UNIVERSIDAD SIGLO21

CARRERA DE ABOGACÍA

PROGRAMA EXAMEN EFIP I ACTUALIZADO AL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

COMPETENCIAS GENÉRICAS
 Trabajo en equipo y colaborativo.
 Resolución de problemas.
 Capacidad de análisis y juicio crítico.
 Conocimientos curriculares y técnicos de la profesión.
COMPETENCIAS ESPECÍFICAS
 Desarrollo de la expresión escrita y la argumentación oral: Conjunto de capacidades para manifestar
pensamientos a través de palabras y justificar una idea en base a conceptos claros y lógicos.
 Razonamiento lógico: Capacidad para resolver problemas, extraer conclusiones y aprender de manera
consciente, realizando conexiones causales entre las partes.
 Ética profesional: Disposición para reconocer el bien hacia uno mismo y los demás y preservarlo como
condición para la convivencia dentro de un entorno.

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PÚBLICOS

EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL

Sub-Eje Temático 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

Poder constituyente: concepto, clasificación, titular y límites. Reforma constitucional: etapas, procedimiento.
Supremacía Constitucional: recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden jerárquico de las normas y los
tratados. Supremacía y bloque de constitucionalidad federal.
Control de Constitucionalidad: clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado. Características del
sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden federal.
Formas de Estado: Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y Confederales).
El federalismo argentino: su evolución. Relaciones de subordinación, participación y coordinación. El sistema de
distribución de competencias en el federalismo argentino.

Sub-Eje Temático 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Conceptos de: Declaraciones, derechos y garantías. Los derechos de primera, segunda y tercera generación
(enumeración y caracterización). Garantías: concepto, garantías procesales, las garantías del art. 18 CN y del art. 8 de
la CADH.

Sub-Eje Temático 3: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER

Poder Legislativo: Estructura y composición del Congreso de la Nación. Atribuciones.
Poder Ejecutivo: Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de Gabinete de Ministros:
designación, remoción, atribuciones.
Poder Judicial: Organización del PJ de la Nación. Designación y remoción delos jueces federales. Garantías de
independencia. Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento. Ministerio Público.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Título 1: Compendio de Derecho Constitucional-BIDART CAMPOS, Germán-1ra-2005-Ediar-Buenos Aires
Título 2: Manual de Derecho Constitucional-SAGÜES, Néstor-1ra-2008-s/d-s/d
Constitución Nacional
 EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL I

Sub-Eje Temático 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Principios de derecho penal. Análisis y consecuencias. De legalidad. De reserva. De mínima suficiencia. De subsidiaridad.
De fragmentariedad. De proporcionalidad. De lesividad. De acción-exterioridad. De privacidad De culpabilidad. De
judicialidad. Del non bis in ídem. De humanidad y personalidad de las penas. De resocialización. De prohibición de
prisión por deudas.

Sub-Eje Temático 2: TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico. Las categorías de la estructura del delito.
La acción. Caracterización de su contenido. El tipo penal o delictivo. Concepto. La antijuridicidad. Concepto. La
culpabilidad. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto. Madurez mental. Concepto. La culpabilidad como
categoría del delito. Concepto.

Sub-Eje Temático 3: PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.

El autor: Concepto. Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos. Autoría mediata. Concepto. Participación
en sentido restringido. Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o
secundaria. Criterios de distinción .Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad. Delito continuado: Concepto,
requisitos, consecuencia jurídicas. Concurso real de delitos: Concepto. Sistema de punición. Punibilidad. Distintas clases
de acciones: La acción pública. La acción privada.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LASCANO, Carlos Julio (h); -2008-2008-s/d-s/d. "Lecciones de Derecho Penal - Parte General".
Código Penal Argentino.

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PRIVADOS

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO I

Sub-Eje Temático 1: PERSONA HUMANA. Derechos y actos personalísimos. Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres.
Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Nombre. Noción. Régimen legal. Acciones de protección.
Domicilio. Noción. Caracteres. Capacidad. Noción. Clases. Estado civil. Personas por nacer. Importancia jurídica de la
concepción. Ausencia de la persona. Definición. Presupuestos. Muerte presunta. Régimen legal. Casos y términos.
Efectos de la declaración.

Sub-Eje Temático 2: LA INCAPACIDAD. Noción. Clasificación. Incapacidad de ejercicio. Concepto. Caracteres.

Enumeración legal. Distinción entre menor de edad y adolescente. El derecho a ser oído. Decisiones en materia de salud.
Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción. Presupuestos jurídicos y fácticos.
Procedimiento para su declaración. Sentencia. Alcances. Revisión. Inhabilitados. Noción. Presupuestos fácticos. Efectos
de la declaración.

Sub-Eje Temático 3: PERSONA JURÍDICA. Noción. Naturaleza jurídica. Concepción de la personalidad de las personas
jurídicas. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. Clasificación. Atributos de las personas jurídicas. Noción. Nombre.
Régimen legal. Domicilio y sede social. Patrimonio. Capacidad de derecho Representación. Noción. Régimen legal.
Responsabilidad civil.

Sub-Eje Temático 4: EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA: Concepto de bienes y cosas. Distintas
clasificaciones. Criterios de distinción. Inmuebles y muebles. Distintas clases. Cosas divisibles y no divisibles. Cosas
consumibles y no consumibles. Frutos y productos. El patrimonio. Definición. Caracteres. Vivienda. Concepto. Régimen
de afectación: presupuestos fácticos.

Sub-Eje Temático 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO: Hecho jurídico. Concepto. Voluntad jurídica. Concepto. El
discernimiento. Concepto. Causas obstativas del discernimiento. La intención. Concepto. La libertad. Concepto. .
Elemento externo. Vicios de los actos voluntarios. El error. Noción. Error de hecho. Concepto. Caracteres. Clases de error.
Efectos. El dolo. Dolo esencial e incidental. Efectos. La violencia. Noción. Clases. Efectos.

Sub-Eje Temático 6: Los actos jurídicos: Definición. Elementos esenciales y accidentales. Vicios de los actos jurídicos. La
lesión. Concepto. Presupuestos de procedencia. Acciones del lesionado. Efectos. La simulación. Concepto. Elementos.
Clases. Acción entre partes y por terceros. Efectos. El fraude. Noción. La acción de inoponibilidad. Requisitos de
procedencia. Efectos. Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Categorías de ineficacia. Efectos.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas, Julio César Rivera (dir.), Graciela Medina
(coord.), [Link]., La Ley, Buenos Aires, 2014.

Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Buenos Aires:
Hammurabi.
Buteler Caceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba: Advocatus.
Rivera, J. C.y Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires: La Ley.
Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. Tres Tomos. Córdoba: Alveroni.

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO III

Sub-Eje Temático 1: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN

Contrato. Concepto. Naturaleza jurídica. Ubicación metodológica. Elementos esenciales, naturales y accidentales.
Autonomía de la voluntad y fuerza obligatoria del contrato. Contrato entre particulares, celebrado por vía de adhesión
y de consumo. Contrato de consumo y relación de consumo. Contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos,
conmutativos y aleatorios. Oferta. Concepto. Requisitos. Retractación. Aceptación. Concepto. Formación del contrato
entre ausentes y entre presentes.

Sub-Eje Temático 2: CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad para contratar. Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez. Representación. Concepto.
Representación legal y convencional. Efectos. Poder. Concepto. Inexistencia o exceso de representación. Abuso de poder.
Objeto del contrato. Concepto. Requisitos (análisis pormenorizado). Causa. Concepto. Sistema del Código Civil y
Comercial. Necesidad de causa. Forma. Concepto. Contratos formales y no formales. Clasificación. Otorgamiento
pendiente del instrumento. Prueba. Nociones generales. Prueba de los contratos formales. Principio de prueba por
escrito.

Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES

Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto. Tutela preventiva. Concepto. Obligación de saneamiento.
Concepto. Ámbito de aplicación. Sujetos responsables. Régimen legal. Responsabilidad por saneamiento.
Responsabilidad por daños. Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal. Responsabilidad por vicios ocultos.
Concepto. Régimen legal. Caducidad.

Sub-Eje Temático 4 : EXTINCIÓN

Frustración del contrato. Concepto. Régimen legal. Teoría de la imprevisión. Concepto. Régimen legal. Lesión en materia
contractual. Concepto. Régimen legal. Rescisión bilateral y rescisión unilateral. Concepto. Régimen legal. Revocación.
Concepto. Resolución. Concepto. Efectos. Régimen extrajudicial y judicial. Cláusula resolutoria expresa y cláusula
resolutoria implícita. Presupuestos. Funcionamiento.

Sub-Eje Temático 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS

Compraventa. Concepto. Caracteres. Diferencias con otros contratos. La cosa y el previo. Modalidades especiales. Boleto
de compraventa. Cesión de Derechos. Concepto. Caracteres. Cesión de créditos. Concepto. Efectos. Cesión de deudas.
Concepto. Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos. Locación de cosas. Concepto. Caracteres. Plazos máximos
y mínimos. Derechos y obligaciones de las partes. Régimen de mejoras y reparaciones. Conclusión de la locación y
entrega de la cosa. Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de contratación de obras. Obligaciones
de las partes. Responsabilidad del contratista.

Sub-Eje Temático 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO

Mandato. Concepto. Mandato con representación y sin representación. Diferencias entre mandato, representación y
poder. Derechos y obligaciones de las partes. Mandato irrevocable. Extinción del mandato. Fianza. Concepto. Fianza
simple y solidaria. Beneficio de excusión. Beneficio de división. Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador y deudor.
Donación. Concepto. Forma. Donación remuneratoria. Donación con cargo. Revocación de la donación. Comodato.
Concepto. Diferencia con otros contratos. Mutuo. Concepto. Régimen legal. Depósito. Concepto. Caracteres.
Obligaciones de las partes. Depósito irregular. Depósito necesario.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas, Julio César Rivera (dir.),
Graciela Medina (coord.), [Link]., La Ley, Buenos Aires, 2001.

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PROCESALES

EJE TEMÁTICO DERECHO PROCESAL I

Sub-Eje Temático 1: EL PROCESO JUDICIAL

Concepto. Caracteres y elementos. Objeto y contenido. Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto. Etapas en el
procedimiento civil, penal de familia y laboral. Concepto. Tipos o Sistemas Procesales. Concepto y caracteres. Dispositivo
o Inquisitivo; acusatorio y mixto; oral o escrito, de instancia única o plural. Principios que gobiernan el proceso.
Publicidad, Inmediación, Bilateralidad, Economía Procesal. Adquisición.

Sub-Eje Temático 2: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:

Jurisdicción: Concepto. Caracteres. Límites. Competencia: Concepto. Determinación de la competencia en materia civil,
penal, laboral y familiar. Competencia Provincial: Criterios para su determinación. Prorroga; Fuero de atracción.
Competencia Federal: Concepto. Criterios para su determinación. El Juez o Tribunal: Inhibición y Recusación.

Sub-Eje Temático 3: PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL

Acción Procesal: Concepto. Caracteres. La Pretensión: elementos. El Ejercicio de la Acción en el procedimiento civil, penal,
laboral y de familia: Requisitos. Efectos. Excepción Procesal: Concepto. Contenido. Oposición a la pretensión en el
procedimiento civil: contingencias resultantes de la conducta del demandado en la contestación de la demanda.

Sub-Eje Temático 4: SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:

Sujetos Procesales: Esenciales y Eventuales. En el Proceso Civil, Familiar y Laboral: Las partes. Cargas procesales. Sujetos
en el Proceso Penal: El Tribunal, Ministerio Público, Querellante particular, actor civil. Actos Procesales: Concepto.
Elementos. Clasificación. Comunicación procesal. Conceptos. La Comunicación entre Jueces. La Notificación en el
Proceso: Sistemas y formas. Plazos Procesales: concepto. Clasificación y efectos. Sanciones Procesales: concepto

Sub-Eje Temático 5: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

La Prueba: concepto. Objeto y medios de Prueba. Los Principios de Prueba. Admisibilidad y eficacia de la prueba.
Procedimiento probatorio. Momentos. La verdad jurídica objetiva. Valoración de la prueba. Sistemas. Carga de la Prueba
en el proceso civil, laboral y familiar. Concepción clásica. Reformulación. Responsabilidad probatoria en el proceso penal.

Sub-Eje Temático 6: ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES

Sentencia: concepto. Clasificación. Fundamentación. Principio de congruencia. La cosa juzgada. Clases. La impugnación
procesal. Concepto. Fundamento. Efectos. Clasificación. Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes.
Procedencia. Vías complementarias: Aclaratoria e interpretación. Queja. Medidas Cautelares: Concepto. Caracteres.
Requisitos. Efectos.

BIBLIOGRAFIA BASICA: Teoría General del Proceso”, Tomos I y II.-FERREYRA DE DE LA RUA, ANGELINA Y GONZÁLEZ DE
LA VEGA DE OPL, CRISTINA-SIN DATOS-2003-Advocatus-Córdoba.
Código Procesal.

FIN
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

PODER CONSTITUYENTE

Hemos sostenido que toda la teoría constitucional asienta sobre la concepción de la

Constitución Nacional como norma suprema. Esta construcción está también basada en el
acto de nacimiento de esta norma.

Para abordar con éxito la cuestión es menester distinguir entre las normas que integran el
orden jurídico, que emanan de los órganos competentes creados por la constitución como
el Parlamento o Poder Legislativo de la norma fundante cuya etiología es conceptualmente
diferente al de cualquier otra norma jurídica.

La Constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido definido por el
maestro Linares Quintana como “El poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez
su ordenamiento político, jurídico institucional por primera vez o para proceder a su reforma
si fuera necesario.

El Poder Constituyente es ejercicio de soberanía popular de la más alta raigambre, surge

de la teoría esgrimida por el –Abate Sieyès- mentor de la Revolución Francesa, quien pone
en poder del tercer estado (burguesía) la atribución de dictar el pacto fundacional.

Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado.

El originario dicta la primer constitución del Estado, el derivado tiene la potestad de refor-
mar el texto constitucional.

A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera abierta o ce-
rrada, en esta última categoría la Constitución primera se dicta en un solo acto, mientras
que la modalidad abierta deriva en un proceso Constitucional integrado por más de un acto
constitutivo. Sería el caso argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860.

Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según
sea su proceso de reforma, será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo
el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el contrario será rígida si requiere para su
dictado un proceso especial.

Nuestra Constitución es rígida por el proceso de reforma, que está contenido en el texto,
precisamente en el Artículo 30 de la propia Constitución. La rigidez para reformar el texto
deviene de considerar una garantía la permanencia de sus normas.

Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano especial para

proceder a la reforma de la Constitución Nacional.

Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redacción del Artículo 30
ha dado lugar a diversas cuestiones:

¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes? ¿Podría mu-

tarse la Constitución?. La mayoría de la doctrina sostiene que la reforma siempre es par-
cial, Germán Bidart Campos habla de contenidos pétreos, como aquellos que no pueden
alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma. Es más se
interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha existe.

Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De reforma

constitucional propiamente dicha.

1) Etapa preconstituyente: según el Artículo 30, la necesidad de la reforma

debe ser de- clarada por el Congreso de la Nación, con el voto al menos del voto de las
dos terceras partes de sus miembros.

Se suscitan varias cuestiones la declaración debe tener forma de ley, y esa ley requiere
una mayoría calificada de dos tercios. También se ha discutido la forma de computar estas
cifras.

La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar) el límite tem-
poral, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de

elección de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberación, presupuesto entre

otras.

2) La etapa de reforma propiamente dicha está a cargo de la Convención

Nacional Cons- tituyente, cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a
su cargo la reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto
por la ley declarativa

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los alumnos de esta
universidad que trata las modificaciones producidas por la última reforma constitucional.

LAS REFORMAS AL TEXTO CONSTITUCIONAL

Para un mejor análisis es conveniente distinguir entre aquellas modificaciones e incorpo-

raciones contenidas en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, sobre el que pesaba
acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos mayoritarios, sobre el que pesaba el
compromiso de votarlos en conjunto, de aquellos temas que habían sido habilitados para el
libre debate y tratamiento individual.

REFORMAS CONTENIDAS DENTRO DEL NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS

Esta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la estructura del poder
del Estado recreando el régimen republicano, con el objeto de atenuar el sistema presi-
dencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y control, de pesos y contrapesos al decir
 de Montesquieu. Por ello se trato:

A) Atenuación del Sistema Presidencialista

Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presi-
dente de la Nación, con responsabilidad política ante el congreso de a Nación quien tam-
bién puede removerlo mediante interpelación y voto de censura, actuales artículos 100,
101.

Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13 incisos que lo transforman en una
figura con atribuciones Constitucionales semejantes a la de un jefe de la administración,
con funciones políticas que recibe de las que se reducen del Presidente, ejerciendo ade-
más atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la administra-
ción general de país, y detenta otras que le son delegadas. Tiene el debe de concurrir por
le menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del gobierno, puede ser
interpelado y removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
las Cámaras, con lo que constituye en el fusible de cambio en épocas de crisis.

Consecuentemente se modificaron también atribuciones del Presidente, contenidas ac-

tualmente en el artículo 99, se prohíbe emitir disposiciones de carácter legislativo, decretos
de necesidad y urgencia, salvo situaciones extraordinarias.

B) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nación

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de reelec-
ción por un solo período consecutivo, y luego con el intervalo de un período Artículo 94.
Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al tiempo de la reforma fue conside-
rado como primero a los fines de la reelección, quedando así consagrado en la novena
cláusula transitoria.

C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A fin de consagrar la libertad de cultos se eliminó el requisito confesional para ser presi-

dente de la nación y consecuentemente se modificó el juramento del mismo – Artículos 89
y 93.

D) Elección directa de tres Senadores, por cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires

Se modifica la estructura del senado, incorporándose tres senadores por cada provincia y
la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de elección directa, asignándose dos bancas al
partido político más votado y la tercera al que le sigue, Artículo 54. Se reduce el mandato
de senador de nueve a seis años renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de
los distritos electorales cada dos años (Artículo 56) y cláusula transitoria cuarta.

E) Elección directa del Presidente y vicepresidente de la Nación

 Se modificó también el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal como lo dis-
pone el Artículo 94 se elegirán en forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.

F) Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires

Se dispone dotar de un status especial a la Ciudad de Buenos Aires, que se conserva

como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nación, en ese sentido se dispone
en el Artículo 129 un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y
jurisdicción y la elección de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar
que la ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto de Organización de sus Instituciones,
que tiene el rango de una Constitución Provincial, incorporándose la más moderna tenden-
cia del derecho público provincial.

G) Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad

y urgencia y procedimientos para agilización del trámite de discusión y sanción de
las leyes

Bajo este marco se prohibió el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que
excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la san-
ción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o
el régimen de los partidos políticos (Artículo 99 inciso 3), también se prohibió la delegación
legislativa a favor del Presidente, (Artículo 76). Se modificó el procedimiento de formación
y sanción de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las
cámaras, a tal fin se modificó todo el capítulo quinto desde el Artículo 77 en adelante. Se
extendió el período ordinario de sesiones iniciándose el 1º de marzo y concluyendo el 30
de noviembre.

H) Consejo de la Magistratura

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del consejo de la Ma-
gistratura (Artículo 114) cuya atribución principal será a de seleccionar los magistrados
judiciales y la administración del Poder Judicial, se detallan también otras facultades de
este cuero, que tiene también a su cargo la administración de los recursos y la ejecución del
presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remoción de magistrados
inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organización judicial. También se
crea por el artículo 115 el Jurado de enjuiciamiento a los fines de la remoción de magis-
trados inferiores.

I) Designación del los Magistrados Federales

Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación

por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al Senado quien aprueba la
propuesta con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo y la
designación de los demás jueces por medio de ternas vinculantes previamente selecciona-
das por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública

J) Remoción de Magistrados Federales

Se sostiene el Juicio político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte

 y se dispone la creación del Jurado de Enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores
cuyo proceso se inicia a instancia del consejo de la Magistratura (Artículo 115).

K) Control de la Administración Pública

En lo relativo la control de la administración publica, se dispone el control externo de

sector público nacional en su faz patrimonial, económica, financiera y operativa, creándose
la Auditoría General de la Nación, como órgano con autonomía funcional y de asistencia
técnica del Congreso, encabezado por un miembro de la oposición, cuya regulación se
encuentra en el Artículo 85 y siguientes.

L) Establecimiento de mayorías Especiales Para la Sanción de Leyes que

Modifiquen el Régimen Electoral y de Partidos Políticos.

Esta propuesta se redactó y trató en el seno de la Comisión de Núcleo de Coincidencias

Básicas y en la comisión de Redacción, votado por el plenario, pero por un error formal no
se incluyó en el texto final de la Constitución. Esta omisión se corrigió por medio del Con-
greso quien por ley mandó imprimir una versión oficial del texto constitucional rescatando
esta norma que quedó incluida como segunda parte del artículo 77, por ella se dispone la
exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras para modificar los
temas atinentes al Régimen electoral y de Partidos Políticos.

LL) Intervención Federal

Como último punto del Núcleo de Coincidencias Básicas se dispone regular la inter-
vención federal a las provincias, quedando como atribución exclusiva del Congreso, salvo
receso y urgencia.

Hasta aquí los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que se planificó
como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

TEMAS HABILITADOS PARA SU DEBATE POR LA CONVENCION CONSTITUYENTE

A) Fortalecimiento del Régimen Federal

Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual encontramos: los
relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que se introducen sustanciales reformas
al Título Segundo sobre Gobierno de Provincias, así en el Artículo 124 se posibilita la crea-
ción de regiones, por la sola voluntad de las Provincias, así en este el artículo se posibilita
la creación de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber de comunica-
ción al Congreso de la Nación. Esta norma ya se ha aplicado como en el caso de la creción
en 1996 la Región de la Patagonia y en 1998 La Región Cetro del País.

Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran
en su territorio- artículo 124- y la jurisdicción provincial sobre establecimientos de utilidad
ública.

Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con co-
nocimiento del Congreso, salvo que sean de carácter político.
 Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del actual artículo
75, que legisla sobre atribuciones del Congreso, determinándose un nuevo régimen de
coparticipación impositiva entre la Nación y Provincias – inciso 2_.

B) Autonomía Municipal

Se reglamenta la Autonomía Municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden

institucional, político, administrativo, económico y financiero, tal como lo establece el actual
artículo 123.

C) Posibilidad de Incorporación de la Iniciativa y de la Consulta Popular

Ambos institutos se incorporaron en el Capítulo nuevo de Derechos y Garantías en los

Artículos 39 y 40 respectivamente

D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designación

de Funcio- narios de Organismos de Control y del Banco Central

En este sentido el Artículo 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del par-
tido político de la oposición. También se crea la figura del Defensor del Pueblo, incorporado
en el Artículo 86, quien es designado y removido por el Congreso.

Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado

para designación del Presidente del Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley
orgánica de la entidad.

E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artículos 67 y

del Presi- dente de la Nación artículo 86.

Sobre este tema, a cargo de la Comisión de Redacción se planteó un debate interesante,

ya que una parte de la misma sostenía la tesis que actualizar debía se interpretado con un
sentido restringido, es decir limitar la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantan-
do los términos en desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente prevaleció el
criterio amplio y se produjo una actualización importante, como ejemplo citamos el actual
inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del Artículo 75, redactándose nuevamente la llamada
cláusula del progreso, el régimen de la educación, se incluyó expresamente la autonomía
de las universidades, se dispuso el dictado de medidas de acción positiva para garantizar la
igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. También se produce la modificación com-
pleta del actual artículo 99 que trata sobre las atribuciones del Presidente de la Nación, las
que debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.

F) Establecer el Defensor del Pueblo

Que queda incorporado en el Artículo 86, creándose como un órgano independiente ins-
tituido en el ámbito del congreso de la Nación, con autonomía funcional, destacándose que
para cumplir con la misión de defender y proteger los derechos humanos y demás dere-
chos, garantías e intereses tutelados, tiene legitimación procesal.

G) Ministerio Público como Organo Extrapoder

 Que queda incorporado en el artículo 120, se le otorga autonomía funcional y autarquía
financiera, cuya función radica en promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. Integrado por un Procurador General
de la Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes, Interpelaciones

y Comisio- nes de Investigación

Actual Artículo 71, 101.

I) Instituciones para la Integración y Jerarquía de los Tratados Internacionales

Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el Artículo 75 inciso 22, dispo-
niéndose como atribución del Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con la
Santa Sede, hasta aquí el texto original, pero a continuación se sienta el principio general
que todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso
adquiere jerarquía superior a las leyes. Es destacable que con esta disposición se respeta
la Convención de Viena en cuanto impide que un Estado firmante de un tratado lo inclumpla
aduciendo normativa interna.

En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio en cuanto
incorporaron con rango constitucional diez tratados y convenciones internacionales de pro-
tección a derechos humanos, transformando a nuestra Constitución en una de las más am-
plias en la materia No solo se amplían los derechos consagrados en el texto originario sino
que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos, posibilitándose el recurrir
ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte
de los órganos jurisdiccionales del Estado Nacional.

En el inciso 24 del Artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internaciona-

les de integración, con naciones latinoamericanas o con otras naciones.

J) Garantías de la Democracia en cuanto a la Regulación Constitucional

de los Parti- dos Políticos, Sistema Electoral y Defensa del Orden Constitucional

Estos temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titula-

do Nuevos Derechos y Garantías, iniciándose este capítulo con el Artículo 36, que incluye
la llamada garantía del sistema democrático, luego en el Articulo 37 se legisla sobre los
derechos políticos, determinando el carácter del sufragio como universal, igual, secreto y
obligatorio. El Artículo 38 reconoce y regula los partidos políticos.

K) Preservación del Medio Ambiente

Por esta cláusula se consagra en el nuevo Artículo 41, que incluye el derecho de todo
habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano, preservando los
recursos naturales no solo para generaciones presentes, sino también futuras. Se preser-
va también el patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a la informa-
 ción y educación ambiental. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual
o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.

Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de

amparo (Artículo 43) que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor
del Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines, debidamente registradas.

L) Creación de Un Consejo Económico y Social con Carácter Consultivo

Fue el único tema que no logró tratarse, por lo acotado del límite temporal que fijó en
noventa días la actividad de la Convención

LL) Garantía de la Identidad Etnica y cultural de los Pueblos Indígenas

En virtud de esta disposición se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15 de Artículo
67 que consagraba como atribución del congreso el “propender la conversión de los indios
al catolicismo”. En virtud del actual inciso 17 del Artículo 75 se reconoce la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el derecho a una educa-
ción bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus antiguos
territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.

Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisión fue suscripto por unani-
midad, y se acordó tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin discursos, y por aclamación.
El registro de las opiniones vertidas por los Convencionales Constituyentes, quedó en el
diario de sesiones por incorporación de agregados escritos para su publicación.

M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del Consumidor

Tema que se incorpora en el actual artículo 42, por el que se protege a consumidores y
usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo, a la protección de su salud, segu-
ridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, entre otras previsiones.
Es de resaltar que las acciones en protección de estos derechos pueden ser incoadas por
el afectado, e defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (Artículo
43)
Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen pres-
tadores de servicios públicos que se encuentran en el ámbito de la organización estatal,
no estatal y hasta personas jurídicas privadas.

N) consagración expresa del Habeas Corpus y el Amparo

Regulación que se incluye en el Artículo 43, respetándose en general los lineamientos

existentes en la legislación previa y en los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiriendo
rango Constitucional expreso a partir de la reforma. En este artículo también se incluye
una acción especial, el Habeas Data, que permite a toda persona conocer si sus datos
están inscriptos en registros públicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr
su rectificación.

Ñ) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciación de Todos los mandatos electi-

vos en una Misma Fecha.
 Esta disposición no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido a circuns-
tancias políticas más que jurídicas, aunque logró unificarse el momento de asunción de
nuevos Senadores y Diputados de la Nación – cláusula transitoria cuarta - en la fecha del
10 de diciembre , en lo que respecta al Presidente de la Nación se dispuso considerar el
mandato en curso, al momento de la reforma como primer mandato –cláusula transitoria
Novena- y por la cláusula transitoria Décima se dispuso que el Presidente de la Nación
que asumiera el 8 de julio de 1995, extinguiría su mandato el 10 de diciembre de 1999, con
lo que se respetó el principio de intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya que no
pueden extenderse bajo circunstancia alguna.

Sin embargo, circunstancias políticas posteriores, determinaron que el Presidente inicie

su mandato el 25 de mayo.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que

supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la
Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala
jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente
entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior.

En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de los tratados

internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El artículo 75
inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a un grupo de
tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma se estableció
un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar
nuevamente la Constitución. La pirámide jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los
Tratados sobre [Link]. en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y
las demás leyes por debajo

Desde 1994

El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “ Esta
Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...”

Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad de modificar
la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN.
Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido analizados
pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.

Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos
Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía
constitucional que los anteriores.

Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido
aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía superior a las leyes federales.

Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite celebrar
a las provincias.

De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma constitucional de

1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de
Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11
tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está enumerado
en la misma, pero gozan de supremacía constitucional.

Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados no
sólo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento por parte
del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece
reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretación que la Corte va a adoptar
en los sucesivos fallos.

Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación:

a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se
incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características: 1°) “En las condiciones de
su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la primera
parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.;

b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior
a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo
caso requieren la mayorá absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En cambio,
en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble
aprobación: 1° el Congreso declara la conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros
 presentes de cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser aprobado
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE JURÍDICA:
1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los tratados no
deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y además deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 2°) Tratados de integración.
3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la Constitución.

RECEPCION EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-
ción; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquier disposición en contrario que obtengan las leyes o constituciones provinciales.

La disposición contenida en este artículo ha sufrido una modificación en cuanto a la gra-

dación jerárquica de normas, según el trato que la reforma constitucional de 1994 ha dado
a los tratados internacionales. Podemos en consecuencia establecer un orden jerárquico
antes o después de la reforma constitucional

Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994:

1) Esta Constitución
2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y los Tratados con
las potencias extranjeras – Negociados y firmados por el P.E., aprobados por el Congreso,
ratificados en sede internacional. Artículo 27
3) Orden jurídico provincial

Nuevo esquema de supremacía constitucional después de la reforma de 1994:

1) Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el Artículo

75 inciso 22. Y otros que se incorporen en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía
Constitucional pero no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
pueden denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3 partes de los miembros
totales de cada Cámara los futuros tratados de Derechos Humanos requieren para gozar
de esta categoría la aprobación de las 2/3 partes de los votos totales de cada Cámara.

2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.

a) Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos

con Latino- américa mayoría absoluta de la totalidad los miembros de cada Cámara.

Para otros Estados: El congreso declara la conveniencia de su aprobación con mayoría

absoluta de los presentes de cada Cámara y dentro de los 120 días posteriores debe ser
aprobado por los 2/3 de la totalidad de miembros de cada Cámara.
 b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento
normal para el dictado y sanción de las leyes, y tienen jerarquía superior a las leyes.

3) Las leyes de la Nación .

4) Orden jurídico Provincial

LA CONSTITUCION COMO PACTO O TRANSACCION

En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teorías contractualistas
(Siglos XVII y XVIII) que en autores tan disímiles como Tomas Hobbes (1681), John Locke
(1690), [Link] (1762), Montesquieu (1748), por medio de una ficción explican el paso
del estado natural del hombre al estado social. A fin de superar el principio de la fuerza
como eje de organización, logran por medio de un contrato suscripto por los hombres, un
acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que estos dicten las normas de
convivencia social y provean a la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de conviven-
cia en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos tienen como garantía el
cumplimiento del acuerdo. Base también del principio de soberanía popular, la creación
de la autoridad y el resguardo del espacio de libertad del hombre, todos principios básicos
incluidos dentro de este marco de deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teoría Constitucional concibe a la Constitución de la Nación

como norma suprema destinada a regir la organización del Estado y de la sociedad, que
debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto transaccional, reflejo de la ideología e
idiosincrasia del pueblo que la dicta, de allí que sea producto del Poder Constituyente como
manifestación directa de la voluntad popular.

En la Constitución deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantías,

que son características de un pueblo, lo que sólo puede lograrse por medio del acuerdo,
construyendo el país anhelado para el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En
estas ideas coincidimos con César Enrique Romero cuando pronuncia que no cree en el
fin de las ideologías, la Constitución está imbuida de ideología y valor en todas y cada una
de sus cláusulas.

De allí el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y afines de todos

los sectores políticos y sociales, a fin que cada uno se vea reflejado en los postulados cons-
titucionales, se identifique con su sentido y espíritu, a sabiendas que el producto final nunca
será el total de las aspiraciones de un sector, sino el suficiente que surge de la cesión de
parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, común.

En definitiva hablamos de una construcción social histórica, de un proceso de amalga-

miento, hay coincidencias en estudiosos de los ámbitos jurídicos, políticos e históricos, que
nuestro proceso institucional ha sido harto complejo y conflictivo.

Por el contrario, si la constitución no es producto del acuerdo, del consenso, del pacto
 está predestinada a fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y vigencia.

Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con
repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los avatares políticos y organiza-
cionales por los que pasamos para llegar al dictado de la primera Constitución, a su plena
vigencia y las situaciones particulares de cada proceso de reforma constitucional.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Concordante con la teoría de Supremacía Constitucional se concatena el instituto de

Control de Constitucionalidad

Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de [Link]. Marshall, en el fallo “Mar-
bury vs. Madison” fundamentó esta teoría.

Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitución no

puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la Constitución. Caso contrario una
ley modificaría su contenido.

En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de control:

1) Control por un Órgano Político

Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo órgano que dicta la Ley o
un apéndice de este.

Constitución de Francia de 1958 disponía el control por un Consejo de Constitucionali-

dad.

2) Control por un Órgano Jurisdiccional

Sistema Argentino. A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por
medio del Artículo 14 de la ley 48. (control difuso) O a través de tribunales especiales de
constitucionalidad España Alta Corte Constitucional. (control concentrado)

SISTEMA JUDICIAL ARGENTINO

Es jurisdiccional y a está a cargo de los jueces del país.

Regulación procesal es el recurso extraordinario Arts. 14 y 16 de la ley 48.

Artículo 43 de la Constitución Nacional que dispone al regular la acción de amparo que

es el juez quien podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesivo, de lo que se colige:
1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitución.
2) El Poder Judicial no decide en causas políticas. Facultades privativas de cada poder.
3) Presunción de constitucionalidad de los actos públicos, solo son
inaplicables para el caso concreto y previa declaración judicial
4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria)

REQUISITOS Y EXCEPCIONES

2) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitución Nacional causas y juicio.
3) Existencia de un interés legítimo .
4) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal . Reserva del
Caso Federal fundada.
5) No procede la declaración de oficio.

6) El recurso debe ser

fundado

FORMAS

Puede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción o sea al de-
mandar o contestar la demanda.

En el Derecho público provincial se ha legislado sobre acción autónoma de inconstitucio-

nalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio.

EFECTOS

En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto planteado.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Antes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada en una co-
hesión de carácter histórico y sociológico, caracterizada por una fuerte disputa de poder
y preeminencia entre las provincias cuyos planteos tampoco eran uniformes entre sí y el
puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolución de Mayo en 1810, se produce permanentemente la búsqueda de un

instrumento jurídico que dotara a la Nación de la tan ansiada “Constitución Jurídica”, enten-
dida como un conjunto de normas fundamentales, codificadas, que regulara el total de la
actividad del Estado. Sin embargo décadas de lucha por el control del poder condujeron a
guerras civiles que impedían el acuerdo necesario para llegar a la definitiva organización.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813, que si bien logra consagrar
importantes principios de organización, no logra la declaración de la independencia, con-
sagrada luego en 1816; o los intentos constitucionales de 1819 o 1826, que no logran ser
aplicados a la práctica porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores políticos
resistieron los programas de organización que respondían a una estructura centralizada de
poder, mientras que la mayoría de las provincia reclamaban una organización federal.
 El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paralizó el intento del dictado de
una norma de organización, hecho que tiene fuerte influencia en el derrocamiento de Juan
Manuel de Rosas por parte de las tropas del General Justo José de Urquiza, en la batalla
de Caseros del 03 de febrero de 1852, episodio que finaliza con el acuerdo de San Nicolás,
suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitución de 1853 bajo los
preceptos del Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los gobernadores-caudillos
de las provincias, inspirada en el pensamiento de la generación de 1837 especialmente
Juan Bautista Alberdi, y guiada por el modelo de la constitución Norteamericana, fue resis-
tida por la provincia de Buenos Aires que se separa de la confederación formando gobierno
propio.

Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General Urquiza en la

Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el pacto de San José de Flores,
por el que se permite la primera revisión del texto originario de la Constitución y la reincor-
poración de la provincia de Buenos Aires.

Luego de esta primera reforma Constitucional en 1860 prácticamente redactada por Do-
mingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Velez Sarsfield, deviene una etapa de relativa esta-
bilidad política e institucional en el país.

Progresivamente el programa contenido en la Constitución Nacional va plasmándose en

la legislación y en la organización de los poderes del Estado pero la existencia de normas
que regularan de manera tendenciosa la materia electoral, el carácter del voto y la organi-
zación de los partidos políticos, permitió que una clase política dominante se consagrara
como única rectora de la conducción política del país, sucediéndose gobiernos con un mero
viso formal de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados,

se dicta una ley de raigambre Constitucional en 1912, la ley Nº 8.871 llamada ley Saenz
Peña en honor al Presidente que la promulgó, cuyo objetivo fue garantizar el voto univer-
sal, secreto y obligatorio.

Este orden jurídico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de raigambre

popular, la Unión Cívica Radical, con la asunción como presidente de Hipólito Irigoyen,
(1916-1922) sucedido por el Presidente Marcelo Torcuato de Alvear (1922-1928). En 1928
comienza la segunda presidencia del líder radical la que el 6 de setiembre de 1930 se ve
truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del Presidente Hi-
pólito Irigoyen, inciandose una etapa en que se suceden gobierno electos y desarrollados
en el marco de la Constitución, alternados con golpes de Estado de origen castrense que
incumplían la constitución dictando estatutos de organización que la suplían, recordamos
los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

Al respecto, Alberto García Lema sostiene que desde 1930 se opera un proceso de
desconstitucionalización que se profundiza por una serie de elementos, y que puede me-
surarse por la precariedad medida en el tiempo del régimen democrático, en el que el sis-
tema institucional funcionó solo durante un total de treinta y cuatro años (alternados) desde
los ciento cuarenta años que corren desde 1853 hasta 1993.
 En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con aspira-
ciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860 diversas reformas al texto
constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898 fueron de carácter técnico y de menor
importancia, pero las dos grandes reformas de nuestro siglo, que precedieron a la última,
merecen un análisis más detenido, ya que a pesar de haber sido intentos de reformas sus-
tanciales, ambas fracasaron.

En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas

constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o consenso necesario: la de
1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Perón bajo la ley declarativa Nº 13.233
dictada sin alcanzar las mayorías calificadas exigidas por el artículo 30 de la Constitución
Nacional, en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con importantes
cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación
del consti- tucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder y la
posibilidad de la reelección presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del
presidencialismo. Este intento propiciado por el “peronismo” no contó con la adhesión del
“antiperonismo” por lo que fracasó y fue derogada por un bando militar del gobierno que
asume luego del golpe de estado de 1955.

En el año 1957 no existía Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder ejecutivo de
facto se convocó a una convención reformadora llevada a cabo por el “antiperonismo” con
proscripción del peronismo. A pesar de que se encontraban habilitadas diversas modifi-
caciones, por la ilegitimidad y la falta de consenso, solo se logró sancionar como texto el
artículo 14 bis, por el que se incorporan los principios del constitucionalismo social.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbró en el gobierno de

facto a cargo del General Alejandro Agustín Lanusse que se aplicó solo para la elección
de 1973, período democrático que se trunca con otro golpe de estado el 24 de marzo de
1976.

Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma Constitucional
solo puede afirmarse en la voluntad común, compartida por el pueblo cuyos destinos está
destinada a regir. Siempre que se impuso un sector sobre otro, solo se logró un texto for-
mal de acotada vigencia espacial y temporal.

Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que sufrió

nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el último gobierno
castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la dirigencia de los partidos políticos
en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar un sistema que permita garantizar
el Estado de Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en todos los
ámbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara internamente un marco
de convivencia social.

Los partidos Políticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo, comienzan a tomar

el camino del diálogo a fin de buscar el consenso necesario para la reforma institucional,
en ese sentido encontramos el primer antecedente histórico en la reunión que se produce
el 14 de diciembre de 1973, en Gaspar Campos, entre el líder justicialista Juan Domingo
Perón y el líder radical Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el Presidente
Perón en abril de 1974 creó una comisión especial encargada del estudio del tema. Los
hechos históricos posteriores impidieron su concreción.
 A fines de 1985 el Presidente Raúl Ricardo Alfonsín retoma el desafío, era imprescin-
dible poner fin con la permanente sucesión de gobiernos democráticos y golpes de estado
instaurándose prolongados gobiernos de facto, esto sólo se podía lograr por medio de un
acuerdo político institucional, capaz de modificar la historia de desencuentros y pérdida de
calidad institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo para la Consolidación de la Democracia,-

Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos políticos, por miembros relevan-
tes de la sociedad, del mundo de la ciencia y del arte, quienes bajo la presidencia del Dr.
Carlos Santiago Nino, toman el desafío de aconsejar a la Presidencia de la Nación sobre
la forma de sostener y fortalecer el sistema democrático. En ese sentido produce dos dictá-
menes en los que se aconseja reformas institucionales sustanciales, resaltando el Segundo
Dictámen en que directamente recomienda la reforma de la Constitución Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la elección de 1987 para la renova-
ción parcial del Congreso de la Nación, la Unión Cívica Radical pierde escaños, haciéndo-
se imposible propiciar una ley declarativa de necesidad.

En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Saúl Menem, quien desde el año 1991 retoma
el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias respecto al régimen propiciado
por el Radicalismo. En efecto mientras que el Justicialismo pretendía mantener un sistema
presidencialista, el Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenua-
do.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas con el fin

de apurar la reforma, la reelección presidencial solo podía lograrse de este modo. En ese
sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 – 2258/93 por los que el Presidente convoca a
consulta popular voluntaria y no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de
ley reglamentario del Artículo 30 de la Constitución Nacional, por el cual se exigiría para
probar la ley Declarativa el voto afirmativo de los dos tercios de miembros presentes de
cada Cámara.

No obstante el diálogo entre las fuerzas políticas no se había interrumpido y el 4 de no-

viembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente en ejercicio y el líder de la
Unión Cívica Radical, que concluye con al firma del llamado “Pacto de Olivos” suscripto por
ambos el 14 de noviembre del mismo año.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma Constitucional que dejara

incólume la primera parte de la Constitución Nacional en su texto originario, pero que con-
solidara el sistema democrático y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del Estado,
que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de control, que
garantizara la plena vigencia de los derechos humanos, que rediseñara el régimen federal
para favorecer el progreso y desarrollo económico de provincias y regiones y que favore-
ciera la integración latinoamericana y continental.

Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen diversas re-

uniones entre juristas y políticos delegados por ambas fuerzas y se logra la redacción del
Acuerdo Para la Reforma de la Constitución Nacional, suscripto en Buenos aires el 13 de
diciembre de 1993, en el se proyectan dos partes bien diferenciadas: una llamada Núcleo
de Coincidencias Básicas sobre el pesaba el compromiso de incorporarlo al texto consti-
tucional sin posibilidad de modificaciones, que debía ser votado en su conjunto como un
sistema en todo por sí o por no, no pudiendo desglosarse ninguna de sus cláusulas y otra
parte que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los Partidos Políticos parti-
cipantes de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar propuestas libremente.

Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del mismo, que calificaron
al acuerdo, sobre todo al Núcleo de Coincidencias Básicas como un pacto espurio una,
componenda entre socios, logrado a espaldas del pueblo. Por otra parte como la redacción
del acuerdo, que debía incorporarse a la ley declarativa, avanzaba no solo en los artículos
habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos estudiosos consideraban que
el Congreso avanzaba sobre el límite material impuesto a la Convención Reformadora,
extralimitándose en su misión.

Dentro de este marco se dictó la Ley Declarativa de la Reforma Constitucional Nº 24.309,

que incorpora en su texto el acuerdo previo. Obtuvo en el Congreso de la Nación una can-
tidad mayor al voto de las dos terceras partes de los miembros totales de cada una de las
Cámaras; según sus disposiciones se eligieron 305 Convencionales Constituyente repre-
sentativos de todos los partidos políticos reconocidos, tanto nacionales como provinciales.
En virtud de la aplicación de la ley de cupo o cuotas se integraron a este cuero colegiado 80
mujeres. Por razones históricas la sede de la Convención se fijó en las ciudades de Santa
Fé y Paraná. Las deliberaciones comenzaron el 25 de mayo de 1994 y concluyeron con la
jura de la Constitución el 24 de agosto de 1994 en e Palacio San José de Concepción del
Uruguay.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y

organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno, habiéndose efectuado, en
las distintas épocas, múltiples clasificaciones y tipologías.
Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el
estudio de la evolución estatal, la distinción entre “formas de estado” y “formas de gobier-
no”.
En este marco, las formas de estado comprenden “las diversas configuraciones que el
Estado adopta en relación a sus propios elementos integrativos, esto es, a su estructura”.
En cambio las formas de gobierno se refieren específicamente a la organización y funcio-
namiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es ejercido por una serie de
órganos que tienen a su cargo la conducción del Estado. Finalmente, cabe señalar que las
formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de
estado que la condiciona.

