Tema 3. El delito de aborto. Tipos penales. Lesiones al feto.

1. El delito de aborto

● Regulación: Título II, «Del aborto» (arts. 144 a 146).

● Concepto de aborto. Superada, y considerada derogada (S. 28-6-1977, Díaz Palos), la definición
que del aborto ofrecía la Ley de 24-1-1941, que estimaba como tal «no sólo la expulsión prematura y
voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también su destrucción en el seno de
la madre», nuestra jurisprudencia, de modo reiterado, afirma que consiste en la muerte maliciosa de
un feto o producto de la concepción humana, bien cuando se le priva de la vida intrauterina dentro
todavía del claustro materno, bien cuando se llega al mismo fin con el empleo de medios que
provoquen la expulsión prematura, produciéndose la muerte en el exterior por falta de condiciones
de viabilidad (S. 18-12-1952, Díaz Plá, cuya definición reproducen las de 11-3-1974, Vivas, y 6-12-
1985, Soto).

● Bien jurídico protegido. Se considera, así, el aborto como delito contra la vida humana
dependiente, de modo que el bien jurídico protegido) es la vida del nasciturus, que, según el TC
(SSTC 53/1985, de 11-4 y 66/2022, de 2-6), «es un bien jurídico constitucionalmente protegido».
Pero, además, aunque secundariamente, se protegía, según algunas antiguas sentencias del TS (29-
10-1956 y 17-6-1959), la vida y salud de la madre y el interés demográfico del Estado, actualmente,
y de conformidad con el Preámbulo de la LO 2/2010, de 3-3, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo, se «busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e
intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal».

● Sujeto pasivo: la doctrina mayoritaria entiende que el nasciturus no tiene tal condición, sino la de
objeto material del delito, postura que parece contradecir la afirmación de que su vida está protegida
por el art. 15 de la Constitución. La cuestión tuvo interés práctico en los supuestos de aborto
realizado por una española en el extranjero, en que nuestro TS consideró, en SS. de 1980 (11-12) y
1983 (15-10), sujeto pasivo al feto, a los efectos del art. 339 de la entonces vigente Ley Orgánica del
Poder Judicial, de 1870, que se refería al español que cometía un delito en pais extranjero contra otro
español, en cuanto el ocasionar un aborto era punible en los diversos supuestos que tipificaba el
Código, si bien tal interpretación fue desvirtuada por el Tribunal Constitucional, en S. de 27-6-1984
(Rubio Llorente). Posteriormente el tema perdió interés, por cuanto, conforme al art. 23 de la LOPJ,
de 1-7-1985, la Ley penal española no podría aplicarse a abortos cometidos en países en que tal
conducta no fuera punible, aunque en España estuviera penada.

● Límites mínimo y máximo. Superado, pues, este problema, mayor interés ofrece la fijación de los
 límites mínimo y máximo precisos para poder considerar la existencia de aborto.

Respecto al límite mínimo, resulta, de una parte, que se incluye, no solo el feto, sino también el
embrión (S. 30-1-1984, Huerta), en cuanto producto de la concepción, exigiéndose que se encuentre
viva y que se ocasione su muerte; y, de otra, que se excluyen los supuestos de fecundación in vitro,
anteriores a la implantación del embrión en el útero.

En el límite máximo, ha de distinguirse el aborto de la muerte de un recién nacido, constitutiva de

homicidio o asesinato, según los casos. Nuestro Código no equipara, a diferencia del alemán, la
muerte del feto durante el parto a la del recién nacido. En la doctrina, QUINTANO se atiene al dato de
la respiración pulmonar; MUÑOZ CONDE, al corte del cordón umbilical; y la mayoría de los autores
(GIMBERNAT, RODRÍGUEZ RAMOS y BAJO) consideran que no hay aborto cuando la muerte se
ocasiona después de producida la total expulsión del claustro materno.

La Sala Segunda, respecto a lesiones por imprudencia, ha declarado que «a partir del comienzo del
nacimiento deja de ser feto y se inicia su protección como persona» (S. 726/1998, de 22-1-1999,
Granados, con cita de S. 746/1996, de 23-10). El art. 30 del CC, modificado por Ley 20/2011 de 21-
7, dispone que «La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno».

● Perjudicados por el delito de aborto. Perjudicado por el delito, a efectos de posible indemnización,
será la madre, cuando no haya consentido el aborto, y el padre, si fuere conocido, pero en modo
alguno la colectividad. Y llama la atención que, cuando es conocido, el padre sea totalmente
ignorado en la cit. LO 2/2010, lo que, ya con la regulación del antiguo art. 417 bis, entendía
justificado Landrove («La tímida despenalización del aborto en España», en «Estudios penales y
criminológicos. X») porque, según la cit. STC 53/1985, de 11-4, la peculiar relación entre la
embarazada y el nasciturus, hace que la decisión afecte primordialmente a aquella.

