los prime-
ros, en principio, son libres siempre que no concurra ninguna prohibición de
salida. Los últimos se pueden dar a raíz de la finalización de la vigencia del
visado o agotamiento del periodo permitido de estancia, o también en apli-
cación de algunas de las medidas que implican una salida forzosa, como la
devolución (supuestos de entrada irregular en territorio español infringiendo
una prohibición de entrada impuesta en una orden de expulsión, o pretensión
de entrada ilegal en España) o la expulsión (salida forzosa que se impone co-
mo sanción por la comisión de una infracción de la legislación de extranjería
o bien por la comisión de un ilícito penal). El denominado «retorno», en la
LOEx, no es, en cambio, propiamente un supuesto de salida del territorio es-
pañol, sino la obligación de volver al país de procedencia o de trasladarse a un
tercer país en los casos de denegación de entrada.

La reagrupación familiar supone la entrada y residencia en España de los

miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida aquí legal-
mente, con el fin de mantener la unidad familiar y con independencia de que
los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupan-
te. La reagrupación tan solo se puede ejercer respecto a determinados familia-
res establecidos en la ley. Es necesario el cumplimiento de una serie de condi-
ciones que hacen referencia a la duración previa de la residencia en España
del reagrupante, a la acreditación de que se poseen recursos económicos sufi-
cientes para atender las necesidades de la familia y de que se dispone de una
vivienda adecuada. El procedimiento consta de tres fases correlativas: solicitud
y obtención de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar
por parte del reagrupante, solicitud y obtención del correspondiente visado
por parte del familiar reagrupado, y entrada en España del familiar reagrupa-
do dentro del plazo de vigencia del visado. La autorización de residencia por
reagrupación familiar tendrá unos determinados efectos en relación con el fa-
miliar reagrupado, que se referirán a la posibilidad de trabajar, a la eventual
obtención posterior de una autorización individual e independiente de la del
reagrupante, y la posibilidad de llegar a reagrupar a sus propios familiares.
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Ejercicios de autoevaluación
1. El derecho internacional general...

a) obliga a los Estados a admitir a los extranjeros en su territorio, fijando determinados límites
a las restricciones que pueden imponer los Estados.
b) obliga a los Estados a admitir a los extranjeros en su territorio, pero no determina en qué
condiciones lo tienen que hacer.
c) no impone ninguna regla ni limitación a los Estados en cuanto a la admisión de extranjeros
en su territorio.
d) prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros.

2. La actual Unión Europea...

a) puede regular en materia de inmigración.

b) ostenta competencias en materia de extranjería desde su fundación inicial como Comu-
nidad Económica Europea.
c) no tiene competencias en materia de extranjería, puesto que estas pertenecen a los Estados
miembros.
d) establece los principios fundamentales en materia de extranjería en el TUE y el TFUE, y
su desarrollo corresponde a los Estados miembros.

3. El denominado «Espacio Schengen»...

a) integra a todos los Estados miembros de la Unión Europea.

b) es independiente del Derecho de la UE, ya que está contenido en Convenios internacio-
nales.
c) se refiere a la libre circulación de trabajadores, mercancías, servicios y capitales.
d) está configurado como un espacio sin controles en las fronteras interiores.

4. El derecho de libre circulación y residencia previsto en el derecho de la Unión Europea...

a) se reconoce a los nacionales de los Estados miembros de la UE.

b) se reconoce a los nacionales de los Estados que forman el Espacio Económico Europeo.
c) se puede reconocer a nacionales de terceros Estados que no son miembros de la UE.
d) Todas las respuestas anteriores son correctas.

5. El derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE reconocido en el

TFUE...

a) es un derecho absoluto que no puede ser sometido a condiciones que no figuren estable-
cidas en el TFUE.
b) puede ser sometido a restricciones por razones de orden público, seguridad pública y salud
pública.
c) solo puede ser ejercido por los ciudadanos de la UE que ostentan la condición de trabaja-
dores por cuenta ajena o por cuenta propia.
d) se refiere a la inexistencia de controles en las fronteras interiores entre Estados miembros.

6. En virtud de su competencia en materia de control de fronteras, la UE...

a) ha adoptado regulación en materia de visados.

b) ha adoptado regulación en materia de derecho de asilo.
c) ha adoptado la Directiva 2004/38 sobre el derecho de residencia.
d) ha cedido a los Estados miembros la regulación del cruce de las fronteras exteriores de
la UE.