Las formas de estado:

Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente

se distingue entre:
• Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano
y en sus límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que
aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay,
Paraguay, etc.

• Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de

forma tal que coexisten en él un Gobierno Federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo
su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una
pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno
de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de
cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y
sujeto del orden internacio- nal. El poder es ejercido entonces por las autoridades
centrales o las autoridades del es- tado miembro, según un sistema de reparto de
competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado Federal carecen de
derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar
las decisiones adoptadas por las autoridades fe- derales) Esta forma de estado ha sido
adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.

• Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de

los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que
se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el
pacto de alian- za. Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado
federal, radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados
confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la
confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano de la
confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la Constitución de un

nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a
1787 y la confederación suiza de 1815 a 1848.

En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado
Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos humanos
que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y
proyecciones futuras”. El Estado región suele ser considerado como una figura intermedia
entre el Estado Federal y el Estado Unitario. El Estado regional, históricamente, surge en
Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían adoptado
originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a organizarse
internamente en regiones.

FEDERALISMO ARGENTINO

EVOLUCION

Desde 1810 se advierte en nuestra organización política dos grandes visiones, una la del
puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates
políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque , la escolástica representada por
el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepción europeizante, de
 modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte América
y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias
históricas, con una cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se
respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares inmemoria-
les.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25
de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder al
pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la
potestad del Cabildo de la Ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y
pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior. A posterio-
ridad se registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones unitarias de 1819
y 1826 que son rechazadas por las provincias

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La

liga del Litoral y la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de nego-
ciación que se plasma en los pactos provinciales:
• Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820
• Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822
• Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827
• Pacto Federal 4 de enero de 1831
• Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852
• Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la Constitución Nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es acep-

tada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación, hasta que al fin mer-
ced a la reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto constitucional único.

CRISIS DEL FEDERALISMO

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde provincias

hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con
derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores más graves que
influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo.

Al decir de Félix Luna todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta,
sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra repúbli-
ca como un “enano macro cefálico con extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo
poblacional y económico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del interior del país

DERECHO FEDERAL

Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado un cuadro
de probada utilidad para analizar las relaciones entre Nación y Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la conexión

Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relacióones entre Nación y Provincias:

Relaciones de Subordinación

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se deriva directamente del

Artículo 31 de la Constitución Nacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-
ción; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales,
salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11
de noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la

Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el Artículo 5 de la Constitución obli-
ga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de
cumplimiento obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representati-
vo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en

el Artículo 123:

Artículo 123- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5°
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero.

Relaciones de Participación

En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del gobierno
federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la Nación y son quienes deci-
den formar la unión nacional creando el gobierno nacional, para lo que delegan atribucio-
nes que les son propias. Conforman así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder
Judicial Nacional

Por eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres senado-

res por cada provincia

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos ban-
cas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político
que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
 La Cámara de Diputados

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directa-

mente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso
de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a
simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y
tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la reali-
zación de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo
aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provin-
ciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalía, juicio político, estado de sitio, acuerdos para
designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de Coordinación

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial, siguiendo el

presente esquema:
1) Poderes Exclusivos del orden Nacional
2) Poderes reservados por las provincias
3) Poderes concurrentes
4) Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribución de competencias es que las Provincias conservan

todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es provincial.

Artículo 121- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución
al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación.

Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden cele-
brar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación
interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer ban-
cos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códi-
gos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado;
ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación
de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques
de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan inmi-
nente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir
agentes extranjeros.

Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo. Las atribuciones delegadas han sido las
necesarias para conformar la Nación y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atri-
buciones. En los órdenes más importantes, son aquellas que hacen a la unidad del Estado,
como representación y relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolución de
conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en los artículos
75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos nacionales Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.

3) Poderes concurrentes

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes, que

pueden ser desarrolladas por nación y provincias. Están especialmente dedicadas al de-
sarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educación, salud, condiciones sociales
de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción y crecimiento,
entre ellas citamos las contenidas en los artículos 124, 125, 75 incisos 18, 19, entre otros.

4) La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas

por ejemplo con contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la
Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la con-
tenía en el bloque de derechos humanos consagrados y las garantías sobre las que no
puede avanzar el poder sea nacional o provincial y la especial prohibición contenida en el
artículo 29.

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Antes de ingresar al estudio de esta parte del Derecho Constitucional, debemos esclare-
cer conceptos previos, como Declaraciones Derechos y Garantías incluidas en la Primera
parte del texto que así se titula. De manera aproximada y como primer concepto orientativo
decimos que:
• Declaración: son forma generales, es una afirmación, una elección entre
posibles, una toma de postura de la Nación, considerada en sí misma y en su relación con
otros Estados, las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo citamos el Artículo 1, 2, 3, entre
otros.
• Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente
reservadas por los hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional,
destinados a ser ejercido erga omnes. Como ejemplo citamos el Artículo 14, 14 bis, 15,
16,17, entre otros.
• Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los
ciudadanos para ase- gurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la reparación de un
Derecho Constitucional violado, menoscabado, etc. Como ejemplo citamos el Artículo 18,
19 43, entre otros.

También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya que tienen
significado jurídico distinto.

Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano; veremos que son ejes de imputación
diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero pueden no gozar de dere-
chos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre engloba a todos sin importar
sexo, raza, nacionalidad, ideología, etc., y nuestra Constitución ha tenido en general preci-
sión terminológica al respecto.
LOS DERECHOS EN GENERAL

Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones, pre-
rrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no podemos dejar de mencionar dos
posturas iusfilosóficas que otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente, en
efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos son inhe-
rentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del hombre. Su origen es
previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por todas las teorías contractualistas,
Hobbes, Locke, Rouseau, entre otros. En general sostienen que previo al Estado, el hom-
bre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda organización social. Allí imperaban la
libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su inclinación y concien-
cia.

La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a
algunos de autoridad para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio del
pacta o contrato social (Constitución Nacional) en que crea la autoridad, pero de ninguna
manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad. En
síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está
obligado a reconocerlos, de no ser así, no estamos frente a un Estado o somos testigos de
la tiranía fuera de la concepción del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le otorga y reco-
noce el estado en su conformación y orden jurídico, de modo tal que solo podrá ser titular y
ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les concede.

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como
Carlos Santiago Nino (prominente jurista y filósofo del Derecho Constitucional) avanza des-
de el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra Constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social,
por cuanto reconocemos derechos humanos amplísimos.

A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación: De-
rechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y en
sus sucesivas reformas constitucionales:
• Derechos Enumerados son aquellos expresamente incluidos en el texto en
su redacción original y las posteriores incorporaciones.
• Derechos no enumerados incluidos en el Artículo 33, texto incorporado por
Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral
composición per- mite cubrir cualquier omisión voluntaria o involuntaria en la enumeración
previa y también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras
situaciones amena- zantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en
cuenta en la enume- ración al momento de sancionarse la reforma.

Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitu-
cionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos
derechos protectores de la persona humana.
 Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado desactuali-
zada merced a la reforma constitucional de 1994, y por leyes que han ido reglamentando la
Constitución Nacional, sin embargo la acompañamos porque cada caso incluido por el
autor, encontró fundamento constitucional en este artículo 33 siendo expresamente citado
por lo jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos. A fines
pedagógicos resaltaremos los que aun no están expresamente consagrados:

Vida Reunión
Revolución

Resistencia a la opresión
Réplica
Divorcio Identidad
Integridad

Libertad de soledad Ocio

Salud (de manera deficiente)
Aborto
Homosexualidad o elección sexual

Elección de la propia muerte o muerte digna

Honor
A la Paz
Del Paciente

Por su parte Germán Bidart Campos enumera entre los derechos de libertad:
a) Hacer y omitir actividades
b) Desarrollar la personalidad
c) Elegir la forma de vida
d) Acceder a situaciones aptas para elegir
e) Liberarse de toda coacción
f) Liberarse de inferencias en al moral persona
g) Preservar la dignidad personal
h) Recibir un trato razonable y

respetuoso Derechos enumerados por el texto

original:

Artículo 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos confor-
me a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria
lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, tran-
sitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente
su culto; de enseñar y aprender.
DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1957

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limi-
tada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control
de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; es-
tabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la

conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de
las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con
la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a car-
go de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, adminis-
tradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición
de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

DERECHOS DEL TEXTO ORIGINAL

Artículo 15: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan
libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a
que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo auto-
rice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho
de pisar el territorio de la República.

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:

No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es
la base del impuesto y de las cargas públicas.

Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser priva-
do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el Art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino
en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclu-
sivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confis-
cación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
 Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com-
petente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable
al juez que la autorice.

Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Artículo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raí-
ces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar
y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar con-
tribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años conti-
nuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República.

Artículo 21: Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y
de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos
del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por naturalización, son libres de prestar o no este
servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de
ciudadanía.

Artículo 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1860

Artículo 32: El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

DERECHOS INCORPORADOS POR LA REFORMA DE 1994 NUEVOS

DERECHOS Y GARANTÍAS
 Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su ob-
servancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos

actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a per-
petuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmu-
tación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán impres-
criptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los ac-
tos de fuerza enunciados en este Artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia,
el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos

electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema demo-
crático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la represen-
tación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos
electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación

de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patri-
monio.

Artículo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del
término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del
padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa.
 No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a con-

sulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación
será automática.

El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, po-

drán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o ame-
nace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a

los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deter-
minará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los pri-
vados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o

en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.

Artículo 75: Son atribuciones del Congreso Nacional

Inciso 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argen-
tinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;

reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comu-
nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a
 sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de

todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general
y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y

canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y es-

tablecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración
de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estímulo.

Inciso19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con jus-

ticia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investi-
gación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover

políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias
y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad

nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsa-
bilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de
los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública es-
tatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación
de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y con-
cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Univer-

sal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso,
por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
 Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

LA LIBERTAD

Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han intentando
esbozar conceptos negativos tales como: “la ausencia de prohibición”, sin embargo para la
ciencia jurídica quien esgrime este concepto no dice prácticamente nada. No es que estos
autores tomen este concepto de la nada, sino que se basan en el Artículo 19 de la
Constitución Nacional “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Contiene en la última
parte de su redacción el llamado Principio de clausura a cuyo fin todos los habitantes de la
nación estamos obligados a conocer el contenido del orden jurídico no pudiendo excusar-
nos en el desconocimiento del mismo. Código Civil Artículos 1, 2 y especialmente 20: Las
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autoriza-
da por la ley leyes.

¿Es, acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del Hombre des-
de esta pobreza conceptual, echando mano de una trampa jurídica harto estudiada por los
filósofos jurídicos? Creemos que no, y desde esta dificultad conceptual trataremos de dar
un concepto cercano del tema que estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi define la libertad individual asumiendo que
puede ser conceptuada como la posición de cada individuo mediante la cual tiene la posi-
bilidad de desarrollar su actividad natural, determinándose según su propia voluntad, para
lograr los fines y la satisfacción de los intereses que puede tener como hombre, vale decir
siempre que no incurra en los prohibidos por el derecho.

Para Linares Quintana: La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad.

Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características definitorias, pero
si estamos obligados a determinar de que manera lo toma la Constitución de la Nación.

En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son incorporados por el

constitucionalismo desde su nacimiento según fuera la necesidad del hombre de alcanzar
su dignidad, por eso hablamos de una primera generación de derechos como civiles y po-
líticos, destinados a incluir el concepto de soberanía popular a fin de organizar la sociedad
estatal limitando el poder, al tiempo de acceder a la participación política con el fin de ga-
rantizar el resguardo de los derechos fundamentales del hombre, entre ellos la libertad, la
igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo cuando entre

sus objetivos expresa: Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
 Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como lo hace
nuestra Constitución Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos:

1) La libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de voluntad
dentro de los límites del orden jurídico, sin reconoce voluntad superior o coacción de
ninguna naturale- za.
2) Libertad de conciencia: es interna destinada a elevar el pensamiento.
3) Libertad de culto: protección de la práctica religiosa, implica exteriorización.

LA IGUALDAD

Aristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una definición de la Corte al sostener “El principio de
la igualdad de todas las personas ente la ley, según ciencia y espíritu de la constitución,
no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que se
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue
forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrente, la ley
según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o aceptación
de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e interés social”.

De estas afirmaciones se desprenden los siguientes postulados.

• Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstan- cias.
• Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de algunos.
• La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades.
• Se deben establecer las lógicas distinciones.
• Las clasificaciones o agrupamientos deben sustentarse en criterios
razonables y no arbi- trarios.
• La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre.
• La discriminación debe surgir del texto mismo de la ley. Está

consagrada constitucionalmente en el Artículo 16 .

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:

No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es
la base del impuesto y de las cargas públicas.

El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener suficiencia para el
ejercicio de un cargo público, lo que se pretende es desvincular el empleo público de las
luchas políticas partidarias, de modo tal de construir en el Estado una burocracia apta y
permanente que no dependa de gobiernos de turno por afinidad política.
 Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la igualdad, esta defi-
nición de Artistóteles, se corresponde a la primer concepción de la igualdad, como carencia
de privilegios, por eso se habla de igualdad frente a la ley. El Estado de Derecho tiene como

uno de sus presupuestos la existencia de leyes como normas generales, dirigidas a todos
los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de aplicación coactiva.

Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante toda la
población por igual. Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de cargas diferencia-
das según sea la persona sobre la que recaiga.

Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente frente a los
hechos que se desatan desde la Revolución Industrial, en que la igualdad frente a la ley
queda vacía de contenido. Ante las diferencias sociales, se produce una grave desigual-
dad, solo algunos acceden a los bienes sociales, mientras que miles quedan excluidos. Por
fuerza de los hechos, esta igualdad frente a la ley se torna totalmente insuficiente. Adviene
una segunda concepción de la igualdad que nace de la mano del Constitucionalismo Social
como igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes sociales. Esta concepción re-
quiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer su poder de imperio para que, por
medio de la ley se propenda a un nuevo equilibrio en la sociedad, de allí su responsabilidad
como distribuidor de la riqueza, como garante del acceso a la educación, salud, vivienda
etc. Sin embargo ante sociedades cada vez mas seccionadas se han ido gestando grupos
con grandes diferencias entre si, mostrando la imagen de sociedades estratificadas, donde
solo algunos acceden a los paradigmas sociales y los que no, van quedando sumidos en
la marginalidad y excluidos, por razones económicas, laborales, de sexo, credo, ideología,
aspecto físico, edad, entre otras. Se crea así la necesidad de hablar de la igualdad como la
no discriminación, donde el Estado debe recurrir a las llamadas medidas de acción positiva
para intentar subsanar el estado social.

Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que transcribimos a con-

tinuación:

MODIFICACIONES A LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

Artículo 1: Modificase el artículo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igua-
litarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos o la ley. A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones determinados por motivos
tales como raza, grupo étnico, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, co-
lor, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres
físicos o discapacidad.
 Quien incurra en la conducta descripta será obligado además, a pedido del damnificado,
s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realización y a reparar el daño moral
y material ocasionados”.

Artículo 2: Modifícase el artículo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 2: “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal

de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido
por persecución u odio a una raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimien-
to, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo
nacional, étnico, racial, religioso, sexo, color o con determinada ideología, opinión, posición
económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. En ningún caso se podrá
exceder el máximo legal de la especie penal de que se trate”.

Artículo 3: Modificase el artículo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien cometiere actos
de violencia contra otra persona o grupo de personas en razón de su raza, etnia, linaje,
religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial,
posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad.

Igual pena se aplicará a los que participaren en una organización 0 realizaren propa-
ganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas
de determinada religión, nacionalidad, linaje, origen étnico o color, que tengan por objeto
la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y a
quienes, directa o indirectamente, en forma pública u oculta, financiaren tal organización 0
propaganda.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o incitaren a la
persecución o el odio contra una persona o grupos de persona a causa de su raza, etnia,
linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o
gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad”.

Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo]

FUEROS PERSONALES

En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la Monarquía absoluta

en que los nobles eran sometidos a jueces y procesos especiales, conformado por pares,
lo que se traduce en una flagrante violación a la igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro Artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los habitantes so-
mos judiciables frente a la organización del un poder especial del Estado, cual es el Poder
Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción aplica la ley al caso concreto, lo que se grafica
con la imagen de una “justicia ciega”.
 Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta regla, tal
el caso del fuero militar que caen en la regulación de una legislación especial y que gozan
del fuero pertinente.

Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos quienes están
comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de Justicia Militar Ley Nº 14.029,
que crean faltas específicas sometidas a juzgamiento por jueces militares, tales como in-
disciplina, desobediencia al superior, etc. La existencia de esta justicia militar de ninguna
manera excluye a los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos ordi-
narios para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o penal.

Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos, abogados, etc, por
cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la profesión son sometidos a los tribu-
nales de disciplina, que no los detraen de la justicia ordinaria.

ACCIONES POSITIVAS

Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en los tex-
tos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte que son de por sí operativos,
sin embargo en la realidad advertimos que en algunos casos estamos lejos de lograr su
efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los Derechos en Se-
rio” tributario del comon low, analiza casos judiciales llegados a la Corte en que se plantean
situaciones de discriminación en los hechos, destaca dos casos: un ciudadano negro y otro
judío a los que se les impide el ingreso a dos universidades aduciendo banales argumentos
reglamentarios, en ambos casos la Corte impone al Estado la realización de acciones con-
cretas “acciones positivas” para garantizar el real acceso al goce de los derechos.

En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo femenino que ga-
rantizan la incorporación de mujeres en las listas a cargos electivos y dentro de los órganos
de conducción partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artículo.

Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia,
el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos

electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Consiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un conjunto de ideas, creen-

cias, opiniones, críticas, etc, a través de cualquier medio, oral, visual, mediante signos, sím-
bolos y gestos en forma escrita, cinematográfico, televisivo, teatro o cualquier otro.
 En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados o a crear-
se.

De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a informarse, a guar-

dar silencio, a la protección de la fuente de información, a la libertad de la creación artística,
entre otros.

La recepción constitucional inicia en el Artículo 1 de la Constitución Nacional “La Nación

argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal...”

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como el termó-
metro de la República, donde no se permite, no hay sistema republicano de gobierno.

También se consagra en el Artículo 14 “... la publicación de las ideas por la prensa sin
censura previa…”

Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un particular
impida la publicación, que el objeto de la publicación pueda exteriorizarse. Sin embargo
la Corte ha considerado censura previa, la persecución de periodistas, cierre de medios,
cambio de modalidades u horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre
papel, discriminación sobre el otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de medios
amigos al poder de turno.

Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado que debe
abstenerse de prohibir u obstaculizar.

También el Artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1860

ha dispuesto:

Artículo 32: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando en manos de

las provincias una posible reglamentación del derecho. Por cierto aún no se ha legislado al
respecto.

El Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 13 dispone que toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir, y difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección.

En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos, por razones
de edad.

En nuestra legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían cometerse
por medio de la prensa o difusión e general, nos referimos a las figuras de Injurias y Calum-
nias, que serán objeto de proceso a posterioridad y nunca de manera previa.
 En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las siguientes
etapas:
1) Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para
conocer en delitos de imprenta, salvo el caso Calvete Benjamín de 1864 por injurias y
calumnias publicadas contra un senador el Dr. Martín Piñero. Se sostiene que la Corte
tiene competencias para casos regidos por esta Constitución, referido a la inmunidad
parlamentaria.
2) Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia: donde
se acusa al editor de incitar a la rebelión. La Corte sostuvo que existía competencia para
entender en un caso federal si se afecta un bien de naturaleza federal.
3) Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo: calumnias e injurias. La Corte dice
que el artí- culo 342 debe interpretarse con la potestad del gobierno federal de dictar los
Códigos de Fondo.

En síntesis, cuando el delito es común su represión legislativa corresponde al Congreso

y se juzgará por la justicia ordinaria o federal según que las personas o las cosas cayeran
bajo su jurisdicción (Artículo75 inciso 12).

DERECHO A RÉPLICA

Se incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- Pac-
to San José de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de información el mismo
espacio para poder responder o replicar haciendo uso de este medio para su defensa.

Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en la Corte en el fallo Ekmekdjian C/ Sofovich, por

el que se obliga al conductor del programa La Noche del Sábado, dar lectura a una carta
documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho interno de un tratado internacional
en virtud de la Convención de Viena respecto al derecho de los tratados internacionales.

LIBERTAD FÍSICA Y LOCOMOCIÓN

Siguiendo a Germán Bidart Campos: “es el derecho a no se arrestado sin causa justa y
sin forma legal”. Apareja así mismo, la libertad de locomoción y la libertad de circulación.
Nuestra Constitución los consagra en el Artículo 14, al consagrar el derecho de entrar, per-
manecer, transitar y salir del territorio; y los protege en el 18. También encuentra expresa
consagración en el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.

LIBERTAD DE INTIMIDAD

Presupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el Artículo 19. En el caso
Ponzatti de Balbín fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la acción incoada por la
familia del Dr. Ricardo Balbín en contra de la publicación de la revista Gente que en su
portada publica la fotografía del líder agonizante.

En ese de la Corte sostuvo “en relación directa con la libertad individual protege un
ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las rela-
ciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y físicas
y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida acep-
tadas por la comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulga-
ción por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la
privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad sino
otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integri-
dad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni
violar áreas de sus actividades destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello”.

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO

Gonzalez Calderón no distingue entre ambas, y las identifica como formando parte con
el derecho a la intimidad, sin embargo mientras que la libertad de conciencia no trasciende
la orbita de la persona, la libertad de culto necesariamente es exteriorizada y trasciende a
la sociedad, se exteriorizan rituales, y prácticas familiares y comunitarias.

En nuestro sistema están constitucionalizadas en el artículo 14 y 19.

Alberdi, en las Bases, logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías poblacionales
practicantes de la religión católica, con la libertad de culto condición sine qua non para lo-
grar su política inmigratria.

De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la educación pública,

también tiene estrecha conexión con el matrimonio civil, desde la vigencia de la ley 2393.

Por ley Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

de la Nación quien autoriza el ingreso de nuevos cultos para su práctica en nuestro país,
se crea un Registro Nacional de Cultos (con más de 200 reconocidos). En todos los casos
pueden no ser aceptados o rechazados si se demuelan lesivos al orden público, la seguri-
dad nacional, la moral y las buenas costumbres.

Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para no decla-
rar la religión o el derecho a no practicar un culto.

LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA

Este concepto del trabajo en relación de dependencia modifica su estructura por la inclu-
sión de los derechos sociales.

En este caso la Constitución protege el trabajo por iniciativa propia y el ejercicio de la

producción de bienes y servicios: su comercialización. Materia que ha sido harto relegada
por las leyes en el ámbito nacional, provincial y municipal.

LIBERTAD DE PETICIÓN Y DE ASOCIACIÓN

También consagradas en el Artículo 14 como el simple derecho de peticionar; las auto-

ridades no tienen en contrapartida la obligación de dar respuesta, salvo en el ámbito del
derecho administrativo en que la administración nacional, provincial o municipal están obli-
gadas a responder. En cuanto al ejercicio de petición como derecho político, lo trataremos
oportunamente.

En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe perseguir un

fin lícito, el mismo está regado en el código civil al referirse en su Artículo 33 a las personas
jurídicas privadas, pudiendo estas perseguir o no fines de lucro.

Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo la participación

del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y concientización de los derechos del hom-
bre.

LA PROPIEDAD

Constitucionalmente, están consagrados en el artículo 14 y 17.

Artículo 14: Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos confor-
me a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: …de usar y disponer de su propie-
dad…

Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser priva-
do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el Art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino
en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclu-
sivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confis-
cación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Sostiene Linares Quintana, que la propiedad privada que está garantizada en todos los
estados aún en los colectivistas, es una cuestión de grado. En estos estados la discusión
recae sobre los bienes de producción.

El derecho romano lo incorporó como una postetad absoluta del propietario sobre la
cosa: ius fruendi, utendi y abutendi.

A posterioridad, se desdibuja el concepto en el feudalismo; el campesino explotaba la

tierra pero el fruto era del Sr. Feudal.

Con la proliferación del comercio y el crecimiento de la burguesía se coronó este derecho

como fundamental.

Para Joaquín V. Gonzalez, es un atributo de la personalidad y anterior a la Constitución.

Otros autores sostienen que no es un derecho natural, sino reconocido por el Estado de
Derecho .

Sánchez Viamonte distingue en forma abstracta como derecho de todos a ser titular del
derecho de propiedad, sinónimo del derecho a la propiedad; distinto del derecho de propie-
dad sobre una cosa determinada.
 En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los atributos de la persona al
Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el derecho de la propie-
dad.

La Declaración de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su Artículo 17 dispone que

toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser privado de su ella.

BIENES SUCEPTIBLES DE PROPIEDAD PRIVADA

De esta distinción depende la extensión del derecho abstracto, importa distinguir qué
bienes integran el dominio público y cuales el dominio privado. En nuestro orden jurídico es
el Código Civil en sus artículos 2339, 2340 quien enumera los bienes públicos; el artículo
2341 dispone el uso de las personas de los bienes públicos, el artículo 2342 conceptualiza
los bienes privados del Estado, mientras que el 2343 establece cuales son los bienes sus-
ceptibles de apropiación privada.

Dentro de esta distinción es interesante analizar como la reforma constitucional de 1994

introduce un nuevo concepto el de La Propiedad Comunitaria a fin de garantizar los dere-
chos de los pueblos aborígenes.

Artículo 75: Corresponde al Congreso:

Inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argen-
tinos….Reconocer la personería jurídica de sus comunidades , y la posesión y propiedad
comunitaria de la tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos…..

Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley civil argentina.

LA FUNCIÓN SOCIAL

Si bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una función so-

cial, atañe al interés colectivo .

La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepción a partir de la Encíclica Rerum

Novarum de 1891 y todo el constitucionalismo social argentino receptándolo no solo en la
legislación sino también en fallos judiciales. En el fallo de 1922 autos “Ercolano C/ Lanteri
se sostiene que todo derecho, aún el de propiedad debe ser reglamentado razonablemen-
te, de modo de permitir la convivencia social.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del derecho
de propiedad. En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su última parte dispone...
Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
término que le acuerde la ley.
 Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras científicas, Lite-
rarias y artísticas, y en favor de sus herederos hasta 50 años después de la muerte.

También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5, 10 o 15
años; la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura; Ley 17011 protección
de la propiedad industrial.

RESTRICCIONES Y LÍMITES

El carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad marca un doble

límite en su contenido en su extensión material y temporal.

Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho civil y del
derecho administrativo, como el dispuesto por el Artículo 2611 del Código Civil. También
está sujeto al poder de policía en cuanto a la posibilidad legislativa de delimitar su ejercicio,
tales como códigos de edificación urbana, moralidad, salubridad, que imponen limitaciones
que no son indemnizables.

También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio de otros parti-

culares como servidumbres, que son desmembraciones del derecho y son indemnizables,
puede ser administrativa o del derecho privado.

Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación, por ley y previa

indemnización.

LA EXPROPIACIÓN

Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares Quintana: lo

define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una persona de un bien
determinado, con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley, y mediante
una justa y previa indemnización.

El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar para ga-
rantizar el bien general.

Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho público pero debe
mediar la indemnización.

Requisitos:
1) Utilidad pública,
2) Declaración por ley
3) previa indemnización

Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe justificar por
la satisfacción del bien común.

La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa en el campo
de Causa política no judiciable.
 La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del desapodera-
miento. El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni enriquecimiento sin causa.
es un valor objetivo.

LA CONFISCACIÓN

El Artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: La confiscación de bienes queda borra-

da para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisi-
ciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la etapa históri-
ca de la lucha entre unitarios y federales.
Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.

CONFISCATORIEDAD

Este tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este tema la
Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede excederse el 33%
como alícuota sumado todos los impuestos nacionales, provinciales o municipales.

OTRAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 17

Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia:

1) Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.
2) Privación de libertad por sentencia con carga de trabajo.

LOS DERECHOS SOCIALES

La incorporación constitucional se produce en la reforma de 1957 luego de la derogación

de la reforma de 1945.

El Artículo 14 bis.

Artículo 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil;
igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; es- tabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática
reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a

la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas
con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a car-
go de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, adminis-
tradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición
de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
 Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los de la
seguridad social y familia

También han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de jerarquía
constitucional como El Pacto de San José de Costa Rica , El Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y culturales. Declaración Universal de Derechos Humanos.

En la legislación se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744, sobre conve-

nios colectivos ley 14250, La conciliación y arbitraje ley 14786, de conciliación obligatoria.
y arbitraje obligatorio ley 20 638.

No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran operativos, al-
gunos de los consagrados en esta materia son programáticos y dependen de una posterior
regulación, tal el caso de al participación del trabajador en las ganancias de las empresas,
o la regulación de la protección de la familia con acceso a una vivienda digna.

Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación Declaración Universal
de Derechos Humanos artículo 23 inc.2.

También se regula lo atinente a la organización gremial, protegida especialmente por la

Organización Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como protección a la familia, la maternidad, en-

fermedad, riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades laborales, nacimiento, muerte,
jubilación.

Protección a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones familiares, acceso

a una vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones móviles, etc.

También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no sólo con la incor-
poración de tratados internacionales relativos a la temática, sino que también los consagra
en el Artículo 75 el inciso 19 primer párrafo:

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con jus-
ticia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investi-
gación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

DERECHOS DEL AMBIENTE. DERECHO DE USUSARIOS Y CONSUMIDORES

Estos derechos ha sido agrupados bajo la denominación de derechos difusos porque no

necesariamente tienen un sujeto activo determinado, y su incumplimiento afectan al con-
junto de los hombres en sociedad, de manera indiscriminada. También son considerados
de Tercera generación y han sido objeto de especial protección por el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos.

La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo capítulo sobre

derechos y garantías en la reforma de 1994.

Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las ne-
cesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de

los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligro-

sos, y de los radiactivos.

Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la Ley Na-
cional de Política Ambiental Nº 25675.

Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo
y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el con-

sumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de con-

flictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, pre-
viendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.

La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores es la Nº

24240.

GARANTÍAS

Hemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales, vías, caminos,

procesos, destinados a volver a su estado anterior o a reponer los derechos constituciona-
les que han sido menoscabados, violados; o lisa y llanamente desconocidos por las auto-
ridades o por particulares.
 Encontramos diversas manifestaciones en su regulación insertas en el texto de la Cons-
titución Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados internacionales sobre pro-
tección de derechos del hombre.

Pasaremos a considerarlas individualmente:

GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORAL

El Artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar, permanecer

o salir del territorio nacional.

Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de locomoción, en

caso que se produzca una lesión al mismo, se ha instrumentado una de las garantías más
antiguas en el tiempo, y que de alguna manera de nacimiento al resto de las garantías con-
sagradas, hablamos del HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares en-

cuentra base de regulación constitucional en el Artículo 18.

Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com-
petente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable
al juez que la autorice.

Su naturaleza está en discusión. Algunos dicen que es un recurso y otros una acción,
que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un órgano jurisdiccional
puede revisar la legitimidad y legalidad de la detención de una persona, para que en caso
negativo ordene inmediatamente la libertad.

En la reforma constitucional, el Artículo 43 lo incorpora como una especie del género del
amparo, transcribimos el párrafo pertinente.

Artículo 43

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,

o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:

 1) Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal sin
orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal.
2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la privación
de la liber- tad.
3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias
secundarias de la liber- tad individual, seguimientos, vigilancia impedimento de ingresar a
ciertos lugares.
4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las
condiciones de de- tención.
5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.
6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces analizar y
expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de sitio y su correlación
con el acto de privación de la libertad y la materialización de la opción a salir del país.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de Habeas
Corpus a la luz del Artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de ello la decisión de
declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial, lo que no implica que el Ha-
beas Corpus no se pueda presentar aún durante su vigencia lo que se reafirma luego con
la redacción del Artículo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus:

1) Petición, con todo aporte de datos
2) Pedido de informes
3) La comparecencia del detenido frente al tribunal
4) Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos atacados
5) Resolución judicial

Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos 18 y
19. Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos Humanos 1948.

En general el Asilo procede por persecuciones políticas, raciales o religiosas etc. nunca
comisión de delitos comunes y es el Estado Asilante quien debe determinar la posible ex-
tradición.

GARANTÍAS EN EL PROCESO

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos ante el

órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la decisión final
sobre el asunto a resolver.

En todo Proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que de-
fienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural, Prueba y Sentencia fundada, pero
cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en riesgo la libertad de la
persona.

De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos especialmente

contenidos en el Artículo 18.
 Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del Proceso, la necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado
de actuar por sus órganos constitucionales la jurisdicción, regidos además por las leyes de
fondo y de forma que deben ser previas al hecho del Proceso.

Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede frente
a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.

Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el Es-
tado debe organizar la administración de justicia según competencia de grado, materia,
territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un juez especial o comisiones
especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como juzgado o tribunal y no
con la persona que ejerce el cargo; ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

GARANTÍAS PARA LA CONDENA

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que también impli-
ca que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del principio

de legalidad y de reserva penal.
Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se tema que el
imputado eludirá el accionar de la justicia.

Institutos: excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de ejecución condicio-
nal y libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de garantías

procesales.

Prohibición de la pena de muerte por razones políticas de los tormentos y azotes. Que-
dan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormen-
to y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo. Las cárceles de la

Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento ilegítimo de

forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley 23098.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS

Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviola-

ble, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determina-
rá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el Artículo 19:

 Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse el

funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de noche, etc.

LA ACCION DE AMPARO

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de la liber-

tad física o de locomoción. Nace como una creación jurisprudencial, luego se avanza al
dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los Arts. 321 y 498 del Código Procesal civil y comercial
de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega la acción contra particulares.

Actualmente en la reforma Artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos individuales,

a los derechos colectivos y el Habeas Data.

Artículo 43

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitu-
ción, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo

a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deter-
minará los requisitos y formas de su organización.

Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del derecho
constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u omisión, se reclama que
cesen dichas violaciones por esta via sumarísima, la violación debe ser clara y manifiesta.

El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza concreta. Los

hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o notablemente arbitrarios.

Entre sus requisitos destacamos:

1) Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más
idóneo (antes se exigía el agotar la vía administrativa).
2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder Judicial.
3) Los derechos son también los de los tratados y leyes.
4) Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público.
5) Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas.

Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar claramen-

te los hechos, autores de la violación. Y la petición clara al juez.

El juez puede rechazarla sin trámite.

La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

EL AMPARO COLECTIVO

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y consumidores.

Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles especialmente

inscriptas.

EL HABEAS DATA

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad

informática.

Artículo 43

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los pri-
vados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.

Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍAS

Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos saber que
su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la necesidad de la
ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera per-

manente con el fin de asegurar el bien común, la posible convivencia social, el orden la
realización del bien justicia y la equidad y para circunstancias extremas inusuales impone
límites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES PERMANENTES

Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su reglamentación, la

que dispondrá en que medida podremos ejercerlos, sin afectar al orden público, la moral,
las buenas costumbres y los derechos de terceros. Al tratarse de limitar derechos constitu-
cionales esa reglamentación legal debe ser razonable La Reglamentación se rige por los
principios de Legalidad y Razonabilidad.
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Contemplado en los Artículos 14 en especial cuando en su primer enunciado determina

que los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar por ley el
ejercicio de los derechos. Debemos tener en cuenta que el término ley no es formal, sino
en sentido lato, puede haber otras normas jurídicas en sentido general; ej.: Ordenanzas
municipales, universitarias, etc. Incluye leyes nacionales o provinciales, ordenanzas,
estatutos, decretos, etc.

DERIVACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para la TÉCNICA se habla de medios razonables para la obtención de ciertos fines.

En AXIOLOGÍA JURÍDICA se refiere al fundamento de valores específicos del plexo

axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, etc. y en el valor justicia.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Surge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:

1) La razonabilidad Cuantitativa
Protege la identidad de los derechos considerados en sí mismos, se pondera entre el
derecho y la restricción.

2) La Razonabilidad Cualitativa
Protege la igualdad ante la ley.
Toda vez que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la distinción debe
ser razonable.
A antecedentes iguales se deben aplicar iguales consecuencias sin excepciones arbitra-
rias.
Principio de ponderación la distinción no debe basarse en privilegio y hostilidad infunda-
da.

3) La Razonabilidad Instrumental
Se deriva de la proporcionalidad entre la finalidad de la ley y las restricciones impuestas
 a los derechos. Tiene en cuenta la adecuación del medio y el fin buscado por la norma.
En todos los casos compete al Poder Judicial decidir si las limitaciones encuadran o no
en el marco constitucional.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER

EL PODER LEGISLATIVO

El marco constitucional inicia con el Título I de la Segunda Parte Autoridades de la Nación

Sección Primera “Del Poder Legislativo”.

En general se ha asignado al parlamento los siguientes roles:

1) Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con alcance general
y coacti- vas
2) Controlar al Poder Ejecutivo y también Poder Judicial, con atribuciones propias y por
medio de órganos de control como la Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo,
Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Ministerio público.

Ejerce control Parlamentario cuando otorga venias, autorizaciones, pedidos de infor-

mes, interpelaciones, moción de censura Artículos 101, 100 incisos 9, 11.
3) Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno
4) Intervenir en las designaciones, renuncia o remoción de funcionarios
5) Investigar, inspeccionar. Por medio de Comisiones investigadoras
6) Escenario de la oposición
7) Caja de resonancia de la opinión pública
8) Representar y participar
9) Procurar
10) Mediar y concretar
11) Debatir
12) Residencia de la clase política
13) Imágen de la democracia

ESTRUCTURA

Artículo 44º. Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación

y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del
Poder Legislativo de la Nación.

Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones para sostener
la bicameralidad, no solo por que otorga un tiempo para una mayor reflexión, por la diversa
edad de sus componentes, denominándose Cámara joven a la de Diputados, y de madurez
a la de Senadores, sino por la estructura federal de nuestro país ya que en el Senado radi-
ca la representación de los estados federales, mientras que en Diputados la del pueblo.

La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada Cámara, número de

miembros, requisitos, elección, duración y renovación de mandatos. En el Capítulo I Sec-
ción I del Titulo I de la Segunda Parte desde los artículos 45 y siguientes lo hace respecto
de Diputados de la Nación. En el Capítulo II desde el artículo 54 en adelante lo hace res-
pecto al Senado.

A continuación en el Capítulo III la Constitución se refiere a DISPOSICIONES COMUNES

A AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el Artículo 63 en adelante.

FACULTADES PRIVATIVAS

En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna, respetando la represen-

tación de cada Cámara ha dispuesto facultades privativas de cada una, a continuación
detallamos algunas:

Artículo 52º. Diputados acusa en juicio político.

Artículo 59 y 60º. Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político. Artículo 99

inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de magistrados y funcionarios.

Artículo 61º. Declarar en estado de sitio.

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto .

PRIVILEGIOS COLECTIVOS

Artículo 64º. Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos.

Artículo 66º. Cada Cámara dicta su reglamento interno.

Artículo 66º. Poder disciplinario.

Artículo 71º. Informes de los ministros .

Artículo 101º. Control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de una moción
de censura con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cá-
maras y puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara.

Artículo 106º. Pueden los Ministros concurrir a las Cámaras

INDIVIDUALES
 Artículo 68º. Exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser acusado, inte-
rrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.

Artículo 69º. Exención de arresto.

Artículo 70º. Exención de proceso

También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de garantizar la

independencia y funcionamiento del poder, como los contenidos en los Artículos 72, 73,
105.

DERECHO PARLAMENTARIO

Conjunto de normas que regulan el funcionamiento y organización del Poder Legislativo

de la Nación.

SESIONES Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre, prórroga y ex-

traordinarias.

Quórum Artícul. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las decisiones se toman por
mayoría absoluta Artículo 65 simultaneidad de sesiones. Forma parte del derecho parla-
mentario la tarea parlamentaria en general, la gestión en comisiones y e n los bloques
legislativos.

ASAMBLEAS PARLAMENTARIA

Artículo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente.

Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente y vice.

Artículo 93 Juramento presidencial.

Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara.

Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO

Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del Congreso, allí
radica su rol en la función gubernativa y de organización de la convivencia social. La Cons-
titución Nacional ha dispuesto en el Capitulo V de la Formación y sanción de las leyes,
un procedimiento con intervención del Poder Ejecutivo y de ambas Cámaras, que ha sido
simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994, remitimos entonces a los artículos 77
y siguientes.

La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas clasificaciones sobre

las atribuciones del Congreso, al respecto rescatamos la que distingue entre las expresa-
mente consagradas en el artículo 75 de la Constitución Nacional, y las que surgen de los
poderes implícitos en virtud de las cuales toda atribución no expresamente consagrada en
uno de los poderes del gobierno federal debe ser comprendido como atribución del Senado
Artículo 75 inciso 32.

Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del Artículo 75,
algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en los temas precedentes, por
lo que remitimos a la lectura de cada inciso en particular

ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER LEGISLATIVO

Incluidos por la reforma constitucional de 1994.

Capítulo Sexto
De la Auditoria General de la Nación

Artículo 85º. El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de

la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General
de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integra-
rá del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que debe-
rá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de
organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número
de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la

Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en
el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos.

La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la Administración Financie-

ra y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

Capítulo Séptimo
Del Defensor del Pueblo

Artículo 86º. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ám-

bito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos
humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las
funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Con-
greso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las
Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo
cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y fun-
cionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Reglado por ley Nº 24.284

PODER EJECUTIVO

Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el Presidente de la

Nación.

Artículo 87º. El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con
el título de “Presidente de la Nación”

El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del poder Legisla-
tivo como presidente de la Cámara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como colegiado toda
vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el hecho que los ministros sean de-
signados y removidos por el Presidente de la Nación sin necesidad de fundamento alguno,
terminan por destruir estas teorías.

La constitución de la Nación en sus Artículos 88, 89, 90, 91, 92 y 93 ha regulado lo ati-
nente a acefalía, requisitos, mandato, sueldo, y juramento sucesivamente, a cuya lectura
remitimos. Solo cabe señalar que toda regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido sustancia-
les modificaciones en la reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiper-presidencialismo,
sobre lo que nos explayamos al tratar la temática oportunamente.

Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y vice de manera

indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por voto popular y a doble vuelta electo-
ral. El Artículo 94 enuncia el principio general mientras que el artículo 97 y 98 se explayan
sobre las dos únicas excepciones a la realización de la segunda vuelta.

Artículo 94º. El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente

por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio
nacional conformará un distrito único.

Artículo 97º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere
obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos,
sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
 Artículo 98º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere
obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos
y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total
de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de
votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

FUNCIONES

El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada, atribuciones en

la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva las tradicionales cuatro jefaturas, a saber, Jefe
de Estado, responsable político de la administración general del país, jefe del gobierno y
de las Fuerzas Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el Artículo 99 con sus 20 incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el Artículo 100 en que se

dispone su designación, remoción, y funciones con su imagen se pretendió crear una
suerte de fusible del sistema político para momentos de crisis, sin embargo su figura se ve
opacada hasta la fecha por el excesivo protagonismo del Presidente de la Nación.

A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el Gabinete nacio-
nal a quienes la Constitución se refiere desde el artículo102 en adelante.

PODER JUDICIAL

Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal de nuestro país
y el mandato que el artículo impone a las provincias para organizar su administración de
justicia, por lo que conviven dos ámbitos uno el de la justicia federal y otro el de la justicia
provincial u ordinaria.

La cabeza del Poder Judicial esta en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Artículo 108º. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio
de la Nación.

En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al Poder Judicial,

tanto como garantía republicana como por imperio de la defensa de los derechos del hom-
bre. Es imprescindible garantizar entonces la permanencia en el cargo.

Artículo 110º. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios
una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera algu-
na, mientras permaneciesen en sus funciones.
 Artículo 115º. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios.

Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si

transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de
remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración y proce-

dimiento de este jurado.

Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces inferiores del Poder
Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez el Artículo 112 ha previsto el juramen-
to de sus miembros.

A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso 4 es decir se de-

signa a sus miembros por parte del Presidente con acuerdo del Senado en sesión pública.
Es dable destacar que por decreto Nª 222 del año 2003, por el que el presidente limita sus

atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro para completar vacante en la Corte

suprema de Justicia de la Nación. Instaura un procedimiento público con participación ciu-
dadana, previo publicación y conocimiento del candidato propuesto, procedimiento que se
lleva frente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y luego es remitido al Senado de
la Nación órgano que presta acuerdo previo permitir también la participación ciudadana.

Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se modifica el número
de miembros de la Corte, determinándose en cinco y reglándose su funcionamiento hasta
que este número definitivamente se alcance.

A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de 1994 creo un
nuevo órgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el Artículo 114:

Artículo 114º. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo
la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la

representación de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de
todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo,
por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique
la ley.
 Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su
caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación de los servicios de justicia.

Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se modificó luego por ley
26.080 dando mayoría al oficialismo político con lo que se desvirtuó de alguna manera el
objetivo de su nacimiento.

ATRIBUCIONES

Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se regula con el

Artículo 116 y siguientes de la Constitución de la Nación.

MINISTERIO PÚBLICO

La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al Ministerio Pú-
blico Fiscal:

Artículo 120º. El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional

y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación

y los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del Ministerio Público Fis-
cal.
DERECHO PENAL -
 PENAL I

Derecho Penal y Constitución – Garantías Constitucionales

El Derecho Penal Constitucional

Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía constitucional.

Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas

constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta
relevancia posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión
obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto del
ordenamiento madre, como así también, la incorporación de determinadas
garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos
los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden a
provocar una lesión- a un bien que es merecedor de protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de
tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el

sistema penal.

Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal
frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima
romana "nullum crimen, nulla poena sine lege”

Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una
garantía política, limitadora de la ley penal.
 El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales

con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración
Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana de los Derechos del Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
↓
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”

↓
Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley
(nullum crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho
(nulla poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la
imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y
según un procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposición legal

“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de

la ley penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)

De este principio surgen los siguientes aspectos:

 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley =
nullum crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho =
nulla poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un
procedimiento legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley
que la regule.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para
la imposición de medidas de seguridad.
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los
requisitos de:

 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va

a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el
principio de la irretroactividad de la ley penal más severa.

 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como

posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo
ser delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99
inc. 3° de la CN) = Indelegabilidad legislativa.

2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada,

las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en
perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la
tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite
arbitrio judicial.

Principio de reserva

Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de

castigo, la de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley
previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo
puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se
logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las
penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y
penas absolutamente circunscripto = numerus clausus

Principio de mínima suficiencia

Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un

comportamiento, aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente
 reacción de las instancias de control jurídico penal.

Ello se asume a cambio de:

- los beneficios en libertad individual obtenidos,

- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de
ciertas perspectivas valorativas.

No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los límites

existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la
convivencia.

Este halla su razón de ser en:

- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.

A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:

- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.

Principio de subsidiariedad

Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de

acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno
de estos medios sean suficientes, estará legitimado el recurso de la pena o de la
medida de seguridad.

El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratioPrincipio de

fragmentariedad

El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes

jurídicos, a sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para
éstos.

Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitación del

derecho penal a lo estrictamente necesario.

Principio de proporcionalidad

Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.

Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la

gravedad del hecho cometido.
 Pena Gravedad y Circunstancias
del delito
adecuada

Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:

 La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del

hecho, no así cuando aquélla tiene una entidad inferir o levemente superior a
la deseable.
 Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con
penas extraordinariamente desproporcionadas entre si.

Ejemplo de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple que un

homicidio agravado.

Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si

ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales
de un tercero, la moral o el orden públicos.

De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones

penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros,
imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean
esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Principio de acción–exterioridad

Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y

se desprende implícitamente del principio de legalidad.

Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de

ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan
lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal.
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente
realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien

jurídico. Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho

de autor.

Principio de privacidad

Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal.

Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de
la CN que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

También se desprende de:

 Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN

 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12),
 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°),
 Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garantía:

 Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:

- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no
afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.

 La garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la

vida privada del individuo.
 Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no
ha sido resguardada como garantía constitucional especifica, es digna de
dicho resguardo, atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella
persona que tiene un casillero con candado en un club.

Principio de culpabilidad

Este principio, que encuentra su fundamentación en los arts. 1° y 33 de la CN y en

el principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse
a quien la sufra, el hecho que la motiva.
Para ello es preciso:
 Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de
personalidad de la pena.
 No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas:
principio de responsabilidad por el hecho.
 No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para
que pueda hacérselo responsable penalmente, sino que es preciso además,
que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
 Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder
atribuírsele normalmente a éste como producto de una motivación racional
normal: principio de imputación personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud
del cual, es él quien elige delinquir.

Principio de judicialidad

Este principio representa una garantía respecto de la imparcial y correcta

aplicación de la ley penal.

Tiene su fuente constitucional en los principio de:

 juez natural
 división de poderes
 juicio previo

El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en

forma privada.

En todos los casos:

 el pronunciamiento con relación a la existencia del delito
Deberá emanar de
 la responsabilidad del autor
un órgano público
 el castigo del autor

Tribunales Judiciales
A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo
prescripto por el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

Principio del non bis in ídem

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2
de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir

penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser
considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18
CN).

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los

mismos hechos, ha recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las
tres identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto

Principio de humanidad y personalidad de las penas

Principio de humanidad:
En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a
una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos
lesivas. De igual manera se advierte la tendencia a la despenalización de ciertas
conductas antes punibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de
la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir
los límites máximos de las penas privativas de la libertad

En un primer momento, la justificación de la humanidad de las penas, se asentaba

en el principio utilitarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la
estrictamente necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos.
En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las
penas, se erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor
impone un límite a la calidad y cantidad de las penas.

Principio de personalidad:

Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es,
producido por otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta
garantía, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal
a grupos sociales en conjunto, o a afirma la posibilidad de imponer penas sobre
personas no individuales.

La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el

delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender
directamente de la persona del delincuente.

Principio de resocialización

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los
condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la
separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad
sea inevitable, habrá que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus
efectos desocializadores, fomentando la comunicación con el exterior, y
facilitando una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la
resociabilización. No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un
cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo
a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

Principio de prohibición de prisión por deudas

En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nadie será detenido
por deudas. Ello, no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con
relación al incumplimiento de deberes alimentarios.

TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL

 DERECHO PENAL - 2016

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Concepto analítico.

En otras unidades señalamos que la teoría representa un concepto analítico,

proporciona un método en niveles a los fines de determinar si una conducta
constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

Las teorías totalizadoras.

Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un concepto o

idea lo que se entiende por delito.

El injusto personal.

Concepto personal de injusto elaborado por el

finalismo Welzel:
Toda realización de una conducta típica es antinormativa, pero no siempre es
antijurídica,
pues en el ordenamiento jurídico también existen preceptos permisivos que
autorizan la conducta típica, siendo en este caso la conducta, conforme a
derecho. Por ello, antijuridicidad es la contradicción de una realización típica
con el orden jurídico en su conjunto, y no sólo con una norma aislada. Sólo
existe una antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibición (reguladas
en los diversos sectores del derecho), son antijurídicas para todo el orden
jurídico. No es el tipo, sino su realización, lo antijurídico. No hay tipos
antijurídicos, sino realizaciones antijurídicas del tipo.

La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la

conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico.

La antinormatividad es la contradicción entre la realización típica abstracta (el

que matare a otro), y la norma prohibitiva individual abstracta (no mates a otro).

En cambio, la antijuridicidad es la violación del orden jurídico en su conjunto

mediante la realización del tipo

A estas normas prohibitivas en ciertos casos se oponen permisos que impiden

que la norma abstracta se convierta en un deber jurídico concreto, y que por
ello permiten la realización típica. (Causas de justificación). Cuando ellas
operan, la conducta no es antijurídica. No excluyen la tipicidad, sino, la
antijuridicidad.

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

La determinación de la antijuridicidad:
Dado que la realización típica es antinormativa, y puesto que la violación de una
norma de prohibitiva es antijurídica salvo que opere una norma permisiva, se
desprende que una acción es antijurídica si realiza plenamente el tipo de una
norma prohibitiva, a menos que proceda aplicar una norma permisiva. Una vez
comprobada la realización completa del tipo a través de una conducta, es
posible establecer la antijuridicidad mediante un procedimiento negativo, es
decir, a través de la comprobación de que no existe ninguna norma permisiva.

Esto también sucede en los tipos abiertos, en los que el juez sólo deberá
completar el tipo, luego, la comprobación de la antijuridicidad se hará del mismo
modo que en los tipos cerrados.

Tipicidad como indicio de antijuridicidad:

Si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en
forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un
indicio de antijuridicidad.

La teoría del injusto personal:

Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico),
desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es
antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor
parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personal antijurídica,
pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de
resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción
personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho civil-.

El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes
que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto
a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre
desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es
injusto de la acción referida al autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello,
lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los diferentes
concurrentes (relacionado con la participación).

Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de

acción y desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien
jurídico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el
injusto, sino que la acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un
determinado autor.

De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo,

pues la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino

también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de
acción).

La acción. Caracterización de su contenido.

Introducción:
Sostiene Bacigalupo que “[…] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción
entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado,
y las reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos
neokantianos: entre objeto de la valoración y valoración del objeto… la
aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o
una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y culpable” […]”.

Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción,
y que esta “[…] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v.
Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional
funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la suposición de que
acción y omisión son especies de un mismo género. Lo que varía en estos tres
sistemas es el método con el que se establece la relación entre la norma y el
objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron
depender la configuración de las categorías normativas de consideraciones
prenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencia
fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías
causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho
personal humano[…]”.

El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un

elemento básico común del sistema de la teoría del delito, el sistema de la
acción y el sistema de la omisión debían tener diversos fundamentos.
Señalaba esto al estar convencido que la acción y la omisión no podían ser
resumidas en un concepto común que las abarcara.

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann, al

señalar que: “la capacidad de acción (…) –como toda capacidad- es una
propiedad del ser humano”. La base real de estas teorías del delito, en suma,
tendría que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la
realización de una acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber
realizado una acción omitida.

Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían
de la distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a
ello a partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía
prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por
prohibiciones y mandatos, los conceptos de acción y omisión carecerían
totalmente de sentido. La determinación del objeto de las prohibiciones y de los
mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las

prohibiciones se diferencian por su objeto” es una prueba de lo antedicho. Lo
problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas
idiomáticas para expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H.
Kelsen- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad,
sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición puede ser formulada
como mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es una
omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción” […]”.

Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es

un elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría
repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La relativización del
concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un concepto
“negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable
omisión de evitar en posición de garante”.

Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que

“también el autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es
indiferente producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el
deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales premisas sería posible pensar
que el concepto básico de la teoría del delito debería ser la omisión. Sobre
todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser reformuladas como
omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como
acciones)” […]”.

Indica Bacigalupo que si bien esta teoría fue rechazada dejó huellas que se
perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como
comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de
resultado y en los delitos de infracción de deber. Textual “[…] Desde el punto de
vista de la definición de la acción como comportamiento evitable es indiferente
si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, podía
omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte. En ambos
casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso […]”.

Concepción causal de la acción

Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son von Liszt y
Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como “sistema clásico del
delito”. Para von Liszt “acción es la producción, reconducible a una voluntad
humana, de una modificación del mundo exterior”. Acción era una conducta
humana que modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teoría eran –
por un lado- la manifestación de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado
es -en esencia- el que causa una modificación en mundo exterior, y este a su
vez es causado o proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación
entre el resultado y la manifestación del sujeto se explica a través del nexo de
causalidad (a modo de causa-efecto). La teoría más representativa de este

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

análisis relacional es la “Teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la

que cualquier condición productora de ese resultado es causa del mismo. Esta
concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de
omisión en donde es –justamente- la falta de realización de esa conducta que el
sujeto debería haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en
esos casos, la conducta en sí no era causal. En virtud de ello von Liszt modificó
su definición y señaló que “acción era conducta voluntaria hacia el mundo
exterior”, o más exactamente: modificación, es decir, causación o no-evitación
de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling “la acción debe afirmarse siempre que concurra una
conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista
esa conducta”. Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier
movimiento o nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la
comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento
animaba una voluntad. En la omisión, veía esa voluntad en la contención de los
nervios motores.
RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal
llamados “causalistas”, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para
decirlo coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones.
Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción
era analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto
quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin
considerar el contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la acción era
voluntaria-. El contenido voluntario de esa acción era analizado en el segmento
o estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante. Es aceptado que
estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de delimitación,
excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras
excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas si bien definen la
acción como “conducta humana valorizada de determinada manera” (Mezger),
e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de la teoría del
delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad en el
segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que “acción era hacer o dejar de
hacer querido”. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera
naturalística, aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo
concibió a la acción como un comportamiento humano, sin embargo, al igual
que en el causalismo, lo esencial de la acción radica en la causación
precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma.
Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente- con respecto a la delimitación
de la omisión. Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular
necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en

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movimiento por si mismos, normalmente no es precisa su contención. Tampoco

daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana
dominable por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber
controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba
brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese postulado.

Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental

en el estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios
sustanciales en su sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la
actualidad, aún cuando sus postulados básicos –como la concepción final de la
acción- hayan sido luego rechazados. Welzel, fruto del particular basamento
iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar los avances del normativismo,
y los llevó a su máxima expresión.

Para Welzel “acción humana” era el ejercicio de la actividad final (concepto

ontológico de la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a
la valoración jurídica (concepto prejurídico). Lo que da su carácter “final” a la
acción es que el hombre, gracias a su saber causal, puede -en cierta medida-
prever las posibles consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos
objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de
esos objetivos.

Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de

resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque
ninguna norma (ni moral ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales
(ej. que las mujeres den a luz a los seis meses en lugar de a los nueve). Las
normas sólo pueden referirse a actos, los cuales son distintos de los meros
proceso causales naturales, distinguiéndose de estos por el momento de la
dirección consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de la finalidad.

Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de

esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para
el estadio de la culpabilidad.

El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las

observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige
ningún curso causal. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo
de la acción y la omisión: “la conducta”. También fue criticado con relación a la
“acción imprudente”, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no
dirige su acción voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurídico
que en definitiva culmina lesionando. En definitiva, su concepto de acción final
era sólo compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue
variando su concepción de la acción a medida que recibía certeras críticas.

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Concepciones funcionalistas de la acción:

Funcionalismo moderado: Claus Roxin.

Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda

a determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de
“suministrar un supra-concepto” para todas las formas de manifestación de la
conducta punible. De acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se
encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de
omisión, y que suponga el elemento común al que se pueden reconducir todas
las manifestaciones especiales de conducta punible. Ese "significado lógico" del
concepto, atiende a la acción como elemento básico del Derecho Penal. La
acción debe servir de elementos de enlace o vínculo a los fines de unir a todas
las categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se determina como tal, y
después se dota de predicados valorativos cada vez más ricos en contenidos
como acción típica, antijurídica y culpable. El concepto de acción entonces
atraviesa todos los segmentos de la teoría del delito, funcionado como su
columna vertebral.

A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos:

neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido,
debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados
de los siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se
considera como acción para un enjuiciamiento jurídico-penal (ideas,
pensamientos, convulsiones, etc.).

Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como

“manifestación de la personalidad”, es decir “acción es todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción”. Puede
apreciarse que su concepto responde a todos los requerimientos que antes
enumera y que en definitiva ésta debe reunir. Casi todo lo que el ser humano
realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestación de su personalidad, siempre y cuando
sea exteriorizada. Los pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa en el
ser humano- son manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que
éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de análisis por
el derecho penal. Ello sucede también en la omisión, la que sólo llega a ser
manifestación de la personalidad a través de una expectativa de acción. No
hacer algo, no es manifestación de la voluntad, mientras alguien no espere algo
semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas circunstancias).

Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el autor

acción es “expresión de sentido”. Para los delitos de resultado, define a la
conducta como provocación evitable del resultado, evitabilidad individual. Así, lo
que ofrece el concepto negativo de acción es más bien una caracterización del
actuar típico, donde el concepto de no-evitación sólo tiene sentido si se
presupone un deber de evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base

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a ello, la "no evitación evitable" designa lo que podría denominarse

"contravención prohibida" o "infracción de la norma". Para el autor, la causación
evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la “no-evitación del resultado” define los delitos de
omisión.

La “evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera

formulación se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo
ha evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo exigía).

Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de acuerdo a las

concepciones positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

Concepción causal de la acción.

En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre
resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
“testigo” es producto de la acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni
se pregunta- en este estadio, el porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente
ha emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido
esa voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad.
Para un normativista también existiría acción ya que Boggie habría realizado “algo
querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que en el positivismo- se
determinará en el segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para ambas teorías
lo fundamental para determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y en este
caso- sería la observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las
viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni
interpretar lo que “pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho.

Concepción final de la acción.

Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de
manera distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las
consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente –
aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la consecución de esos
objetivos. En este sistema el análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad
que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de la
culpabilidad (por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es
relevante lo que Boggie “quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima,
así como que conocía perfectamente lo que estaba haciendo.

Concepciones funcionalistas de la acción:

También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
“manifestación de su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una

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“expresión de sentido” (evitabilidad individual-causación evitable del resultado),

expresión de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la
norma que prohibe matar.

Concepto social de acción.

Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción “es todo
comportamiento humano socialmente relevante”, definición que abarcaría la comisión, la
omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la
realización de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer
libremente (libre albedrío). Este comportamiento debe ser “socialmente relevante”, es
decir debe afectar la relación del individuo con su mundo circundante.

La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir,

no es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del
delito (límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algún sentido relevante.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, más aceptado en

sistemas legislativos del “Common Law”, que en sistemas como el nuestro.

Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente
el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque
se parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del
delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.

En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o

indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo más claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Código Aduanero), pero
también pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represión
de monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de
fondos comunes de inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Régimen Penal Cambiario); 19.511
(metrología); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificación del potencial humano de la
Nación); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.

La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la

vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest”, que les
niega capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la
problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no

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posee capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de
imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.

A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos

superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría
del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación
vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha –persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de
análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no
siguió ese camino.

En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del
derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño
social que provoca…”. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito),
especialmente formulado para las personas jurídicas.

Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.

Núñez les negó la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pág.216),
Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito (Tratado, T. I pág. 250),
y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho
Penal, T. I, pág. 365).

Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el

concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada
a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo –vertical u
horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones
institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las
actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas
que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).

Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus
órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparición de la acción institucional”. Delinea de esta forma un
concepto de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad
social dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la
persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que
integran el órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa.

En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve

lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi

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intacto en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación

(segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad.
Entendida esta como “responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”,
elaborando una categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción
institucional confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción
institucional es la base sobre la
que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las
consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas
privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporación esta determinada por el elemento económico, dado que lo que podría
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería,
suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).

Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal “stricto sensu”
las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge
de nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales
stricto sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen
más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no
son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las
conductas de los órganos de las personas jurídicas”

El tipo doloso de comisión

El tipo penal o delictivo

Concepto

Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripción es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de

hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.

El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho
punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el

intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide

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con la descripción abstracta contenida en la ley penal.

-
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no
se adecua al respectivo tipo delictivo.

Tipo de garantía y tipo sistemático

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

 Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo.
Este postulado exige al legislador:
 Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
 Incriminación de conductas específicas.
 Afectación de bienes jurídicos.

 Tipo Sistemático:
 Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
 Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta última.
 Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se
contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo.

Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el

positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.

Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas
que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.

≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la

tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas
de justificación.

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La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.

Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho
penalmente típico es antijurídico.

Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras autónomas de
delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema regulador. En
cada caso concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que
correspondía precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener
la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma
está o no prohibida y amenazada con una pena.

Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevención general)

Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un

conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más
gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.

Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran

comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.

El tipo complejo

La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción

objetiva
subjetiva
de la conducta

La antijuridicidad

Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a

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analizar la próxima.

También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma
primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no
se encuentre jurídicamente autorizada.

Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino
que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica
si no está justificada por una causa de justificación.

Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si
no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento.
Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la
conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada
por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de
valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima
defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue
siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.

Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la

antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificación que la excluya.

Concepto

No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo

dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos.

En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del

hecho que determina su oposición con el derecho.

Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico
se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es
la antijuridicidad misma.

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De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea

simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que
determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de
antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación.

En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor

sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a
cada una de las categorías de la estructura delictiva.

En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se

pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere
una norma permisiva.

Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las

soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses
individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se
trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan
diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.

Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que

hace referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es
considerada lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser
considerada ilícita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición
del hecho con todo el ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.

Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-

excepción (la regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa
de justificación), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa
de la antijuridicidad que integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es
una
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico
positivo (unidad de la antijuridicidad).

Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a
los fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si
una conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra.

Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir

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que lo ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurídico.

Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil

hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige
mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un
choque entre dos vehículos, generalmente la colisión es el resultado de una conducción
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a
un hecho antijurídico.

Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud
del hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como
dijimos es un hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque
en el derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado
en forma culposa en nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183).

Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente,
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución
Nacional. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.

Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la

antijuridicidad que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que
son ilícitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable
que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestión que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.

La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho,
además de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito
es delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito.

Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificación).

Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró

una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser:
Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios
que pueden combinarse entre sí.

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Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual
será analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es
objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.

Antijuridicidad subjetiva

Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido
por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción
final), en el actuar del sujeto existe una intención.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello
la antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida
al individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.

Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y
las reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es
decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del
tipo (sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de justificación.

Antijuridicidad material

Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad nº 3,

plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se
expresan valoraciones del hecho.

A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad

(oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de
adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.

Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es

antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legítimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no

constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la

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comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurídica (Maier).

Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se

está señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se
elevan a la categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común
regulada por el orden jurídico, por lo que la acción será materialmente adecuada a
derecho (aunque afecte intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en
común.

A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o
mandado por las leyes.

De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de

derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando
causas supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no
sean formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada
por el orden jurídico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que

las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La
antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

Culpabilidad.

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.

Concepto.

Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe

con mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de
inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en
estado de inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la
inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros
delitos culpables.

Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa

capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten
al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.

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Fórmula del código penal argentino

Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1º del CP).
Para que pueda decirse que el sujeto es “inculpable” (es decir, que carece de
culpabilidad) se exige:

1)Un presupuesto biológico:

a)Insuficiencia de sus facultades mentales o
b)Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c)Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no
sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”).

2) Que el presupuesto biológico incida sobre el “psicológico”, impidiendo al autor en el

momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus
acciones.

Presupuestos biológicos.

1) Madurez mental : es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para

comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esta
establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categorías:
a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a delitos de
acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años,
con multa o con inhabilitación.
c) Mayor de 18 años: es considerado imputable.

2) Salud mental el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por
ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del “presupuesto biológico”. Esta
falta de salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la
posibilidad de dirigir sus acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u
oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental,
etc.). Núñez la explica como la detención, preferentemente intelectual, del desarrollo
psíquico del individuo.
b) Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que
alteran o transforman las facultades –mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca
todo tipo de perturbaciones patológicas de la vida mental.

3) Conciencia: señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad

delictiva, es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor el
“estado de inconciencia” constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto
psicológico a que se refiere el inciso 1º del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la
conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej.
sueño, estado hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de
inconsciencia no debe ser imputable al autor que lo padece.

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Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza

en los límites de la actio libera in causa.

Presupuestos psicológicos.

1) Capacidad de comprensión de la criminalidad. Según Núñez la imputabilidad no

solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
además requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga
la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto
mixto bio- psicológico).

La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor

que sufre alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún
tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no será causa suficiente para
motivar al autor en la
norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido –justamente- a falta de normalidad en
sus capacidades psíquicas que provocan una deficiente comprensión de la ilicitud del
hecho.

2) Posibilidad de dirección de la conducta . La presencia de las alteraciones

morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad
del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias “normales” podría haber sido
motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los
procesos de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o deformando
su voluntad.

La culpabilidad como categoría del delito

Concepción psicológica.

Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con
muchos adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a
decir verdad, mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era
considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del
positivismo. A decir verdad esta teoría se le achacan varios vicios -o si se quiere
defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que se considera una materia
novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden hacerse son
muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba
una ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos
objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad
eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas

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de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se

relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su
conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo
analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras
aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias
naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.

Concepción normativa: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas invaden el

derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico
natural podía describir la naturaleza a la perfección (Ej. teoría de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del ser
humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una división en las
ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada una con
su objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el
derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le
asignó pleno valor a la norma y de allí el nombre “normativismo”. El normativismo señaló
que un concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el
fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica
entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto
normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica. Esto
sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos subjetivos
(además de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo la
tajante división objetivo-subjetiva.

Concepción finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado

que del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos, y
que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece
la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch)
en donde se advierte que “la inobservancia del cuidado debido”, característica
fundamental de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo,
pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel
–autor de la teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente
relevante. Según este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es
el desvalor de acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción
del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-
penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan
determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser
trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces
constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.

El iter Criminis

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La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad

criminales hasta la consumación del delito {iter criminis o camino del delito).

El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la imputación

delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla, las leyes no castigan.
Pero, además del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realización
del delito, que también por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la
preparación del delito {actos preparatorios). Estos actos no implican ejecución del delito,
que es lo punible, sino que son actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su
ejecución. Por consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco peligro inmediato para
el bien que protege la pena respectiva.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

Ø Participación Criminal

. Concepto

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el

proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda
recíproca o unilateral (convergencia intencional).

Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código
penal , sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participación necesaria, en
los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita,
rebelión, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También, según lo
dispuesto por el artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos
por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado
la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos

positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o

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concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su

promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por
esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al
hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.

El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los
delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también es
posible la participación en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su
comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o
cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para
determinar el ámbito de la participación criminal.

Categorías de partícipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer
supuesto) {autor o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho
no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto)
(cómplices necesarios)

c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
segunda disposición) {instigadores), y

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d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices no
necesarios)

A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la

"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores.

Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas
para al delito, a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los
cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición)

b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le

aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice
será prisión de diez a quince años (art. 46, segunda disposición);

c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el
delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art.
47).

Autoría y complicidad

Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad.

a) Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo,

ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle
auxilio o cooperación al autor. Es la teoría receptada por el art 45 del Código penal

v Autor

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de

autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal . Empero, el artículo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la
acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

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El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier
instrumento [autor directo).

v Autor mediato

No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a
pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de
los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El
otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera
el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su
incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la
comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la
fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el instrumento.

Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación,
que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su
decisión consciente y libre.

La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características
personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o
las calidades especiales del autor.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

v Coautoría

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El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecución del hecho38

La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese

ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto
integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente
consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.

Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente

adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz

Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se

exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que
tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no
debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.

v Complicidad

a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que éste se pueda
cometer (art. 45) {cómplices necesarios);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art.46) (cómplices
no necesarios);

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a
él(art.46) (cómplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una
cooperación o en la prestación de una ayuda prometida.

El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice, no
acordada por el cómplice con otro participante.

La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se
realice, acordada con otro partícipe.

La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de

cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su

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comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior

también puede consistir en una abstención, v. gr., no denunciar a los responsables.

Categorías de cómplices

Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros
están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo
están a escalas penales más benignas (art. 46).

A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45

requiere la valoración del aporte.

Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho

no habría podido cometerse.

Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el
hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto
hubiera variado la ejecución o sus modalidades.

v Instigación

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación del

instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del
auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente síquica, consistente
en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado.
Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente,

voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y

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de los instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica
requerida por la instigación si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

Ø Concurso de Delitos

Concepto

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal
(formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal

Concepto

Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una
sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale
decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen
entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales.

Dos son las características , a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.

Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo
señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, se
refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y
el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber
ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro
Segundo del Código.

Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un
delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición
represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho

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naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es,
lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una
circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente
de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por
su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la
víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes
de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del
autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable

A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina
la unidad de la pena.

El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.

La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo
de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si los
máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo.

En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de

naturaleza más grave.

La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el
caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.

La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es

la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las
sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las penas y
consecuencias accesorias de la pena mayor.

Concurso real

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Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia
puede ser simultánea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva.

El concurso real presupone: dos o más hechos; la independencia

de esos hechos, y su concurrencia.

Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho penalmente típico.

Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de una
misma empresa delictiva.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor.
La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la
reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de
concurso real (C. P, 58).

La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.

Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece
una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no puede exceder
del máximum legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el
mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.

Delito continuado

Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa
dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de
varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por
la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que
legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de
ellos, es lo que en el Código Penal, se debe calificar como un delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y

legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única.

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Elementos

a) pluralidad de hechos;

b) la dependencia de los hechos entre sí, y

c) su sometimiento a una misma sanción legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.

B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos
hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o
conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo
delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible
con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera
esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma
conducta comisiva.

C. Sometimiento a una misma sanción legal

Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:

a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma

calificación delictiva, y

b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados

admita esa unificación delictiva.

La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva

(consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.

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Ø La Acción Penal como pretensión punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones
penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del
derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La
regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los
legisladores locales.

Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pública
porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el
delito o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena
pública.

Clases

Acción pública

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción

penal es pública pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el
órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio
(principio de la oficialidad de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la
acción pública, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está
regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la

acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si
prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo
que, en razón de la función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente
supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de
desafuero, o de juicio político o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona
particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de
querellante.

El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos

los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

Acción dependiente de instancia privada

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio,
sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia
o acusación del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a
su tutor guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es
instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la

persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo

Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos;

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;

Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden
o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por
su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Acción Privada

EFIP 1
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Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el
delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violación de
secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se
proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la

acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.

Extinción de las acciones penales.

Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen

causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar
desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del
proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extintiva
impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas
las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía. Son causas
personales las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del
imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se
refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o
personal según la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o
absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su finalidad propia.

Muerte del Imputado

Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria

EFIP 1
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El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a

los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal

Amnistía

En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la

concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella
infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que,
interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena

. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en

la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción.

Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto de toda

clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso
de la Nación (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.

Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media

exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo
que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a
amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser
general, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos
los delitos cualquiera que sea su especie.

Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe

ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en
vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la
acción civil emergente del delito.

Prescripción

Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito
en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la
sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena.

EFIP 1
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Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad

represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza
objetiva, sino personal. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partícipes del delito.

El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los

diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al
delito imputado.

El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la
de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a los
hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal, es de un año. La regla general
para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción se prescribe
una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito, sin que el
término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco años, si el hecho está
reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de
multa, cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza a la
medianoche del día en que se cometió el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del Código civil. Debe declararse de oficio.

La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese

término comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso. el curso del término de prescripción se interrumpe: por la
comisión de otro delito, y por la secuela del juicio.

Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo

término.

Renuncia del agraviado

Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La renuncia es
la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el
ejercicio de la acción penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada,
opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no
puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño,
caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe
pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el
delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y
depende del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito.

Oblación voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter

personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción
sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la
responsabilidad, no coloca al imputado en la condición de condenado.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si
además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa correspondiente al

delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el
juicio o el máximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la
reparación de los daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley
fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr.,
C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparación de
los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causado a
todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha
reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.

Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el

imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.

EFIP 1
 DERECHO PENAL - 2016

El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la segunda

de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años
a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal
en la causa anterior".

EFIP 1
PRIVADO I -
Persona humana
Derechos y actos personalísimos
Definición. Naturaleza jurídica
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de
la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la
intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc.
Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y
Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22
CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez
que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y
derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.

Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles
por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da
derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado
en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los
miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar
la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del
Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas
condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario
a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma
clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”9.

Atributos de las personas

Definición
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas son
inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda
persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial
de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio
familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar
determinado.
Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.

Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda
carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad.

Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en un
momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del
mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son
inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo.

Nombre

Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está

compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o
cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila
individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Régimen legal
 El prenombre
 Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a
todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona
física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar,
pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho
grupo.

El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los
cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y
madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de
que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.

Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el
apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida
para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los
cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los
apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del
niño.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que
debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con
el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, si la
persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido
que esté usando (art. 66).

 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de

los cónyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o
sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga
nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial18.

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de

ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la
prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar
su conservación.
En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.

 Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto,
formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido
notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19;
c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”20.
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del Poder
Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último
párrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando
se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o
alteración o supresión del estado civil o de la identidad”21.

El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con
intervención del Ministerio Público”22, debiendo “publicarse en el diario oficial una vez por mes
en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes
respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado”23.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a
terceros.

Acciones de protección
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para

que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe
ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas
o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la
publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.24

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

 la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se
requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del
sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado.
 la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere
que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la
sentencia es el cese en dicho uso indebido.
 la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido
por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un
personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la
sentencia es el cese de dicho uso indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el titular
exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes,
cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela del
nombre”25.
El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona
voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica cultural,
artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o para
darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un
prenombre, o con una designación de fantasía.
Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección, podrá
interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a
criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el
seudónimo hubiese adquirido notoriedad.

Domicilio
Noción. Caracteres

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no

actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como
centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el
especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que
representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva
residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El domicilio general
sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es único ya que
una persona no puede tener más de un domicilio general.
Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea
por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de
edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por
ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere
trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus
relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el
domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas
determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su
residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar
donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que
el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que
habitual y permanentemente habita una persona.

También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o

económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo
depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN).

Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, está
conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus. El primero
está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la
intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se
constituye por la reunión de sus dos elementos.
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en

que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple
comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el
lugar que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como
los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes.

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del

interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de
interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en
tanto es una clase de domicilio general u ordinario.

Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un
atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas,
es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido.
Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los
contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo
modifiquen.

Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no
se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de
domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la
jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente
donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio

especial alguno;
b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios
especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores
universales como a los singulares.

Capacidad

Noción.

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso

anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de
derecho siempre está presente.

Clases. Caracteres
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona–
puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de
las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no
pueden ser modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las
restricciones a la capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de derecho. Definición

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.”

Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para
ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy directamente con la
personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de derecho y no puede
concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos
y obligaciones, porque sería contrario al orden natural.

Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos

derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir, por
ejemplo, que:

No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
administración o enajenación están o han estado encargados;
a) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los
árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han intervenido;
b) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos
en procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé “Capacidad
de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio
general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a
las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia
que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de
edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del
CCCN.

Estado civil

Definición
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que
ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo
estado de padre, de hijo, etc.

Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden
público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de
una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener
dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no
ser padre e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el

ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los jueces o
funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que
se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o
eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el
matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o
por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental.
Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este
reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce.
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos
patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley
establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos
acciones:

 De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
 De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un
desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde
al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo).

Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse de
modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del interesado,
sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en obtener información útil.
El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas
físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

Personas por nacer

Noción de personas y vida humana

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser portador de
derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.

Importancia jurídica de la concepción

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La existencia
de la persona humana comienza con la concepción”.

De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual

se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la
ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona en el
sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la
concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de
gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese
instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que
“las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4.1
del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepción…”.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida
humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo el
enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la
asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación
común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su art. 1°,
establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al
comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849 –la de
ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser
humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza
de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque,
como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía
constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una
unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con
jerarquía constitucional.

Ausencia de la persona

Definición
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas y
procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines
de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del patrimonio del
ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para
que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.

Presupuestos fácticos y jurídicos

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el
cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus
poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es
preciso que:

 La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga

noticias sobre su existencia;
 Haya dejado bienes que exijan protección;
 No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del
ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de
su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el
juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un
hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone que existan bienes
para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el
patrimonio del ausente.

Procedimiento
Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de
ausencia.
Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de ausencia:

 El Ministerio Público
 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.

La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si éste no
lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen bienes, y si
hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el
art. 81.
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia simple,
disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por edictos durante
cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o,
en su defecto, nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la
matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su
intervención resulta imprescindible.

“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación del patrimonio.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin acreditar la
desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos
legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple
y designar al curador.

Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los
actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba
realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la
que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado; por su
muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).
Muerte presunta

Régimen legal. Casos y términos

La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos
extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el
fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias
fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de
proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los
datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya
encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos
extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella
por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado
apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio,

terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o
participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el
término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que
la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres
años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una
circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada,
incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de
tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto ordinario, se
debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las
posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.

Procedimiento para su declaración

En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona
que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir
la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente” 42 que arrojen resultado
negativo.
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.
El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido
de declaración de fallecimiento presunto.

 Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el

derecho de defensa durante la tramitación del juicio.

 Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por
mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que
resulte de importancia.

 En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el

que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus
bienes a los fines de que los administre y conserve.

Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye

presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación
de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida la
prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el defensor, el
juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el
día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del
suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo
haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que
se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la
hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del
día declarado como presuntivo del fallecimiento.

Efectos de la declaración
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que
hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del
declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro
correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la
prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de
los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de
aquéllos a petición del interesado.

La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la

prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede
disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el
dominio pleno.

Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro
cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

La incapacidad

Noción. Clasificación

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las mal
llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son
incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al
interés público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos
derechos en una determinada relación jurídica.
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar al incapaz
para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene

aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos decir
que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que la ampare y
que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de debilidad.
El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas incapaces de
ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.

La incapacidad de derecho

Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como

prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e
implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el acto
prohibido, no solamente por actuación propia sino también por intermedio de otra persona.
(Tagle, 2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos inherentes al
hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los casos de
incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por

excepción se establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de
realizar determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen
ser precisas, es decir sin tener carácter general.

b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la

capacidad de derecho responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas
costumbres.

c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad

de derecho no puede subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de
hecho (Borda, 2008).

La incapacidad de ejercicio

Definición. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son
los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad
del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede
suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código
único.
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en interés mismo
del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad
de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos.

Enumeración legal

El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez

suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la

extensión dispuesta en esa decisión.

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha
nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe
nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió.

a. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de

madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25,
el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”. En
efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas
que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación
a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores
emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que
puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena
facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten
con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”, requiriéndose
ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si
la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo
contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

b. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que,

mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo
partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter
excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y
expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador.
Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un
apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que
determine la sentencia.

Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya lectura
nos remitimos.

Menor de edad y adolescencia

Definición

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona que no
ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años.
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho años, son
“menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona menor de
edad que ha cumplido la edad de trece años.

Distinción entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y que
transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo”
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de la
Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061),
creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del Niño, que
integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define
al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en nuestro
ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son indudablemente niños, sin que el Código pueda
afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de jerarquía superior.

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la Convención de

los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser oídos, el
que implica que, siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinión con
fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en cuanto se le
reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este reconocimiento
implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los procesos
judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en
forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en
aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus
representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente de entre
trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo
ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de
salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos
esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última
determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo
general, será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en
criterios que desde el ámbito médico se van pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en
caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el
interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización
del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años
Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como
un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar
consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia
a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

Personas con capacidad restringida

Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción

Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con incapacidad,
es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generales en
materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes
reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se

presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades.

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto especialmente de la
aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos supuestos
diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada
sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se puede
restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o
alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente
– elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño
a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad
“cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno
y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz”.

Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá
ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre
tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de
los derechos de la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino todo
lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la comprensión y la
manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se

encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte
ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al
incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una

sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaración

Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona que padece
de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la incapacidad,
cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el
medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos más adelante,
la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo.
Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a determinados
actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas legitimadas a tal fin lo
soliciten.
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas legitimadas y,
en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De ser éste quien lo solicite,
deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor que lo
represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras
la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).
Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de un
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en
línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.
Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de las personas
que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso
de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una
presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso.
(Rivera y Medina, 2014, p. 157).

Sentencia. Alcances

Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relación al
ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y
preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad del sujeto
y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones que la
persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le
designará los apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de actuación, es decir,
si la función debe ser cumplida por dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o
indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el
apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores que se
designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz pueda designar
quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea
descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la
sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de
cómo debe actuar la persona del incapaz.

Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de la
sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas evaluaciones
interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo
que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el
Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con anterioridad si
las circunstancias del caso así lo aconsejan.

Inhabilitados

Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los pródigos,
es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de dilapidar,
malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.
El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su edad y
medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas del
cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad– de la pérdida del
patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente, ascendientes y
descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes proteger y

prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se pretende inhabilitar.

Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá

ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer actos de disposición
entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo
asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos
que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las personas
del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y la
modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan con
la persona del inhabilitado.

Persona Jurídica

Persona jurídica

Noción
El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica. Dispone
que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creación.”19
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa conformada por
una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados
intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de imputación con
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias de
las diversas concepciones en el ámbito jurídico (Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que se
originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos
en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Naturaleza jurídica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la naturaleza
jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías existen distintas maneras
de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de

que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la
única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la
necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa
actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial,
producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este
sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo
representan.

b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías

parten de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear
un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley
es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.

c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:

i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona

jurídica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este
grupo a su vez tienen un subgrupo:
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la
actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del
órgano de voluntad de la misma

iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas
jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente
representa la configuración jurídico legal de ese interés

iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la

persona jurídica es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le
procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado
en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más importante de toda institución
corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de
una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la
empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institución corporativa
es un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a
su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la
"manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos de
gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona jurídica es
una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del pensamiento
jurídico.

Concepción de la personalidad de las personas jurídicas

Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos referencia a un
ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta con capacidad jurídica
plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación y, por ende, puede adquirir
compromisos propios frente a los terceros y constituye un centro de imputación distinto del
patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el art. 143 del
código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica distinta de la de
sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contraídas por la persona jurídica,
salvo en los casos previstos en la ley.
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica y sus
miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas jurídicas. Este
principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona jurídica, que, por ende, no
pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en relación a las obligaciones, ya que
ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas en el
Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley 19.550 de
Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurídica

Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, o
para frustrar derechos de cualquier persona, procede la inoponibilidad de la persona jurídica,
es decir que, en tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a los socios,
asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: a) la
imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en su propia
persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y
solidariamente por los daños causados.

Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés práctico.
Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas aquellas que son
titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas privadas las
que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas sean reguladas
principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas privadas lo sean por el
derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y funcionamiento
(Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas
jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y
las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con lo cual
cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que corresponda a esa
actividad.

Atributos de las personas jurídicas

Noción

La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con
fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye
una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por ende, posee
atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para determinar la ley aplicable y la
jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad siempre de derecho y
limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus
fines.

Nombre. Régimen legal

El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es necesario a
los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los siguientes
requisitos:

a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan

la naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.

b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello

así a los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.

c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas

costumbres.

d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas
humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.

Domicilio y sede social

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.
En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio” remite a la
indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha constituido la sociedad,
mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha
instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710
es la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el domicilio y la
sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la calle, número y
designación de la unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe modificarse el
estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el órgano de administración.

Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán vinculantes,
aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los derechos de terceros que
contraten con el ente social.

Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo y,
consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica debe tener un
patrimonio”.
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios se
comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica con el cual la
sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar el sustrato
material de la entidad.

Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones

La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de derecho o

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por otros los actos
inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad de obrar es
absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de sus
órganos o representantes.

La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen capacidad
de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén expresamente
prohibidos.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de especialidad y
de la naturaleza de las cosas.

a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas

tienen capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido
creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar actos que
nada tengan que ver son su objeto de

creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o necesarios
para la mejor obtención de aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las
personas jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos potestativos.

Representación

Noción. Régimen legal

Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas que actúan en su
nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es atribuida a la misma entidad.
Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas personas
autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para
la consecución de sus fines.
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los
administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar con lealtad con la
persona que les encarga la función de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con
idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.

El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del mandatario
(art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación de intereses ajenos, y
el deber de buena fe (art. 9 CCCN).
El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa de los
intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración,
evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido
contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las
mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse de
intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario a la persona jurídica y
no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).

En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El administrador no

puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. 2) Si, en
determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita persona, debe hacerlo saber a los
demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno, y
abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de que se
puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los siguientes
aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que
le incumben y las específicas que le hubieran confiado.
4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común
encontrar en personas que administran negocios similares.

Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la

responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la
proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los administradores o
representantes de la persona jurídica.

Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables ilimitada y

solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados
por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).

Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan a la
persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente entre los
administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de
administración plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño causado ya
sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.

El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe congruencia entre el

daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano, cuando es el resultado
directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión de la función cuando el
hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia
del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son
actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el
órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).

Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto a la

persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los terceros.
(Rivera y Medina, 2014).

El objeto de la relación jurídica privada

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son de diferente
naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo de que se trate.

Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los derechos
humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones que integran la
personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad física o espiritual; en las
que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el
conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la
personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la cosa,
objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o prerrogativas del
titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de crédito, el
objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestación y por último, en los
derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la expresión de ideas,
procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u objetos
inmateriales. (Tagle, 2002).

Definición de bienes y cosas

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación se
sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.

Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o inmateriales,
porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es económico y no afectivo. Así, la
noción de bien está estrechamente vinculada al enfoque económico y, por lo tanto, no podría
aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser
propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación
exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto
para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de
esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares”.

El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.

Distintas clasificaciones
Importancia e interés práctico

El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas en sí mismas:
a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d)
cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa, el
régimen jurídico que se le aplique variará.

 Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene

importancia desde diferentes aspectos:

a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen

por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas muebles se rigen
por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de uso personal, o
bien por el lugar de situación de los bienes (arts. 2665 y 2666 del CCCN).
b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva, que
es un modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica,
continua e ininterrumpida durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se
adquieren por la posesión continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898
CCCN) o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora
bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple posesión de buena fe, salvo que se trate de
cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de
buena fe de dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa mueble registrable,
se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899).
c) Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el
derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art. 2037), tal como el
derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho real de prensa
sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados (art. 2219).

 En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá

contratos como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce
temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187); el alquiler o
arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que conserve
su individualidad, pues la persona que recibe una cosa para usarla estará obligada al término del
contrato a restituir la misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el
comodato, acerca del cual, el art. 1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se
obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva
gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”.

Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas fungibles, pues
el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver lo mismo que recibió sino igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525).

 La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene

importancia debido a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y
otros únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el usufructo sólo puede
recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el usufructuario y el usuario pueden usar y gozar
de la cosa ajena sin alterar su sustancia.

 La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia

pues, al dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las cosas divisibles pueden
ser objeto de partición en especie.