● Rrgulación del aborto en el Derecho comparado y en España. Antes de estudiar la regulación del
aborto en el Código Penal, hemos de referirnos al problema de su punición en el Derecho
comparado. Como destaca QUINTANO, destacados historiadores, monografistas del tema,
acostumbran a señalar la radical separación existente entre las concepciones paganas y cristianas,
hasta el punto de poderse afirmar que la incriminación plena del aborto, sobre todo en sus formas
consensuales, es obra de la ideología del cristianismo, pues, aunque no faltan en el Derecho antiguo
y aún en el antiquísimo, como en el Código de Hammurabi, preceptos castigando maniobras
abortivas, ello es siempre sobre el presupuesto de lesión a la persona de la mujer, y, más
frecuentemente aún, a los intereses del marido, defraudado en su descendencia.
Pero, prescindiendo del estudio del castigo del aborto en su evolución histórica, contemplamos en la
actualidad una polémica en la que se consideran, como destaca BAJO, dos premisas: de un lado, que
la vida del producto de la concepción entra en conflicto con intereses ajenos, fundamentalmente de
la madre, y, de otra que la vida del producto de la concepción es jurídicamente digna de protección.

En cuanto a las posturas doctrinales y las soluciones legislativas son variadas, pudiendo con estas
últimas, a efectos sistemáticos, hacer tres grupos, que no suponen compartimentos estancos. 1.°
Posición minoritaria de países, entre los que podemos citar algunos de América, que no admiten el
aborto, que es sancionado en todo caso; 2. Posición, muy extendida, de países, mayoritariamente
americanos, en que se sigue el llamado sistema de las indicaciones, despenalizando el aborto
consensual, con determinados requisitos formales, por razones terapéuticas (grave peligro para la
vida o salud de la embarazada), éticas (embarazo consecuencia de violación), eugenésicas (probables
taras físicas o psíquicas del feto), e incluso socio-económicos (número de hijos o penuria de la
madre); 3.° Por último, el llamado sistema de los plazos, supone la autorización del aborto
consensual, con más o menos requisitos formales, dentro de las primeras semanas del embarazo,
siguiéndose en numerosos países, en su mayoría europeos. Así, en Francia, por Ley de 1975, se
autorizó el aborto dentro de las diez primeras semanas, si bien, para evitar el «turismo abortivo», se
prohibió a las extranjeras no residentes, limitación inexistente en Inglaterra, considerada como
paraíso de dicho turismo, donde la Abortion Act, de 1967, autorizó la interrupción del embarazo
dentro de las veintiocho primeras semanas, con indicaciones entre las que figura que se vea
amenazado el bienestar de los hijos ya nacidos. La HFE Act de 1990, redujo este plazo a veinticuatro
semanas para la mayoría de los supuestos.

Por lo que se refiere a España, en nuestro Derecho histórico, puede decirse, con Monzón («Sobre la
iniciación de la vida humana y su protección jurídica»), que triunfó plenamente el pensamiento de
Tertuliano, que consideraba el aborto como un «homicidio apresurado», digno de represión legal,
reflejándose en las disposiciones de los Concilios de Llíberis, Gerona, Lérida y III de Toledo, y que
su castigo se ha mantenido desde el Fuero Juzgo, con diferentes matizaciones, pese al transcurso de
trece siglos y a los muchos avatares políticos sufridos por el país, hasta la adopción, por las Cortes,
por escasísima diferencia de votos, del sistema de indicaciones, incorporando al Código entonces
vigente, por LO 9/1985, de 5-7, el art. 417 bis, que mantuvo el Código de 1995 hasta la cit. LO
2/2010, aprobada por las Cortes, también por muy reducida diferencia de votos, estableciendo un
sistema de aborto libre, dentro de las primeras catorce semanas de gestación, a petición de la
embarazada, con determinados requisitos formales, complementado con un sistema de indicaciones,
recogiéndose en el Código Penal con modificación del art. 145, adición del art. 145 bis y derogación
del todavía subsistente art. 417 bis del Código anterior.

Respecto al referido art. 417 bis, conviene recordar que tuvo su origen en el Anteproyecto de CP
 elaborado en 1979 y en cuya discusión Gimbernat propuso el sistema de los plazos, que fue
rechazado por amplia mayoría, al contar solamente con el apoyo de MUÑOZ CONDE y QUINTERO,
aceptándose el de las indicaciones, por trece votos a favor y once en contra. Sin embargo, tal
solución no fue asumida por el Gobierno de UCD y no pasó al texto definitivo del Proyecto.