7. En el marco del ordenamiento español,...

a) no son aplicables los Convenios internacionales en materia de derecho de asilo, porque

España no los ha ratificado.
b) todas las competencias en el ámbito de extranjería han sido cedidas a la UE en exclusiva
y, por lo tanto, la regulación proviene hoy íntegramente de la UE.
© FUOC • PID_00297522 168 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

c) el Estado ostenta competencia exclusiva para legislar en materia de extranjería de acuerdo

con la Constitución española de 1978.
d) las comunidades autónomas no tienen ningún margen de actuación en cuanto a la ex-
tranjería.

8. La LOEx (LO 4/2000)...

a) puede aplicarse también a los ciudadanos de la UE si les resulta más favorable.

b) contiene un régimen específico para emprendedores e inversores.
c) se aplica con carácter subsidiario al personal de las misiones diplomáticas y consulares
extranjeras y de organismos internacionales acreditados en España.
d) no contiene ninguna previsión en relación con los refugiados, ya que lo remite a la Ley
reguladora del derecho de asilo.

9. El nacional de otro Estado miembro de la UE que pretenda residir en España...

a) puede llevar a vivir con él a su cónyuge, aunque esté divorciado.

b) puede llevar a vivir con él a sus hijos, sin limitación de edad.
c) puede llevar a vivir con él a sus hermanos, si están a su cargo.
d) puede llevar a vivir con él a sus suegros, si están a su cargo.

10. Los familiares del ciudadano de la UE que sean nacionales de un tercer Estado...

a) no pueden disfrutar del derecho de residencia en otro Estado miembro, solo del derecho
de estancia por un periodo inferior a tres meses.
b) deberán obtener un visado de entrada si así lo exige la normativa aplicable.
c) no pueden trabajar en el Estado miembro de acogida sin obtener una autorización de
trabajo.
d) tienen que solicitar una autorización de residencia que les será concedida de forma auto-
mática, gratuita y con carácter preferente.

11. El derecho de residencia de los nacionales de un Estado miembro de la UE u otro Estado

del EEE...

a) requiere disponer de recursos económicos suficientes, que se determinan legalmente de

acuerdo con una cuantía fija mínima.
b) incluye también a las personas que cursen estudios y no trabajen.
c) solo se reconoce a los trabajadores por cuenta ajena, puesto que los trabajadores por cuen-
ta propia tienen un régimen específico regulado en las Directivas sobre libertad de estable-
cimiento.
d) no exige el cumplimiento de ningún requisito formal, ya que viene reconocido automá-
ticamente en la ley.

12. El divorcio de un nacional de un Estado miembro de la UE...

a) implica la pérdida automática del derecho de residencia para el excónyuge que sea nacional
de un tercer Estado.
b) implica la pérdida del derecho de residencia en un periodo de dos años, para el excónyuge
que sea nacional de un tercer Estado.
c) no afecta al derecho de residencia del excónyuge que sea nacional de un Estado miembro
de la UE.
d) no afectará al derecho de residencia del excónyuge que sea nacional de un Estado miembro
de la UE, si acredita que dispone de un empleo por cuenta propia o por cuenta ajena.

13. La expulsión de un ciudadano de la UE o de un miembro de su familia...

a) no se puede producir atendiendo a finalidades económicas.

b) se puede acordar debido a la existencia de antecedentes penales por delitos graves.
c) no es posible si ya han adquirido el derecho de residencia permanente.
d) no es posible en ningún caso respecto a menores de edad.
© FUOC • PID_00297522 169 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

14. La condición de familiar de nacional de un Estado miembro de la UE...

a) se acredita con la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, independien-

temente de la nacionalidad del familiar.
b) se acredita con la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en el caso de
los nacionales de terceros Estados, y con el certificado de registro en el caso de los nacionales
de otro Estado miembro de la UE.
c) se acredita con el pasaporte.
d) se acredita con la tarjeta de identidad de extranjero.

15. En relación con los extranjeros, ¿a quiénes se reconocen el derecho de reunión y el de-
recho de asociación?

a) Solo a los extranjeros que residan legalmente en España.

b) El derecho de asociación se reconoce solo a los extranjeros que residan legalmente en
España, pero el derecho de reunión se reconoce a todos los extranjeros.
c) El derecho de reunión se reconoce solo a los extranjeros que residan legalmente en España,
pero el derecho de asociación se reconoce a todos los extranjeros.
d) Se reconocen a todos los extranjeros, independientemente de su situación administrativa.