Criterios de distinción

El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:

a) Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas
fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles,
frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes al
dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.
c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando los
derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases

Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe entenderse por
inmuebles y el art. 227, por muebles.

 Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su

naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran
bajo el suelo sin el hecho del hombre.3
 Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter
perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de
un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario.4

Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo incorporado
orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los árboles, ríos,
minerales enterrados, etc.

Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión
física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases de construcciones, casas,
edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera
permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, las ventanas de un
edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa
condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles forman un todo
con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad”, por lo que,
celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en él, adherido e inmovilizado
con carácter perdurable, forma parte de la contratación, salvo acuerdo en contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren transitoriamente
al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del
propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño del inmueble, o los
utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros.

 Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse
por sí mismas o por una fuerza externa”.

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a otro, movidas
ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí mismas, como son los animales
que se denominan semovientes.

Cosas divisibles y no divisibles

En cuanto a las primeras, según el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser
destruidas, cada de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a
la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y
aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes presupuestos:

 Que la cosa pueda dividirse de hecho.

 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.

 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo contrario, podría
llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un automóvil es divisible pues se
pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo homogéneo.
Pero falta el requisito de que sean análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es
una cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son
divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).

Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos desarrollados
anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una
colección de monedas, por ejemplo, o con la división de la tierra en parcelas que impidan su
adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las características del suelo, pues
puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del
terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario les
corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de política económica agraria.

Cosas principales y accesorias

El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que pueden existir por sí
mismas”. Por su parte el art. 230 prevé:

Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas
por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa
principal, excepto disposición legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la
accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa
principal ni accesoria.

Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente de cualquier otra
(por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente carecen de existencia propia por
depender de otras, por ello siguen la suerte de la principal.

La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:

a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente están
adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.
b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles
adheridas a otras cosas muebles con el fin de uso, adorno,
complemento o conservación. Así, en los anteojos, las lentes son lo
principal y el marco lo accesorio. La calidad de accesorio se determina
por la función o el fin para el que se ha unido, y sólo cuando no pueda
distinguirse la cosa principal de la accesoria se tendrá por principal la de
 PRIVADO I - 2016

mayor valor, y si son iguales, no habrá cosa principal o accesoria.

Cosas consumibles y no consumibles

Dispone el art. 231:

Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia

termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles
de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.

Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como
los alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque

puedan consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado,
como los muebles de una casa, la vestimenta, etc.

Cosas fungibles y no fungibles

Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa
“equivalentes”, “sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan
dos características esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a
otra y pueden ser sustituidas las unas por las otras, siendo de la misma
especie y calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de
determinada marca son fungibles.
Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa,
sino también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es
equivalente a otro de iguales características, pero no lo es si se trata de
un ejemplar con una especial dedicatoria.

Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen

características que las hacen únicas y, por ende, no pueden ser
sustituidas por otras de características exactamente idénticas, como ser
un caballo de carrera, puesto que éste tiene particularidades.

Frutos y productos
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Dispone el art. 233:

Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de

modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o
la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos
son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran
o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la
cosa, si no son separados.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre
ambas categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se
producen y reproducen en forma periódica y regular; los productos no se
reproducen; b) la extracción de los frutos no altera ni disminuye la
sustancia de la cosa, que continúa siendo la misma; la extracción de los
productos, por el contrario, trae como consecuencia la extinción
paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como
producto. La norma clasifica los frutos en:

Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como

las crías de ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre
o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de
una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de
un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con
ella mientras estén unidos, pero, una vez separados, adquieren
existencia propia e independiente y deben ser considerados cosas
principales.

El patrimonio
Definición. Caracteres

El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos

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singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar,

aumentar o disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser
tal.
El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes
materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las
relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo
acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina,
2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica

del que es titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde
al concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los
patrimonios especiales, conjunto de bienes afectados a un fin
determinado y sometidos a un régimen especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un
patrimonio general.

Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido

en su totalidad como unidad.

Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares que

lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que
están afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen
legal. En cuanto a sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no
es suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se
trata de supuestos previstos por la ley.
Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es
independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).

Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio

de la sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene
separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del
emancipado constituido por los bienes recibidos a título gratuito, el
patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el período de
prenotación, entre otros.

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Vivienda
Definición

Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la

Nación, refieren en relación a este instituto:

El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en

diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un
Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del
bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en
tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular
del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más
frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia
sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni
cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a
petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de
divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;
c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé
expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida
en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una
nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección
a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación;
(e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la
situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo
liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si
hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la
retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley
registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por
expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios,
etcétera.18

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del

CCCN, tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde
reside la familia, sino también la persona individual.
La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada
la vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna
inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun en
caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa
de la obligación, si ésta es posterior a la afectación.

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Régimen de afectación: presupuestos fácticos

De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un

inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Es decir que la ley permite una protección parcial a quien posee un
inmueble de gran valor, lo que, por un lado, asegura la vivienda y, por
otro, evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor
mientras su acreedor no puede cobrar lo que es legítimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo
que, si alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar
por la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicación, so pena de considerar afectado el constituido en primer
término.

LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO

Los hechos jurídicos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones

jurídicas, tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos
destacar: la causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas
nacen, se modifican, transforman, transmiten o extinguen.
Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el
ordenamiento jurídico, producen el nacimiento, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano
por la ley, para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los
requisitos que impone una determinada norma, produzca efectos
jurídicos.
Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de
que se produce, el ser humano adquiere automáticamente, con carácter
definitivo e irrevocable, la personalidad jurídica.

En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del

Libro I, Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría
de los hechos y actos jurídicos.

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Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y

hechos humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene
para nada la conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la
destrucción natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por un
terremoto, etc. Estos, si bien son hechos en los que no intervino la
voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias
para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se

considera que son voluntarios si son realizados con discernimiento
(capacidad general de razonar, de conocer, que aumenta a medida que el
sujeto crece o madura), intención (la posibilidad de dirigir la voluntad
hacia lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y libertad
(la posibilidad de movimiento, libertad física, y la posibilidad de decidir
sin presión externa, libertad moral). Los hechos involuntarios, son los
ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y no
producen obligaciones salvo que causaran daño en otro y se
enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se producirá
según la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según

sean conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos
pueden ser: delitos (se supone la intención de causar un daño) o
cuasidelitos (se causa el daño aunque no haya habido intención; es por
culpa: imprudencia, negligencia o impericia), y los lícitos son los actos
jurídicos y pueden ser los simples actos lícitos.

La voluntad jurídica

Definición. Importancia
La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas
juega un papel fundamental.
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de
las personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la
voluntad o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario,
indispensable de la capacidad de hecho.

Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste

se encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad
soberana de una persona capaz, en cuanto esté materializada de un
modo concreto.
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En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes

manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN).
En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es
que la voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio
efectivo, a través de su declaración y condicionada de antemano por la
ley, es el factor predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas
de carácter privado.

El discernimiento. Definición

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la

madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de
nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su
bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y
puede faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el

primero es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar
y comprender, la capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de
ejercer actos válidos. En una palabra, se puede tener discernimiento y
ser sin embargo incapaz, como los menores mayores de diez años que,
conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN), poseen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de sus consecuencias,
y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que no pueden celebrar
actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002).

Causas obstativas del discernimiento

El artículo 261 del código único reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a) el acto de quien, al momento de

realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor
de edad que no hay cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de
edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales.

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Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de

los elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la
ausencia de éste conlleva la involuntariedad del acto.
La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para
hacer uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno
sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del
sujeto.

Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos

grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento
insuficiente de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos
“b” y “c”) y las que importan considerar que el sujeto no estaba en pleno
uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación de la
razón, punto “a”).

Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la

falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos
permanente o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o
accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que
incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello,
debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del
sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración (Rivera y
Medina, 2014).

En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que

adopta el Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir
prueba en contrario, que las personas obran con discernimiento a partir
de determinadas edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre
actos lícitos y actos ilícitos.

En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta

antes la noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que
para él puede ser conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin
admitir prueba en contrario, que los menores mayores de diez años
tienen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de
responder por sus consecuencias, es decir que responderán civilmente
con su propio patrimonio. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los
padres y del derecho de repetición que, en razón de este discernimiento,
estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN).

En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene

discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino
sólo para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar,
como ser: la persona adolescente de entre trece y dieciséis años puede
tomar decisiones respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos; a partir de los dieciséis años, el adolescente puede tomar

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decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede

ejercer profesión si ha obtenido título habilitante aunque sea menor de
edad (art. 30 CCCN).

La intención. Definición

Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto

concreto de que se trata. Es representarse los motivos determinantes de
la acción y tener conocimiento concreto del estado de casos (Buteler
Cáceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos,
más adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o
bien el dolo y en ese caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la
intención presupone siempre el discernimiento, ya que no se puede
concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de
un acto determinado.

La libertad. Definición
La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin
coacción, en la determinación propia, la independencia de la voluntad.
Consiste en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones
de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad
moral o libre albedrío.
Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada
por la persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o
desvirtuarla.
La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha
resuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha
resuelto no hacer.

Elemento externo
La manifestación de la voluntad: noción

Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe

manifestarse a través de un hecho exterior. Esta exigencia luce
razonable, dado que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso
interno no puede ser valorado por el ordenamiento. Es decir que una
voluntad no manifestada no es de interés para el derecho, ya que, sin
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exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco

involuntario: a los efectos legales, en ambos casos no habría
modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el derecho
(Rivera y Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los

que la voluntad interna no coincide con la declarada?

Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos

internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo
del derecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por
ejemplo, cuando se expresa algo que no se tiene la intención de
expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos se plantean
cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y,
además, a los criterios de interpretación que se deben utilizar para
determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó.
Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de dar
respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).
Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el
problema de la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la
teoría de la voluntad y la teoría de la declaración.

 La teoría de la voluntad, también conocida

como teoría francesa, expuesta originariamente por el alemán Savigny,
considera que el efecto jurídico se produce por consecuencia de la
voluntad interna y no por la declaración que de ella se hace. Es decir que,
para este teoría, el elemento importante es el elemento interno o
voluntad real, en tanto que la declaración o elemento externo no es más
que el medio de dar a conocer la voluntad real, por lo que, en caso de
divergencia, debe darse preeminencia a la intención efectiva del agente.

 Por otro lado, la teoría de la declaración, o

teoría alemana, sostiene que la voluntad interna carece de relevancia
jurídica puesto que no es conocida por el derecho sino a través de sus
manifestaciones exteriores, por lo que sólo la declaración de voluntad
tiene valor y merece respeto.

 En otro orden de ideas se encuentran las

teorías intermedias, que advierten que, llevadas a sus extremos, la
teoría de la voluntad real y la de la declaración resultan inaceptables; la
primera porque protege exclusivamente el interés del autor de la
declaración, dándole la posibilidad de impugnarla cuando no coincide
con la voluntad interna, lo que atenta contra la seguridad jurídica. La
segunda, a la inversa, lesiona el principio de autonomía de la voluntad
sobre el que se construye toda la teoría del acto jurídico.

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De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto,

elaboran soluciones que combinan la necesidad de respetar la real
intención de las partes con la seguridad y confianza que deben prevalecer
en las relaciones jurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera
que debe respetarse la voluntad interna, a menos que la divergencia
entre la manifestación y la voluntad real sea producto de la negligencia
del declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las consecuencias. Por
otro lado, la teoría de la confianza afirma que la declaración debe
prevalecer sobre la voluntad interna cuando haya suscitado legítima
expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya obrado
culposamente al no poner la debida atención que le habría permitido
captar los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el
Código Civil y Comercial Argentino?

Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente

establezca cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones
demuestran que se ha acogido como principio rector la doctrina de la
voluntad, haciendo predominar la voluntad real del agente sobre la
declaración. Esto se evidencia en la reglamentación de la teoría general
del acto voluntario, en la recepción de la teoría general de los vicios de
la voluntad, en la consagración del respeto al principio de la autonomía
de la voluntad que importa la facultad de los particulares de reglar sus
relaciones jurídicas.

Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se

encuentra atenuado en diversas disposiciones particulares, en
resguardo del valor seguridad en el tráfico jurídico, y tienen eficacia
ciertas declaraciones de la voluntad no obstante su discordancia con el
íntimo querer del sujeto que las realiza.

Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe,
la confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la
declaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y
266), en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –
como en la ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9,
10) –, así como en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la
simulación dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y
Medina, 2015).

Vicios de los actos voluntarios

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Los vicios de la voluntad

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición

de voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que
genera, modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones
jurídicas.

Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada

por la trinidad de: discernimiento, intención y libertad.
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la
facultad de discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias
de los actos.

Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan

causas obstativas, pero no es pasible de vicios.
En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí
pueden concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla
los vicios de error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no
habrá intención. Y, respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza
irresistible o la intimidación.

El error. Noción

El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en

un conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la
falsa noción acerca de alguno de los elementos de las circunstancias
vinculadas al acto que se ejecuta o a su régimen legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso

conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una
determinada situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto;
o sobre las circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o
relación jurídica de que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la
persona haya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido
inducida a la falsa creencia. Y entre error esencial o accidental: el
primero es el que recae sobre la naturaleza del acto, su objeto, la causa
principal, las cualidades sustanciales de la cosa o la persona del otro
contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de la cosa.
Finalmente, el error puede ser excusable o inexcusable, según haya
habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera y Medina, 2014).

El error de derecho. Definición. Principio general

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El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de

una norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a
la real, o hacer una aplicación inexacta de esa norma a una situación
jurídica que no la regula, o atribuir a un hecho o una situación jurídica
una calificación jurídica incorrecta, o suponer en vigor una norma
inexistente. En una palabra, es la defectuosa imputación de las
consecuencias jurídicas vinculadas a una determinada relación o
negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance, sentido y
significación de la ley (Tagle, 2002).

El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de

inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento
jurídico”.

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie,

so pretexto de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o
eludir las sanciones o responsabilidades que la ley impone en razón de
nuestros propios actos. Ello así, pues, si a cada uno le fuese permitido
aducir el desconocimiento de las leyes para eludir las consecuencias que
emanan de sus prescripciones (para sustraerse de las obligaciones que la
ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues ningún
derecho podría subsistir y no habría seguridad jurídica.
Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede
ceder ante excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así
también cuando, por una interpretación judicial, se pueda hacer mérito
de las situaciones de vulnerabilidad.

Error de hecho. Definición. Caracteres

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae

sobre los elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la
relación jurídica de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o
presupuesto del acto, así
como en la identidad de las personas, en la naturaleza o características
de las cosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial,
ello de acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé
“Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la
nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error
debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”.

Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien
lo ha sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además

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reconocible.

El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o

un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar,
o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad
sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica
según la apreciación común o las circunstancias del caso; sobre los
motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o
tácitamente; sobre la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere
el acto si ella fue determinante para su celebración (art. 267 del CCCN);
en una palabra, sobre los aspectos primordiales del acto.

El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la

persona misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a
error, pues sería un error provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer
según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y
lugar (art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos
jurídicos bilaterales –por ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales
recepticios, en los que la declaración va dirigida a otra persona y, una
vez conocida por ella, comienza a producir efectos (por ejemplo una
oferta contractual, una notificación de la cesión del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe

comportarse diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a
favor del emisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el
receptor de haber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que
determinar es si la persona afectada por la declaración del que yerra
estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se había
equivocado y, en consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser
efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable el acto por haber
actuado de mala fe.

Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un

negocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare
cualquier cosa sin
medir las expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se
está incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que pueda
rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN).
(Rivera y Medina, 2014).

En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración

implica que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con
una normal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario,
produce la plenitud de sus efectos.

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Clases de error. Efectos.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error.

Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error
de derecho; tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos
o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de
que se trate, sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto,
sobre la identidad de las personas; mientras que el error de derecho
consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma jurídica
o interpretar su significado de una manera distinta a la real o hacer una
aplicación inexacta.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y

error accidental.

El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es

el que afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla
distintos supuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae

sobre la especie jurídica del acto que se celebra, produciéndose una
divergencia o falta de concordancia entre la declaración o
comportamiento de una de las partes y la representación de lo
declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien
entiende que se lo están regalando.

b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el

sujeto cree celebrar un negocio jurídico respecto de un determinado
objeto o de un determinado hecho y, en realidad, se trata de una cosa o
hecho distinto. Puede afectar la individualidad de la cosa, por ejemplo:
creo estar comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos,
el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador de
trigo; error sobre la cantidad, extensión o suma, este error de cantidad
no debe consistir en un mero error en el cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o
cualidades sustanciales de una cosa, todas las partes y todas las
propiedades de una cosa, sin las cuales dejaría de ser lo que ella es. Es
decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la cosa sino que esa
cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser
accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las
cualidades esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes
esperaron encontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente
tenidas en cuenta, como también el supuesto de que, sin esas

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cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión que debe ser

apreciada conforme a las circunstancias del caso.

d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el

elemento moral, es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar
el acto. Al pertenecer al fuero interno de cada sujeto, los motivos sólo
pueden llevar a una anulación cuando surjan expresa o implícitamente
del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte,
que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien
compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no
podría, una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la
nulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.

e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel

que recae sobre alguno de los sujetos o partes del negocio, ya sea
respecto de la identidad de uno de ellos o de sus cualidades. Este error
es causa de nulidad solamente cuando la consideración de la persona ha
sido causa determinante para su celebración, como la donación hecha a
una persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae
personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor
o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el
error en la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda
desvirtuado en su manifestación externa por distracción,
apresuramiento o inadvertencia. Esta categoría tiene dos variantes: la
primera, cuando hay una divergencia entre la voluntad interna y la
declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto (lapsus
calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo,
si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La
segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de
manifestar algo, por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y
levanta la mano para saludar, y se interpreta que está ofertando.

El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor

que, encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño
del negocio jurídico, la expresa desvirtuándola.
Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, pueden
referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar
el acto. (Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible
es el que justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por
quien lo ha sufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues
se ha viciado la voluntad o, más precisamente, el elemento interno

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“intención”.

Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la

manera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el
negocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba
celebrar desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error,
desaparece la causa que da origen a la anulación y el consecuente
derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado, todo ello
de conformidad al art. 269 del código único.

Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las
cualidades no sustanciales de las cosas o sobre los motivos no
determinantes del acto, por lo que no acarrea la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El
error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”.28

El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el

acto, se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el
cálculo para fijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del
precio, etc. En la práctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues
del acto mismo se puede llegar a la voluntad real y determinar que es un
error. Esto es así siempre que no fuera determinante del
consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error esencial y
habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).

El dolo. Diversas acepciones

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como

elemento intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de
causar un daño; b) en el ámbito obligacional, el dolo es la deliberada
intención de no cumplir pudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad,
en tanto interviene en la formación del acto jurídico, consiste en
maniobras engañosas empleadas por una de las partes para inducir a la
otra a celebrar un determinado acto jurídico.

Definición de dolo como vicio de la voluntad. Requisitos

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en

los actos voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código
Civil y Comercial.
El art. 271 expresa:

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Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o

disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.

De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de

inducir a alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado
de no mediar este vicio. Puede consistir tanto en una acción como en
una omisión dolosa. En el primero se realizan maniobras o ardides
destinados a provocar una falsa visión en la víctima para que realice un
acto que, de otra manera, no habría decidió ejecutar; en tanto, en el
segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese a no haber realizado
nada concreto para que cayera en el mismo.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será

imprescindible que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la
voluntad.
b) Que haya ocasionado un daño importante.
c) Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.

Dolo esencial e incidental. Efectos

El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y

causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad,
causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante,

causa eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del
acto y puede ser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es
esencial, habrá que verificar que se reúnan los cuatro requisitos que fija
el precepto:

Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia
o ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a
engaño a una persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos,
calidad que ha de ser

evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del

sujeto engañado.
Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber
mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico.
Ésta es la principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente

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veremos.
Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la
víctima haya sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con
cierta significación para la persona que lo sufre, pero no sólo de
significación económica, pues puede tratarse de un daño moral. (Tagle,
2002).
Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede
pretender que se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por
la otra parte. Ello así, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo
fundamento radica en la regla de que nadie puede alegar la propia
torpeza. Además, se trata de un deber moral que deben presidir las
relaciones entre las personas, por ello “quien juega sucio no tiene
derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).

Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más

requisitos que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar
como vicio. El dolo incidental no afecta la celebración del acto, sino sus
condiciones. Es decir, la parte que lo sufre lo habría celebrado aun de no
haber mediado el engaño, aunque en condiciones distintas; por ende, no
es causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe resarcir los
daños causados de conformidad al art. 275 del Código Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental

pueden ser directo, si es cometido por una de las partes del acto
jurídico, su dependiente o representante; o indirecto, si proviene de la
conducta de un tercero ajeno a la relación de que se trata para
beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de dolo afectan la
validez del acto (art. 274 del CCCN).

La violencia. Noción

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite

autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales.
Precisamente, la violencia importaría una influencia superior a la
tolerable: consiste en ejercer coerción sobre una persona para obligarla
a realizar un acto.

Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e

“intimidación” para referirse a la violencia como vicio de la voluntad que
excluye la libertad. Así, la violencia en términos jurídicos es la coerción
que por distintos medios se emplea sobre una persona para obligarla a
ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se
presenta en dos formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar
cuando se excluye la voluntad mediante el empleo de una presión física
irresistible o de malos tratamientos corporales; o bien, la intimidación o
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amenazas que inspiran en la víctima el temor fundado de sufrir un mal

inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.

Clases. Efectos

El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan
el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso.

Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a

través de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o
intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la

libertad constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar
de hacerlo. Se trata de una fuerza suficientemente grave como para
impedir a la víctima repelerla (Tagle, 2002).

Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de

reducirla a mero instrumento pasivo de la voluntad y del designio de
otro. Indiscutiblemente invalida el acto jurídico. Por una parte,
entenderemos que el acto no sólo no es voluntario, sino que
antivoluntario y por otra parte, que en este caso se configura un tipo
penal, vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobre una persona
humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en

inspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el
ánimo y la libertad de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de
sus propios intereses.

Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para
crear el temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a
la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276
del CCCN).
La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que
pueden ser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la
reputación, la intimidad, etc.– del propio amenazado, así como de
cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se demuestren aptos para
alterar la conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente

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presente o actual, pero sí de realización en un lapso más o menos

próximo, de modo que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el
auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza o defenderse de
ella.

Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un

significado más amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece
ciertamente de relevancia. La amenaza puede recaer sobre cuestiones
que el amenazado no quiere revelar (deshonra por la revelación de
hechos inmorales, intimidades indicativas de hechos de esa naturaleza)
o situaciones en que las características de las amenazas obstan a que la
persona se decida a recurrir a la autoridad pública o adoptar otro tipo de
medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es siempre
la temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad o
imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del
acto, pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría
celebrado, no puede considerare que el vicio de violencia haya excluido
la voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una

de las partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe
reparar los daños (art. 278 del CCCN).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un

requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la
práctica al ser un ataque a la integridad de la persona, la violencia
siempre apareja un daño al menos de naturaleza moral.
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor de la
violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida
por la otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde
solidariamente, aun cuando hubiera tomado conocimiento a posteriori y
guardara silencio al respecto (Rivera y Medina, 2014, p. 638).

Acto jurídico
Definición. Caracteres

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los
siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
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relaciones o situaciones jurídicas”.

Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se

funda el Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto
jurídico se presenta como un hecho humano –acto– voluntario y lícito
que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.

De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:

1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario,

es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta
voluntad interna debe traducirse en una acción material que la dé a
conocer.

2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en
sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es inválido.

3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés

que la ley considera digno de tutela, característica sobresaliente del
acto jurídico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del
negocio jurídico como instrumento destinado a cumplir una función
económico- social. Este aspecto funcional es el que permite distinguir
el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son
actos jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer
relaciones jurídicas, o no tiene por objeto inmediato la producción de
efectos jurídicos (Tagle, 2002).

Elementos esenciales
En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y
representante

En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo

integra, conformado por las reglas establecidas por los sujetos en
ejercicio de la autonomía privada, de los elementos que concurren a
formarlo. Estos últimos son los elementos esenciales que, por ser tales,
constituyen el negocio jurídico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la
causa y la forma.

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Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de

un acto jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes,
otorgantes y representantes.

Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de

voluntad, ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por
repercutir directamente en su esfera de interés patrimonial o
extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a quienes se imputan las
relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos
derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.

Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto

emitiendo la declaración de voluntad que conforma su contenido.
Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas
ocasiones ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro
sujeto que obra en su representación.

Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o

convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por
cuenta y en interés de otra, denominada representado. Según la
naturaleza de la autorización para obrar en nombre de otro, los
representantes son legales o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos

depende de dos requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí

mismos actos jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que,
tratándose de una persona menor de edad, el acto será válido cuando
se trate de aquél que la ley autoriza otorgar (por ejemplo, el supuesto
de que el adolescente puede decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni
comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con

discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres
elementos integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad
de los actos.

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Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeración

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico

aquellas disposiciones accesorias introducidas por las partes, que
modifican los efectos normales del tipo legal, subordinando a un
acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o la resolución de
un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un
deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la
voluntad, pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b)
plazo; c) cargo.

La condición: Definición. Clases. Efectos

El artículo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos

jurídicos, por la cual las partes subordinan su plena eficacia o
resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o
extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.

Concepto

El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la

que las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho
futuro e incierto. De este concepto surgen los caracteres de la
condición: a) debe ser un hecho futuro,
b) incierto.

a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o

resolución de un derecho ya adquirido debe ser incierto, contingente,
“que puede o no llegar a suceder”, característica esencial y propia de la
condición que la distingue del plazo, que es también un hecho futuro
pero necesario o fatal.

b) Además, el hecho previsto como condición ha de

ser futuro, lo que le da incertidumbre. Si se tratara de un hecho
pasado o presente no habría incertidumbre. Aunque puede ocurrir que

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las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido; aquél sería incierto

subjetivamente, pero ello no basta para que exista condición.

Clases de condición

El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición,

aludiendo tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.

La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación

jurídica a la realización de un hecho futuro e incierto previsto como
condición, con lo cual se origina un derecho eventual ya que, si la
condición no se cumple, el acto jurídico no podrá perfeccionarse. Es
decir, cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos
sino a partir del momento en que aquélla se cumple.

Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del

hecho incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello
implica que los efectos del acto comienzan a producirse desde el
momento mismo de la celebración del acto, pero cesan si la condición
no tiene lugar.

Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas,
disponiendo la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el
acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa
exclusivamente de la voluntad del obligado.

Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no

perjudica la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo
modalidad suspensiva, pues ello supone que, en definitiva, nada se ha
constituido, y tal obligación se considera pura y simple, sin que nada
pueda afectar su existencia. Cabe señalar que, si se hubiere pactado
una obligación de no hacer una cosa imposible como condición
resolutoria, ésta anula la obligación.

Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las

condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona,
como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil;
debiendo entender que el dispositivo es meramente enunciativo y por
lo tanto comprensivo de otros casuismos que impliquen afectar las
libertades individuales.
Efectos

De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la

condición, sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el
futuro, lo que implica que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva
cobrará eficacia el día del suceso previsto como condición; en el caso
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del negocio jurídico bajo condición resolutoria, producido el

acontecimiento, se extinguirán los efectos a partir de ese momento.

La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto

hacia el futuro, dándole a la condición –suspensiva o resolutoria–
efectos retroactivos.

Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición

suspensiva convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa
conversión produce efectos desde el momento mismo en que se
cumple la condición.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como

condición suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a
tener un derecho efectivo y, por ende, podrá hacer valer las
prerrogativas que ese derecho
conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio
jurídico celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la

condición se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es
decir: desaparecen los efectos jurídicos del negocio para el futuro, en
virtud del art. 346 de este cuerpo legal, y, consecuentemente, la otra
parte pasa a ser titular de este nuevo derecho, pudiendo exigir todas las
facultades que ese derecho le genera, de acuerdo a la naturaleza, los
fines y el objeto del acto jurídico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición

efecto retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se
adquiere desde la fecha de la celebración del acto y, en el caso de la
condición resolutoria, el derecho se extingue, considerándose como si
nunca hubiese existido.

Vicios de los actos jurídicos

Definición y fundamento

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que

veda el ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro
ordenamiento jurídico positivo. Como derivación de este principio, se
impone a los sujetos el deber de actuar de manera leal, recta, honesta,
con una actitud de cooperación y generación de confianza en las
propias declaraciones.

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La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto

jurídico y, por ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la
simulación, del fraude, de la lesión) concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos,

imperfecciones o anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del
negocio, por atentar contra la licitud, la buena fe o perjudicar los
intereses de terceros.

Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.

La lesión
Definición. Presupuestos de procedencia:
subjetivos y objetivos

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude.
Así, la Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.

El artículo 332 dispone:

Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos

jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe
transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes,

explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviere por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación.

El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de

la voluntad viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de
buena fe que debe primar en todo convenio. Es decir que debe haber

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equidad entre las prestaciones recíprocas, por lo que la ventaja de un

contratante sobre el otro, en razón de la explotación de la situación
jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo, constituye una
conducta reprochable por el derecho.

Presupuestos de procedencia

Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es

necesario que concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones
que debe existir al momento de la celebración del negocio jurídico –
elemento objetivo– y b) el elemento subjetivo, que es la explotación
por parte del beneficiario de la “necesidad”, “debilidad síquica” o
“inexperiencia” del lesionado.
El elemento objetivo

En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser
concomitante a la celebración del negocio y la desarmonía entre las
prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el
negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por
acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes y que no eran
previsibles al tiempo de celebrarse el acto, pues, en tal caso, se podrá
revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus sic statibus (López
Mesa, 2008).

Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación,

lo que implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del
negocio, pues, si quien celebró el negocio pretendió efectuar una
liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de la lesión.

Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la

demanda”, lo que resulta lógico en razón del axioma “el interés es la
medida de la acción”; por ende, si, al momento de entablarse la acción,
las prestaciones por diversas circunstancias se tornaron equivalentes,
desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.

El elemento subjetivo

Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos

presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento
de esa situación de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.

a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o

privación y comprende un estado carencial que puede ser material y
también espiritual. Es decir, significa falta de las cosas que son menester
para la conservación de la vida, lo que traduce una situación de angustia

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y agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de

lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.

b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de

conducta que, por razones ajenas a la voluntad de quien los
padece, lo colocan en una situación de
inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso,
teniendo en cuenta las concretas aptitudes del sujeto.

c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos

que tiene el sujeto respecto del acto en el momento de su celebración.
El término resulta de difícil delimitación, por cuanto la inexperiencia
debe referirse concretamente al acto de que se trate y del que se sigue
el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el

aprovechamiento o explotación por parte del lesionante, que
constituye un acto de mala fe de parte de él, que presupone la
intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el estado
de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto
jurídico.

Prueba. Presunción
El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la
explotación en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada
la notable desproporción de las prestaciones, se genera una
presunción iuris tantum sobre la existencia del vicio, es decir que
quedan acreditados o presumidos los dos elementos subjetivos que
figuran en el articulado, el aprovechamiento y la situación de
inferioridad de la víctima. La carga de la prueba para sostener la
ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga lo contrario.

Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus
herederos dos acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta
acción; ello resulta así del art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir
que los sucesores singulares no pueden accionar por acto entre vivos,
porque la acción es de carácter personalísima. La intransmisibilidad se
funda en que la parte lesionada es la única que puede saber si se dan las
circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio de
lesión.

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Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por

vía de acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los
términos de los arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más
adelante veremos) como la modificación del acto lesivo, es decir, un
reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta segunda
opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no
puede reconvenir por nulidad.

Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el

demandado puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo
en acción de reajuste, si ofrece suprimir la desproporción de las
prestaciones.

La simulación

Definición. Elementos

El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código

Civil y Comercial, que dispone:
Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos o
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.

Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se

celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para
engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien,
que esconda uno verdadero diferente al declarado. (López Mesa,
2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su

declaración, sólo la apariencia exterior de un contrato del que no
quieren los efectos, o cuando crean la apariencia exterior de un
contrato diverso del querido por ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración

deliberadamente disconforme con la verdadera intención de las
partes; b) el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y c) el
propósito de engañar a terceros.

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a) El primer recaudo supone que la disconformidad

entre la voluntad interna y la declarada por las partes es intencional, no
es producto del error, sino que es querida y conocida por ambas
partes. En otras palabras, en el acuerdo simulatorio, la voluntad
interna y declarada coinciden; las partes, de común acuerdo, producen
la apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a
terceros, sin pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.

b) El segundo presupuesto supone la conformidad de

todos los otorgantes del acto en el negocio simulado sobre la
disconformidad entre lo querido y lo declarado, y se caracteriza por el
querer común de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios.

c) Por último, la acción de simulación requiere el

propósito de engañar, que no necesariamente implica ocasionar un
perjuicio jurídico a terceros (porque su causa puede ser inocua, en cuyo
caso estaremos en presencia de una simulación lícita) o bien, puede sí
implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una violencia
legal.

Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de

negocio simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente
ejemplificativa.

Clases de simulación

Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.

La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico

que nada tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es
decir, las partes no quieren en realidad celebrar ningún negocio
jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una disminución
del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en
perjuicio de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación
lícita.

En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza

del acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación
puede versar sobre: la naturaleza, cuando “se encubre el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”, por ejemplo: una
donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre “cláusulas
que no son sinceras”, por ejemplo: se expresa un precio que no es el
real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”.

Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que
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ver con la causa determinante que dio origen al acto.

Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un

acuerdo entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el
concierto para producir una declaración de voluntad diferente de la
voluntad real, y ello obedece a una razón determinante que se conoce
como causa simulandi.

La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar

apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en
forma distinta de lo que verdaderamente es. Esta razón que tuvieron
para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o
bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia
para distinguir la simulación lícita de la ilícita.

La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como

fin perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico,
hipótesis, ésta última, en que se habla de “fraude a la ley”. Este tipo de
simulación causa la nulidad –relativa– del acto ostensible.

Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es

ilícito ni perjudica a un tercero.

Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando

abarca íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial
cuando sólo recae sobre una parte del acto, sin que sea necesario que
destruya los aspectos reales del acto.

Acción entre partes. Principio general. Excepción

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto

simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción
alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes
no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la
acción de simulación.
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el
respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la
parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la
simulación. 28

El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen

de toda acción entre ellos.

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Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir
una prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en
principio, el derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.

Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el

simulador se haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien
para entregarlo a sus acreedores. En este supuesto, quien acciona
pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo hace no ya
para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino
porque, arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente
enajenados para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones. En este
supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un propósito
sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.

Efectos de la acción de simulación

Contra quién procede la acción

En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no

procede contra los acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen
ejecutado los bienes simuladamente enajenados.

En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala

fe, sí procede la acción de simulación; en cambio, la invalidez del
negocio simulado no alcanza a los terceros subadquirentes de buena fe
–es decir, quien, al momento de la transmisión, ignorase que el
derecho tiene como antecedente un acto simulado– y a título oneroso,
respecto a los cuales la sentencia resulta inoponible.

Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que

conocieron o pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la
simulación.
Efectos

Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene

derecho a ser resarcido del daño sufrido.

En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se

haya enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por
lo que no le alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste
podrá demandar tanto a quien contrató con él como al subadquirente –
ambos de mala fe– por daños y perjuicios, quienes responderán de
manera solidaria.

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Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva

acción en contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito,
éste responderá sólo en la medida de su enriquecimiento.

El fraude
Noción
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto
contrario a la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta
tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por ley. El
fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no
simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que
esta realidad amparada en una norma legal elude las disposiciones de
otra o perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la
ley y que está contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.
El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos

otorgados por el deudor, que tienen como nota común una afectación
de su patrimonio de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia,
impidiendo así la satisfacción de los créditos concedidos con
anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los mismos. Es
decir que el fraude a los acreedores es la provocación o agravación de la
insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor en
perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.

Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes

en la noción de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor
de actos o negocios jurídicos; b) provocación o agravación de la
insolvencia del deudor y c) sustracción de bienes del patrimonio del
deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores.

La acción de inoponibilidad
En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la
nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto
otorgado por el deudor en fraude a los acreedores es válido entre éste
y el tercero con quien celebró el acto y sólo queda privado de eficacia
frente al acreedor que acciona, es decir que no puede hacerse valer
contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su crédito.

Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra

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qué tipo de actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes

pueden solicitar la declaración de inoponibilidad

Titulares de la acción

El Art. 338 del Código Civil y Comercial, prevé:

Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la

declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en
fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o
facultades con los que hubiese podido mejorar o evitarlo empeorar su
estado de fortuna.

Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo

acreedor”, es decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con
privilegio general, especial, condicionales, a plazo, etc., puedan incoar
la acción, pues sólo deberán acreditar su calidad de acreedor y los
requisitos que prevé el artículo 339 del CCCN.

Requisitos de procedencia

El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales

para la procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:

Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración

de inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa
anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el
propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o
agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor
a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto
provocaba o agravaba la insolvencia. 31

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de

inoponibilidad.

a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.

El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa

anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el

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propósito de defraudar a futuros acreedores.

La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha

posterior al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio,
pues, cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato,
sea por disposición de la ley, los bienes habían salido del patrimonio
del deudor y, por ende, no conformaban parte de su garantía
patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que

el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido
realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir
que, si el deudor hubiere realizado el negocio teniendo en miras
perjudicar a futuros acreedores, estos podrán incoar la acción de
inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la conducta dolosa del
deudor.

b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la

insolvencia del deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo
se explica porque lo que caracteriza al negocio fraudulento es el
perjuicio que acarrea para el patrimonio del deudor el generar o
agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado de
responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el daño que
causa al acreedor es no satisfacer su acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de

un perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción
actual o futura de los créditos vigentes producto de un estado de
impotencia patrimonial, provocado o agravado precisamente por los
negocios inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.

El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el

deudor a título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido
o debido conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.

Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en

cuyo caso no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se
prefiere el interés de los acreedores por sobre el del adquirente y, por
ende, sólo habrá que acreditar que el acto fue a título gratuito.

Ineficacia de los actos jurídicos

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Definición. Categorías de ineficacia. Efectos

La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque

la eficacia del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es
válido cuando está perfectamente conformado, cuando no presenta
vicios o defectos congénitos que afectan su estructura. Sin embargo, un
acto jurídico válido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.

Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o

disminución de los efectos propios de un determinado negocio
jurídico, que las partes tuvieron en cuenta al momento de su
celebración.
Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o
funcional. En el primero de los supuestos, la privación de los efectos
propios de un negocio jurídico se produce por defectos en su estructura
y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, primando
la idea de nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el
negocio deja de ser apto para satisfacer los fines o interés prácticos que
los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de una causa extrínseca a
la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de

los actos jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado
amplio, que comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el
negocio jurídico carece de fuerza o eficacia para producir los efectos
normales, propios, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de su
celebración, ya sea por un vicio existente al momento de la celebración
del acto, referido a la estructura del acto jurídico (ineficacia
estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con
posterioridad a su celebración (ineficacia funcional).
Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un
lado la invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia
estructural y también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es
la que priva al acto de efectos sólo respecto de determinadas personas.

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PRIVADO III -
CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN

Definición de Contrato

El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo inmediato o

directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El
Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el “Código”) define al
contrato como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”. Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses,
un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincidencia de
voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento.

El Contrato Y El Acto Juridico

El contrato es un acto jurídico.

Elementos del acto jurídico

Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR,
CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.

1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para que gobiernen

por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE TAL
VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar
una relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.

3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene como fin

inmediato producir consecuencias jurídicas: crear, modificar, transferir conservar o
aniquilar derechos.

La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición:

La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales,
cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera
sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales,
intelectuales).

La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de
obligaciones, denominando a los demás "convenciones".

Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del
contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional,
en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo obligacional, da un paso más hacia
la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.

Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.

Ubicación de los Contratos

Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II

(“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de
consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).

Elementos constitutivos o requisitos de su existencia

1) Pluralidad de partes

2) Consentimiento

3) Contenido

A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificación

fundamental de los actos jurídicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales según que
en su formación intervenga la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO
ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato cuando en la
celebración del acto intervienen dos o mas partes.

Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato

Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la
situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico pueda ser eficaz y no
resultar invalido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ.

Aparicio enumera

- LA CAPACIDAD: en relación a las partes.

- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al consentimiento.

- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.

- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con referencia al

objeto.

También al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES DE

LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.

La doctrina clásica: elementos esenciales, naturales y accidentales

Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos

- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo específico no
puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de EXISTENCIA.
En cuanto a cada figura los elementos varían: en la compraventa será el precio y la cosa.

- Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un

determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de una
manifestación expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS
siempre expresamente. Xej: garantía de evicción

- Accidentales: son aquellas que existen únicamente si son incorporados en forma

expresa por las partes de común acuerdo xej: cargo, plazo condición.

La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía

Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la doctrina clásica y

la contemporánea.

La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la

clasificación vista anteriormente (natural, esencial y accidental).

La doctrina contemporánea distingue tres categorías:

a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrínsecos y

anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o de
algo aunque ningún contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para cualquier otra
negociación.

- APTITUD DEL SUJETO

- IDONEIDAD DEL OBJETO

- LEGITIMACION

B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos son

INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES ( voluntad y
forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)

C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su

destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:

- el tiempo

- lugar

- cumplimiento de una condición.

Convención, contrato y pacto

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto y contrato,
los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina moderna los
distingue del siguiente modo: la convención es el género aplicable a toda clase de acto o
negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro derecho actúa en el campo de las
relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias que
modifican los efectos naturales del contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LIBERTAD DE CONTRATAR

Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de regir y

gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas.

Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión mas amplia pues a

las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos recíprocos que el contrato supone
sino que también se les RECONOCE la facultad de reglas su contenido.

Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD.
La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para regir
sus intereses ( las partes son libres para contratar haciéndolo cuando quieran y con quien
quieran)

Normas Imperativas

En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado contenido e

impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR
aquellos que lo contravienen.

Tal prohibición se hace

- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar y lo

determina la ley.

- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no

pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en

los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada la falta
de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES “ son de

ningún valor” o “no será valida”

También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte
mas débil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario

Orden Publico

Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los particulares

no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden publico se identificaría con ese elenco
de normas imperativas debiendo incluirse además las que se vinculan con las buenas
costumbres.

Orden Publico Y Norma Imperativa

El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la voluntad de las
partes y constituye un limite a la autonomía de estos no es suficiente para concluir que esa
norma comprometa al orden publico.
El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un
supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una disposición
legal sin que se confunda con ella

En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden publico

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código

Civil y Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos principios jurídicos
aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción
dogmática y que son los siguientes:
libertad de las partes [énfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido del
contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres”. Existe, primariamente, la libertad de conclusión o libertad de contratar, y se
trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con
quién hacerlo.

Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la misma
norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad, aunque con ciertos límites.
López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de poder; afirma que la
autonomía privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas.
No es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la expresión
autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepción histórica.

Clasificacion De Los Contratos

Clasificar los contratos significa agruparlos en categorías según sus caracteres y efectos
jurídicos.

Clasificación por el fin y el objeto inmediato

Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia

Conviene distinguir previamente los contratos según el fin que persiguen y su objeto
inmediato:

a) Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar,
transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de
fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue
y crea).

b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales.
Aquí también cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la
propiedad y engendra la obligación de restituir non idem sed tantum).

c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado máximo de pureza estará dado por
aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto.

El contrato creditorio

Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por obligaciones, nos encontramos ante
la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional.

Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor sólo debería
aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos
principales consista en la creación de una obligación, el contrato debe ser tratado como
creditorio

1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formación del

contrato

UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966

Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de
intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más
centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se
tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato.

En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características: que

ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es decir:
obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. Así, será
unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que
esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes,
faltara la reciprocidad.

Oneroso Y Gratuitos

La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos en a
título gratuito y a título oneroso.
Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas
ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o gratuitos.
A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.
En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de las
partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es
destinataria de una ventaja.

Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida
sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle

Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,

INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte.

Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se

tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente
de las ventajas

Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un
sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una RELACION DE
EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carácter subjetivo en cuanto a cada parte.

Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la

otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningún equivalente o
contraprestación

Contratos conmutativos y aleatorios

Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o

aleatorios.

Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se
denomina conmutativo.

Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se
verificará), se dice que el contrato es aleatorio.
Contratos formales

Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en formales
o no formales.

Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para
que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero sí valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.

Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su
celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de prueba del
contrato, pero no afecta su validez.

Contratos nominados e innominados

Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o no, los
contratos se clasifican en nominados e innominados.

Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por:

a) la voluntad de las partes,

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, [y]
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde el
punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuración del
contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar
instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de ellas en medio de una
realidad totalmente en proceso de cambio y evolución.

Otros criterios clasificatorios

Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible añadir otros
criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente, han sido desarrollados
por la doctrina largamente.
Contratos de cambio y asociativos
Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de
cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones que hacen las
partes entre sí.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus
esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin
común. Por ende, cada contratante satisface su interés de participación en el resultado útil
obtenido de esa asociación de prestaciones y actividad común. El Código ha incorporado
este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II,
especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se
aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de
fin, que no sea sociedad”.
Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una
cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa
mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestación de la otra, en recompensa de la
propia. En cuanto a contratos asociativos, el Código regula los negocios en participación,
las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.

Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales

La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos en el
marco de la reforma del Código.
En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012),
se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del
consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos
judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se
incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de la
regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación del
tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa
de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Se
consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la cual considera
al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así también con la
legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.
Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo, la formación del
consentimiento, las modalidades especiales, y las cláusulas abusivas. Tal regulación está
comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además, esta regulación se
complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del consumidor); ésta es una ley
especial que continúa vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes
número 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361).

Contratos atípicos
El el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de los innominados según si
la ley los regule especialmente o no. La sanción del Código ha venido a incorporar
contratos que antes denominábamos atípicos, fundamentalmente vinculados con los
contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la agencia, la
concesión, etc., que en la práctica comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que
no tenían una regulación legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que
es propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la gama de
contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas específicas sobre
las cuales deben regirse los contratos innominados, las que están especificadas en el art.
970.

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades

Autocontrato
Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo”, aludimos a la
posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en representación de
otra parte, o, según el caso, actuando en representación de dos o más partes.
Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra un
contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o actuando en representación
de dos o más partes), la bilateralidad del contrato no está afectada, por aplicación de la
teoría de la representación, según la cual el único celebrante del acto actúa a) en nombre
de terceros, representándolos, o b) por sí y representando a un tercero. Por ejemplo,
cuando una persona compra para sí, con autorización de su mandante, una cosa que éste
le solicitó vender.

Subcontrato
El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual constituye una
novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, “a través del
cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquél tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la
existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del
subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se denominan: subcontratante y
subcontratado.
.
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una o
de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones pendientes
puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formación del subcontrato.
Lógicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no constituyan
obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes, en cuyo caso
la subcontratación no sería posible.
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:

en tanto el subcontrato está conformado por esas dos partes; y

te del contrato principal, en la medida en que “esté

pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante”.

Acciones de quien no celebró el subcontrato:

n contrató en el
contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;

subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.

Contratos de consumo

La incorporación de los contratos de consumo en el Código Civil, que antes sólo estaban
contemplados en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), fue uno de los temas más
discutidos en la sanción de la ley 26.994 que dio nacimiento al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
Resulta valioso remitirnos a los argumentos manifestados en los “Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), en el que se debatió
concretamente el tema. Así, se dijo:

En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opción es mantener separadas

ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del Consumo Italiano (Decreto Legislativo nº
206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias española (Real Decreto
Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Código
Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción, dirigido por el
profesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005, que tampoco la
incorpora al Código Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur (Argentina, Brasil,
Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos los Estados Asociados (Bolivia, Chile,
Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del Código Civil. El
comentario 2 al Preámbulo de los Principios de Unidroit señala el “propósito de excluir del
ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo”.
Con otro criterio, la reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó algunas normas
aplicables específicamente al Derecho del Consumidor (definición de
consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de consumo) junto con otras
propias del Código (condiciones generales de la contratación, morosidad en las
operaciones comerciales, comercio electrónico). El Código Civil quebequés de 1991 incluyó
disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts.
1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de
fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil
holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6, arts. 231 a
247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto
a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).
En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los
derechos del consumidor, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la
opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo
avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino también
incorporar a los contratos de consumo.

Se llegó a la conclusión de que correspondía regular los contratos de consumo teniendo en

cuenta que no son un tipo especial más (por ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ejemplo:
compraventa de consumo). Por eso la importancia de incorporar su regulación en la parte
general, entendiendo que esta solución es consistente con la Constitución Nacional que
considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la
legislación especial y la jurisprudencia y doctrina en la materia.
Se distingue así el tipo general del contrato, de consumo. Podemos hablar, entonces, de un
sistema que queda ordenado de la siguiente manera:

 Contratos discrecionales: en ellos hay plena

autonomía privada.

 Contratos celebrados por adhesión: cuando se

demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una
de las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen.

 Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un

contrato de consumo, se aplica el título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que éste
último es un elemento no tipificante.

Relación de consumo. Consumidor. Contrato de consumo CN – Ley –.

Procedimientos Judiciales y Administrativos

El Código se encarga de darnos una definición de relación de consumo, consumidor y

contrato de consumo.

 Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un

proveedor y un consumidor.95

 Consumidor: entendido como la persona humana o

jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en forma gratuita u
onerosa, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

También que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional.

Los consumidores equiparados son sujetos que no tienen un vínculo contractual o de

derecho público con el proveedor, pero como consecuencia o en ocasión de ello adquieren
o utilizan bienes o servicios que fueron adquiridos por un consumidor efectivo con el que
los une un vínculo familiar o social. Se encuadra en esta categoría, por ejemplo, quien
recibe como regalo o presente de estilo un producto defectuoso o quien es invitado a una
comida en la que se sirven productos contaminados o adulterados, el acompañante en un
automóvil que circula por una ruta con peaje, entre otros. (Garrido Cordobera, 2015, p.
224).

Se elimina la mención establecida en el artículo 1 de la ley 24.240 en relación a considerar

consumidor a quien se encuentra “expuesto a una relación de consumo”. La justificación
de esa eliminación, según lo dicho en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación” (2012) es que:

En especial cabe mencionar la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la ley especial
dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una traslación inadecuada del
Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla esta noción en
relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general.

 Contrato de consumo. Es el celebrado entre un

consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública
o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

La voluntad contractual y el consentimiento

Modos de expresión de la voluntad. La formación del consentimiento. Contratos celebrados

por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Concepto y requisitos. Cláusulas
particulares.
Cláusulas abusivas. Control judicial de las cláusulas abusivas

La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones jurídicas,

debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada en abstracto,
como suceso psicológico interno, carece de tal potencialidad al no ser susceptible de ser
conocida.
La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta, pues es
una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio (Lorenzetti, 2010). En relación a los
modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que una vez que se
conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el Código utiliza la
distinción entre manifestación expresa y tácita.
Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si demuestran la
intención de obligarse sobre la base de términos suficientemente específicos. La definición
misma de contrato, establecida en el Código, contiene la noción de “manifestación del
consentimiento”, al definir al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales”.
El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de
exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste en la manifestación de
la voluntad negocial de dos centros de intereses contrapuestos, destinada a la formación
del contrato. En efecto, al referirse a la formación del consentimiento, el Código dispone
que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una
conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las disposiciones
contenidas en los arts. 259 y siguientes del Código (disposiciones generales para los actos
jurídicos), en concordancia con las específicamente dispuestas en el capítulo tercero, del
Título II, del Libro Tercero (artículos 971 y siguientes).

Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus intenciones:
“formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”, siempre y
cuando “la eficacia del acto no dependa de la observancia de formalidades previstas previa
y específicamente por la ley o por las partes”.

Manifestación expresa y tácita de la voluntad

La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner en

conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así, puede
exteriorizarse:

a) oralmente;

b) por escrito;
c) por signos inequívocos; o por la ejecución de un hecho
material.
La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas conductas. A
diferencia de la manifestación expresa, éstas no tienen por fin directo la exteriorización de
la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente, el
Código dispone que se da “cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la
puede conocer con certidumbre”, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.
Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa”. En consecuencia, la manifestación tácita de la voluntad requiere,
para su admisión, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art. 264 del
Código, a saber:

a) Que la ley no exija una manifestación expresa de la

voluntad. Esto ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la
asunción de deuda, casos en los que se prevé, de conformidad con el art. 1.634 del
Código, que “el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente”.
Asimismo, en el caso del contrato de franquicia, el Código dispone que “el franquiciante no
puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado”.

b) Cuando hay una convención que exige una

manifestación expresa, es decir, cuando son las partes las que disponen que debe
producirse una declaración o manifestación expresa de voluntad.
La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la
intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas de la
experiencia atribuyen esa interpretación a ese/os acto/s. El carácter directo de esa voluntad
surge mediante el análisis de lo que la otra parte interpretó, ya que estamos en presencia
de una voluntad de carácter recepticio y el estándar aplicable es la “recognocibilidad del
acto”, sobre la base de la expectativa o confianza que el autor del acto creó en la otra parte
(Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere sino
mediatamente de una conducta que no tiene considerada en sí misma virtualidad para
traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca permite su conocimiento (Mosset
Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la transmisión de la cosa legada, que revoca
el legado.

Consentimiento
Noción y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el “consentimiento”
se impone como condición para su existencia, aunque el contrato en cuestión sea unilateral
o real. Esto es así porque el hecho de que sólo una de las partes quede obligada o que se
perfeccione con la entrega de su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido
acuerdo.
Etimológicamente, la expresión “consentimiento” deriva del latín consensus, que proviene,
a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en común, lo cual supone el
acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto.

Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos considerando la

manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo, técnicamente, el consentimiento es
más complejo porque supone una declaración de voluntad común 68, en la que por lo
menos dos partes manifiestan su voluntad.

Es que el consentimiento resulta del “encuentro, o conjunción, de las voluntades

unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se produce el encuentro o
conjunción unánime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona no es
suficiente a ese efecto” (Alterini, 2012, p. 240).
Finalidad. Cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere, éste siempre ha
tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formación del
contrato.

El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la aceptación de
una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo”. Y la aceptación supone una conformidad con la oferta. Tal como
lo explican los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”
(2012), la redacción se ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de
principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales internacionales) que
receptan la oferta-aceptación como aquellos casos en que hay un proceso continuo que
comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. Así lo establece: “El contrato se
perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea
suficiente para manifestar un acuerdo”. En estos casos (contratos celebrados luego de
negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial para
demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las características particulares de estas
contrataciones, la oferta y aceptación no pueden identificarse claramente en el tiempo, y,
en consecuencia, no se puede determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado el
consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento
para identificar si se ha arribado a un acuerdo, aún cuando no pueda precisarse el
momento de su conclusión.

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del consentimiento”, contempla
el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales “uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede
intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el contenido de la
contratación. Constituyen una singular manifestación del consentimiento. Quien contrata se
limita a aceptar los términos contractuales dispuestos por el predisponente. Los contratos
por adhesión son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en
tanto facilitan los procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en
contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de debilidad
jurídica de una de las partes.
A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción de las
cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de normas de carácter
tuitivo. A saber:

a) Las clausulas deben ser comprensibles y

autosuficientes, y la redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan

reenvíos a textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o
simultánea a la celebración del contrato.

c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares,

entendidas como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían,
limitan, suprimen o interpretan una cláusula general.

d) Establece, como principio, la interpretación contra

preferentem. Esto es, que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por
una de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que
fue quien la redactó y debería haberlo hecho de manera clara y sin ambigüedades.

Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas
abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor. Considera
que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas .

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente

(es decir, que quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las
obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio);

b) que implican una renuncia o restricción a los derechos

del adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la
redacción de la cláusula);

c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido,

redacción o por la manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir,
por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.79

Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone expresamente que
el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control judicial. Esto es
relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que
requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación), que,
inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en
relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Código.

Oferta

El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la

oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto

A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación,
define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.81

La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en

que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se configura
con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no
puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en
su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las
meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del
oferente.

Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser completa
y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos de la
oferta:

a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la

oferta debe ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más
personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de
aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de
la declaración contractual emitida, que debe contener las precisiones
necesariasvinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea
aceptada.

El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos
del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún cuando carezca de cuestiones
accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.

c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con

la intención de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la
intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se
formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones
que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de trascendencia jurídica.

Invitación a ofertar

El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas hechas al público,
es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la invitación a ofertar de la oferta
en sí misma.

La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a

personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con todas las
características propias de ellas) en relación a un posible negocio. El Código contempla la
invitación a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que

hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la
intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en
las condiciones admitidas por los usos.

Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de obligarse.
De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar.
Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la
voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por las
personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación, deberán elaborar sus
propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del Código.
La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde las
comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y privadas. El
llamado a licitación privada participa de estas características.
Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en el marco
de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios electrónicos previstas en
el art. 1.108.

Fuerza obligatoria de la oferta

El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir, la regla es

que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite.
Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone
excepciones a este carácter vinculante. A saber:

a) que lo contrario resulte de los propios términos de la

oferta;

b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;

c) que resulte de las circunstancias del caso.

Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de la
aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes como
la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en el Código
Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente y en el que la regla era que la
oferta no causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que contenía, el nuevo
Código dispone expresamente la obligación del proponente respecto de los términos
de la

misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno, el oferente y, en su caso,
sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a
menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246). El oferente queda obligado a cumplir o a
indemnizar, y, en ese caso, no se trataría de responsabilidad precontractual, sino de
responsabilidad contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual Código, al
establecer su carácter vinculante, la posibilidad de retractación, su caducidad por muerte e
incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al destinatario.

Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente a
quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia. Puede que el oferente
lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho. El Código sólo regula los casos en los
que no se ha fijado un plazo para la aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en
cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos modalidades de contratación: entre
presentes o entre ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del art.
974 del Código.
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona presente, o
bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la fijación de un plazo para
la aceptación. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario, pierde su
fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la aceptación,
es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación (a
diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de comunicación
instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta indefinidamente. La solución que
nos da el artículo es que la oferta tiene carácter vinculante hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales
de comunicación.
Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de vigencia
de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se produzca el
perfeccionamiento del contrato.

En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta, el

Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha de su
recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a lo que disponía el “Proyecto de
Código Civil para la República Argentina” (1998), en el que se establecía que los plazos de
vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisión, que ha sido
cuestionado pues no considera los casos en que la recepción de la oferta puede dilatarse
por motivos extraños a quien la emite.

Retractación de la oferta. Caducidad

Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de
circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la aceptación no se
produzca en forma inmediata.

Retractación

Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento
de conocerla.

Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad
del oferente.
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta”.94 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al
retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede
ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta”.

Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también remitida
en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo
momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no acarreará
ninguna consecuencia jurídica para el oferente.

Caducidad
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o destinatario.

Muerte o incapacidad de las partes

La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes

(proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la aceptación, es
decir, antes del perfeccionamiento del contrato.

Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del

oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a
reclamar su reparación.

Contrato plurilateral

Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la
oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.
En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el contrato
se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de
varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté dirigida a
varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que todos los
interesados sean las partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las partes,
se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería concluido por
todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su celebración entre
todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se perfeccionaría entre los
oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en esos términos).
Aceptación

En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una

manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.

Modos de aceptación

a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la

aceptación, lógicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto
marca su carácter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso
la oferta en cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de la
recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.

b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una

declaración unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que
debe ser eficaz a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la
oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para
que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la oferta”.
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que
el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de
ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptación,
se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptación por parte
de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la postura receptada por el
art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de que las modificaciones sean
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso,
el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las
modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin
resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto,
precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy
diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la
aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978).
Es este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá contrato,
produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por el oferente original.

La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta

efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente
puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento
de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la
comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste para el destinatario, quien
puede aceptarla.

Retractación de la aceptación

Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la

aceptación. Una de éstas es la retractación.
El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es decir que, formándose el
consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite el retiro de la
aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningún
perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que aún no ha llegado a
conocer.
En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepción
de la aceptación de la oferta).

Caducidad
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptación, y
sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé el caso genérico de
muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).
Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta,
como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución al
caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o
incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su aceptación.
Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la aceptación,
la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin
más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación anterior, para el
mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría de la recepción y
no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del contrato.

Acuerdo parcial

El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales.
Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se
considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno
de los elementos o de todos ellos.

La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato.
Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de
su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido
del contrato se va conformando de manera progresiva, en función de los graduales
acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas
negociaciones, es posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través de
lo que comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los
puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre
los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron aprobados por los
involucrados. Es por ello que el artículo requiere:

a) expresión del consentimiento de todas las partes;

b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares.
Inclusive, se ha planteado la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

En el Código Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad

del aceptante antes de que la aceptación remitida llegara a conocimiento del oferente.
Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teoría de la
Expedición (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa
celebrado el contrato, concluía que dicha muerte o incapacidad no producían la caducidad
de la aceptación. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que
le son propios.

Posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser

objeto de análisis y discusión.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el acuerdo de los
contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusión. En principio, los
acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no constituyen
oferta ni aceptación en sentido técnico, sino meras tratativas inconclusas.

Formación del contrato entre presentes y ausentes

Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen en forma
inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el principio de la
tempestividad de la aceptación.
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en los
que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación instantáneos.
El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una persona
presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo,
solo puede ser aceptada inmediatamente”. Asimismo, el art. 980 del Código dispone que
entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada.
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción de la
misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento), la primera
es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de
contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios de
comunicación instantáneos.

Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al
momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes
cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales y,
correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento.

El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona

el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.

Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptación

no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayoría de
las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta situación disponiendo
que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptación debe ser
inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta hasta el momento en que
pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios usuales
de comunicación”. La aceptación, entonces, debe ser oportuna.

En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al

perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe instantaneidad
en la formación del consentimiento.

Teorías extremas y teorías intermedias

Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el momento de

perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

a) Sistema de la declaración o de la manifestación: es una

teoría extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante
manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa,
al no determinar con precisión el momento de la formación contractual y presentar graves
problemas en cuanto a la prueba.

b) Sistema de la expedición o del envío: para que haya

contrato exige que la aceptación haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es
una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Código Civil reformado.

c) Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que

juzga perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptación es recibida por el
oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento efectivo de éste. Dicho sistema es el
que adopta nuestro Código Civil y Comercial de la Nación.
d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra
posición extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la
aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.

Solución del Código Civil y Comercial y de derecho comparado

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla establecida en

el art. 971 del Código, adopta el sistema de la recepción.
¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El art. 983 del Código se
ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así, dispone que la recepción se
produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debió conocerla, ya sea por
comunicación verbal, por la recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o por
cualquier otro modo útil.

Tratativas contractuales

Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación, en el cual

ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función de sus declaraciones de
voluntad.
En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato, tanto
en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.
Tienen dos características distintivas: “no son idóneas para concluir el contrato, pero tienen
por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).

Libertad de negociación

El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a la
celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el principio de libertad de
negociación disponiendo que “las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”. Este artículo se
corresponde con el principio UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad
para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar
un acuerdo”. Y es coherente con el principio de libertad de contratación asentado en el art.
958 del Código.
La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los
tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o más contratos.
“El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o acercamiento, de
quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como con las tratativas iniciales”
(Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician los contactos, precisan los puntos de
discusión, fijan elementos y cláusulas que podrían formar parte del futuro contrato sin
originar por ello vínculo alguno, ya que durante esta etapa el contrato constituye un
esquema meramente hipotético
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho que importa la
prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son idóneas para concluir el
contrato, creemos necesaria la seriedad de los acercamientos, que deben realizarse con
una razonable voluntad de contratar
eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las propuestas
ambiguas o consideraciones ligeras.

Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación unilateral de una de
las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de ambos tratantes que se someten
al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen una oferta, pues
no llegan a cumplir con las características exigidas por el art. 972 del Código (es decir, una
manifestación unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona determinada o
determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada).
Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa precontractual:

 La celebración del contrato: aquí se agota la

precontractualidad, pues la formalización del contrato da inicio a la etapa contractual.
Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el contrato, siendo
esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la precontractual.
Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro deben
encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la precontractualidad.

 La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por

cualquier circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato, decidiéndose su no
celebración.
Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de
negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.
También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, aún cuando la otra
esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta interés cuando tal
abandono resulta intempestivo y vulnera legítimas expectativas del otro tratante.

CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida

El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro Primero
del Código Civil y Comercial.
El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda persona
humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y establece que “la ley puede
privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados”.
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir,
todas las reglas establecidas para la persona menor de edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia
judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión [conf. art. 24 Código].

Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos

concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aún cuando se

encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre en
beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento
como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, la cual
debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y
libertades.

Incapacidad e inhabilidad para contratar

El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida. Así, dispone:

 Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la persona

incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados
con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas”.

 Actos anteriores a la inscripción:

Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos si

perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los
siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.140

 Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia
no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la
muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de
incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que
quien contrató con ella actuó de mala fe.141

Efectos de la invalidez del contrato

“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo que
ha pagado o gastado”.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte contraria.
Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida,
entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a
reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales. Casos

En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese sentido,

dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés propio o ajeno, las
personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a disposiciones especiales; tampoco
podrían hacerlo por interpósita persona”. Establece casos especiales de inhabilidades para
contratar en interés propio a:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación estén

o hayan estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges (…) entre sí [en tanto hayan optado por el régimen de comunidad de
bienes];
e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.

Representación.
Representación voluntaria y aparente

La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en
cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de la
representación de los incapaces.
Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Este es el caso de la
representación que ejerce el órgano de Dirección en una sociedad. El Presidente de una
sociedad tiene su representación y es en virtud de ella que cuando celebra un negocio sus
efectos se producen en cabeza de la sociedad representada.
Es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad del representado para que
otro actúe como representante suyo. Y es aparente cuando no hay representación expresa,
pero una persona actúa de manera en que induce a otra a celebrar un acto jurídico,
haciéndolo creer, razonablemente, que está tratando con su representante, en cuyo caso la
ley entiende que se le ha otorgado tácticamente poder suficiente.
Se enumeran los casos de a) quien tiene la administración de un establecimiento abierto al
público, como apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria; b) los empleados
para las gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que
entregan mercaderías fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio de
ellas.

Efectos

Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son,

fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos
directamente para él, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los límites de las
facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante,
dependiendo de que se trate de una representación legal o voluntaria.
En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no autorizados y
los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien pudieron conocerlos
obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le son oponibles a esos
terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representación de María, vendió una casa
de propiedad de María a Pedro. Pero Juan sólo estaba facultado para alquilarla, no para
venderla. Esa limitación a las facultades conferidas le son oponibles al tercero (Pedro),
quien tenía como saber los alcances de la representación conferida.

Ratificación

La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el Código

estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de representación”. La consecuencia
de ello es que la actuación de quien obró sin representación ahora, producto de la
ratificación, se encuentra autorizada de manera retroactiva al día en que se celebró el acto.
Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren adquirido derechos con
anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.

Los artículos 370 y 371 del Código se refieren al tiempo y forma de manifestación de la
ratificación.

Poder. Poderes generales y especiales

El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades otorgadas al
representante para comprometer directamente al representado” (Alterini, 2012, p. 283).
Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante ejercer
una serie de actos de representación o sólo alguno específico. El Código dispone que
los poderes conferidos, en términos generales, sólo incluyan a los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Luego enumera aquellos casos
para los cuales se requieren facultades expresas.

Copia

La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al representante que
suscriba y entregue copia firmada por él del instrumento del que surge la representación.
Responsabilidad

El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin representación, o
bien excede los límites de la representación conferida. La consecuencia es la
responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por haber confiado en la
representación y en la validez del acto celebrado con quien decía ser representante o
actuar dentro de los límites autorizados. Ello en la medida en que el tercero no haya sido
culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.

Extinción

El Código enumera los siguientes casos de extinción del poder:

a) Porque se cumplieron los actos encomendados.

b) Por muerte del representante o del representado, o su declaración de muerte

presunta o la pérdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos.

c) Por la revocación del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente determinados,
limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante
y un tercero, o a representado y un tercero. Se extingue llegado el transcurso del plazo
fijado y puede revocarse si media justa causa.

d) Por la renuncia del representante.

e) Por la quiebra del representante o representado.

Objeto de los contratos

Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título
IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.

El objeto de los contratos y la prestación

Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa a la
prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual
se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él distingue entre el objeto inmediato del
contrato, que consiste en la obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto
mediato:

(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o
negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el
bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en la
relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a
su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el
comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta
humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento
del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el
ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su comportamiento
tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como vimos- es el objeto, centro
de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor patrimonial

De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.

Objetos prohibidos

El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos
por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean.

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos jurídicos.

Determinación y determinación por un tercero

Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o

determinable. Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de determinación del
objeto de la siguiente manera:

 Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben

estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su
cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización.

 Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice
la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por
las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición
que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.

Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato funciona
como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición de que lleguen
a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios
para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los
daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no
se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los
daños si no hace entrega de ellos.

En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el Código

dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los
contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos
bienes como si estuviesen libres debe repararlos daños causados a la otra parte si ésta ha
obrado de buena fe.

Causa, forma y prueba

Causa

A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título
IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la causa de los actos
jurídicos.

Noción

Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de los

contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa fuente. Es
decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la obligación.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de
causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien la
entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los
reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la obligación.
Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa
como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los
elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente,
los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa, en
coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto
jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la
causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura
la noción de causa en un plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los móviles
determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia
jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta
nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.

Necesidad

El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que “la
causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante
su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o
extinción del contrato”.

Causa ilícita. Frustración del fin

Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de
ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente
a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha
ofrecido.

Según Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud de los
motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los motivos.

La frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al Capítulo 13
del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción, modificación y adecuación del
contrato. Se regula un caso de resolución del contrato, por la frustración definitiva de la
finalidad del contrato. Esto está vinculado con la causa de los contratos, pues la frustración
del fin es un capítulo inherente a la causa, entendida ésta como móvil determinante, razón
de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo
del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los requisitos y sus efectos.

Formas de los contratos

Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la voluntad
se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en nuestra
legislación.

Nociones generales. Sistema de la ley argentina

La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio
social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según el 1.015 del
Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con carácter absoluto, es decir,
de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarreará la nulidad del
acto.164

Contratos formales y no formales

Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden ser

formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos formales como
“aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha”.

Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos
produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

Libertad de formas

Como regla, el Código consagra el principio de “libertad de formas”, de conformidad con el

cual sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.

En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales.
Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la
voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe” (2012, p. 214).
De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): “La regla es la libertad de formas; la libre
elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad” (p. 258).

Modificaciones al contrato

El art. 1.016 del Código dispone, en relación a la forma y a las modificaciones del contrato,
que “la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente
sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario”.

Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada, parece
lógico que las modificaciones subsiguientes también respeten la forma dispuesta para el
contrato original.

La escritura pública

La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un instrumento en el

que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien tiene facultades otorgadas para
la intervención en ese acto, y que se caracteriza por su autenticidad.
Son definidas por el Código como:

(…) el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro

funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos
jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es
instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz.

Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público:

a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el
oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado
falso en juicio civil o criminal;

b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones,

disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se produzca
prueba en contrario.
El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados
por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.

Otorgamiento pendiente del instrumento

El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer, si

el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado la
conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo aplicables las reglas
previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sanción la nulidad por la
falta de la forma.

Instrumentos privados y la obligación de escriturar

Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma privada para los cuales no hay
forma alguna especial” Alterini (2012, p. 436).

La sección 6a del título 4, del Libro I del Código, se encarga de regular los instrumentos
privados y particulares.

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, éste debe ser apreciado por
el Juez, quien deberá tener en cuenta la coherencia entre lo sucedido y lo relatado, la
precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas, las relaciones precedentes, la
confiabilidad de los soportes y de los procedimientos técnicos usados.
Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se presenta en un
juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento (cuya firma se le atribuye)
deberá declarar si la firma le pertenece. Si así lo declara, entonces ello implica un
reconocimiento de firma. Esto es sumamente relevante ya que el reconocimiento de la
firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego
impugnado por quien lo reconoció (excepto que hayan existido vicios en el acto del
reconocimiento).
Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia probatoria
solo desde su fecha cierta, la que se logra a través de hechos que crean una certeza
absoluta respecto a ella. El Código manifiesta: “adquieren fecha cierta el día que acontece
un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba
firmado o no pudo ser firmado después”. Un ejemplo de adquisición de fecha cierta de un
instrumento privado es el otorgamiento de certificación notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si

el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo haga a
pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos en que la forma está
impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se trataría de contratos solemnes
absolutos en los que la conversión no es posible.

Prueba de los contratos

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el Capítulo 8,

del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

Carga de la prueba

La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un hecho;
en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan derivarse
de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que tiene múltiples
derivaciones.
Medios de prueba

El art. 1.019 del Código dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos
que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de medios
de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que todos
serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio de
prueba específico.
En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste
funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que

(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su convicción, pero
requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su
conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo que constituye una garantía para
el sujeto de derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento
judicial. (p. 434).

Prueba de los contratos formales

En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para su
validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un
inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta
circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba del
contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros
medios.
El art. 1.020 del Código dispone:

Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a
los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio
de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de
prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de
parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una formalidad
específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de prueba.
El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley justamente
por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de presentarla a los
efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito,
entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un indicio,
resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con
el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p. 449).

Utilización de los medios electrónicos y el derecho a la información

Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disposición expresa
vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización cada vez más difundida de
estos medios en la contratación no puede ser negada. Entendemos que su falta de
mención no significa que no se le atribuya valor probatorio. Por lo contrario, las diferentes
modalidades que supone el uso de la tecnología para la celebración de los contratos
constituyen medios de prueba en los términos del art. 1.019 del Código.
Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la información en
materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de contratos de consumo. En
contratación con consumidores, el Código impone una obligación muy fuerte a cargo del
proveedor en relación a la información (contenido y modo) brindada al consumidor respecto
de todos los elementos y condiciones de la contratación, y lo sumamente novedoso es que
esta obligación comprende el suministro de información respecto del uso de la tecnología
para concretar la contratación. Esto está regulado en la sección 2a del capítulo 2, del título
III, del Libro III del Código.

VICISITUDES

Excepción de incumplimiento

Analizaremos la posibilidad, contemplada en el art. 1.031 del Código, de deducir como

excepción procesal la excepción de incumplimiento planteada ante la acción de
cumplimiento deducida por la parte que incumple, lo que permite que la parte cumplidora se
abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente
la propia.

Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor

Si bien se ha manifestado que las convenciones forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento emerge el derecho a favor
de la parte cumplidora de exigirle a aquélla, judicialmente, la satisfacción de las
prestaciones objeto del contrato.
Existen diversas alternativas frente al incumplimiento. Una de las posibilidades es la
suspensión del cumplimiento. En el caso de los contratos bilaterales (es decir, cuando las
partes en el momento de la celebración se obligan recíprocamente cada una con una
prestación), donde existen prestaciones que deben cumplirse simultáneamente por las
partes (es importante tener en cuenta a qué casos es aplicable esta figura), ante el
incumplimiento de una de las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las
prestaciones que le correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir.

Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales regulan de

manera similar la suspensión del cumplimiento:

(Suspensión del cumplimiento) (1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente,
cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su
prestación. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de
cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo
primero haya cumplido.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa, quien se obliga a transmitir la propiedad de

una cosa lo es en mira del precio que la otra se obliga a pagar por ella. Entonces, entre
ambas obligaciones existe una perfecta correlación, y el cumplimiento de la una exige la
correspondencia de la otra. Por ello es que, como consecuencia del acuerdo de voluntad,
nacen los derechos correlativos para exigirse recíprocamente el cumplimiento de cada
prestación.
El Código establece que la suspensión pueda ser decidida judicialmente, ya sea como
acción (en la que se pretende que se habilite la suspensión del cumplimiento de las
prestaciones), o como excepción (es decir, como medio de enervar la acción de
cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual posibilita que un contratante se
abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente
la propia).

Tutela preventiva

Asimismo, el Código contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los que
(aún no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte), una de ellas sufre “un
menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia”. Esa situación
provoca que la otra parte tenga incertidumbre respecto a la posibilidad de que la otra
cumpla, lo que supone una amenaza de daños en sus derechos.

Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento de sus

prestaciones, estando esta suspensión justificada por la situación de incertidumbre de la
contraria. Asimismo, dispone que la suspensión sea dejada sin efecto, en tanto la otra parte
otorgue garantías suficientes de que cumplirá con sus prestaciones.

Obligación de saneamiento. Reglas generales

La sección 4 del Título II (“Contratos en general”), Libro Tercero (“Contratos en general”)

contempla la regulación de la obligación de saneamiento. En el parágrafo 1 se contempla
una serie de disposiciones generales y seguidamente se regula la responsabilidad por
evicción y por vicios ocultos (parágrafos 2 y 3).
Veremos cómo funciona el régimen de saneamiento, en consideraciones generales (la
regulación específica para los contratos en particular son desarrollados en la parte
especial).

Sujetos responsables

Nos preguntamos quiénes están obligados al saneamiento. Enumeremos los sujetos

obligados:
a) quien transmite bienes a título oneroso;

b) quien divide bienes con otros;

c) los antecesores de estas personas, cuando han

realizado la transferencia a título oneroso.

Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento

El saneamiento abarca las garantías de evicción (parágrafo 2 de la Sección 4 del Título II,
del Libro Tercero del Código) y de vicios ocultos (parágrafo 3 de la Sección 4 del Título II
del Libro Tercero del Código). Estas garantías son cláusulas naturales en los contratos a
título oneroso. Tal como señala Garrido Cordobera (2015), la diferencia entre estas dos
instituciones, en términos generales, es que la primera (la evicción) tiende a defender al
adquirente frente a la turbación de derecho y se concreta por la actividad del enajenante,
en el juicio, para proteger el derecho del adquirente. La segunda (la garantía por vicios
ocultos) no está fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o de la existencia de
un derecho sobre la misma sino, en cambio, en que la cosa enajenada tiene vicios ocultos,
que, al manifestarse, la destruyen o la tornan inadecuada para el fin determinable de su
adquisición, por lo cual el vendedor es deudor de esta garantía.

Adquisición a título gratuito

En términos generales, estas garantías se corresponden con contratos a título oneroso.

Ahora bien, el adquirente de bienes a título gratuito puede ejercer, en su beneficio, las
acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores, en
contra de quien/es les transfirieron la cosa a título oneroso.

Disponibilidad. Excepciones legales

Como dijimos, en los contratos a título oneroso, estas garantías son cláusulas naturales.
Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido dispuesta
por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de contratación, las partes pueden
ampliar estas garantías, disminuirlas e incluso suprimirlas. Ello de conformidad con el art.
1.036 del Código.
Interpretación restrictiva de la disminución de la responsabilidad por saneamiento

A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Código les da a las partes para fijar los
alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone expresamente
una regla: la interpretación restrictiva que debe hacerse de aquellas cláusulas que
suprimen y/o disminuyen la responsabilidad por saneamiento. Creemos que esta norma se
incluye a los efectos de evitar abusos a través de cláusulas que limiten esta
responsabilidad y perjudiquen al co- contratante.

Casos en los que se las tiene por no convenidas

De manera coherente con lo que hemos dicho, el Código prevé circunstancias en que las
cláusulas de limitación y disminución de la responsabilidad se tienen, directamente, por no
convenidas. Es decir, dichas cláusulas no producen efectos. A saber:

a) en los casos en que el enajenante conocía o debía

conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios. Es decir, cuando actuó con dolo o
mala fe;

b) cuando el enajenante fuere un profesional en la actividad

a la que se refiere la enajenación. Se entiende que, en ese caso, no puede desconocer la
existencia de vicios o evicción. Esto es aplicable, excepto cuando el adquirente también
sea un profesional de esa actividad, desapareciendo el desequilibrio al que la norma se
orienta a contrarrestar.

Responsabilidad por saneamiento y responsabilidad por daños

La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligación de saneamiento, de optar

por a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, es decir, una
acción por cumplimiento del contrato;
b) reclamar un bien equivalente, si este es fungible; c) declarar
la resolución del contrato. Ello excepto en los casos de extinción de la responsabilidad por
evicción por prescripción, o cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca
subsanarlo.

La ley, entonces, ante un caso de responsabilidad por saneamiento, le da derecho al

adquirente a elegir entre aquellas opciones.
Asimismo, independientemente del ejercicio de esas posibilidades, la ley permite el reclamo
por la reparación de los daños y perjuicios ocasionados en los casos de responsabilidad
por saneamiento. Es decir, que la reparación por daños y perjuicios puede ejercitarse
conjuntamente con cualquiera de las opciones mencionadas en los puntos a), b) o c).
También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los daños. A saber:
a) que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción o la
existencia de los vicios; b) si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la
evicción o la existencia de los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su parte). En
estos dos casos a) y b), la exención de la responsabilidad por daños y perjuicios no
funciona cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad vinculada con la
enajenación, pues justamente por eso no puede desconocer la existencia de los vicios o
evicción. Excepto que al adquirente también sea profesional. c) Que la transmisión fuere
hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso esto debería estar estipulado en el contrato);
d) que la adquisición se haya efectuado por subasta judicial o administrativa.

Responsabilidad por evicción y gastos

Seguidamente, analizaremos el contenido de la responsabilidad por esta garantía legal.

Contenido de la responsabilidad por evicción

Ya dijimos que la obligación de saneamiento comprendía tanto la evicción como los vicios
ocultos. Concretamente, la responsabilidad por evicción es la que asegura que el derecho
transmitido exista y sea legítimo. Esto comprende:

a) cualquier turbación de derecho, ya sea total o parcial

sobre el bien transmitido, que sea por una causa anterior o contemporánea a la
adquisición. Ya que si la turbación es motivada en una causa posterior a la adquisición, el
enajenante no sería responsable;

b) comprende también los reclamos efectuados por

terceros en relación a la propiedad intelectual o industrial del bien;

c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente

del bien. Por ejemplo, el vendedor no puede realizar hechos que perjudiquen al adquirente
en el ejercicio de sus derechos sobre la cosa adquirida.

Exclusiones

La responsabilidad por evicción también tiene exclusiones, es decir, casos en los que el
transmitente no es responsable. A saber:
a) cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son
causadas por terceros. Como dijimos anteriormente, el transmitente sólo es
responsable cuando esas turbaciones de hecho son causadas por su parte.

b) cuando las turbaciones de derecho provienen de una

disposición legal;

c) cuando la evicción resulta de un derecho anterior a la

transmisión pero que se consolida con posterioridad. Así, Alterini (2015) da como ejemplo
el caso de la prescripción adquisitiva de una servidumbre de un predio que comenzó antes
de enajenarse, pero que se concretó cuando el inmueble ya había sido transferido al
adquirente.

Citación por evicción

Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede resultar la
evicción de la misma, entonces el deudor de la garantía de evicción (garante) debe
comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo que se denomina citación
por evicción, y está contemplado en el art. 1.046 de nuestro Código. Cada régimen de
procedimiento provincial determinará la intervención del garante, pero nuestra ley aclara
que el adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Gastos de defensa

Vinculada con la citación por evicción, se prevé que el garante asuma los gastos de
defensa que ha debido afrontar el adquirente en el proceso judicial. Para que el adquirente
pueda cobrarlos, la ley le requiere que a) cite al garante al proceso en los términos del art.
1.046 del Código; b) que en caso de haberlo citado y el garante haberse allanado, no
continúe con la defensa y sea vencido.

Cesación de la responsabilidad

Promovido el proceso judicial en contra del adquirente, la responsabilidad por evicción

culmina en los siguientes casos:

a) cuando no se cita al garante o no se lo hace en tiempo y

forma (conf. art. 1.046 del Código) y de acuerdo con lo que establezcan las normas
procesales;

b) cuando el garante no concurre al proceso judicial y en

virtud de esa situación el adquirente no se defiende, actuando de mala fe. Esto es, no
opone las defensas necesarias, no interpone o continúa los recursos, no actúa
procesalmente como debería hacerlo;

c) cuando el adquirente se allana a la demanda sin tener la

conformidad del garante, o somete la cuestión a arbitraje y obtiene un laudo desfavorable.
Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si el
adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan reprochables conforme
los incisos enumerados eran inútiles, pues no hubieran revertido la situación.

Régimen de las acciones. Prescripción adquisitiva. Supuestos de la prescripción adquisitiva

De conformidad con el art. 1.039, inc. d del Código, el acreedor de la obligación de

saneamiento puede solicitar la resolución del contrato.
Concretamente, en el caso de la garantía de evicción, el acreedor de la responsabilidad por
evicción puede declarar la resolución en determinadas condiciones. A saber:

a) cuando los defectos en el título de la cosa afecten el

valor de la misma. Pero esa efectuación sea tal de manera que, de haberla conocido con
anterioridad, no la hubiera adquirido, o bien que el valor de adquisición fuera
sustancialmente menor. En definitiva, para que prospere la resolución, la ley requiere una
afectación significativa de los derechos del adquirente;

b) que lo que produzca la evicción sea una sentencia

judicial o un laudo arbitral.
Prescripción adquisitiva: la prescripción adquisitiva es un modo de extinción de la
responsabilidad por evicción por el transcurso del tiempo y el saneamiento del derecho del
adquirente.

Responsabilidad por vicios ocultos

La responsabilidad por vicios ocultos es otra de las garantías comprendidas en la

obligación de saneamiento. Desarrollaremos, a continuación, el contenido de esa
responsabilidad.

Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos

Esta responsabilidad comprende:

a) los defectos de los bienes adquiridos que no se

encuentran expresamente excluidos de conformidad con el art. 1.053 del Código;

b) los vicios redhibitorios. El Código se encarga de definir a

los vicios redhibitorios. Así es que en el art. 1.051 inc. b) los define como: “los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.
En general, se ha dicho que los vicios tienen los siguientes requisitos: son de hecho (no de
derecho), ocultos, ignorados, graves y existentes al tiempo de la adquisición.

Ampliación convencional de la garantía

Las partes pueden ampliar la garantía por vicios ocultos, de conformidad con la
disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Código.

Todas estas constituyen ampliaciones de la garantía legal por vicio. En ese sentido es que
se puede establecer que:

a) Un defecto en particular sea vicio redhibitorio, aunque el adquirente debiera haberlos

conocido.

b) Un defecto sea vicio redhibitorio cuando el enajenante garantizare “la inexistencia de

defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber
conocido el defecto o la falta de calidad”.

c) Un defecto sea vicio redhibitorio:

(…) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga

garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede
optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que
fue otorgada.
Exclusiones

De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los que no hay
responsabilidad por defectos ocultos. Uno de esos casos se refiere a:

a) los defectos conocidos por el adquirente, o que debiera

haber conocido. El Código, en el inc. a del art. 1.053, en referencia a las exclusiones
expresa:
Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que
haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de
complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o
técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega.

El tema del desconocimiento de los vicios es sumamente relevante a los efectos de

determinar la existencia o no de responsabilidad.

b) Los defectos inexistentes al momento de la adquisición.

Conforme el art. 1.053, inc. b del Código: “La prueba de su existencia incumbe al
adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la transmisión”.
Es que una de las características de los vicios redhibitorios es que existan al momento de
la adquisición.

Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos

La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos: denunciar
al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El plazo para el ejercicio
de esta carga es de 60 días de la manifestación del vicio.
En algunos casos, el vicio no se manifiesta en un solo instante, sino que aparece
gradualmente. En ese caso, el plazo de 60 días se cuenta desde que el adquirente estuvo
en condiciones de advertirlo.
La consecuencia del incumplimiento de la carga de denunciar el defecto en el plazo
establecido trae aparejada la extinción de la responsabilidad por defectos ocultos. Ahora
bien, esta responsabilidad no se extingue si el enajenante conocía o debía conocer la
existencia de los vicios, es decir, cuando existe mala fe del enajenante.

Caducidad de la garantía por defectos ocultos

Asimismo, la caducidad de esta garantía caduca de pleno derecho por el transcurso del
tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres años desde la recepción de la
cosa), o mueble (seis meses desde la recepción o puesta en funcionamiento, lo que sea
posterior).
Régimen de las acciones

La resolución del contrato por parte del adquirente de la cosas es posible cuando: a) existió
un vicio redhibitorio (con todas las características enumeradas en el art. 1.051 inc. b); b) si
las partes ampliaron las garantías estableciendo esta posibilidad de resolución del contrato.

Defecto subsanable

Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el contrato si

el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Ello se corresponde con la norma del art.
1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le da a la conservación del contrato y
la reserva de la resolución para casos de gravedad.

Pérdida o deterioro de la cosa

Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que tenía,
entonces el garante es responsable de esta pérdida o deterioro. Esta norma es coherente
con todo lo desarrollado anteriormente.

Extinción

Frustración de la finalidad

La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como la extinción
por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se quiebra la causa
del contrato.

Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida por ley
[Link] embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y ha tenido mucho
desarrollo doctrinario.

Origen de la teoría de la frustración del fin del contrato

En cuanto a su origen es casi unánime la doctrina en señalar al derecho anglosajón. El

instituto de la frustración del fin del contrato vino a morigerar el principio fundamental en el
derecho contractual inglés que establecía que quien había asumido contractualmente una
determinada obligación debía estrictamente cumplirla y, salvo que se hubiese previsto
expresamente una exoneración o limitación de su responsabilidad contractual, este debía
hacer frente a las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio de
las circunstancias que pudiera haber sobrevenido con posterioridad al contrato Este
principio había sido consagrado en el clásico precedente Paradine V. Jane del año 1647,
en el que a un locatario se le hizo responder por el pago del alquiler a pesar de que había
sido privado del uso y goce del bien por un enemigo del rey.
Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor
V. Caldwell, que determinó que habiéndose destruído materialmente el objeto de la
prestación se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría asimilarse al
caso fortuito o fuerza mayor.
Donde mayormente se desarrolló el instituto de la frustación fue en el derecho marítimo,
tomándose como base para la aplicación del instituto de marras la frustración de la
aventura comercial que las partes habían tenido al contratar; en estos supuestos es donde
la teoría de la frustración tuvo aplicaciones más amplias, alcanzando situaciones donde no
se había producido la destruccion de la cosa ni la imposibilidad material de incumplimiento
de la obligación. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teoría de la frustración de la finalidad del contrato, se

invocan los casos de la coronación, ya que es allí donde la teoría se perfeccionó:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran interés en presenciar el desfile de la

coronación de Eduardo VII ya que hacía 64 años que no se presenciaba una
ceremonia de coronación. Con tal motivo, un Sr. Henry arrendó a un Sr. Krell una casa
situada en una calle donde pasaría el desfile de la coronación. A su vez, éste había
subarrendado balcones y ventanas. El futuro rey enfermó y el desfile no se realizó. Los
arrendatarios reclamaron la devolución de lo pagado por no haberse cumplido con la
finalidad del contrato. La Corte entendió que había una frustración del fin del contrato y
correspondía acoger los reclamos. Para ello se fundó en que si las partes habían partido
de la base de la existencia de un determinado estado de cosas que después desaparece
sin su responsabilidad, había lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado
II).