En 1983, desglosado del Proyecto de reforma urgente y parcial del Código Penal, se tramitó el,
impropiamente denominado, «Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código
Penal», que alcanzó la definitiva aprobación por el Senado el 30-11 del mismo año. Sin embargo, no
llegó a ser ley, al interponerse el entonces existente recurso previo de inconstitucionalidad, resuelto
por la cit. STC 53/1985, de 11-4, en la que, aun considerando ajustado a la Constitución el sistema
de las indicaciones, apreciaba falta de garantías en los casos de aborto terapéutico y eugenésico y
daba las directrices precisas para adaptar dicho artículo a la Constitución. Efectuados los retoques
precisos, se promulgó la LO 9/1985, de 5-7, introduciendo así en nuestro Derecho, a través del
cuestionado artículo, la no punición del aborto, con consentimiento expreso de la mujer embarazada
y practicado por un médico o bajo su dirección, con diversos requisitos formales, en los
mencionados supuestos: terapéutico («grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la
embarazada») y eugenésico (presunción de «que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o
psíquicas», limitado a las veintidós primeras semanas de gestación), así como un tercer supuesto,
referido a las primeras doce semanas, si el embarazo era consecuencia de un delito, denunciado, de
violación. Resultó así que, aceptada la constitucionalidad de dicha regulación, tale
indicaciones,como destacaron CARBONELL y GONZÁLEZ CUSSAC, se configuraron como auténticas
causas de justificación, fundamentadas en un conflicto de intereses, con la peculiaridad de que, a
diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad genérico, el legislador optó aquí por declarar
expresamente los bienes que habían de prevalecer.

2. Condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo

● En cuanto los tipos penales de los arts. 145 y 145 bis se configuran como preceptos penales en
blanco, necesario es examinar previamente, aunque sea sintéticamente, la regulación que la cit. LO
2/2010, tras su última reforma operada por LO 1/2023, de 28-2, realiza «de la interrupción voluntaria
del embarazo», en el Título Il, en su Cap. I, arts. 12 al 17, bajo la rúbrica «Condiciones de la
interrupción voluntaria del embarazo», sin que entremos en el examen del Cap. II, de las «Garantías
de acceso a la prestación», o sea, a «la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del
embarazo», a cargo del servicio público de salud.

Siguiendo los epígrafes de los referidos artículos de la Ley, observamos:

● Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (art. 12). Se establece «en las
 condiciones que se determinan en esta Ley», que «se interpretarán en el modo más favorable para la
protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en
particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a
la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación».

● Requisitos comunes (art. 13). Como necesarios para tal interrupción, se enumeran: que se practique
por «un médico especialista, preferiblemente en obstetricia y ginecología o bajo su dirección»; en
centro sanitario público o privado acreditado; consentimiento expreso y escrito de la mujer
embarazada o, en su caso, de su representante legal, conforme a la Ley 41/2002, de 14-11, Básica
Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, del que podrá prescindir- se en el supuesto de riesgo inmediato grave,
previsto en el art. 9.2.b) de dicha Ley. La edad de la mujer para interrumpir voluntariamente el
embarazo se establece (art. 13 bis) «a partir de los 16 años, sin necesidad del consentimiento de sus
representantes legales», aplicándose lo dispuesto en el art. 9.3 c) Ley 41/2002 para las que no la
hayan alcanzado.

● Interrupción del embarazo a petición de la mujer (art. 14). Se condiciona exclusivamente a que
se efectúe dentro de las primeras 14 semanas de gestación tras haber suprimido la reforma de 2023
los requisitos de que se le haya informado de los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo
a la maternidad y de que hayan transcurrido el plazo de reflexión de tres días desde tal información
hasta la realización de la intervención.

● Interrupción por causas médicas (art. 15). «Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo
por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las
veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o
médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la
gestante podrá prescindirse del dictamen.-b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y
siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distinto del que la practique o dirija.- c)
Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido
con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o
cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico y así lo confirme un comité clínico». A tal comité y a su composición se refiere el art.
16, en el que también se prevé que, confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre
la intervención. En cuanto al límite de las veintidós semanas, se justifica en el Preámbulo de la LO
2/2010, por entender que, a partir del mismo, lo adecuado será la práctica de un parto inducido, al ser
ya viable el feto.
● Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo (art. 17). Se
detalla en relación con los supuestos de los artículos 14 y 15 y se hace también referencia, en todo
caso, a la información, en los términos de los arts. 4 y 10 de la cit. Ley 41/2002, de 14-11 y,
especificamente, sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del
embarazo o de la interrupción del mismo. (Por R.D. 825/2010, de 25-6, de desarrollo parcial de la
LO 2/2010, en relación con sus arts. 16.4 y 17.2, se define la naturaleza y regula la composición,
actuación, funcionamiento y emisión de dictamen del comité clínico, así como el proceso de
información previa al consentimiento de la mujer a lo largo de tres fases, pero no se desarrolla el
derecho a la objeción de conciencia).