16. El derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuitas...

a) se reconocen únicamente a los extranjeros que residan legalmente en España.

b) se reconocen a todos los extranjeros, pero se circunscriben solo a los procedimientos ante
la jurisdicción contencioso-administrativa.
c) se reconocen a todos los extranjeros que no dispongan de recursos suficientes para litigar.
d) se reconocen únicamente a los extranjeros que hayan adquirido la residencia de larga
duración en España.

17. El visado Schengen...

a) autoriza a su titular para entrar en el Espacio Schengen y permanecer por un máximo de

90 días en un periodo de 180.
b) autoriza a su titular para entrar en el Espacio Schengen, y se requiere una autorización de
estancia para permanecer en el mismo por un periodo de hasta 90 días.
c) es un tipo de visado nacional pero cuya validez está reconocida en todos los países que
integran el Espacio Schengen.
d) se exige a todos los nacionales de terceros Estados que pretendan atravesar las fronteras
exteriores del Espacio Schengen.

18. El Código de fronteras Schengen (Reglamento UE 2016/399 de 9 de marzo)...

a) constituye la regulación europea común en materia de visados.

b) regula los controles que se pueden efectuar en las fronteras de los Estados miembros.
c) es aplicado por las autoridades de la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas
(FRONTEX).
d) ha sido objeto de transposición en el Reglamento de la LO 4/2000.

19. Un requisito para la entrada en el territorio español con el objeto de permanecer por un
periodo de hasta 90 días es…

a) la acreditación de que se dispone de recursos suficientes, que se hará aportando copia del
contrato de trabajo o certificado de ingresos, sin que se establezca un importe mínimo fijo.
b) disponer de una autorización de estancia.
c) la acreditación de la identidad mediante el visado de entrada.
d) la acreditación del alojamiento que se tendrá durante la estancia, que se puede llevar a
cabo con la carta de invitación de un particular.

20. Las prohibiciones de entrada...

a) son impuestas por las autoridades encargadas del control fronterizo cuando detectan una
infracción de la normativa de entrada en el territorio español.
b) son medidas que no pueden extenderse en el tiempo durante más de un año.
© FUOC • PID_00297522 170 Derecho de extranjería (I): fuentes y regímenes

c) no pueden afectar a los nacionales de un Estado miembro de la UE.

d) se imponen siempre que se acuerda una orden de expulsión.

21. Los solicitantes de asilo...

a) están exentos de los requisitos generales de entrada en territorios españoles establecidos

en la legislación de extranjería.
b) no necesitan una autorización de trabajo para desarrollar actividades económicas, si ob-
tienen la condición de refugiados.
c) están exentos del cumplimiento de los requisitos establecidos en la LOEx para la reagru-
pación de sus familiares, si obtienen la condición de refugiados.
d) Todas las respuestas anteriores son correctas.

22. La denegación de entrada...

a) supondrá la adopción de la medida de devolución del extranjero a su país.

b) no es necesario que esté motivada, puesto que no constituye un derecho del extranjero.
c) no puede ser objeto de recurso, al tratarse de un acto discrecional.
d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

23. En el marco de la LOEX, la situación de estancia de corta duración...

a) no permite el desarrollo de actividades económicas en España.

b) requiere la solicitud y expedición de la tarjeta de identidad de extranjero si se prolonga
más allá de los tres meses.
c) no se puede prorrogar a todos los efectos, solo por motivos humanitarios y en supuestos
excepcionales.
d) no requiere la expedición previa de visado, ya que este documento solo es necesario para
la residencia.

24. Si un extranjero es interceptado intentando entrar irregularmente en territorio español

en una patera, la medida procedente es…

a) el retorno.
b) la devolución.
c) la expulsión.
d) Ninguna de las anteriores.

25. Una condición para poder reagrupar al cónyuge es…

a) haber residido legalmente en España durante un año.

b) acreditar que el cónyuge se encuentra a cargo del reagrupante.
c) que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.
d) haber reagrupado de manera previa a los hijos menores comunes.
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Solucionario
Ejercicios de autoevaluación

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