A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la frustración de la
finalidad del contrato a declarar su resolución.83 Ello en tanto se den ciertas condiciones. A
saber:

a) que la frustración de la finalidad tenga causa en una alteración de carácter

extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,

b) que esa situación sea ajena a las partes;

c) que la alteración de las circunstancias supere el riesgo asumido por la perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos, quien la
solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.
Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si
se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial.

Imprevisión

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece:
Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de
una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de
las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o
parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea
propia.

Las condiciones de aplicación son: contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida

o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha
álea.
A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre en la
causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía de las prestaciones
comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de las
prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el deudor.
Acontecimientos que habilitan su aplicación. Coincidimos con Alterini (2012) en cuanto
a que “la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas sobrevinientes a su
constitución resulta ruinosa o bien a adecuar los términos del contrato, tiene fundamento en
las bases del negocio jurídico” (2012, p. 405).

La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de un contrato,
las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propias del negocio
jurídco en cuestión, por ejemplo, la equivalencia en las contraprestaciones. De tal manera,
si esas circunstancias básicas no se dan (como si se arrienda un balcón para presenciar un
desfile que no se lleva a cabo, hipótesis contemplada por la jurisprudencia inglesa en los
denominados Casos de la Coronación de Eduardo VII) o si ulteriormente resultan
modificadas (como cuando se encarece súbitamente el valor de mercaderías vendidas a un
precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron.
(Alterini, 2012, p. 403).

Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teoría de la imprevisión,
es la inflación, la que no siempre puede tornar aplicable esta teoría, en tanto en épocas de
inflación, al celebrar contratos, las partes deben contemplar las consecuencias que tendrá
la inflación sobre sus obligaciones.

Desindexación Nº 23.928 y con una autoridad económica que había descartado de plano la
alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dólar, es un hecho
indudablemente imprevisible. En conclusión, la mayoría de la doctrina sostiene que la
devaluación monetaria brusca y no prevista abre el camino para invocar imprevisión.

El campo de acción de la doctrina de la imprevisión se encuentra delimitado por varios

supuestos contemplados por el art. 1.091, tales como el grado de onerosidad,
características de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa. Como requisitos de
aplicación, enumeramos:
1) que existan acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles con posterioridad a la celebración del contrato, entendidos como aquellos
que están fuera del curso normal y estadístico, no habiendo sido posible su previsión por
las partes, 2) que esos acontecimientos ajenos a los celebrantes conviertan en
excesivamente onerosa la prestación de alguna de ellas; 3) quien invoque la aplicación de
la teoría no se encuentre en mora ni haya obrado con culpa. (Garrido Cordobera, 1025, p.
216).

Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que debe ser
"extraordinario en atención a las circunstancias existentes al tiempo de la celebración",
quedan librados al arbitrio judicial.

Por último, se debe hacer referencia a los efectos dados por los extremos del instituto, es
decir, a requerir (extrajudicialmente o judicialmente) ya sea la vía de la resolución total o
parcial del contrato o la de su adecuación.

Lesión. Evolución

Elementos del acto lesivo

El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. El elemento objetivo supone: que haya desproporción
entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su justificación.

El hecho en cuestión, para que entre en juego la teoría de la imprevisión, ha de provocar

una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal que el
mantenimiento de la obligación importe la consumación de una flagrante injusticia. Va de
suyo que el desbarajuste en la situación económica debe perjudicar al deudor para que la
teoría de la imprevisión sea aplicable; el que beneficiare al acreedor, sin perjudicar al
deudor, sería irrelevante. (Alterini, 2012, p. 407).

Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie notable

desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo
del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse
de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La
notable desproporción debe ser un grosero desequilibrio entre las prestaciones. También
se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. La desproporción debe existir
en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda.
Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad psíquica o
inexperiencia de una de las partes.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situación
de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo
conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino que
es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un
beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e
instrumentarlos para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la
imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e inicuo.
Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del
cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es
sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro
lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto
jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya cumplidos
del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del contrato.

La rescisión bilateral

Primeramente, el Código regula el instituto de la rescisión bilateral, como una forma de

extinción de los contratos: “El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros”. Al respecto:

(…) cabe concluir que es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que
importe que las prestaciones estén a cargo de una o de ambas partes, mientras no se
hayan ejecutado y estén pendientes. (…) La bilateralidad de la rescisión es requerida no
porque hay correspondencia bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos
voluntades para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las prestaciones
debidas — concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación del los contratos— sino en
razón de las voluntades que los gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la
clasificación de los actos jurídicos”. (Leiva Fernández, 2015, p. 636).

La rescisión implica dejar sin efecto el contrato (rescindir un contrato significa dejarlo sin
efecto, por medio de lo que en la ciencia jurídica se conoce como distracto60). Y ello sólo
opera ex nunc, es decir que la rescisión, excepto se pacte lo contrario, sólo tiene efectos
para el futuro y no afecta derechos de terceros.

La extinción por declaración de una de las partes

El contrato también puede ser extinguido por la declaración de una de las partes. Esta
declaración puede ejercitarse a través de diferentes mecanismos: rescisión unilateral,
revocación o resolución, dependiendo de los casos en los que el propio contrato o la ley
permitan tal facultad. Sobre la primera:

La revocación es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto en las
circunstancias previstas y sancionadas por el legislador. No es exclusiva del ámbito
contractual, pues aparece en materia de testamentos y legados. (…) Tanto la revocación
como la rescisión dejan subsistentes los efectos ocurridos en el período transcurrido desde
la existencia del contrato hasta su cesación como consecuencia de la revocación o
rescisión. (Garrido Cordobera, 2015, p. 201).
Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes

El Código prevé expresamente como regla, en el artículo 1.079:

a) que la rescisión unilateral y la revocación producen sus
efectos para el futuro, es decir, ex nunc,

b) la resolución, por lo contrario, produce efectos

retroactivos entre las partes. Sin embargo, a pesar de estos efectos retroactivos, no se
afectan los derechos que adquirieron a titulo oneroso los terceros de buena fe.

Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes

Operada la extinción del contrato (ya sea por rescisión, revocación o resolución), las partes
deben darse lo que han recibido como consecuencia del contrato, o su valor, aplicándose
las normas de las obligaciones de dar para restituir (contempladas en los artículos 759 a
761 del Código66).
El Código, además, establece algunas reglas adicionales para el caso de los contratos
bilaterales:
a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen
sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor, se
toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la
propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

Resolución del contrato

En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables al pacto

comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 1085). Luego, de manera específica el art. 1086
regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 1089 el tácito.

Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se subordina la

resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación, estamos frente a
un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal” (Quinteros, citado en Alterini,
2012, p. 455).

Resolución total o parcial

La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como señala

Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en la etapa de
cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguiría, en principio,
retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p. 203).

El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de

resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta opción a quien está en condiciones
de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto
significa que quien optó por la resolución parcial, luego no puede solicitar la resolución total
como consecuencia del incumplimiento que motivó la resolución original, y viceversa.

En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha
incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo puede
resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestación parcial, ejecutada de
esa manera, no le produzca ningún beneficio o interés.

Configuración del incumplimiento

Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento puede
motivar la resolución de los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas. Es que no
cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extinción. El incumplimiento
debe ser esencial, evaluando este carácter en relación a la finalidad del contrato.

Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos del Código.

A saber:

a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental en el

contexto del contrato;

b) el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el acreedor, quien de lo

contrario pierde su interés. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la frustración de
la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Código;

c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte

cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato;

d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);

e) cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración seria y definitiva

por parte del deudor.

Conversión de la demanda por cumplimiento

De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un proceso judicial de
cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento, condenando
al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva implícita el apercibimiento de que si no se
cumple la condena en la etapa de ejecución de sentencia, entonces el acreedor puede
optar por la resolución del contrato.

De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a este artículo,

(...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y
se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la
prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la
resolución e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso.
(Leiva Fernández, 2015, p. 672).

Cláusulas resolutorias

El art. 1.086 del Código viene a incorporar la regulación del pacto comisorio expreso.
Así es que permite que las partes puedan establecer que la resolución del contrato se
produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el pacto comisorio se
ejerza ante incumplimientos de carácter general o ante otros más específicos, ya que en
ejercicio de su autonomía de la voluntad pueden decidir la relevancia que los
incumplimientos puedan tener en el marco específico del contrato celebrado.
Es claro que algunos incumplimientos de por sí justifican el ejercicio de la facultad
resolutoria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una compraventa en la que, quien debe
pagar un precio en dinero, no lo hace.
Pero hay otro tipo de incumplimientos que son más dudosos, pues pueden tratarse de
deberes secundarios de conducta que no están ligados con las obligaciones principales del
contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes la posibilidad de que definan qué
incumplimientos justificarían el ejercicio del pacto comisorio.

Cláusula resolutoria expresa

El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la cual la
parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra”
(Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086 del Código regula este instituto.
Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle a la
incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver el contrato.

Resolución por ministerio de la ley

El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 días, no es

necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la extinción
del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089 del Código.

Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1.404
inc. a del Código); en el caso de la revocación del mandato (art.
1.332 del Código), el desistimiento unilateral de la obra por el
locatario de obra (art. 1.261 del Código) y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541
del Código).

CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALÓGICAMENTE A

OTROS
Compraventa

Concepto

El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando una de
las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una cosa,
y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero.
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del precio
pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con la
entrega simultánea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de
los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés internacional.
Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.

b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.

c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la

escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del
dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento
privado.

d) Es oneroso.

e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y

precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se
compra una cosa que puede o no existir.

En virtud de la sanción de la ley 26.994, que originó el Código Civil y Comercial de la

Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil y
comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código.

Relaciones con otras figuras jurídicas afines

Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen artículos

en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta
básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a los efectos de
establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como de
compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito
esencial”.
Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus normas
se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

(…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie,

usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso,
habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la
titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

La compraventa y el contrato de obra

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de entrega de
cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas) excepto
que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista en
suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante estudiaremos, si
quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene también la obligación de
proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios.
Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio consiste
parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la
cosa, y de compraventa en los demás casos.

La cosa y el precio

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por
ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del contrato
de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge de la
definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos
elementos.

La cosa

En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129 que
“pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”. 7 Por lo tanto,
serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo 5
del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la sección 1,
Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos.

El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa ajena en
los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:

a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato, si se
trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el
contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero
parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría
requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en forma
proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa
deje de existir, ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador no
puede exigir el cumplimiento del contrato.

b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebración del
contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condición de
que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato sujeto al régimen de las obligaciones
condicionales. De igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir
expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al
vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.9

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El Código remite
a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los contratos,
de conformidad con el art. 1.008 del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la
extensión de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:

 Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la promesa, solo

está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si, por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados.

 Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa, deberá también

indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, sin importar que haya empleado los
medios necesarios o no para lograrlo.
El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se entiende
que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes conocieran
esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un supuesto no
permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun
podría considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último
quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes características:

a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado

cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar; ii) cuando se deja
su indicación al arbitrio de un tercero designado; o iii) cuando su determinación se
hace con referencia a otra cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento para
determinarlo.

Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un tercero el
que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato o con posterioridad.
En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier motivo éste no
quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el juez quien fije el precio.

c) Debe ser serio.

Cláusulas especiales

El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de

compraventa. Se tratará cada una de ellas.
a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual
el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador
contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a
este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria.

b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se

reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la
compraventa bajo condición resolutoria.

c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que

es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier
otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no
puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto
en la parte general.

Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o
dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un plazo
que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y los 2 años para las cosas muebles.
En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al máximo legal
de 5 o 2 años de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser
prorrogado.

Boleto de compraventa

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley
17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355. La
mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha
provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes
caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto
de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser
entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un
derecho real. Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o
“precontrato” que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne
los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado
imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en
que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles.
Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio,
definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga
a concluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado. En
cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de
compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias
para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo
previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-
36).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de compraventa
de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171.
En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de

inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio.
El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir
sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en
garantía del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el
Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el
ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código
Civil por el valor histórico que ella tiene.

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre terceros que
trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de supuestos:

a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble o puede
colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un eslabonamiento
perfecto con esos adquirentes sucesivos.

b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la cautelar
fuera trabada.

c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en
relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317 del
Código).

d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad suficiente. En

relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada registralmente, o bien como
consecuencia de la posesión del inmueble.
Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad que
tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del
inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o

concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos:
por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una
indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho
admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha
pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor
rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como
contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible puede
dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores.
(…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia de cobertura a compradores de buena
fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros
como frente al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito
imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del comprador
la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera que para que
el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor, los requisitos
son: a) que tenga fecha cierta; b) que el comprador sea un adquirente de buena fe; c) que
el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.

Obligaciones de las partes

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación” (2012), se dispone:

En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y pagar el
precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente diferentes en
cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de incluirlos en un
solo artículo para cada parte, porque de este modo queda claro que el vendedor o el
comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es labor
de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisión para la elaboración
del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial
de la Nación, 2012, p. 140, recuperado de [Link]

Las principales obligaciones del vendedor son:

a) Conservar la cosa:

Esta obligación no surge directamente de los artículos 1.137 a 1.140 que enumeran las
obligaciones del vendedor, pero sí de otras disposiciones

aplicables a este contrato. Así, se menciona al art. 746 que regula las obligaciones de dar,
disponiendo que el deudor de una cosa cierta debe conservarla en el mismo estado en que
se encontraba cuando contrajo la obligación (Esper, 2015).
Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado a
conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la entrega, por
lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la caracteriza como una
actividad preparatoria que pondrá el vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La
custodia no es, por tanto, una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo
del comprador por sí misma. Lo que a éste le interesa es que la cosa se le entregue. No
hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de
todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestación.
Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que
está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.138) y ya se ha dicho que la
custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes
estipulen lo contrario, puesto que, en este sentido, rige la autonomía de la voluntad y las
normas a que se hace referencia operan como derecho supletorio en caso de que las
mismas nada hayan dicho.
b) Transferir la propiedad de la cosa:

El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto incluye

también poner a disposición del comprador los instrumentos para concretar la transferencia
y la cooperación necesaria para efectivizar la transferencia dominial. Ésta constituye la
obligación central a su cargo.
La transferencia de la propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos partes: a) la
entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite sobre ella.
Al respecto, el art. 1.140 dispone que “la cosa debe entregarse con todos sus accesorios,
libre de toda relación de poder y de oposición de terceros”.

¿En qué consiste la entrega? La entrega es la transferencia material de la cosa efectuada

por el vendedor al comprador, y tiene por objeto poner al comprador en condiciones de
obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. El art. 750 del Código define
a la tradición, disponiendo que antes de ella (entendida como la entrega de la cosa) el
acreedor no obtiene sobre ella ningún derecho real.
Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el inmueble
"inmediatamente de la escrituración", es decir, luego de ella, excepto que se hubiere
convenido lo contrario.

Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los instrumentos
necesarios para concretar la transferencia, en principio están a cargo del vendedor.
Decimos en principio porque ello es así en tanto no se pacte lo contrario, existiendo libertad
para convenir quien resultará responsable de ello.

c) Responder por saneamiento:

Por las garantías de evicción y vicios redhibitorios de conformidad con las disposiciones de
la parte general de los contratos.

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son:

1) El pago del precio:

El pago del precio es la obligación esencial a cargo del comprador. El pago debe
efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a. Es que aquí rige
el principio de autonomía de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una regla de
interpretación de conformidad con la cual si no hay pacto específico en relación al pago del
precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la venta es de contado y
que el pago del precio debe ser simultáneo a la celebración del contrato y entrega de la
cosa.
2) La recepción de la cosa:
Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto implica
realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el
vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.
Asimismo, la obligación de recepción involucra también a todos aquellos documentos
vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la transferencia dominial.
3) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de
la cosa:

De acuerdo con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos los de
testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.
El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran medida están
vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura pública involucra
a las compras de inmuebles y al resto de las transferencias onerosas a las que se
refiere el art. 1.124, e involucra los demás gastos notariales, tales como los honorarios de
los escribanos intervinientes, costos de los timbrados, etc., que son abonados por los
compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de
inscripción, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

Cesión de derechos y posición contractual

El Capítulo 26 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación
regula la cesión de derechos y la cesión de deudas.

Cesión de derechos

La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios. Algunas

veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia entonces su
crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, también hace un
negocio, puesto que recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está
sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las eventuales
molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de
un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del que
sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces, la
cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de
llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.

Concepto

Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas
establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la
contraprestación de un precio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la
transmisión de la propiedad de un bien.

c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y

no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que el art. 1.619 del
Código establece como obligación del cedente la entrega de los documentos probatorios
del derecho.

Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se
admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por
escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no
involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el
segundo (donación), será unilateral.

Objeto

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo
contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.
No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
Respecto a la forma de la cesión, como regla general, se requiere que se haga por escrito,
sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por
entrega manual.
Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante escritura pública: a)
la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; b) la
cesión de derechos hereditarios; c) la cesión de derechos litigiosos y d) si la cesión no
involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.

Cesión de créditos. Concepto. Tipos. Efectos entre partes y con relación a terceros.
Oportunidad del traspaso del crédito. Garantías

La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante

instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.

Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la cesión,
lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es así, ya que
de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez notificada por los
medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido.

Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino

desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario
ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca
ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria,
interrumpir la prescripción, etcétera.
Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del
derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un derecho
litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función de esta
garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los intereses
correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la inexistencia del
derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no
garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe del
cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa. 41 Sin embargo, las partes
en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se garantice
también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del deudor
cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario sólo
podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de haber
excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado).
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por
saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

Cesión de deudas

En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial
de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación.
Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que éste
último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige
conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo
de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda
de la cual es acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor
subsidiario.

Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene con el

acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este caso, no
participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La asunción de la
deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del deudor; de lo contrario, se
tiene por rechazada.

Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe novación. La

novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos, en
cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa
conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligación, la que puede
ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa.
En los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del deudor es ineficaz.

Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es una

promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda, cumpliéndola
en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al acreedor.

Cesión de posición contractual

El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998) en la

regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones
pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual si
las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la
conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a
las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

Naturaleza del negocio y problemática

Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno son
esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la obtención de
bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos” (2012, p. 427).
Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los
megacontratos, es frecuente que por diversas causas (…) uno de los contratantes quiera
separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posición contractual”
(2012, p. 427).

Efectos

A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para el caso

de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y obligaciones
derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la transmisión de la
posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el contrato
básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini,
2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una garantía para
el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el cedente. Para
ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 días de
acaecido; de lo contrario, queda liberado.
Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que cede.
Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los
otros contratantes.
Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden oponerle
al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no
aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que así lo hayan
pactado.

Locación de cosas. Obras y servicios

Locación de cosas
Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que es aquél
en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una cosa (parte
denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero (parte
denominada locatario).
El contrato se configura con:
a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido,
coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el concepto de uso
como el referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce como el
aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49).
Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en la
locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de dominio o de la posesión
sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la posesión en cabeza del locador.

b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en locación. En ese

sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación establecidas en la sección 3 a
(artículos 1.197 a 1.199).

c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una

obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la
compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación que lo admite

al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca en "moneda de curso legal
en la República", sino sólo el precio determinado en dinero. Son válidos en cuanto al precio
los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la
corrección del valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de suscitarse
"burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política económica gubernamental
para responder a intereses de Orden Público Económico de Dirección totalmente alejados
en su razón de ser del valor real (valor locativo), que es la télesis de la cláusula de
estabilización contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la
moneda sin curso legal en la República es esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello
no compromete el orden público. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas

para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque se
comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes son
ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un
contrato que tiene una duración y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En
cuanto a la forma, sólo se requiere por escrito con carácter ad probationem, “sin
registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la fecha cierta” (Leiva
Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé:

El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que

incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito.
Esta regla se aplica también a sus
prórrogas y modificaciones.
Naturaleza jurídica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato
celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo,
tiene algunas características propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de
enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante el tiempo convenido, aunque
la cosa locada sea enajenada”; el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para
mantener la tenencia (art. 2.242).

Relación con figuras afines

Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisición del dominio, lo

que no sucede en la locación de cosas. Asimismo, en la locación el locatario persigue el
uso y goce de una cosa, mas no el cambio de una cosa por un precio.

Con el depósito: en la locación de cosas se persigue el uso y goce de la cosa, mientras que
en depósito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y custodia por parte de quien
la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art. 1.358, el depositario no puede usar la cosa
y debe restituirla con sus frutos cuando le fuera requerido.

Con el comodato: en el comodato también se entrega una cosa para que la otra parte se
sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El comodatario no debe pagar
precio al comodante por el uso de la cosa. El comodatario no tiene derecho a los frutos.

Plazos

Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se pactan

plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo
pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos máximo
establecidos.

Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.

Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.

Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,

(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los plazos mínimos para
todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es
habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos años.
Esto soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino mixto, y
aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se
ocuparía el inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda
renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias
sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado hecho
por el término mínimo de dos años.
La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato
perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al
locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitución del bien locado.
Siempre el arrendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podrá
ser inferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no se
aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos
destinados a:

a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación

de su personal extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares.
Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos
fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos, muebles,
etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras

Obligaciones del locador

El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del locador (arts.
1.200 a 1.204).

1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A

falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto
los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido”.

2) Conservación de la cosa:

El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y
efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto,
en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el
locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción
a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato.

3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el
locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa
del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa”.
4) La frustración del uso o goce de la cosa:
Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa,
o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del
contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la
cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.

5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio: “La pérdida de

luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al
locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo
del locador”. Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):

El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el
inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lógico porque
actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la luz eléctrica. En esta época
es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció como vicio
redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino
en otra causa ajena cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la
locación. (2014, p. 63).

Obligaciones del locatario

Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205 a 1.210).

1) Prohibición de variar el destino: “El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a
derecho y exclusivamente para el destino correspondiente”. 60 No puede variarlo aunque
ello no cause perjuicio al locador.

Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es independiente de

que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato.

A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se
da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su
naturaleza.
(…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.

2) Conservación de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple

con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por
visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes (…).
3) Reparaciones a la cosa: El Código prevé que

Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las

mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dándole aviso previo.

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente en el

parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla, “el locatario puede realizar
mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, que las mejoras
alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla”. Cuando se
realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras
prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación de conservar la cosa
en el estado en que se recibió”.

Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no tiene
derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Por ejemplo, si
quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no podrán luego
reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias.
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias,
estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede
hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño
para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual,
pagando el mayor valor que adquirió la cosa.

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también

responde el locatario.
Al respecto, se sostiene:

Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra norma

unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Código Civil
que presumía juris tantum, que el incendio era un caso fortuito, y ponía en cabeza del
locador la carga de la prueba de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario,
por lo que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de acreditar los
varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada inversión de onus
probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la
guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial incorporó la regla
opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con
el precio de la locación y toda otra prestación de pago

periódico asumida convencionalmente por el locatario”. Es decir que el “canon tiene un

significado más amplio que el alquiler al que también comprende, pues también comprende
toda prestación periódica que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del
mismo” (Leiva Fernández, 2014, p. 66).
Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la correspondiente
normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de
contado; y si es inmueble, por período mensual.
6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:

El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el

destino que le otorgue a la cosa locada.
No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la

recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.
También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación
locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos,

comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa
locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen
incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La palabra constancias se
utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito sea en cuentas
bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67).

Locación de inmuebles urbanos

Antes de la sanción de la ley 26.994, la ley de locaciones urbanas (ley 23.091) regulaba el
régimen que debían respetar los contratos de locación destinados a vivienda, estableciendo
ciertos principios en protección del locatario. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación
incorpora algunas normas de la ley 23.091 a su régimen, concentrando en sus
disposiciones toda la regulación atinente a la locación de inmuebles urbanos.

Cuando el contrato de locación tiene un fin habitacional, el Código tutela especialmente

esta situación.
Conclusión de la locación

Enumeramos los modos en que se extingue la locación:

a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la

continuación en la locación concluida.
Continuación de la locación concluida:

El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita
reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos términos aun vencido
el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218. Consiste en
dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación luego de vencido el plazo
contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 (…) pone en
pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de ambas partes
quien comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado en el
tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. (…) la recepción de pagos durante la
continuación de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita
reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizás
innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos términos implica
necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra
exige u otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de la
locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el
monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente
pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015,
Apartado XXV).

b) La resolución anticipada.
Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con la
disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber:
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el locatario
debe notificar en forma fehaciente su decisión al locador”. Si bien establece este deber, no
fija un tiempo de antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:

Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa,

debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y
medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se
ejercita transcurrido dicho lapso.

“b. en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal], debiendo [el
locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler”.
Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

 Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus
veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos
consecutivos.

 Resolución imputable al locador:

El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:

a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;
b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

Procedimiento de desalojo:

Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica
a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días.

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art. 1.225,

(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la
locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga
expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

Facultad de retención:
El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los
frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma
que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en caso
de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández,
2015).

Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo
faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la
percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida”.

Cesión y sublocación. Régimen legal

El régimen legal de la locación y sublocación está regulado en la Sección 5 a del Código

(arts. 1.213 a 1.216).
Cesión. A los efectos de la cesión de la posición contractual del locatario, el Código nos
remite a las reglas de la cesión de posición contractual contenidas en el capítulo 27 del
Título IV, del Libro Tercero del Código (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una cesión
que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibición de variar el
destino de la cosa locada. “Sólo por excepción se permite la cesión del contrato, si se
cumple con la norma de cesión de posición contractual del art. 1636 y ss” (Leiva
Fernández, 2014, p. 67).
Al respecto, el art. 1.636 indica:

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un
tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo
tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
notificación al deudor cedido.

Si existiera una prohibición contractual de ceder, ésta importa la de sublocar y viceversa.

Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.
Sublocación. En este caso, el Código se refiere a la sublocación de parte de la cosa, por el
locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto en contrario. Recordemos que
cuando la sublocación es de toda la cosa, se considera cesión.
“La sublocación sólo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aún autorizada el
locatario debe seguir un procedimiento” (Leiva Fernández, 2014, p. 67).
A los efectos de la sublocación, el locatario debe comunicar al locador, por medio
fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con
quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador
sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado. Es
importante tener en cuenta el carácter que la ley le asigna al silencio del locador: su
silencio importa su conformidad con la sublocación propuesta. Por otra parte, la
sublocación contratada, pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos
que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada.
Relaciones entre sublocador y sublocatario:

Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato respectivo y las
de este Capítulo.
Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal.
Acción directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos respecto al
locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir
de éste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el
resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa.

Acción directa del sublocatario contra el locador: el sublocatario tiene acción directa contra
el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el
contrato de locación.
Finalización de la sublocación: la conclusión de la locación determina la cesación del
subarriendo, excepto que se haya producido por confusión.
Obras y servicios

El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones
particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los
servicios.
A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de servicio”

Concepto

El art. 1.251 brinda una definición. Así,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el
prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una
retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intención de beneficiar.

La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben desarrollar su

actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso contrario la relación se rige
por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79).

“Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados”.

Elementos esenciales y elementos comunes

La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley
establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252:

Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega.

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación” (2012) se ha dicho:
Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay una
obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta
razón cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor específico y
no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función
intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre
el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de
servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos,
electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En
el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la
materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios”
(conf. por ej. ley 23.696). De modo que el servicio puede caracterizarse como una
actividad, que involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión
de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. El
servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es
intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de
relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio
tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó (propuesta directiva de la
CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega
En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El
trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En
los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se
deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de
utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos
en que sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y
no a la persona en cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en
nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la
posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es
intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para
hacerlo nuevamente.
En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la
onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artículo
1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en su defecto, por la ley,
los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma mantiene el criterio de
libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada
por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida,
ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de
medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige
menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en
el artículo 1091.

Efectos
Obligaciones del contratista y el prestador
El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios.
Ambos están obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos

razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica
correspondientes a la actividad desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación

comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o
del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda según su índole.

Obligaciones del comitente

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las
características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo
dispuesto en el artículo 1256”.

Otros efectos

Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
imposible o inútil la ejecución”.

Muerte del contratista o prestador:

La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente

acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe
pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en
proporción al precio total convenido.93

Desistimiento unilateral:

El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya
comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la
utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.
La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas, una
abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada y fundada
siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparación es el
primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular el que habrá de generarla,
debiendo repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de comprender
los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la
frustración de las razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende
expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo
puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de una
causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se haya iniciado, imponiendo la
obligación de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades que
hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO

Mandato

Concepto

El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que éste existe
“cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”.

Efectos

De acuerdo con lo manifestado en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y

Comercial” (2012), se establece el siguiente ordenamiento:
Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que establece
el Código Civil y Comercial de la Nación es apropiado con la decisión tomada de escindir la
figura del contrato en sí mismo del tratamiento y regulación de la representación como
instituto. Por eso es que en el concepto de mandato se hace referencia a la actuación de
una parte en interés de otra (es decir, en interés del mandante), dejando de lado la
actuación en nombre de otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el
régimen del Código Civil [Link] mandato como contrato contempla tanto la forma civil
como comercial (en virtud de la unificación de ambos Códigos).

a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas

relativas a los contratos de consumo.

b) Se regulan el mandato, la consignación y el corretaje,

por sus estrechos lazos como vínculos de colaboración basados en la gestión.
Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y mandatario. El
mandatario es quien realiza actos de gestión o colaboración en interés de la otra, que es el
mandante.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. No establece reglas al
respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263 y 264 que regulan las formas
de manifestación de la voluntad.

El Código prevé que cuando una persona sabe que alguien está realizando algo en su
interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado tácitamente un mandato.
Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la ejecución del mandato supone su
aceptación, aunque hubiese una declaración expresa. El autor entiende que esa
disposición es redundante en virtud de la existencia de un principio general fijado por el
Código en el art. 262 que considera a la ejecución de un hecho material como expresiva de
la voluntad.
Podemos mencionar a un mandato con o sin representación. Según Mosset Iturraspe
(2014), hay mandato con representación:

Luego continúa diciendo que en el mandato sin representación “(…) hay encargo pero falta
el negocio de apoderamiento; de ahí que el mandatario deba cumplir con la celebración de
los actos jurídicos en su propio nombre, aunque en interés ajeno” (2014, p. 144).
El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en cuyo caso le
son aplicables las disposiciones previstas en materia de representación, a las que ya nos
hemos referido.
En el mandato representativo, de conformidad con el art. 366 del Código, los actos
efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren dentro de los límites del poder
que le fuera conferido) obligan directamente al mandante y a los terceros, pese a lo cual,
en principio, el mandatario no queda obligado frente a los terceros.

Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Código, es posible que la representación
no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de mandato representativo o
mandato sin representación. Esta distinción, que no estaba presente en el Código Civil
derogado, se vuelve clara en la nueva regulación efectuada por la ley 26.994.

Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no hay poder
conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código, éste actúa en
nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que:

(…) El mandatario es encargado de contratar con los terceros –o de celebrar otros

negocios- aunque carezca de representación. De donde no es tal o no actúa como
mandatario quien se limita a aproximar a tercero y mandante para que ellos contraten. Ésa
es la función del corredor, no del mandatario. (2014, p. 146).

Lo relevante es que, en este caso, el mandante no se obliga directamente respecto del

tercero, ni el tercero respecto del mandante, a diferencia de lo que sucede en el mandato
representativo. Si no hay representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en
interés del mandante. Éste último no queda obligado directamente respecto del tercero, ni
éste respecto del mandante.
Es que “la relación externa se plantea entre ‘terceros’ y el mandatario, no siendo el
mandante ‘parte’, ni en sentido formal ni en sentido real” (Mosset Iturraspe, 2014, p. 150).
El tercero sólo podría ejercer en contra del mandante las acciones que pudiera ejercer el
mandatario contra el mandante, es decir, sólo acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias.
Por otra parte, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario
contra el tercero.
Respecto a la onerosidad del mandato, la ley dispone que el mandato se presuma oneroso,
aun cuando no se hubiere pactado una retribución para la actuación del mandatario.

El Código determina las formas de fijación de la remuneración cuando ésta no estuviere

determinada, disponiendo que se fije sobre la base de dispuesto por las normas legales o
reglamentarias o por el uso. A falta de cualquiera de ellas, la fijación recae en cabeza del
juez.

Derechos y obligaciones de las partes

El Código fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.

En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:

a) cumplir los actos comprendidos en el

mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio
que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso,
el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;12

Es que el encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las instrucciones
impartidas por el mandante, considerando la naturaleza y el tipo de negocio de que se trate
y siempre haciéndolo dentro de los límites de la función asignada (Esper, 2015). En ese
sentido, cobra relevancia la aplicación del art. 366 del Código, que delimita los casos de
actuación en ejercicio del poder y las consecuencias derivadas de ello (que los actos del
mandatario obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del
mandato con representación).
Siguiendo a Mosset Iturraspe (2014):

Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario aparece entonces
obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurídico encomendado o bien celebrar y
cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural, los actos jurídicos encomendados. (2014, p.
157).

Continuando con las obligaciones establecidas en el Código:

b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier

circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones
recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las
medidas indispensables y urgentes;
c) informar sin demora al mandante de todo
conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la
revocación del mandato; (…)
h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del
mandato;

Los anteriores tres incisos se relacionan, ya que hacen referencia al deber de suministrar
información por parte del mandatario de circunstancias que pueden afectar de algún modo
el contrato de mandato. Se entiende que es parte del buen obrar del mandatario comunicar
cualquier situación que involucre el desarrollo del contrato.

d) mantener en reserva toda información que

adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está
destinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya
recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél;
f) rendir cuenta de su gestión en las
oportunidades convenidas o a la extinción del mandato. [Esto se complementa con el art.
1.334 del Código]
g) entregar al mandante las ganancias derivadas
del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en
provecho propio;

El Código prevé como obligación del mandatario la de rendir cuentas de su actividad junto
con la de entregar lo recibido como consecuencia del mandato. Coincidimos con Mosset
Iturraspe (2014) en que “esta importantísima esta obligación, que alcanza, lo diga o no la
ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o intermediador,
maneja bienes o fondos de otro, está dispuesta expresamente para el mandatario” .
Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el encargo y no
sólo al momento de finalizar la gestión del mandatario (Esper, 2015).
En cuanto al inciso “g”, la norma es clara. Si el mandatario usó en su beneficio sumas de
dinero recibidas en virtud del contrato de mandato, entonces debe devolver esas
cantidades más los correspondientes intereses moratorios computados desde el momento
en que los utilizó en su beneficio.

Y por último:

i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y

entregarle la que corresponde según las circunstancias. Esta obligación supone la
exhibición de toda la documentación relacionada con la gestión del mandato, es decir, que
tenga relación con la gestión encomendada (puede involucrar los contratos con terceros,
las comunicaciones mantenidas con ellos, minutas o borradores, etc.) y también supone la
obligación de entregar esa documentación, en la medida en que sea posible y de acuerdo a
cada caso.

Son obligaciones del mandante las siguientes:

a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la

ejecución del mandato.

Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para que el
encargado llegue al resultado querido por ambos. (…) El resultado prometido por el
mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no pone a su disposición todos
los medios a su alcance para esa finalidad. (Mosset Iturraspe, 2014, p. 180).

Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto
razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la compensación de
gastos, la ley impone tres requisitos: 1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que
puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato; 2) que los
gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc.,
del encargo realizado, lo que variará según cada caso; y 3) que el mandato sea la causa de
la erogación realizada (Esper, 2015).

b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como

consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario.
Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el mandatario sufra
algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes, pero que tienen estricta vinculación
con el contrato de mandato, pues de otra forma no los hubieran sufrido. En consecuencia,
los perjuicios sufridos deben ser indemnizados por quien encargó la tarea, es decir, por el
mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la culpa o dolo del
mandatario, tal como surge de la última parte del artículo mencionado. El mandato no debe
perjudicar ni empobrecer al mandatario (Esper, 2015).
 PRIVADO III - 2016

c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con

terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello. En este caso, es necesario
distinguir entre el mandato con o sin representación, ya que es en este último caso
(mandato sin representación) en que se actúa en su nombre, personalmente, asumiendo
las consecuencias frente a los terceros.

d) Abonar al mandatario la retribución convenida, en tanto y

en cuanto no se haya estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el
mandante nada debe al mandatario como retribución. Ello es excepcional, ya que el
contrato de mandato se presume oneroso en el Código, por lo que el mandante está
obligado a satisfacer al mandatario la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los
usos, o la que fije el juez) (Esper, 2015).
Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto mayor
de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

Mandato irrevocable

Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisión unilateral
del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La revocación pone fin al contrato de
mandato.

Conforme lo señala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocación se sostiene en el

contrato de mandato en:

1) la posición preeminente del mandante, “dueño”

del negocio frente al mandatario (…); 2) en la confianza que se encuentra en la base del
mandato (…) y 3) en la índole intuito personae o personalísima de la relación que el
contrato crea. (pp. 188-189).

Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida sin
justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo
determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento del
plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe indemnizar los
daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del contrato que los
vinculara.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso
por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que
cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización sustitutiva del
preaviso para los casos en que éste se omita.
De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el que renuncia
al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y sin causa
justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados al mandante.
 PRIVADO III - 2016

Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el
Código permite que se pacte el carácter irrevocable del mandato, delegando su regulación
a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extinción del poder.18

Extinción del mandato

De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), “la cesación o extinción significa el fin del contrato,
la conclusión de la situación que vincula a las partes, mandante- mandatario, y por ende, la
terminación de las relaciones jurídicas que las ligan” (2014, p. 186). Luego continúa
diciendo, con razón, que la culminación del mandato “significa también la terminación de
una situación que legitima la actuación del mandatario en interés del mandante, sea en
nombre del mandante, sea en nombre propio” (2014, p. 186).

Causales y efectos

El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se pueden distinguir
entre causas normales de extinción de este contrato a las siguientes:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por

el cumplimiento de la condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala
que el transcurso del tiempo produce la extinción sin que se requiera manifestación de las
partes. Además, la verificación del hecho condicionante al que se había condicionado el
contrato de mandato genera la culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar
manera a lo establecido por el Código en cuanto a los efectos de los actos jurídicos
subordinados a condición (art. 346, según el cual la condición no opera retroactivamente,
salvo pacto en contrario20);

b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal

como señala Mosset Iturraspe (2014), “como los contratos se celebran para ser cumplidos,
lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como consecuencia de ello cese. La
extinción por cumplimiento se denomina ‘agotamiento’” (2014, p. 187).
Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de todos
los contratos o vinculadas con las características particulares de este contrato. El Código
enumera los siguientes casos:

a) revocación del mandante (a lo que ya nos hemos

referido);

b) por la renuncia del mandatario (ya lo hemos

considerado);

c) por la muerte o incapacidad del mandante o del

mandatario.
 PRIVADO III - 2016

Fianza

Contrato de Fianza

En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se establece que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer
una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa
cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor o de no hacer, el
fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras,
inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus
accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.
Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestación que está
a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no podría
ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato no sería inválido, pero judicialmente podría
requerirse su reducción para que devenga similar a la obligación garantizada.

Las garantías reales y personales

Para hacer una distinción entre garantías reales y garantías personales, podemos decir lo
siguiente.

Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona, aunque
no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garantía personal
por excelencia, y la desarrollaremos a continuación.
Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y dan lugar
a la constitución de derechos reales de garantía, tales como la hipoteca y la prenda, con las
particularidades específicas de estos derechos.

Fianza civil y comercial

De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994, la fianza era
civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la aplicación del principio de que
lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.
Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza civil y
comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulación y a sus efectos.
 PRIVADO III - 2016

Modalidades

Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se

persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general que
comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe
precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no
se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el
cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la
retractación haya sido notificada.

Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa
razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código, que
le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.

Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo
convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. En ese caso,
el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).
Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se
consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos, “fiador principal
pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del
fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.

Efectos

Entre fiador y acreedor, se producen:

Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempeña el papel de garante del deudor
principal. Si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer
efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo convenidos.

Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y forma con
su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por esta
razón, cuenta con los siguientes recursos:

a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en

su contra una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan
para un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador pero sólo por el
saldo.

b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su

parte, ya que responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se
entiende que responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es
un beneficio renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no
opera de pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de
 PRIVADO III - 2016

lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión,

puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.

c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias

y las que podría oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.
El beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la
fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este derecho
encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al
acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal,
pero sin desplazar definitivamente a éste último de su obligación.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una
condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra
el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este
beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad
que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al
contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio de
excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría ser
interpretada como renuncia tácita.
Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al
deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales
para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado infructuosos,
sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder
contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no
alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que
todavía quedare por cubrir.
La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no se le
permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso
preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado en
el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el
fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusión es renunciable.

Beneficio de excusión y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario, goza del

beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás codeudores.

Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su vez, otro
fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) éste último goza del beneficio de
excusión respecto del deudor principal y del primer fiador. El acreedor deberá ejecutar en
primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces estará en
condiciones de dirigir su acción contra el segundo.
Si hay varios cofiadores de una misma obligación, y uno de ellos cumple en exceso de lo
que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos que tiene el acreedor,
sobre los otros fiadores.
 PRIVADO III - 2016

Extinción de la fianza

Los supuestos considerados en la extinción de la fianza son los siguientes:

a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer efectiva la
subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al
momento en que se constituyó la fianza;

b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de cumplimiento de la

obligación. Ya se extendería la obligación del fiador sin su consentimiento;

c) cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por obligaciones futuras
y éstas no nacieron. Ello, para no dejar ligado indefinidamente al fiador en las obligaciones
contraídas;

d) cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones judiciales en
contra del deudor dentro de los 60 días de ser requerido, o lo hace pero deja perimir la
instancia. Ello es así, en tanto supone un desinterés del acreedor en perseguir el cobro de
la deuda;

e) por novación de la obligación principal, aun cuando haya reserva en esa novación, de
que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.
Extinguida la fianza, la evicción de aquello que el acreedor recibió en pago de la deuda por
el deudor no hace renacer la fianza. El fiador queda liberado, aun cuando el deudor deba
responder por la evicción de aquello que entregó al cumplir con el pago de la deuda.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los derechos del
acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor el reembolso
de lo que pagó. Ello más todos los intereses que correspondan desde el día en que pagó y
de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga al
acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el consentimiento
del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que tenía frente al acreedor. A
modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor, desconociendo que el fiador ya había
pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago en contra del acreedor, que cobró dos veces,
pero no podrá hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago
efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo
sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en la
medida en que:

a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;

b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;
 PRIVADO III - 2016

c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado,

pero no lo hace;

d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación que
se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio, pasado ese
lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;

e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse
perjudicada su capacidad de pago de la deuda;

f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

Donación

Concepto y elementos esenciales del contrato

La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el Código,
pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos, puesto que
no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo, los actos de última
voluntad.

De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta definición se desprenden los
siguientes elementos:

a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un
régimen legal distinto.

b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de

este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si se trata de la
transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación, aunque el régimen legal es
parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto no
sean modificadas por las de la cesión. No obstante, hay algunas diferencias, sobre todo en
relación a la forma de este contrato.

c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace un sacrificio,
se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte. Sin embargo, es posible que
el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del
donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.

d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa aceptación
puede ser expresa o tácita. Nos remitimos a las formas de aceptación estudiadas en la
Lectura 1. En cuanto a la forma, está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones.
Es importante tener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida de ambas partes,
donante y donatario.
 PRIVADO III - 2016

Obligaciones del donante

Obligación de entrega: la obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada
a partir del momento en que fue puesto en mora.
Obligación de garantía: en principio, el donante no responde por evicción. Ello es así pues
se trata de un contrato a título gratuito, en el que la evicción no es una cláusula natural del
mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido dolo de su parte,
en cuyo caso debe reparar al donatario los daños ocasionados.
En cuanto a la garantía por evicción no responde excepto: a) que expresamente haya
asumido esa obligación (la evicción); b) que la donación se hiciera de mala fe, esto es,
sabiendo el donante que la cosa no era suya y desconociéndolo el donatario; c) cuando la
evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el donante debe resarcir al
donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la donación. Esa es la extensión de
la garantía); y d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. En este
supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibió, o lo que gastó para
cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende el caso.
Obligaciones del donatario: como la donación es un contrato unilateral que, en principio, no
impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario tiene una obligación general de
gratitud, y se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha
recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante imponga al
donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos.
Obligación de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un deber moral de
gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelará, sobre todo, con hechos positivos: en
el plano jurídico, absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria
ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin
embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está
obligado a pasar alimentos al donante cuando éste no tenga medios de subsistencia,
siendo necesario que no se trate de una donación onerosa.