3. Tipos penales (arts. 144 a 146)

● Regulación. Los mismos se contienen en el Título Il, del Libro II, bajo la rúbrica «Del aborto», en
los arts. 144, 145, 145 bis y 146, modificando la LO 2/2010 los arts. 145 y 145 bis y este último,
también, la reciente LO 1/2023.

● Aborto producido sin concensimiento de la mujer (art. 144): «El que produzca el aborto de una
mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 3 a 10 años.-Las
mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer
mediante violencia, amenaza o engaño» (art. 144).

Se configura así el delito como un/tipo pluriofensivo) en cuanto, además de a la vida humana, se
ataca a la libertad de la mujer, llamando la atención que se prevea la misma pena cuando el
consentimiento está viciado por el engaño, que cuando se haya obtenido mediante violencia o
amenaza, en que el complejo de aborto y coacciones merecería mayor sanción. La «producción de un
aborto sin el consentimiento de la mujer, admite la comisión por omisión» si el sujeto está en
posición de garante y no lo evita con su conducta, mientras que la «práctica de aborto con
consentimiento de la mujer, pero obtenido éste mediante violencia, amenaza o engaño, exige siempre
un actuar positivo» pudiendo no coincidir el sujeto activo del delito con el que ejecuta materialmente
el aborto (S. 658/2019, de 8-1-2020, Magro) quien puede, si ignora la ausencia de libertad en el
consentimiento, ser un mero instrumento del autor mediato (art. 28 CP) (S. 507/2019, de 25-10,
Polo).

En el tipo cabe la participación y admite la imperfección delictiva, habiéndose apreciado también el

delito imposible, cuando, «dados los medios empleados —lo que constituiría una tentativa inidónea
 — o la falta de objeto - delito imposible propiamente dicho- la infracción justiciable nunca podría
cometerse» (S. 16-2-1989, Cotta). No obstante, actualmente, no conteniendo los arts. 62 y 63
referencia al delito imposible similar a la del art. 52 del Código derogado, creemos que no será
posible, conforme al art. 4.1, su punición, aunque la Sala Segunda la admite en los casos que
denomina de «inidoneidad relativa», «en que los medios utilizados "objetivamente" valorados "ex
ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el
resultado típico» (S. 1000/1999, de 21-6, Conde-Pumpido Tourón; igual en S. 992/2000, de 2-6,
Puerta).

● Aborto, con consentimiento de la mujer, no autorizado por la Ley (art. 145): «1. El que
produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será
castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier
profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 1 a 6 años. El juez podrá imponer la
pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro
o establecimiento público o privado acreditado. 2. La mujer que produjere su aborto o consintiere
que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de
multa de 6 a 24 meses. 3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente
previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la
22ª semana de gestación» (art. 145).

Como resulta de la Exposición de motivos de la LO 2/2010, esta figura recoge la consideración que
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa hizo en su Resolución 1607/2008 (de 16-4), al
reafirmar «el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad
física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no
a un aborto corresponda a la mujer interesada» invitando en consecuencia a los Estados miembros a
«despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables». No obstante, como el
legislador penal no establece plazo alguno salvo para modular la pena, se advierte una falta de
proporción de la pena de multa prevista en caso de que el aborto producido o consentido por la mujer
se efectuara cuando la mujer advirtiera los primeros síntomas de un inmediato alumbramiento y la
que le correspondería si, unos minutos después del mismo, da muerte al hijo recién nacido. Así, la
Sala Segunda aprecia un delito de asesinato, con la agravante de parentesco, respecto a la madre que,
instantes después de haber dado a luz un niño vivo, que llegó a respirar, le arrancó «conscientemente
el cordón umbilical, presionando el abdomen y la cabeza del niño hasta producir su estallido
craneal» (S. 579/2008, de 29-9, Monterde).

● Aborto practicado dentro de los casos previstos por la ley con ausencia de algún requisito (art.
145 bis): «1. Será castigado con la pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para
 prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de 6 meses a 2 años, el que dentro de los casos contemplados en la ley,
practique un aborto: a) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos; b) Fuera de un centro
o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su
mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en
su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación. 3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto» (art. 145 bis).