Liberalidades

Entendemos a las liberalidades como actos a título gratuito, a través de los cuales una
persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de otro, otorgándole una
ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la donación, como contrato, es una
especie de bilateralidad.

Capacidad de las partes. Objeto del contrato

Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las personas
que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores emancipados
pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen recibido a título
gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan adquirido con razón de su trabajo.
En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la donación.
 PRIVADO III - 2016

Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes legales pueden
aceptarlas por ellos. Si la donación tuviera un cargo, el Juez debería autorizarla. Por otra
parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las personas que hayan
estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendición de cuentas y el pago de las
sumas que les debieran.
Como dijimos, la donación supone la transferencia de la propiedad de una cosa. Ahora
bien, no puede ser objeto del contrato de donación:

a) La totalidad ni una alícuota del patrimonio del donante.

b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas ajenas.

Forma y prueba

Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:

a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones

periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad.

b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones

administrativas.

c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben hacerse

mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.

Clases de donaciones

La donación es un contrato que, por sus características, puede clasificarse en diferentes

tipos que desarrollaremos a continuación, en el punto siguiente.

Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas, recíprocamente. En
estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el
incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable.
Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios prestados
al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales podía éste
exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se concreta la
donación debe constar qué es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende
que es gratuita. Se considera que la donación remuneratoria es un acto a título oneroso si
se limita a una equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la
garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las
donaciones.
Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe
 PRIVADO III - 2016

una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones,

porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que el
valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a título oneroso. En el
excedente se aplican las normas de las donaciones.
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo responde con
la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su culpa o si la
hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa.

Donaciones inoficiosas

En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se

establece: “El Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales a las donaciones
que excedan de la porción disponible del patrimonio del donante, pero remite a la
aplicación de los preceptos relativos a la porción legítima”.
La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de
disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo que si el valor de
las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden
demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus porciones legítimas.

Revocación de las donaciones. Causales

En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la
revocación en estos supuestos:

a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las

cargas impuestas en el acto de la donación).

b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el
Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del donante, sus ascendientes o
descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus
ascendientes o descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran
su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no puede
obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera válida la
ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al donatario le es
imputable el hecho lesivo.
Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta
causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a
los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el donante y éste
luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada por ellos.
Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el donante,
conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en los casos en que no
promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de caducidad) desde el
momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud.
 PRIVADO III - 2016

c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con posterioridad
a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

Pacto de reversión. Concepto y efectos

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las
más frecuentes e importantes es la reversión por pre-muerte del donatario. Es decir, sujeta
a la condición de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el
donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.
De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante), los
bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél.
Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que las cosas transferidas sean
restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta cláusula son evidentes.
La donación es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a
María, pero no tiene el interés en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese caso,
la reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le asegura que si el donatario fallece
primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere.

Comodato

Concepto

Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o
mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa.

Transmisión de uso temporario

El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso debe
ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato y se
transforma en otro contrato como el de locación.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la cosa,
y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.
Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.
Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestación del

consentimiento de los contratantes. Ello es así habida cuenta la desaparición de la
categoría de los contratos reales en el Código.
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b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de la

cosa) independientemente de toda prestación a su
cargo. Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no
significa que deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien
presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen
durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se
compromete a prestar determinados servicios que tienen el carácter de retribución.

c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Régimen legal

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero) del
Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

Efectos

Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le
concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla
conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duración (obligación de
restitución). Se considera que:

a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de

convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas
análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;

b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella, tales
como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil prestado; los de
reparación de una casilla y alambrados de un inmueble realizados por el comodatario a fin
de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua caliente, servicio de portería,
etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar al comodante el reembolso de los
gastos ordinarios, conforme lo dispone el art. 1538 del Código;32
c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;
d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en
poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan
a éste a resarcir al dueño todos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente el comodatario
cumplirá devolviendo la cosa y pagando, además, la indemnización correspondiente;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. El
comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos
sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes dispongan lo contrario y en tal
caso habrá, además de comodato, una donación de frutos. La autorización al comodatario
para conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de la circunstancia
de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme con su naturaleza, sino
aprovechando de sus frutos. A modo de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone
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la autorización para aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha declarado

que el comodato de cosas que, como los animales, son de producción natural y continua,
supone el reconocimiento tácito del derecho del comodatario a apropiarse de sus frutos.
La restitución debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se prestó la cosa;
por ejemplo, un automóvil prestado para realizar un viaje, un tractor para arar un potrero,
cuando éstos se cumplen.
Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la fijación
por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola limitación tiene
este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho no
puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación nacida de un acto de
complacencia como es el comodato.
Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitución
anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependerán, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para un
destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.
Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario
tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado en
su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no
podría restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni
maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si el
comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se
encuentra en condiciones de proveer a su cuidado.

Inexistencia del derecho de retención: el comodatario carece de derecho de retener la

cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos hechos en la cosa.
No tiene derecho de retención ni por gastos ordinarios ni por gastos extraordinarios. La
solución es razonable porque se trata de un servicio de complacencia prestado por el
comodante, cuya situación no es justa tratar con rigor.

Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código Civil y
Comercial y son las siguientes:

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual, el

comodante debe cumplir con la obligación esencial a la que se ha comprometido, la
entrega de la cosa.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al comodante el

uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no pudiendo exigir la restitución
de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539.

c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si

éste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaración porque los gastos
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ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.35
El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la destrucción de la
cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del comodatario y la muerte del
comodatario (excepto se haya pactado lo contrario o el contrato no haya tenido en cuenta
especialmente a la persona, o sea, no haya sido intuito personae).

Mutuo
El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en
particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial.

Concepto

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en

propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código la distinción
entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el mutuante, que es
quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y se obliga
a restituirlas.

Préstamo de consumo

Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las características
de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligación de restitución o, si no,
devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.
De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como derivación de la calidad de las
cosas, se produce la transmisión de la propiedad al mutuario y la obligación de restituir
otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categoría de cosas fungibles y su relación
con las cosas consumibles, en los Fundamentos al Anteproyecto se ha dicho:

(…) En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos: como
aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se acaban o consumen, y
como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran como
equivalentes para extinguir obligaciones. En oposición a esto, las cosas no fungibles son
aquellas que no tienen poder liberatorio equivalente porque poseen características propias
y por consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se quita una de
las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como aquéllas que tienen poder
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liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en
igual cantidad. La fungibilidad, entonces, involucra poder de sustitución.

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato de
depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.
Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se contempla la
figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica que cuando, en el marco
de un contrato de depósito, el depositante entrega al depositario cantidad de cosas
fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas
del mutuo.
Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las
disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según el
caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas entregadas por el contrato.

Onerosidad

El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto pacto en
contrario.

Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en materia de

obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios que
se deben pagar en la misma moneda prestada.

Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses
son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la cantidad de cosas prestadas
en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del
período, excepto pacto en contrario.
“Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo
prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta”. El recibo dado por
los intereses de un período, sin reserva, hace presumir que se han pagado los anteriores.
Asimismo, en caso de mutuo gratuito, después del incumplimiento del mutuario, y no
habiendo convención sobre los intereses moratorios, “rige lo dispuesto para las
obligaciones de dar sumas de dinero”.

Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar que éste sea
gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya
pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles

Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, después de que éste se produzca, el

mutuario debe intereses moratorios.

Régimen legal
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Son obligaciones del mutuante:

Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las cosas
comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo pactado, ante el
simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien la
resolución del contrato.

Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en que, luego
del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan incierta la posibilidad
de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas del cambio de
fortuna del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del Código, el
mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios
de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero).

En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe, esto
es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al mutuario. Pero si
es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:

La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución de igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas. Debe restituirlas
dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo, debe restituirlo dentro de
los 10 días de ser requerido por el mutuante.

.También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa falta de pago
le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de ello, es decir, requerir
la devolución de lo prestado más los intereses hasta que se concrete la restitución.

Depósito
El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el Capítulo 11, del
Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”).
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa de
otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada; el
empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha
prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la
obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del
contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la
guarda de la cosa.
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Concepto

De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de
otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es un contrato
consensual y se presume oneroso.

La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito. La unificación

de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y acorde es lo
usual en la contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la mayoría de las
relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad aparece también referenciada en el
artículo 1375 cuando se extienden las reglas del depósito necesario a los establecimientos
y locales que allí se describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y
custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).

El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

Clases

Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el que
se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en
el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. Es
importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad
como la capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.

Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario la

facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo señala Pita
(2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que equivalen a
otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitución conferido al accipiens
al momento de cumplir con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos
agrícola- ganaderos, bienes producidos en serie, etc.
Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,

(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en cosas

fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa calidad de la cosa, se
produce la transmisión del dominio al depositario y la obligación de restituir no será ya
sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sino de cosas de la misma cantidad y
calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código.

Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del
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depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un acontecimiento que lo
somete a una necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta de
consentimiento para la contratación, que debe estar presente, pues se trata de un contrato.

Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción primaria, como decisión
de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede verificarse en otras
modalidades de la contratación moderna (así en los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas). (Pita, 2014. p. 306).

Nos referimos a casos de gravedad que le impidan al contratante elegir al depositario

(ejemplos: incendio, desastre natural, ruina, saqueo etc.) El problema de si ha existido o no
necesidad imperiosa de hacer el depósito es cuestión que queda librada a la prudente
apreciación judicial.
Por otra parte, el Código se refiere al depósito necesario para caracterizar el caso de la
introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada. Las normas
se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes,
lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que presten sus
servicios a título oneroso. Ello es relevante, pues la ley ha agravado considerablemente la
situación del depositario.
A saber, se regula expresamente la responsabilidad del hotelero por los daños y pérdidas
sufridos en los efectos introducidos en el hotel; el vehículo guardado en el establecimiento,
en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero. Es
importante tener en cuenta que estas normas sólo dan respuesta a los casos de
responsabilidad por daños sufridos en los efectos introducidos por el viajero, pero deben
integrarse con el resto del ordenamiento y especialmente con las normas de la Ley de
defensa del consumidor.

Algunas eximentes y limitaciones de responsabilidad:

a) El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza
mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los
vehículos de los viajeros.

b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan
los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y guardarlos en las cajas de seguridad que
se encuentren a su disposición en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del
hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los
pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o
su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.
Excepto en esos casos, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero
se tiene por no escrita.

Efectos
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Los efectos del contrato serán analizados seguidamente, al estudiar el régimen legal y las
obligaciones del depositante y depositario.

Régimen legal

Serán obligaciones del depositario:

La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la guardar

de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”. Asimismo, se agrega otro estándar de
valoración, que corresponde a la profesión del depositario.

La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto significa
que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas, con sus
frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la cosa es lo que diferencia en
mayor medida al contrato de depósito del comodato.
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe restituirse,
en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que éste indique.
¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su
vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de
depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la
restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una
facultad de restitución ad nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible de
generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).

Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede exigirle al
depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lógico, porque, siendo
el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de cortesía.

Serán obligaciones del depositante:

El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la regla,
pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos que no
puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del depositario en dicha
situación, entonces la pérdida es soportada por el depositante.
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DERECHO PROCESAL I -
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Derecho Procesal I

EL PROCESO JUDICIAL
El proceso judicial es un conjunto complejo de actos jurídicos del estado como
soberano, de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros ajenos a la
relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general, impersonal
y abstracta, a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo. El proceso
sirve a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes, siendo el medio
constitucionalmente instituido para ello.

Caracteres y elementos: el proceso es público, autónomo, complejo y teleológico.

Público, ya que sus fines responden a un interés que excede del privado y su trámite
debe llevarse a cabo conforme a los mandatos de la ley adjetiva de naturaleza pública y
ante órganos jurisdiccionales del Estado. Complejo, porque en su desarrollo actúan
diferentes sujetos procesales con diversas atribuciones y por ello, susceptibles de generar
múltiples relaciones jurídico-procesales. Autónomo, en relación con el derecho sustantivo.
Teleológico, por cuanto se dirige al cumplimiento de fines individuales o sociales. En
cuanto a los elementos del proceso, la doctrina distingue tres esenciales: el objetivo, el
subjetivo y el teleológico. El elemento objetivo hace a la “...serie gradual, progresiva y
concatenada de actos...”. Gradual porque los actos se realizan conforme a un orden
determinado previamente por la ley. Progresiva ya que se van cumpliendo en forma
paulatina y tienden a un fin. La culminación de un acto supone el inicio de otro y además
estos están estructurados en etapas cuyo comienzo y fin están eslabonados, es decir,
concatenados. El proceso avanza y se desarrolla sobre la base de impulsos que
provienen del actor, del demandado y del propio tribunal, tendiendo a un fin, la resolución
definitiva del juicio a través de la sentencia.

El elemento subjetivo está representado por las personas que intervienen en el trámite
procesal. Pueden ser sujetos necesarios o eventuales. Los primeros indefectiblemente
deben estar presentes en la relación jurídico-procesal. En el proceso civil son
protagonistas el actor, el demandado y el juez. En el proceso penal debe existir un órgano
requirente (Ministerio Público Fiscal), un órgano judicial y el imputado. Cada uno de los
sujetos ejerce poderes de raigambre constitucional. El actor tiene a su cargo el poder de
poner en movimiento el proceso como expresión del derecho constitucional de peticionar
ante las autoridades. El juez ejerce el poder de jurisdicción y el demandado ejerce el
legítimo derecho de defensa. Asimismo, todos ellos precisan condiciones subjetivas de
actuación. El juez y el ministerio público deben ser designados conforme preceptos
constitucionales y estructurados de acuerdo a leyes orgánicas. Los particulares deben
contar con capacidad y legitimación reconocida y pueden intervenir a través de sus
apoderados o representantes. Por último, los sujetos eventuales comprenden los
auxiliares del tribunal y el personal subalterno que colabora con el oficio judicial en
calidad de secretarios letrados, prosecretarios, jefes de despacho y demás auxiliares.
También comprende a patrocinantes, testigos, peritos, etc. El elemento teleológico
atiende a las expectativas colectivas de la sociedad y a los intereses individuales de las
partes. En el primer sentido, el fin principal de cualquier proceso, sea de naturaleza civil,
penal o familiar, se identifica con la obtención de una sentencia justa, ya que al dictarla se
restablece el orden jurídico alterado y la realización del valor justicia. Desde el punto de
vista individual el fin consiste en la obtención de una sentencia favorable o
desestimatoria. De todas formas, el propósito fundamental de cualquier proceso está
dado por la tutela general en la realización del derecho objetivo sustancial en casos
concretos con el fin de obtener la armonía y la paz social.
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Objeto y contenido: objeto del proceso es la actividad de juez por la cual ante la
pretensión del actor y la contrapretensión del demandado, aplicando las reglas de la sana
crítica racional y de la lógica formal, se analizan los hechos afirmados por el actor y
contradichos por el demandado a la luz de las pruebas rendidas, llegando a una
sentencia definitiva. El contenido del proceso está dado por las pretensiones o
declaraciones de voluntad cuyo acogimiento se intenta obtener. El actor al ejercer la
acción y el demandado al contestar o interponer excepciones formulan una declaración
de voluntad de tipo imperativo amparada por la ley y exigiendo al juez que se pronuncie
sobre la existencia o inexistencia de una obligación determinada. Luego el juez aplica el
derecho acogiendo una y reestableciendo el orden jurídico alterado. En el desarrollo del
contenido procesal CLARIA OLMEDO distingue diferentes categorías y situaciones
jurídicas: a) Atribución facultativa: facultad que compete al actor para accionar en el
campo del proceso civil y obtener una satisfacción. b) Atribución impuesta: exigencia legal
que tiene el juez frente al proceso, ya que dicho funcionario tiene la obligación de
pronunciarse ante el simple requerimiento de la parte. c) Sujeción impuesta: situación que
requiere la actuación del sujeto por razones que atienden al interés público ([Link]. posición
de testigo que tiene la carga pública de comparecer, declarar y decir la verdad). d)
Sujeción facultativa: tiene como significación satisfacerse a sí mismo para prevenir un
perjuicio futuro. En ella se encuentra la carga procesal, que es un imperativo del propio
interés. Es una situación jurídica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de
una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio
sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia desfavorable para él. Ante el
incumplimiento de la carga no existe sanción, sino tan solo importará para el remiso
posicionarse en un plano desfavorable (ej. la falta de contestación de la demanda o falta
de ofrecimiento de prueba no tienen una sanción jurídica, pero traen aparejado perjuicio
para la parte que deje de hacerlo). Se diferencia de la carga pública porque en esta
puede haber coacción sobre el sujeto, mientras que en la carga procesal sólo se realiza
una conminación o advertencia de que se puede perjudicar.

1. Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto y aplicación

En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados presupuestos

senténciales.

Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los cuales no
puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al nacimiento del proceso y
se definen como:

 Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la

constitución de una relación jurídica procesal valida.

Los presupuestos procesales se refieren a:

1. La competencia del juez., (órgano jurisdiccional)

2. A la capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y
3. La acreditación de los requisitos formales para entablar la
demanda o formular la acusación (cuestión propuesta).

A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la admisión de

las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por regla general contienen
disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal sucede con lo dispuesto por el
art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al órgano jurisdiccional a efecto de
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inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga. Ello
configura el otorgamiento de una potestad judicial de saneamiento (despacho saneador)
que se concede a veces en forma especifica y en otras en forma genérica para depurar el
tramite en cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. En ambos casos, se
posterga la admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se reconoce también
a las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso
de que el tribunal no lo haya advertido a través del planteo de excepciones dilatorias:
incompetencia, falta de personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda
(art. 347 CPCCN1).

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:

 subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos

judiciales para administrar justicia en un caso dado y
 objetivamente, es la orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdicción.
La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada por el
demandado a través de excepción

La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de hecho o de

obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a juicio con sus
representantes.

 La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar

eficazmente por si los actos procesales de parte.
Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se integra con la comparecencia a
juicio del representante necesario y, en su caso, el promiscuo. Son aplicables en relación
a la capacidad procesal las disposiciones del Código Civil y rige, en consecuencia, el
axioma que expresa que “la capacidad es regla y la incapacidad la excepción”.

Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la

relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; [Link].
dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc. .

1
EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:

1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o
de representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta
última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata
del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia
firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las
previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.
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El último presupuesto procesal esta dado por el planteo en forma de una cuestión
concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 303
CPCC2).

Y los presupuestos senténciales son:

 aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda

ser pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se
trata, entonces, de presupuestos de la decisión sobre el mérito del
juicio.

Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para que el juez
pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la realización de un
procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para permitir el pronunciamiento
de la resolución final (procedimiento regular y legal). Esto es, que el procedimiento
además de haberse cumplido regularmente y en forma completa no debe encontrarse
impedido por obstáculos a su promoción: así, por ejemplo, la existencia de privilegios
constitucionales, la omisión de acusación o de denuncia en delitos de instancia privada, la
ausencia de dictamen del asesor de menores e incapaces cuando éste ha sido impuesto
por la ley, etc. Además, el tramite debe haberse desarrollado con sujeción a las formas
esenciales establecidas en la ley (idioma, documentación) y hallarse en un estado tal que
permita el pronunciamiento de una sentencia valida por haberse cumplido las etapas que
son inevitablemente previas y necesarias (introducción de las cuestiones, prueba y
discusión en el proceso escrito; debate en el proceso oral).

Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales vinculándolos a

las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido sustancial. Los
presupuestos senténciales así estarían configurados por:

 aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la

sentencia, proveer al fondo o merito de la cuestión; es decir,
resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el
demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene o no la
responsabilidad que se le imputa.

2
FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:

1) El nombre y domicilio del demandante.

2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6) La petición en términos claros y positivos.
La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las
circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda
fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal.
La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.
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Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la pretensión. La falta

de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria.

Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de la
oposición del demandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:

1) La existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida;

2) La prueba en legal forma de la situación del hecho jurídicamente

relevante invocado, es decir, de los hechos o actos jurídicos que le
sirven de causa;

3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición

suspensiva;

4) La petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse

el derecho y haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se
obtendrá sentencia desfavorable;

5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de

hecho jurídico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en
la sentencia, aunque se tenga el derecho ya que el juez debe basar su
decisión en tales hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:

1) alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley (prescripción,

compensación, etc.) y acreditarlas;
2) también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de los
presupuestos del éxito de la demanda.

Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o
sentenciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales esgrimidas
por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia determinarían la admisión
o rechazo de la pretensión en la decisión final.

En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir, con la
calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un determinado proceso. En
tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley para formular la pretensión y el
demandado el autorizado a contradecirla pero esta legitimación debe además ser
calificada por otros elementos. Así debe exhibirse, además un interés sustancial en la
obtención de la sentencia y una petición presentada en forma clara y concreta y que no
 DERECHO PROCESAL I - 2016

haya sido impugnada por objeciones como, por ejemplo, aducida la cosa juzgada o la litis
pendencia.

También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la relación

sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.

Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos sentenciales

debe señalarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial puede determinar el
dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo de las pretensiones. El
primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador advertido sobre la ausencia de
un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la decisión de fondo y resuelve
solamente sobre esta ausencia. En tanto que la segunda posición importa la admisión
sobre la procedencia de una excepción, que releva al juez de la cuestión.

Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos

procesales impide que el juicio pueda tramitarse válidamente, los
requisitos senténciales atacan a la pretensión e impiden que las partes
obtengan una resolución favorable a sus pretensiones.

Temas referidos a los Presupuestos Procesales y Senténciales

LEGITIMACION SUSTANCIAL Y PROCESAL

La legitimación sustancial activa supone identidad entre la persona a quien la ley le

concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor.

Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado.

Para denunciar la falta de idoneidad entre el efectivo titular del derecho sustancial y quien
asume el carácter de actor debe utilizarse la defensa de falta de acción (sine actione agit);
mientras que la falta de legitimación procesal debe sustanciarse por medio de la
excepción procesal dilatoria de falta de personalidad (art. 347 inc. 2 CPCC 3).

PREJUDICIALIDAD PENAL

3
EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. - Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:

1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer discapacidad civil para estar en juicio o
de representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta
última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata
del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia
firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las
previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.
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Esta institución denominada también prejudicialidad pretende evitar el dictado de

sentencias contradictorias y consiste en la prohibición que tiene el juez civil de dictar el
fallo cuando existiere una causa en sede penal anterior a la civil en la que se debatiere
los mismos hechos. Es decir, que la existencia de prejudicialidad no impide la promoción
de la acción o el planteo de la pretensión sino que solamente difieren o posterga el
dictado de la sentencia.

Como se advierte, opera como obstáculo para el dictado de la sentencia, puesto que el
proceso puede desarrollarse y alcanzar ese estado, sin que pueda en definitiva dictarse el
pronunciamiento jurisdiccional final. Se trata de un instituto de orden publico, ya que
persigue evitar el escandalo jurídico que significaría el dictado de sentencias
contradictorias.

El efecto que suscita la prejudicialidad, en el proceso en que se plantea, es el desplazar

el dictado de la sentencia, por la intima conexión existente entre el pronunciamiento a
dictarse en sede penal, con el que se habrá de obtener en sede civil.

IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA DE LA DEMANDA

Se analiza si es posible el rechazo in limine de una pretensión, por su evidente carencia

de fundamentos jurídicos.

Pese a su relevancia no existe regulación legal expresa al respecto.

Se parte de la afirmación de que el rechazo de la pretensión es inadmisible cuando se

trata de una acto “objetivamente proponible”; caso contrario, la demanda resultaría
improcedente o inadmisible según sea el vicio intrínseco que la afecte.

La meditación que impone el tema de la “improponibilidad objetiva” de una pretensión se

refiere a la ausencia absoluta de basamento o a una petición basada en un interés que
jurídicamente no es digno de protección y que le impone al juez un examen anticipado
acerca de la atendibilidad sustancial, puesto que si lo deriva a la sentencia de merito,
corre riesgo de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente
de la mínima fundamentación sustantiva.

El punto se plantea cuando los particulares en una demanda someten a la decisión del
órgano jurisdiccional una cuestión que de su simple lectura resulta claramente infundada.,
se cuestiona si puede el juez rechazarla in limine, es decir, al momento de su
presentación o si por el contrario debe tramitarse íntegramente el juicio para recién
resolver su rechazo al momento del dictado de la sentencia de merito.

Por ejemplo puede tratarse de una demanda cuya pretensión expresa:

 Un objeto contrario a la moral: por ejemplo, contrato sobre casas de tolerancia.

 Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos usurarios.
 Un objeto prohibido por las leyes: por ejemplo, un contrato sobre esclavitud,
prostitución o trata de blancas.
 El reclamo de una situación no protegida jurídicamente: por ejemplo, demanda
fundamentada en la falta de saludo de una persona a otra.
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El interrogante se formula acerca de si es necesario ante la presencia de estas

situaciones tramitar íntegramente el proceso para resolver en la sentencia o puede
inadmitirla inicialmente evitando así un desgaste jurisdiccional estéril.

Una primera posición dice que no, niega de plano la facultad de juez de verificar de antes
a la etapa decisoria, la procedencia sustancial. Esto parte de una mirada clásica y
privatista.

Con una visión más actual y publicista del proceso se ha expresado que si de la
exposición de hechos no surge una concordancia entre el derecho pretendido y el
régimen normativo o es violatorio de los principios en que se sustenta, la demanda carece
de objeto jurídicamente proponible y el juez debe inadmitirla también inicialmente. En esta
posición se reconoce al juzgador que, dentro de los poderes propios de la jurisdicción se
comprende la facultad de rechazar in limine la pretensión por evidente falta de
fundamentabilidad aun en el caso de que el actor haya introducido una demanda
formalmente completa y admisible.

Adherimos a la última posición ya que no puede permitirse, en el estado actual del

derecho procesal que por pasividad del juez, se propongan, sustancien o reclamen
derechos sobre situaciones jurídicas que la ley categóricamente prohíbe.

Ello encuentra fundamento en principios de economía procesal, e implica reconocer

expresamente ciertos poderes a la jurisdicción y readvierte que la posición contraria
importaría a nuestro entender un exceso de rigor formal. En consecuencia, concluye, que
es deber del juez repeler demandas que son inicialmente infundadas; sin embargo, debe
tratarse de situaciones clara y categóricamente rechazadas por la ley. Se impone para su
aplicación una interpretación restrictiva ya que no puede dejar de tenerse en cuenta que
puede estar afectando al derecho de defensa.

Etapas en el procedimiento civil, penal, de familia y laboral

Si bien el proceso judicial es un fenómeno único, en la vida jurisdiccional se
manifiesta a través de diversos procedimientos que se estructuran de manera diferente
teniendo en cuenta: el derecho de fondo que se pretende realizar, el sistema procesal
elegido y la necesidad de imponer determinada forma organizativa a los tribunales. En
tal sentido, en el proceso civil, que se rige por el sistema dispositivo, las etapas están
estructuradas en forma precisa y determinada, mientras que aquellos procesos que
optan por la oralidad en instancia única (penal, laboral y familiar), las etapas no se
distinguen con tanta nitidez.

Etapas en el procedimiento civil

En el fuero civil, el proceso tipo por excelencia es el juicio declarativo ordinario, este
tiene por objeto que una pretensión inicialmente incierta sea conocida a fondo por el
tribunal que entiende en la causa mediante la recepción de la prueba pertinente y luego
dicte sentencia de mérito, decidiendo en forma definitiva la cuestión. Es la vía de mayor
amplitud para resolver contiendas o conflictos y se caracteriza por el efecto de cosa
juzgada material que suscita la resolución final.
Palacio define al proceso civil de conocimiento u ordinario como aquel que tiene por
objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial dilucide y declare, mediante la
aplicación de las
normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y
alcance de la situación jurídica existente entre las partes.
El juicio ordinario por lo general y sin perjuicio de ciertas excepciones, consta de
cuatro etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la decisoria.
También hay etapas eventuales que pueden plantearse o no: medidas preparatorias,
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cautelares, impugnativas y de ejecución de sentencia. Cada acto procesal se debe llevar

a cabo de una manera lógica, no se cumple en cualquier momento, sino que lleva una
ilación, agrupándose en etapas o fases de desarrollo que tienen, cada una, una finalidad
propia que contribuye al fin último.

a) Etapa Introductoria
En esta etapa las partes hacen conocer al órgano jurisdiccional la existencia del
conflicto a través de sus respectivas versiones acerca de la cuestión, quedando
delimitada la plataforma fáctica del juicio.
El actor deduce demanda en la cual efectúa las afirmaciones de hechos jurídicamente
relevantes y sobre la base de las cuales solicitará la tutela del derecho que invoca.
Luego, el demandado debe contestar la demanda ejerciendo de esta forma su derecho
de defensa, en el plazo de diez días (art. 493 C.P.C.). Ésta debe versar sobre cada uno
de los puntos de la demanda, negando o reconociéndolos, debe realizarse con claridad
porque en caso de ambigüedad puede constituirse en una presunción de reconocimiento
de los hechos afirmados en la demanda (art. 192 C.P.C.). También es la única
oportunidad en que el demandado puede oponer excepciones dilatorias en forma de
previo y especial pronunciamiento y reconvenir.
Concluida esta etapa, si se ha producido controversia respecto de los hechos
afirmados por cada una de las partes, se abrirá una segunda etapa.

b) Etapa probatoria
Es el momento en el cual cada una de las partes deberá demostrar la veracidad de
sus afirmaciones, introduciendo en la causa elementos de convicción tendientes a
probar hechos invocados en la demanda y su contestación. Puede presentarse como no
esencial si los hechos no fueran controvertidos.
Se inicia con el decreto de apertura a prueba y comprende recepción de audiencias,
peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etc. En ella participan todos
los sujetos procesales y en especial los órganos de prueba (testigos, peritos, intérpretes,
etc.).
Esta fase se encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4
C.P.C.).
Por último, según dispone el art. 498, el plazo ordinario de prueba asciende a
cuarenta días pero el juez podrá designar uno menor que se podrá prorrogar hasta
completar aquel, sin necesidad de causa justificada. Existe un plazo extraordinario
mayor a cuarenta días reservado para casos especiales cuando la prueba deba rendirse
fuera de la provincia, ya sea dentro de la Republica o en el extranjero (art. 499 C.P.C.).
La etapa probatoria concluye con el decreto que ordena correr traslados para alegar.

c) Etapa discusoria
Es una etapa de plena discusión entre las partes representada por los alegatos. Cada
parte aportará los elementos que estime necesarios para convencer al juez de que le
asiste la razón. También se interpretara la ley y se acompañarán los argumentos
jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen su posición y en su caso,
destacarán también la ausencia de elementos probatorios corroborantes de los hechos
afirmados por la contraria. Se debate sobre la totalidad de lo sustanciado durante el
procedimiento.
En el proceso ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su
orden (art. 497 y 505 C.P.C.) por seis días sucesivamente a cada litigante, reservándose
los escritos en secretaría hasta el decreto de autos. Esto significa que los alegatos de
cada parte no son públicos y no se agregan al expediente hasta que se ordene el
llamamiento de autos para definitiva. Solo se deja una constancia de su presentación
mediante una certificación puesta por el secretario.
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d) Etapa decisoria
Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia (art. 506 y 121, inc. 3
C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de las partes y es el juez quien
asume el expediente para pronunciarse sobre la controversia, declarando los hechos y
aplicando el derecho.
Desde que el decreto de autos queda firme hasta el momento que se dicta sentencia,
el juez puede ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que tienen como
finalidad aclarar o completar algún aspecto de los hechos que no surja con nitidez de la
prueba incorporada (art. 325 C.P.C.).
La sentencia es el modo normal de conclusión del proceso, es un acto formal, de
características documentales y que es propio de la jurisdicción. Esta decisión final debe
responder al principio de congruencia, plenitud y vastedad. El juez debe resolver sobre
la base de los hechos fijados en los escritos de la etapa introductiva, teniendo en cuenta
los que efectivamente han sido acreditados por las partes y deberá contener decisión
expresa sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisión (arts. 326 a 331 C.P.C.).
De la misma manera, la Constitución de la Provincia de Córdoba en su artículo 155
exige que toda resolución contenga fundamentación lógica y legal.
De las cuatro etapas referidas, son esenciales la introductoria de las cuestiones y la
resolutoria, las otras dos son importantes pero no esenciales. Si la cuestión debatida es
de puro derecho, no habrá hechos controvertidos y por ende no habrá etapa probatoria,
en tanto no hay hechos que probar. Del mismo modo, en ciertos tipos de procedimientos
como el abreviado, la etapa discusoria está ausente (art. 514 C.P.C.).
Al margen de las cuatro etapas mencionadas que en el juicio ordinario son esenciales,
existen otras tantas que tienen carácter de eventuales, tales como: 1) etapa de medidas
preparatorias; 2) etapa de cautelares anteriores a la demanda; 3) etapa de ejecución de
sentencia y 4) etapa impugnativa.
Dentro de la primera etapa encontramos las medidas preparatorias propiamente
dichas, que están previstas con el fin de obtener datos que resultan de conocimiento
indispensable para que el actor en el futuro pueda plantear correctamente su demanda.
Configuran casos de excepción, son de interpretación restrictiva e implican para quien
las propone la carga de demandar o de concretar la pretensión dentro de los treinta días
de su realización bajo apercibimiento de caducidad. Se encuentran previstas en el
artículo 485 de nuestro código de rito y entre ellas puede mencionarse a la declaración
jurada del futuro demandado sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo
conocimiento no sea posible promover el juicio (inc. 1); la exhibición de la cosa mueble
que fuere objeto del pleito (inc. 2), o de algún testamento cuando el solicitante se crea
heredero, coheredero, legatario o albacea (inc. 3); se nombre tutor o curador para el
juicio de que se trate (inc. 7); se practique mensura del inmueble objeto de la demanda
(inc. 8); entre otros. Un artículo después se encuentran reguladas las medidas de prueba
anticipada que también integran esta primera etapa eventual, ya que pueden
recepcionarse previo a la interposición de la demanda. Su finalidad es la de preservar
elementos de prueba cuando quien pretenda demandar o quien con fundamento prevea
ser demandado, tuviere motivos para temer que la producción de las pruebas que se
indican pudiere resultar imposible o muy dificultosa en el período respectivo. Las
pruebas a las que hace mención son: la declaración de testigos de muy avanzada edad,
gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país; el reconocimiento judicial y
dictamen pericial para hacer constatar la existencia de documentos o el estado, calidad
o condición de personas, cosas o lugares y el pedido de informes o copias a entes
privados, a reparticiones
públicas o registros notariales.
Una segunda etapa eventual se integra por la posibilidad de ordenar medidas
cautelares antes de la promoción de la demanda (arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.).
La etapa ejecutoria también tiene el carácter de eventual y tiene lugar a solicitud de
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parte interesada cuando el demandado no se hubiere avenido a cumplir voluntariamente

la sentencia condenatoria. La resolución debe encontrarse firme y haber pasado en
autoridad de cosa.
Por último, cuando alguna de las partes o ambas se sientan perjudicadas por lo
resuelto en sentencia, dará comienzo la etapa impugnativa que les permite interponer
recursos ordinarios o extraordinarios para lograr la revocación o anulación de la
sentencia.

Etapas en proceso penal

En este proceso se distinguen dos etapas bien diferenciadas: la investigación penal

preparatoria y el juicio plenario.
La investigación penal preparatoria se encuentra prevista en el Libro Segundo, Título I
(Procedimiento), Capítulo I (Disposiciones generales) del C.P.P. El artículo 301
establece que la investigación penal preparatoria procede cuando se trate de delitos de
acción pública, en cuyo caso la titularidad de la misma recae en cabeza del Fiscal de
Instrucción, salvo que el imputado goce de algún privilegio de índole constitucional, en
cuyo caso estará a cargo del Juez de Instrucción (art. 340 C.P.P.). En el caso de delitos
de instancia privada, la investigación también corresponde al Fiscal de Instrucción, pero
la investigación no procede de oficio sino a instancia de la víctima, de su tutor,
guardador o representantes legales, salvo cuando el delito fuere cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador. (arts. 72 C.P. y 6 C.P.P.).
La finalidad de la investigación penal preparatoria (art. 302 C.P.P.) es impedir que el
delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar
base a la acusación (art. 355 C.P.P.) o determinar el sobreseimiento (art. 350 C.P.P.).
Tiene por objeto comprobar si ha existido un hecho delictuoso, establecer las
circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen, o influyen en la
punibilidad, individualizar a sus autores, cómplices e instigadores, verificar la edad,
educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del
imputado y comprobar la extensión del daño causado (art. 303 C.P.P.).
El Fiscal de Instrucción carece de potestades jurisdiccionales, por ello, ante la
necesidad de ejercicio de alguna de ellas como el allanamiento de morada, la
intervención de comunicaciones o la disposición de embargos, debe requerir
necesariamente la orden del juez de instrucción.
La segunda etapa es la fase del juicio oral y público. Se desarrolla en base a una
acusación que delimita los extremos fácticos de la imputación delictiva y tiene por objeto
la plena discusión entre las partes y la decisión definitiva acerca del fundamento de las
pretensiones que se han hecho valer (la penal y eventualmente, la civil).
Esta fase es esencial, plenamente contradictoria, pública y puede subdividirse en tres
momentos:
a) el preparatorio del debate: es escrito y en él se ofrecen las pruebas, se interponen
las excepciones a que hubiera lugar y se establece la fecha de la primera audiencia de
debate.
b) el debate propiamente dicho: se desarrolla oralmente, se produce la prueba
(recepción de testimonios, prueba pericial, etc.) y las partes intervinientes alegan,
también en forma verbal.
c) la sentencia: fase culminante en la cual el tribunal de juicio aplicando los principios
de la sana crítica racional resuelve las cuestiones planteadas y aplica la ley penal
sustantiva.
El juicio común se desarrolla ante tribunales colegiados o en salas unipersonales si se
tratare de cuestiones que no resulten complejas y siempre que el imputado no requiera
la constitución íntegra del tribunal.
El proceso penal prevé algunas etapas eventuales como son la fase impugnativa
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(oposiciones, recursos ordinarios y extraordinarios) y la fase ejecutiva, llevada adelante

por el juez de ejecución penal, quien brega por el respeto de las garantías
constitucionales en el trato otorgado a los condenados y a las personas sometidas a
medidas de seguridad, controla el cumplimiento por parte del imputado de las
instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensión del juicio a
prueba, libertad condicional y condena de ejecución condicional, conoce de los
incidentes que se susciten durante la ejecución de la pena y de las peticiones que
presentaran los condenados a penas privativas de la libertad (art. 35 bis C.P.P.).

Etapas en el proceso laboral

El proceso laboral presenta dos fases esenciales y bien definidas: la de instrucción-
conciliación y la de juicio.
La primera de ellas se lleva a cabo por ante el juez de conciliación que cumple las
funciones de un juez instructor. Ante él se traba la litis en la audiencia de conciliación y
recibe y despacha la prueba con excepción de la confesional, testimonial e inspección
ocular, que deben ser diligenciadas por ante el tribunal de juicio.
El trámite del proceso se lleva adelante con impulso procesal de oficio, esto es,
promovida la demanda por el actor, el trámite continúa sin requerimiento de parte.
El juez tiene competencia para resolver cuestiones incidentales que se planteen
durante el desarrollo de la etapa de instrucción en las que opera como tribunal de alzada
la Cámara del Trabajo.
El juez de conciliación también tiene competencia para ordenar medidas cautelares.
La segunda y principal etapa es la del juicio oral, público y continuo que se desarrolla
ante la Cámara del Trabajo, esta presenta una estructura colegiada aunque también
puede entender en salas unipersonales.
Esta fase comprende lo que se denomina “audiencia de vista de causa” en la que se
recepcionan las pruebas oralizadas y los alegatos. El tribunal resuelve en forma
definitiva sobre las pretensiones vertidas por las partes.
Las etapas eventuales que pueden señalarse son las de ejecución de sentencia y la
impugnativa.
También existe en ciertos casos una etapa prejurisdiccional administrativa que se
desarrolla por ante el Ministerio de Trabajo.
La etapa impugnativa se abre con la admisión del recurso de casación que debe ser
interpuesto ante el tribunal que dictó sentencia.
La etapa ejecutiva representa una excepción al principio de oficialidad ya que debe
desarrollarse a instancia de parte, ante el juez de conciliación y se rige por las normas
del C.P.C. que actúa como ley supletoria.

Etapas en el proceso familiar

En la ciudad de Córdoba, el proceso de familia se encuentra instrumentado por ley nº
7676 que prevé una etapa prejurisdiccional previa y de tránsito obligatorio para cierto
tipo de asuntos. Ella tiene lugar ante un funcionario especial, el asesor de familia, cuya
función primordial es la de avenir a las partes para lograr un acuerdo. Esta fase previa
puede también ser cumplida en los centros de mediación públicos o privados, por tal
motivo, los sujetos involucrados en el conflicto familiar podrán acudir a la utilización de
esta técnica y en ese caso, la ley tiene por cumplida la etapa prejurisdiccional.
El juicio común presenta dos grandes momentos que se cumplen ante órganos
diferentes: el juez y la Cámara de Familia.
Fracasada la etapa prejurisdiccional se abre una etapa intrajurisdiccional conciliatoria,
que se desarrolla ante el juez de familia. Ella abarca los actos de demanda,
reconvención y sus respectivas contestaciones, todo lo que se cumple en un solo acto
conocido como la audiencia establecida por el art. 60 de la ley del fuero. También
comprende el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba, salvo la prueba oralizada
que es recibida por la Cámara de Familia. La segunda etapa o audiencia de vista de
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causa se desarrolla ante la cámara de familia. Se trata de un acto oralizado donde se

reciben las pruebas de testigos, se interrogan a las partes y es posible requerir a los
peritos aclaraciones o ampliaciones de sus informes. Luego se pasa al momento crítico
de la prueba que se cumple en los alegatos de las partes y por último, el tribunal
pasa a deliberar y dicta sentencia.

Tipos o sistemas procesales

Los sistemas procesales son los distintos modos de desenvolverse en el proceso,
examinado desde el punto de vista externo, y que tienen estrecha vinculación con los
principios formativos del proceso y la teoría de los actos jurídicos procesales.
Sistema es una estructura orgánica diseñada por la ley teniendo en cuenta ciertos
principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres que lo definen.
Tratándose el proceso de una institución jurídica única, los sistemas o tipos
procesales son los modos de regular ese fenómeno y adecuarlo al criterio jurídico-
político imperante y a la naturaleza de las distintas cuestiones. De esto resulta que el
proceso es único pero los procedimientos son múltiples, adoptando diferentes
fisonomías o tipos.
La clasificación de los procedimientos depende de criterios políticos relativos a la
relación de los particulares entre sí y de éstos con el Estado, la forma de satisfacer el
interés público, etc. También depende de criterios jurídicos relativos a la manera de
garantizar el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, como el derecho
de defensa o el ejercicio de los poderes de los órganos judiciales. Por último, entran
en consideración criterios económicos, relativos a la posibilidad de abaratar costos y
reducir el tiempo necesario para la obtención de una decisión final firme.

Caracteres: a) Relatividad: significa que no hay tipos absolutos, sino prevalentes;

b) Neutralidad a los juicios de valor: los tipos procesales no son buenos
ni malos, ni justos, ni injustos en tanto se trata de formas metódicas con cierto grado
de abstracción. Entre dos sistemas no podemos decir que uno sea mejor que otro, sino
que uno sirve mejor que el otro para determinados actos procesales.
c) Intercambiabilidad: en un ordenamiento pueden existir dos tipos
antagónicos, dependiendo del legislador, quien puede cambiarlos, transferirlos o
hacerlos coexistir.

Tipo Dispositivo
Se substancian pretensiones que no comprometen el orden público, sino sólo
el interés particular.
Las partes son protagonistas.
El juez es mero espectador hasta el momento de la decisión.
El impulso del proceso queda en manos de las partes, que tienen la facultad de
fijar la cuestión fáctica y el poder de renunciar a ciertos actos del proceso.
Las partes fijan los términos exactos del litigio a resolver (la petición deducida
por el actor marca el límite de lo que el juez puede otorgar en la sentencia).
Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para corroborar
sus afirmaciones.

Tipo inquisitivo

Está involucrado el orden público.

El juez es protagonista desde el principio.
El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que nació el
proceso, el tribunal debe seguirlo de oficio.
Los hechos son todos aquellos que el juez considere útiles.
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El juez puede ordenar de oficio la producción e investigación de las pruebas.

Ningún sistema se manifiesta de manera pura, sino que se presentan
combinaciones con una mayor o menor tendencia hacia lo dispositivo o inquisitivo,
dependiendo de las formas de organización y la evolución sociocultural.

Sistema acusatorio

Separa las funciones del Estado en materia penal e instituye junto al juez al
ministerio público.
El juez deja de ser el protagonista de la búsqueda de la verdad y deriva esa
responsabilidad al ministerio público (órgano requirente).