El precepto, tras la reforma operada por LO 1/2023, ha eliminado, en consonancia con la

modificación del art. 14 LO 2/2010, los requisitos referidos a cierta información previa y al
transcurso de un periodo de espera, pudiendo entenderse, respecto al requisito contenido en la letra
a), que la elusión de los dictámenes preceptivos puede haberse realizado en fraude ley, en cuanto el
omitido informe hubiera evidenciado que no se daban las «causas médicas» contempladas en el art.
15 de la Ley, de modo que, acreditado que no concurrían tales causas, sería aplicable el tipo del art.
145 y no el 145 bis.

Como señala el Tribunal Supremo en este tipo, privilegiado respecto al anterior, «Cada uno de los
distintos apartados adquieren proyección en relación a las diferentes modalidades de aborto
autorizado, no respecto a todas ellas en todas» (S. 798/2017, de 11-12, Ferrer).

● Aborto imprudente (artículo 146). Dando respuesta a la polémica que, en relación con la anterior
regulación del aborto, había surgido sobre si era posible el castigo en caso de imprudencia, el CP de
1995, que modificó sustancialmente el sistema de punición de los delitos cometidos por
imprudencia, pasando de la regulación de un crimen culpae a ofrecer un catálogo cerrado de crimina
culposa, regula esta modalidad de aborto en el art. 146, modificado por LO 15/2003, de 25-11,
disponiendo: «El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de
prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.-Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia
profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo por un período de 1 a 3 años.- La embarazada no será penada a tenor de
este precepto» (art. 146). Si la imprudencia es menos grave, el hecho es atípico, en cuanto en el art.
142.2 es castigada tal modalidad de imprudencia cuando se causare «la muerte de otro», modalidad
atenuada del art. 142.1, pero no del art. 146.
4. Lesiones al feto (art. 157 y 158)

● Regulación. Novedad del CP de 1995 es la regulación expresa, en un título específico, el IV del

Libro II, bajo la rúbrica «De las lesiones al feto», de las modalidades dolosa y culposa, en los arts.
157 y 158:

● Lesiones al feto dolosas (art. 157). «El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un
feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el
mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de 1 a 4 años e
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de
2 a 8 años» (art. 157).

● Lesiones al feto por imprudencia grave o por imprudencia profesional (art. 158). «El que, por
imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la
pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.-Cuando los hechos descritos en el artículo
anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 6 meses
a 2 años.-La embarazada no será penada a tenor de este precepto» (art. 158).

● Aunque CARBONELL y GONZÁLEZ CUSSAC entienden que el fundamento de la inclusión de estos

preceptos debe verse en la laguna que se producía con anterioridad, al requerir los delitos de lesiones
que el objeto material sobre el que recayera fuera un ser vivo, un «otro», la Sala Segunda, por el
contrario, en S. de 1995 (492/1995, de 25-4, Moyna), refiriéndose al entonces todavía Proyecto de
Código, afirmó que «no implica que llene un vacío normativo», razonando que «afirmada como
realidad penal el delito de lesiones al feto a través de la violencia ejercida sobre la madre
embarazada, o, atribuyéndole, con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles,
condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible, la posibilidad de delito
doloso y, consecuentemente, del delito imprudente, no es cuestionable en nombre del principio de
legalidad». Y es que, como se argumenta en esta misma sentencia, la acción se realiza sobre la
madre, pero el resultado transciende al feto, aunque las taras no se evidencien hasta después del
nacimiento, y, por otra parte, el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y
propio sistema inmunológico, pudiendo ser objeto, dentro del útero, de tratamiento médico o
quirúrgico, por lo que seguir manteniendo la idea de la mulieris portio, es desconocer tales
realidades.
● En cuanto a los límites de estos delitos, vienen marcados por la existencia del feto y por el
nacimiento, poniendo de relieve los autores citados que el tipo no incluye la transmisión genética de
enfermedades o malformaciones, en cuanto son anteriores a la concepción. Ha de tenerse en cuenta
que, conforme a la Ley 14/2006, de 26-5, sobre Técnicas de reproducción asistida humana (art. 1.2)
y Ley 14/2007, de 3-7, de Investigación Biomédica (art. 3.s), por preembrión se entiende desde la
fecundación del ovocito hasta 14 días más tarde; y, según esta última ley, (art. 3.1), la fase de
embrión alcanza hasta los 56 días del momento de la fecundación, teniendo desde los 57 días (art.
3.n) la calificación de feto, que, con apariencia humana y sus órganos formados, va madurando.