Las partes se posicionan en un plano de igualdad y se

diferencian del juez, quien debe ser imparcial e independiente.
El debate se realiza en forma pública y oral, regido por
pautas éticas y comprende las etapas de afirmación, reacción,
confirmación y alegación.
El órgano jurisdiccional no puede impulsar la acción, sólo
la proyecta y le está vedado suplir la inactividad de los
contendientes, ni siquiera en el aspecto probatorio.
La separación entre el juez (imparcial) y el acusador
(investigador) es el elemento más importante.

Sistema oral o escrito

El proceso oral es aquel en que los actos procesales se cumplen prevalentemente
mediante el uso de la palabra por sobre la escritura, en estos casos, el tribunal
solamente puede tener en cuenta el material procesal enunciado oralmente en la
audiencia.
En cambio, el trámite será escrito cuando el tribunal solamente pueda tener en
cuenta el material procesal suministrado bajo la formalidad o recogido en actas. El tipo
escrito supone que toda la actividad procesal sea trasladada, sin excepción, a la
expresión gráfica de la escritura que sirve además de vehículo de expresión, de medio
de conservación y comunicación de la materia procesal.
No existen tipos orales o escritos puros ya que en una u otra secuencia aparece el
dominio de la palabra o de la escritura, por lo que puede hablarse de prevalencia oral o
escrita, lo cual no excluye la existencia de actos escritos u orales en uno u otro
sistema.
En la provincia de Córdoba, el proceso civil es escrito y se rige por reglas
absolutamente formales, mientras que la oralidad es propia de otras ramas como la
penal, laboral o de familia.

Ventajas del sistema oral:

Inmediación: comunicación directa entre el juez, las partes
y los órganos de prueba.
Favorece la recepción de la concentración procesal en la
unidad del debate oral. La concentración supone la reunión de
la mayor cantidad de actividad procesal en el menor número de
actos posibles.
Acelera los trámites judiciales al dotarlos de sencillez en
las formas procesales y favorece el acortamiento de los tiempos
del proceso.

Ventajas del sistema escrito:

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Facilita el estudio y la reflexión de los jueces.

Aleja peligros de la improvisación y la ligereza.
Favorece la publicidad y la permanencia porque las
actuaciones quedan fijas y permanentes, por ello en cualquier
momento pueden ser reconstruidas y examinadas.
Dado que los sistemas no pueden encontrarse en estado puro y atento que el
interés social reclama soluciones rápidas y económicas, es que en la actualidad se
requiere de un sistema que conjugue la oralidad y la escritura y así extraiga de uno y
otro aquellos elementos valiosos para que sean aprovechados en la actividad
procesal.

Principios o reglas que gobiernan el Proceso

Los principios del proceso son:

 “los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional

de un ordenamiento procesal cualquiera”

 Son directivas o ideas básicas sobre las que se asienta o

estructura un ordenamiento jurídico procesal (Torres Neuquen)

Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el proceso
plasmándose de este modo una determinada política procesal en un ordenamiento
jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe expresar, por ultimo, que
modernamente van formulándose nuevos principios o reglas que quizás no son tan
nuevos sino que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades actuales
de los clásicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las modernas
formulaciones de las reglas de solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de
buena fe y lealtad procesal, etc.

Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías constitucionales y en

cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas fundamentales
contempladas en la Constitución Nacional.

Y son:

 Principio de Publicidad
 Principio de Inmediación
 Principio de Bilateralidad.
 Principio de Autoridad
 Principio de Formalismo o Legalidad
 Principio de Economía Procesal
 Principio de moralidad

PUBLICIDAD
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El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben ser
conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los intervinientes,
a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en definitiva, de los actos
de los jueces.

“este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni

procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones”.

Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de justicia al

fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales, cuando
adscriben a este principio lo consagran en términos generales, así por ejemplo, se prevé
que “las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán publicas”. A su vez, a modo de
excepción, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando existe un interés justificado
de las partes o cuando concurren razones que hacen al orden publico o moralidad. Es
que “pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y aun de los fallos,
si pudiera afectarse con ello la moral o el orden publico u ocasionarse perjuicios
materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que fundamentalmente se
procura es la protección del derecho de intimidad de las personas.

El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así en las
audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se verifica en la
decisoria a través de la motivación de los fallos.

La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a partir

del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así, por ejemplo, en el proceso
penal, la publicidad podrá verse restringida en ciertas secuencias de la investigación
penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto de sumario
por un plazo restringido . Es que “en materia penal se justifica el secreto en los primeros
momentos de la instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no dejar
huellas de delito”. También rige para los delitos de acción privada en los cuales impera la
confidencialidad del trámite.

INMEDIACION

El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa que el juez
debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y
recibir personalmente las pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la
comunicación inmediata alude “a la del juez y las personas que actúan en el proceso, con
los hechos que en él deban hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen”.

Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los escritos.
Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito, existen instancias
oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal sucede, por
ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han adoptado el trámite

4
REGLAS GENERALES - Art. 125. CPCCN - Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:

1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas
cuando la publicidad, afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada, se
hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el acceso al público……
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del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la etapa escrita de las postulaciones,
se realizan dos audiencias (audiencia preliminar5 y de vista de causa) con vigencia solo
en su trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal, la vigencia
plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate en la
que los integrantes del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores y
órganos de prueba están en contacto directo.

Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por:

 la presencia de los sujetos procesales ante el órgano jurisdiccional,

 por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del proceso y
el juez y,
 por la necesidad de la identidad física del juez que tuvo contacto con las partes y
del que dictara sentencia.

En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediación adquiere jerarquía sustancial

al incorporarse al Código Penal, de este modo se prevé que “el juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu con el sujeto, de la victima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso” (art. 41 in fine CP). Es que en materia
penal y también en el procedimiento laboral, el interés publico en la realización del
derecho, impone la inmediación como una directriz insoslayable. Esto significa, la
ausencia de intermediarios entre la prueba recibida y el órgano jurisdiccional de la
recepción y se lo extiende también, como se apuntó, a la idea de la identidad física del
juzgador. Así se ha sostenido que “el juez que ha de dictar sentencia debe ser el mismo
que en el debate oral, publico y continuo, reciba inmediatamente, la prueba producida con
el control público y de los otros sujetos del proceso”.

BILATERALIDAD (Principio de Contradicción)

La regla de la bilateralidad es denominada también, como principio de contradicción. Este

principio, posee raíz netamente constitucional6 y su efectiva vigencia es lo que otorga
legitimidad a los procesos; de allí que domina todos los estadios secuenciales.

Toda decisión judicial debe ser tomada previo a que se haya dado igual
oportunidad, a todas las partes de ser oídas. Implica, necesariamente, la
posibilidad de alegar y probar; es decir, otorgar a las partes la
oportunidad de ejerces las defensas que tuviere y de arrimar al proceso
los elementos de juicio conducentes a la demostración de sus
alegaciones.

5
AUDIENCIA PRELIMINAR - Art. 360. CPCCN- A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que
presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el
libro de asistencia.

6
Art. 18. CN- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
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Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars. No interesa al

derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que se haya otorgado una
razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga procesal de expresarse,
de ofrecer, producir y controlar la prueba.

Palacio, advierte que la realización de ciertas medidas, como las cautelares pueden
ordenarse inaudita parte, pero ello no implica derogación del principio de bilateralidad sino
tan solo significa que se difiere el contradictorio por especial naturaleza del acto. Esto
quiere decir, que si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sin
embargo, si debe ser comunicada al afectado inmediatamente después de haber sido
trabada.

Por ultimo, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones para la
violación de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades especificas para el caso de
las notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoría general de las nulidades,
hechas valer a través de los poderes genéricos de impugnación.

AUTORIDAD

El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico

autoritario que asume el derecho procesal por la incidencia del órgano
jurisdiccional, considerado como poder del Estado político, en el
conflicto de los justiciables.

Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso, como el
poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio de
autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el que impondrá los límites para su ejercicio,
en la categorización de los poderes-deberes del órgano jurisdiccional.

Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una ideología
sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquico-autoritaria. Claro esta
que, entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan formulas intermedias
o con una mayor o menor identificación con algunas de ellas.

En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la formula de la neutralidad del

juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la marcha del proceso en
forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo del
justiciable”. Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial.
Rige en esta concepción, el principio de rogación que preconiza que el juez no actuara de
oficio sino a petición de parte (ne iudex ex officio).

La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la mayoría de
los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso de revisión.

En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un
verdadero director del proceso. Esta formula, es una creación ideal de la doctrina para
superar la posición individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido que
se trata de “una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una
forma amplísima; ello es así, ya que, el poder de dirección o conducción solamente afecta
el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero no agota los predicados
propuestos por los fines del derecho procesal”.
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Es una postura critica contra la formula de la neutralidad del juez, se postula la que le
otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y al
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la formula de la
autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al órgano
jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes,
durante su trámite.

Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la

dirección y conducción del proceso, a la formación del material de cognición y en la
vigilancia de la conducta de los justiciables.

Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados por la

ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte funcional.

FORMALISMO

Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en el
principio de seguridad jurídica.

Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del acto

procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la adopción del
sistema de la legalidad. Es así que se regula el modo de cumplimiento de la actividad
procesal ya sea, con previsiones especificas para cada acto o por disposiciones
generales de remisión, en las que se refleja el sistema adoptado.

Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo relativo a
cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación de los
interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolución de posiciones,
proponiéndose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.

ECONOMIA PROCESAL

El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario en la

realización del proceso.

Se resume en dos ideas fundamentales:

 economía de gastos y
 economía de esfuerzos o de actividad.

La incorporación de este principio supone procedimientos que no resulten onerosos, por

lo cual, es necesario, además, que no se extiendan excesivamente en el tiempo. Es decir,
la implantación del principio exige adoptar criterios razonables en relación no solo a
costos económicos sino al tiempo de duración ya que, como dijo Couture, “en materia de
procedimiento el tiempo es algo más que oro, es justicia”.
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Ahora bien, La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del proceso.
Ello implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida a las partes su inicio.
Los procedimientos generan gastos, y ellos no pueden evitarse. Pero si pueden ser
postergados atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de política procesal,
resolverse su eximición por el contenido social de la cuestión que se presenta. Lo que el
legislador debe procurar es que los gastos que demande el juicio no se transformen en un
obstáculo para el acceso a la justicia de las personas menos pudientes.

Contribuye a la economía en el tiempo y a la celeridad en el trámite, la regla de la

concentración de los actos y la de la eventualidad en las afirmaciones. Inciden también en
ese aspecto, los plazos procesales fijados por la ley adjetiva como tiempos ideales.

La regulación de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con un criterio de
razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de plazos, que sean susceptibles de
poder cumplirse, para que el patrón ideal no sea superado por la realidad.

MORALIDAD

El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas que

imponen conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser
observadas por el juez, las partes y demás participantes. Este principio
madre es comprensivo de otros subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la
buena fe procesal. Su vigencia, a la luz de los hechos concretos nos hace reflexionar
sobre las cargas y deberes procesales asignados a las partes y al juez; así, por ejemplo,
el deber de mantener en la instancia conductas que no resulten contrarias a las reglas de
contenido ético objetivizados en normas. Ello implica la proscripción de ciertas actitudes
tales como la reticencia, la intemperancia, la familiaridad y la agresividad, la obstrucción,
o la ambigüedad, (sin agotar el repertorio) que puedan ser calificadas para tipificar
temeridad, malicia o el abuso del proceso. Sin embargo, queremos destacar que el
juzgador deberá precisar de los límites de estas conductas defectuosas teniendo a la vista
la cláusula constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.

La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son

consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales inidóneas o
por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan toleradas por los
tribunales.

2. Reglas del Proceso. Impulsión, Preclusión y Adquisición

El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios jurídicos políticos

y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas lógicas que le son propias y
exclusivas. Estas reglas se manifiestan como máximas que limitan o condicionan el actuar
de los sujetos procesales; por ello, se ha dicho

“Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman técnica y
estructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetos
procesales”.
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Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente hacia un fin,
debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad. Esa
actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En
tal sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del ne procedat iudex ex
officio, esto implica que el inicio del tramite nunca puede ser realizado por iniciativa del
juez sino que este debe ser requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso
civil el impulso inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el
proceso laboral y familiar. En tanto, que en el proceso penal el requeriente es el ministerio
público fiscal sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el trámite.

 La regla del impulso

Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto

diferente del juez, estos son las partes, el impulso posterior puede estar
a cargo de las partes, del ministerio publico, del imputado o por el
mismo órgano jurisdiccional.

La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos procesales. Así,
generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas y dentro de ellas, a su vez,
se presentan diferentes actividades que deban ser promovidas según sus características
por algún sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de instancia.

Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del impulso oficial
característico de los procedimientos que involucran alguna razón de orden público. Este
último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-deber del juez para realizar, con
independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales que integran la
trama hasta la finalización del trámite que culmina con el dictado de la sentencia.

 La regla o principio de la preclusión

Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se

encuentran superadas o que se reproduzcan actos procesales ya
cumplidos o que no tuvieran cumplimiento en el orden establecido por la
ley.

Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las partes
como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales pueden actuar
en contradicción con esta regla, funciona como un obstáculo o impedimento a la marcha
discrecional del proceso.

Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los límites fijados
por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción procesal despojaría de
efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido.

Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida en un
momento determinado; de otro modo, la actividad no seria susceptible de producir efectos
útiles.

Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las
situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de
fundamento serio, y la actuación contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad)
expresa o tacita”.
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La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones procesales de

nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cunado el acto procesal se cumple en
inobservancia a la preclusión, por ejemplo cuando se formula una liquidación final del
pleito, apartándose de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa
juzgada.

En cambio, se aplicara la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente producir un acto

procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –caso perentorio fatal- o
cuando se hubiere declarado la pérdida del derecho a petición de parte.

La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o por
consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o extinción
de una actividad procesal por haberse alcanzado los límites impuestos
por el legislador para el ejercicio de las facultades procesales de las
partes.

 La regla de la adquisición procesal

Establece que el resultado de la actividad realizada durante el tramite

se adquiere para el proceso y no puede ser invocada para el beneficio
particular de alguna de las partes no teniendo relevancia al respecto
quien la ha producido, quien la ha ofrecido, quien la ha aportado o quien
la ha alegado. Es que la actividad procesal y el material de conocimiento responde a
un fin común y puede ser aprovechado por cualquier sujeto con independencia de quien
la origina.

Jurisdicción y competencia
Jurisdicción. Definición. Caracteres. Límites. Elementos. Momentos de su
ejercicio Definición: jurisdicción es la función pública de administrar justicia
emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin
la declaración o realización del derecho y la tutela de la libertad individual y del
orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener
la armonía y paz social.
Es el poder-deber que tiene el Estado de aplicar justicia al caso concreto y nace
desde el momento en que la sociedad decide realizar indirectamente el derecho en su
actuación coactiva, eliminando la actuación directa de sus componentes. El Estado,
como representante del grupo asume esa función, la que es puesta en actividad por
medio de los órganos predispuestos, en nuestro caso, conforme al sistema
representativo de gobierno y a la base del juez natural. Se desarrolla mediante un
trámite regular y legal.
Si bien nadie más puede ejercer la potestad del Estado de administrar justicia, este
tiene la obligación de intervenir cada vez que le es solicitado en la forma prevista por la
ley, mediante el ejercicio de la acción procesal.
En sentido amplio, la función jurisdiccional comprende la creación y constitución de
los órganos encargados de administrar justicia, la determinación de sus facultades y la
fijación de las reglas para la tramitación de los juicios.
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En un sentido restringido, se refiere al poder o facultad conferido a ciertos

órganos para administrar justicia en los casos que les son presentados.
La jurisdicción es un poder que puede asimilarse a los poderes de acción y de
excepción. Estos últimos implican poner en actividad poderes que exhiben
pretensiones subjetivas de las partes y se manifiestan como simples o meras
facultades o eventualmente, como cargas procesales. La jurisdicción, en cambio, se
presenta como el poder de actuación de un órgano público con un criterio objetivo de
justicia.
La jurisdicción es ejercida por el estado de manera monopólica y en consecuencia,
se prohíbe la justicia por mano propia. La autodefensa es permitida en contadas
excepciones que la misma ley señala y precisa.
El derecho procesal, el proceso y la función jurisdiccional son instrumentos para la
realización indirecta y coactiva del derecho sustancial. El ejercicio de la función
jurisdiccional requiere la existencia de un caso concreto que se presenta a la manera
de un conflicto de intereses. La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, ya
que pone fin al pleito. La jurisdicción se manifiesta a lo largo de todo el proceso
mediante el dictado de decretos, autos o providencias en general. Comprende desde
el acto inicial de simple admisión de la demanda hasta la sentencia definitiva.
Por último, cabe destacar que el fin de la función jurisdiccional es el de proteger el
orden jurídico preestablecido, por ello, al existir algún quiebre de ese orden sustantivo-
formal, es misión del órgano judicial la de reestablecerlo por medio del proceso
judicial.

Caracteres: La jurisdicción es pública, única, exclusiva y excluyente,

e indelegable
inderogable.
Pública, por su naturaleza. Es una potestad del Estado cumplida por
órganos
públicos y en consecuencia también es pública la naturaleza del acto
jurisdiccional. Tanto el
órgano como la actividad tienen carácter público, aunque fueren privados los
conflictos o situaciones sometidas a juzgamiento.
Única, porque la jurisdicción es una sola. La Constitución de la Provincia de
Córdoba en su artículo 153 dispone que el ejercicio de la función judicial
corresponde exclusivamente al Poder Judicial de la Provincia. Como poder o
función del poder no puede ser dividida, sin embargo, atendiendo a razones de
división del trabajo, extensión del territorio, naturaleza de las cuestiones y
necesidad de especialización, existe lo que se denominan reglas de competencia,
que imponen a determinados tribunales la obligación de entender en ciertas
cuestiones por razones prácticas vinculadas al territorio, el grado y la materia a
elucidar.
Exclusiva y excluyente, exclusiva porque solamente el Estado está habilitado
para ejercerla legítimamente a través de sus tribunales como representantes del
órgano jurisdiccional. Es excluyente ya que rechaza cualquier interferencia de
particulares y de los demás poderes respecto del ejercicio de la función
jurisdiccional.
Indelegable, toda vez que el juez en el que el Estado ha delegado la facultad de
administrar justicia no puede despojarse de su ejercicio, para dejar que otras
personas lo asuman en el caso concreto y ejerzan las funciones de juez. No
obstante ello, no se impide la delegación en ciertos casos para la comisión de
medidas específicas por diferentes razones (art. 291 C.P.C.).
Inderogable, porque no puede ser atribuida a otros órganos. Se trata de un
poder-deber que proviene de la soberanía del Estado y por ende no puede ser
modificado por voluntad de los justiciables. En casos especiales la ley otorga a los
particulares un reducido
ámbito para elegir otros métodos para la resolución de su conflicto (ejs. arbitraje,
conciliación, mediación, etc.).

Límites: para el ejercicio de la jurisdicción, o sea para la actuación del órgano

jurisdiccional, deben darse los siguientes requisitos: Límite territorial, caso
concreto, ley anterior y excitación extraña.
Límite territorial: la primera delimitación de la jurisdicción está dada por una
cuestión geográfica ya que la soberanía del Estado se ejerce dentro de su límite
territorial, por ende, la jurisdicción es ejercida solamente dentro de los límites de su
territorio. Comprende a todas las personas físicas o jurídicas que habiten o se
hallen instaladas en nuestro territorio. También comprende todas las cosas
muebles o inmuebles que se encuentren situadas dentro del país.
Caso concreto: el juez no resuelve en abstracto, no aplica la ley a un caso
hipotético elaborado por la imaginación. Esa es tarea de la ciencia del derecho y
del legislador. El órgano jurisdiccional requiere de la existencia de un caso de la
vida real donde se encuentren relacionadas personas físicas o jurídicas, con un
verdadero conflicto de intereses. Ese conflicto de intereses implica un hecho
histórico, circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas y un derecho
sustantivo que luego se aplica al primero, dando lugar a una sentencia definitiva.
Por ese motivo la sentencia es una norma individual, porque sus efectos sólo
alcanzan a las personas que intervinieron en el proceso como interesados.
Ley anterior: el juez no crea derecho, lo interpreta y aplica. Por ese motivo el
conflicto se tiene que haber generado en situaciones de hecho contempladas por
una norma vigente al tiempo de su producción, es decir, conductas reguladas
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previamente por el derecho.

En materia penal y en virtud del principio de legalidad, el juez jamás podrá
juzgar como delictiva a una conducta no tipificada en la ley previamente, ya que no
se admite la analogía. En materia civil, la analogía si está permitida y autoriza
asimilar una conducta no regulada específicamente con una norma jurídica que
contemple una conducta cuyos elementos relevantes sean similares la juzgada.
Excitación extraña: en materia civil, el juez no actúa de oficio, se hace
indispensable que el titular del interés solicite su actuación de acuerdo con las
previsiones del orden jurídico. La demanda del actor producirá esa excitación y
fijará además los límites fácticos que serán impuestos al juzgador de modo tal que
toda extensión efectuada por este será invalida.
En materia penal, corresponde al Ministerio Público ya no la facultad, sino la
potestad de excitar la jurisdicción, de promover la acción penal ante la hipótesis de
comisión de un delito de acción pública. Su actuación se funda en los principios de
oficialidad y de legalidad. Una vez excitada la jurisdicción, su ejercicio es ineludible
para el órgano jurisdiccional o el Ministerio Público en el caso del C.P.P. de la
Provincia de Córdoba. Tiene carácter imperativo y debe continuar hasta la decisión
que pone fin al conflicto, que resuelve acerca de las pretensiones esgrimidas por
las partes o acerca de la existencia o no del delito y de la participación o no del
imputado en él.

Elementos: tradicionalmente, la jurisdicción se descomponía en los siguientes

I. Notio: facultad conferida al órgano jurisdiccional para conocer

unadeterminada cuestión litigiosa. Se trata de un poder que habitualmente
ejercita el juez en materia civil, familiar o laboral cuando le es presentado el caso.
Ello no sucede en el procedimiento penal, ya que esta facultad de conocimiento
puede ocurrir antes del juicio propiamente dicho, durante la investigación penal
preparatoria.
II. Vocatio: facultad o poder de llamar a las partes para que
comparezcan o prosigan el juicio. En materia civil y familiar, el juez convocará al
demandado para que dentro del plazo fijado por el tribunal asuma su calidad. Ello
importa una carga procesal, por lo que en caso de no hacerlo, la ley le atribuye al
juez la facultad de ordenar la prosecución del juicio en rebeldía. En el proceso
penal, la rebeldía es un estado de hecho en que se coloca el imputado en relación
con la causa que se le sigue en su contra. El prevenido debe intervenir ya que su
participación importa una carga pública. La declaración de rebeldía trae aparejada
la orden de detención del imputado y el consiguiente pedido de captura. Sobre el
proceso, la declaración de rebeldía no suspende el curso de la investigación, pero
si fuere declarada durante el juicio, este se suspende en relación al rebelde y
continua para los demás imputados presentes. Cuando el rebelde comparezca, la
causa continuará según su estado (arts. 86 a 90 C.P.P).
III. Coertio: facultad para utilizar la fuerza pública a fin de hacer
cumplir las resoluciones que se dicten con motivo del proceso y durante este. En
todas las leyes de forma se prevén medidas para asegurar los fines del proceso
tales como el traslado por la fuerza pública para los testigos que no comparecieren
voluntariamente, la posibilidad de ordenar el allanamiento de un domicilio en
búsqueda de medidas probatorias en el fuero penal o para el secuestro de bienes

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o ejecución de alguna cautelar en materia civil.

IV. Iudicium: es el poder-deber de resolver el litigio. Se exterioriza
en la sentencia que pone fin al pleito y su efecto especial y trascendente es que
adquiere autoridad de cosa juzgada.
V. Executio: facultad para hacer cumplir la sentencia. La
sentencia puede cumplirse de manera espontánea, pero si no es así, y dicha
resolución se encontrara firme y ejecutoriada, puede concederse su ejecución
previo requerimiento de parte, de acuerdo a los trámites establecidos y aún con el
empleo de la fuerza pública. En el proceso penal, la ejecución es dispuesta de
oficio por el tribunal.
En la actualidad están cinco categorías se limitan a cuatro pero en esencia
siguen cumpliendo la misma función.
I. Poder de decisión: se puede dividir en dos aspectos, uno formal
o extrínseco y otro material o intrínseco.
Desde el primer punto de vista, se tienen en cuenta la forma en
que se expresa el órgano jurisdiccional en su facultad de juzgar. Ella se manifiesta
a través de diferentes pronunciamientos como sentencias, autos interlocutorios,
decretos, etc.

El aspecto material o intrínseco se refiere al contenido del poder de decisión y

se resume en el acto de autoridad dado por el juez y que comprende un juicio y un
mandato. El juez tiene el deber de emitir el juicio conforme a derecho, para lo cual
debe explicitar los fundamentos que le han llevado a resolver en un sentido
determinado con fundamentación lógica y legal. La motivación es un deber de la
jurisdicción impuesto por la ley como garantía para los justiciables (art. 155 Const.
Cba.).
II. Poder de ejecución: facultad del órgano jurisdiccional para
producir actos coactivos tendientes a la realización práctica del interés tutelado
sobre el cual ha recaído una afirmación jurisdiccional de existencia. En materia civil
solamente puede ser ejercido a instancia de parte porque satisface su interés (ej.
inscripción del pronunciamiento final en un registro). En materia penal, los actos de
ejecución se realizan de manera compulsiva (ej. secuestro, requisa personal, etc.).
III. Poder de coerción: facultad conferida al juez para imponer
sanciones a los sujetos que con su conducta obstaculicen la tarea de administrar
justicia. También comprende la facultad de emplear la fuerza para el cumplimiento
de las resoluciones judiciales. Alcanza facultades propias de la coertio y executio.
IV. Poder de instrumentación: posibilidad de dar el carácter de
instrumento público a las actuaciones que se realizan con la intervención del
Tribunal. Comprende la facultad que tiene el mismo tribunal de conservar
documentos y el deber de custodia.

Momentos de su ejercicio: pueden distinguirse tres momentos

distintos:

a) Momento cognoscitivo: se inicia con la demanda, continúa con la

contestación y producción de las pruebas y finaliza con los alegatos de las partes.
b) Momento resolutivo: luego de fijado el hecho y de la subsunción
del mismo en el derecho, el juez resuelve acerca de las pretensiones esgrimidas.
c) Momento ejecutivo: tiene carácter eventual cuando el
condenado no acata lo resuelto de manera voluntaria. En ese caso el juez ejercita

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su imperium (poder de coerción) para hacer cumplir lo resuelto.

Competencia
Definición y caracteres: la competencia es la medida de la jurisdicción, toda
vez que si esta es el género, la competencia es una especie dentro de aquella. La
jurisdicción por ser única no puede medirse, cada juez la tiene íntegramente, pues
la jurisdicción es una potestad relacionada con la soberanía del Estado. La
competencia responde a exigencias técnico-jurídicas de política procesal, a
cuestiones de orden práctico tendientes a delimitar la actuación de un determinado
tribunal, que no es más que el resultante de un fraccionamiento del órgano
jurisdiccional. Es la facultad que cada juez tiene para ejercer la jurisdicción en
determinados asuntos y dentro de cierto territorio.
Sus caracteres son: debe estar prevista legalmente, es de orden público, es
indelegable y es improrrogable.
Debe estar fijada previamente por ley: el justiciable debe saber de
antemano que existe un órgano jurisdiccional con competencia atribuida en la ley
para conocer del asunto que le aqueja.
Orden público: los particulares no pueden disponer de la regla de la competencia
ni modificarla en cuanto a su distribución.
Indelegable: los actos atribuidos al juez deben ser cumplidos indefectiblemente
por él, salvo excepciones en que puede encomendarse a otros órganos (art. 291
C.P.C.).
Improrrogable: la competencia no es prorrogable, la distribución
pertenece a la ley y las partes no podrán conferir otras competencias ya sea por
razón de la materia, grado o valor a otro órgano jurisdiccional. La competencia es
prorrogable solamente cuando en el caso concreto no prima el interés público y las
partes, mediante un convenio escrito, hayan elegido otro juez para que conozca el
conflicto (expresa), o cuando una de las partes realice actos que impliquen
renunciar a la competencia del juez determinado por ley y la otra no se oponga, ej.
interponer demanda ante un juez incompetente y que el demandado no se oponga
(tácita).

Fundamentos: el legislador ha considerado diferentes factores para

fundamentar el reparto de la competencia, entre ellos podemos mencionar a los
siguientes:
a) Criterio institucional: existe un doble orden judicial fijado por la
Constitución. Ello da lugar a la justicia ordinaria de cada provincia y a la justicia
nacional, federal de excepción distribuida en todo el país. La primera existe en
virtud de la reserva efectuada por las provincias de organizar su Poder Judicial
(art. 1 y 5 C.N.). La federal de excepción se fundamenta en los artículos 116, 117 y
75, inciso 12 de la C.N.
b) Especialización y naturaleza de las causas: las diversas
ramas del derecho se hacen cada día más complejas por la mayor cantidad de
situaciones que el ordenamiento jurídico tiende a resolver y por las modificaciones
sociales, económicas o laborales, ello permite concluir que sería inconcebible que
un magistrado tuviera que conocer todas las ramas del derecho y resolver con
serenidad y justicia en cada una de ellas. A través de la competencia, a cada
magistrado se facilita la tarea de comprender cuál es la naturaleza de la cuestión a
resolver, el objeto del litigio, el estado civil de las personas, el valor económico de

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la pretensión. Esto es lo que se denomina competencia material y permite dividir la

jurisdicción en civil, comercial, familia, penal, laboral, etc.
c) Territorio: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda
los conflictos suscitados en un extenso ámbito territorial o densamente poblado.
Surge la competencia territorial por la que se distribuyen zonalmente las causas de
una misma materia entre diversos tribunales. Esta distribución persigue la
aproximación del tribunal a la persona, cosa o hecho que debe considerarse como
el centro del despliegue jurisdiccional en la correspondiente causa. En razón del
territorio, la competencia puede distribuirse por el lugar de la cosa, el domicilio del
demandado, el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar del contrato.
d) Funcional: este criterio se funda en la conveniencia de
establecer la diversificación del órgano jurisdiccional para el ejercicio de la función
cognoscitiva y la ejecutiva. En los sistemas que admiten más de una instancia, el
criterio funcional se manifiesta en la existencia de tribunales de mérito y tribunales
de alzada. Se trata de la competencia por razón del grado y en el fuero de familia
permite distinguir entre los jueces de familia y la Cámara de juicio; en el fuero
laboral entre el juez de conciliación y la Cámara de juicio; en el fuero civil entre el
juez de primera instancia y la Cámara en lo Civil.
e) Turno: entre jueces de una misma circunscripción judicial que
atienden la misma materia y dentro del mismo grado, existe además otra división
del trabajo en virtud de la cual se distribuyen las causas que ingresan. Existen dos
métodos: la recepción de causas dentro de un período limitado de tiempo (utilizado
en materia penal, cada fiscalía de instrucción se encuentra de turno una semana);
y la recepción de un número determinado de causas (se utiliza en materia civil).

Competencia provincial: criterios para su determinación.

De acuerdo al régimen de Estado Federal instituido en los artículos 5 y 75,
inciso 12 de la C.N., nuestro Estado se caracteriza por la coexistencia de dos
órbitas judiciales: la de las provincias y la de la Nación.
El Poder Judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con
el derecho común ocurridas dentro de sus respectivos territorios, a excepción de
las materias expresamente delegas a la Nación, cuyo conocimiento compete a la
Justicia Nacional.
La competencia material es el límite que la ley impone al juez para que pueda
resolver sólo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable.
Divide en razón de la diversas naturaleza de las causas y por el criterio de
especialización.

En la Provincia de Córdoba en razón de la materia, la competencia se divide en

los siguientes fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal, Laboral,
Familia y Contencioso Administrativo.
Fuero Civil y Comercial: en materia civil en la Provincia de Córdoba, establece
el artículo 5 del Código ritual que la competencia se determinará por la naturaleza
de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por
el demandado.
Se organiza en doble instancia, la primera corresponde a juzgados
unipersonales que resuelven en primer grado. Sus resoluciones son recurribles
ante la Cámara de Apelaciones del mismo fuero, que son órganos colegiados
integrados por tres vocales. La resolución dictada en segunda instancia solamente
admite recurso extraordinario (casación, revisión o inconstitucionalidad ante el

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Tribunal Superior de Justicia).

Fuero de concursos y sociedades: entiende exclusivamente en causas
vinculadas al concurso de acreedores, la quiebra y la constitución de sociedades
comerciales. Está organizado como el fuero civil y comercial.
Fuero penal: entiende en materia de delitos y es de instancia única. Se
estructura en dos etapas: la primera es la investigación penal preparatoria a cargo
de Fiscales de Instrucción o jueces de instrucción, cuando el imputado tuviere
algún privilegio constitucional. Esta etapa concluye con el archivo de las
actuaciones cuando el Fiscal no pudiere proceder o cuando el hecho investigado
no encuadre en figura penal alguna (art. 334 C.P.P.); con el sobreseimiento del
imputado (art. 350 C.P.P.), cuando:
1. El hecho investigado no se hubiere cometido o no lo hubiere
sido por el imputado;

2. Cuando el hecho no encuadre en figura penal;

3. Cuando medie una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria;
4. Cuando la pretensión penal se haya extinguido;
5. Cuando habiendo vencido todos los términos de la investigación
penal preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la
causa a juicio y no fuese razonable objetivamente prever la incorporación de
nuevas pruebas.
Por último, la investigación penal preparatoria también puede concluir con el
requerimiento fiscal de elevación a juicio siempre que existieren elementos de
convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 355 C.P.P.).
La segunda etapa es la del juicio propiamente dicho y se lleva a cabo en una
audiencia oral y pública ante la Cámara del Crimen, colegiada con tres vocales,
quienes tiene a su cargo el juzgamiento en definitiva y el dictado de la sentencia
absolutoria o condenatoria. Contra dicha sentencia solamente caben los recursos
extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia.
Dentro del fuero penal también se encuentran: los Juzgados Correccionales que
juzgan en única instancia en los delitos de acción pública dolosos que estuvieren
reprimidos con prisión no mayor de tres años o pena no privativa de la libertad;
delitos culposos cualquiera sea la pena y delitos de acción privada (art. 37); los
Juzgados de Menores Corrección que entienden en causas en las que haya
menores que cometen delitos; los Juzgados de Ejecución Penal que tienen la
competencia que establece el artículo 35 bis del C.P.P. y que fuera detallada ut-
supra en el módulo I, punto 2.3. Por último, el fuero penal económico que está
destinado a investigar delitos de los denominados “de cuello blanco” que tienen
trascendencia económica y son de gran complejidad.
Fuero laboral: entiende en materia de contrato de trabajo y está organizado en
instancia única. También se estructura en dos etapas, la primera ante el juez de
conciliación que no dicta sentencia y la segunda, ante la Cámara del Trabajo que
lleva adelante el juicio y dicta sentencia solo recurrible ante el Tribunal Superior de
Justicia mediante recursos extraordinarios.

Fuero de familia: de instancia única que entiende en los conflictos de familia y

se integra con asesorías que intervienen en una etapa prejurisdiccional con el fin

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de alcanzar el avenimiento de las partes, ejercen representación promiscua de los

menores y patrocinan a las partes carentes de recursos, le siguen los jueces de
familia que tienen función conciliadora y homologan los acuerdos celebrados sin
dictar sentencia. Finalmente, si se hace necesario el juicio, este se sustancia ante
las Cámaras de Familia constituidas por tres vocales, quienes resuelven en
definitiva.
Fuero contencioso administrativo: de instancia única en todas las causas
salvo en aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia única se
sustancia ante la Cámara mediante un procedimiento escrito que concluye en una
sentencia recurrible mediante recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de
Justicia. En caso de doble instancia, la primera se sustancia ante la Cámara y la
segunda ante el Tribunal Superior mediante recurso ordinario.
En la provincia de Córdoba, el máximo órgano del Poder Judicial es el Tribunal
Superior de Justicia cuya competencia y funciones se encuentran reguladas en la
Constitución. Puede entender por razón del fuero en todas las causas que lleguen
ante él sin perjuicio de que la labor se reparta en diversas salas establecidas con
un criterio de especialización. A este máximo tribunal integrado por siete miembros
se llega por vía de recurso o por vía originaria. Su competencia está establecida
expresamente en el artículo 165 de la Constitución Provincial que reza:
1) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:
a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las
leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que
estatuyan sobre materia regida por la Constitución, y se controviertan en caso
concreto por parte interesada.
b. De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la
Provincia y en las que se susciten entre los tribunales inferiores, salvo que estos
tengan otro superior común.
c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una
Municipalidad con otra, o de estas con autoridades de la Provincia.
d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra
magistrados y funcionarios del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus
funciones, sin necesidad de remoción previa.
2) Conoce y resuelve, en pleno, de los recursos extraordinarios
de inconstitucionalidad.
3) Conoce y resuelve, por intermedio de sus salas, de los
recursos extraordinarios que las leyes de procedimiento acuerden.
4) Conoce y resuelve de la recusación de sus Vocales y en las
quejas por denegación o retardo de justicia de acuerdo con las normas procesales.

Desplazamiento de la competencia: por regla general, la competencia es de

orden público e improrrogable, sin embargo, existen supuestos excepcionales que
permiten que le pleito se radique ante un tribunal distinto al que tenía que
intervenir. Los desplazamientos encuentran motivo algunas veces en la voluntad
de las partes intervinientes, en una disposición de la ley, por circunstancias de
conexidad o por efecto del fuero de atracción.

Prórroga: esta forma de desplazamiento transmite la competencia a un juez

que en principio resultaba incompetente.
Son prorrogables las cuestiones claramente patrimoniales y en relación al
territorio, sin embargo, no son prorrogables la competencia en razón del grado y la

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materia.
La prórroga de competencia se encuentra expresamente regulada en los
artículos 2, 3 y 4 del C.P.C.

Conexidad: por razones de economía procesal, cuando entre dos o más

asuntos haya alguna conexión, la ley determina que sea un mismo juez el que
intervenga.
Existen causas de interés público y privado en la acumulación. Las primeras
porque tienden a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre asuntos
relacionados. Las razones de interés privado se vinculan con la economía procesal
y el ahorro de costos y esfuerzos.
La conexión puede existir por razones subjetivas, objetivas o causales y será
competente para entender el juez que entienda sobre la materia principal o el que
intervino primero en el tiempo.
En materia civil se encuentra una amplia casuística en el artículo 7 del C.P.C,
mientras que en el fuero penal, la conexidad está regulada en los artículos 47, 48 y
49 del C.P.P.

Fuero de atracción: tiene aplicación en los procesos universales como los

juicios de sucesión y concursos o quiebras. El desplazamiento se justifica en la
necesidad de tratar en forma conjunta y simultánea todas las pretensiones
deducidas contra el caudal común. De esta forma se otorga certeza al derecho que
se declara en acciones independientes pero que se encuentran vinculadas.
En materia de sucesiones, el fuero de atracción está contemplado en el artículo
3284 del Código Civil, siendo por ello, una norma procesal en un código de fondo y
por tanto, con alcance nacional, aunque solamente alcanza a las pretensiones con
contenido patrimonial, toda vez que las acciones personales deberán tramitarse
por ante el juez de familia.
Al imponerse por razones de orden público por el hecho de que pueden verse
afectadas muchas personas, por lo general indeterminadas, el fuero de atracción
es improrrogable e irrenunciable y en consecuencia debe ser aplicado de oficio por
el tribunal.
Una vez concluido el juicio sucesorio o finiquitada la quiebra o el concurso, el
fuero de atracción también finaliza.

1.2.2 Competencia federal

Definición: facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de
la Nación para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en
los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacional. Se establece
especialmente en las provincias respecto de las materias que estas delegaron a la
Nación.
Los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional establecen los asuntos que
incumben a la competencia federal.

Caracteres:
a) limitada: la C.N. establece taxativamente sus límites, no hay ley,
interpretación ni voluntad de parte que pueda extenderlos a otros casos.
b) privativa: a contrario sensu, en las causas asignadas a la
justicia federal resulta excluida la justicia provincial que no puede entender en

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dichas cuestiones y debe declarar su incompetencia de oficio en cualquier estado

del proceso. En casos de competencia concurrente entre Nación y provincias, la
ley nº 927 sustrajo del fuero federal este tipo de causas (en casos en que el fuero
federal proceda por distinta vecindad o nacionalidad de las partes, cuando la
cuantía del asunto no exceda de un determinado monto, así como los juicios
universales).
También se admite la prórroga de competencia cuando el demandado
extranjero o vecino de otra provincia no opone la excepción pertinente,
entendiéndose por ello que renuncia al fuero federal.

c) improrrogable: la competencia material es improrrogable, no así en razón de las

personas

d) contenciosa: nunca procede de oficio y solamente se ejerce la judicatura

cuando es solicitado a instancia de parte.

Criterios para su determinación

A fin de elucidar si una causa corresponde ser resuelta por los tribunales locales
de cada provincia o si corresponde al Poder Judicial de la Nación se establecen
tres criterios diferenciadores: el territorio, la materia y las personas.
En razón del territorio, la competencia nacional corresponde
cuando se hayan afectado derechos federales o intereses nacionales en aquellos
lugares que sean de propiedad del Estado Nacional, adquiridos a las provincias o
cesión de estas, con el objeto de instalar allí establecimientos de utilidad nacional
(ej. Universidad Nacional de Córdoba). El solo hecho que se trate de un lugar
propiedad del Estado Nacional no le atribuye toda la potestad legislativa,
administrativa y judicial en forma exclusiva y excluyente, esta solo corresponde a la
Justicia Nacional cuando se haya interferido directa o indirectamente en la
satisfacción del servicio de interés público que requiere el establecimiento nacional
(ej. Municipios y provincias conservan la facultad de controlar las normas de
tránsito dentro de la órbita territorial de su competencia sobre rutas nacionales).
En razón de la materia, está relacionada al conocimiento de los litigios que
impliquen aplicación de la legislación federal. Dentro del país existen leyes
federales, leyes comunes y leyes provinciales.
La legislación federal se integra por la Constitución Nacional, los tratados con las
naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carácter público y las
leyes dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la Nación y sus
organismos descentralizados (ej. Convención Americana sobre Derechos
Humanos, decretos del Ministerio de Economía de la Nación, resoluciones del
Banco Central de la República).
La legislación común es aquella dictada por el Congreso de la Nación, haciendo
uso de las facultades que las provincias le delegaron en virtud del artículo 75,
inciso 12 de la C.N. y comprende materias sustantivas de nuestro ordenamiento
jurídico. Pueden ser aplicadas por los tribunales federales y por los tribunales de
provincia.
La legislación provincial es dictada por cada provincia, con validez espacial
circunscripta al ámbito territorial de la provincia que la dictó. Comprende todas las
facultades no delegadas (ejs. Códigos de procedimiento civil, penal, laboral, etc.).

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Por último, en razón de las personas, la competencia federal se arroga teniendo

en cuenta la cualidad especial de las personas que son parte en la controversia (ej.
Si en el pleito intervienen ministros o embajadores extranjeros) o por la presencia
del Estado Nacional en el juicio, si existiese un interés federal en disputa.

Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

1. Competencia originaria y exclusiva:
1.1 Asuntos que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre
una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
1.2 Causas concernientes a embajadores y otros ministros
diplomáticos extranjeros, personas que compongan la delegación e individuos de
sus familias.
1.3 Causas que versen sobre privilegios y exenciones de los
cónsules extranjeros en su carácter público, es decir, por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas cuestione
su responsabilidad civil o penal.
2. Competencia derivada:
2.1 Competencia por apelación extraordinaria: prevista por ley 48,
artículo 14, ley 4.055, artículo 6 y recursos directos deducidos con motivo de la
denegatoria del recurso extraordinario. Esta vía permite elevar a la Corte Suprema
un litigio sobre el cual haya recaído sentencia definitiva emanada de un tribunal
superior de justicia de la provincia donde se tramitó el pleito. Esta competencia
atiende al control judicial de la constitucionalidad de las normas para el cual la
Corte Suprema es el máximo y último tribunal que puede decidir acerca de ella en
el caso concreto. No obstante ello, todos los tribunales pueden ejercer el control de
constitucionalidad en el caso concreto. Esta vía del recurso extraordinario tiene
como finalidad mantener la supremacía de los preceptos constitucionales
asegurando una uniforme interpretación de ellos.
2.2 Competencia por apelación ordinaria: Se trata de un recurso
contra las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones,
pronunciadas en los siguientes casos:

- Causas en que la Nación es parte, en la medida que superen un monto

determinado

- Causas por extradición de criminales reclamados por países extranjeros.

- Causas suscitadas por apresamiento o embargos marítimos en tiempos de
guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su
patente o regularidad de sus papeles.
- Recurso de apelación que prevé el artículo 4 de la ley 4055
contra las sentencias dictadas en material federal por la Cámara de Casación
penal en los recursos de revisión deducidos con arreglo a lo dispuesto por el
artículo 479 del C.P.P. de la Nación.
- Recursos contra sentencias definitivas de la Cámara Federal de
la Seguridad
Social.
- Recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de
los recursos
mencionados precedentemente.

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Organización judicial
En nuestro país, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por consiguiente, administran justicia conformando la denominada
jurisdicción ordinaria, por oposición a la federal, conocida como de excepción.
Toda organización judicial responde a las siguientes reglas:
a) Normatividad: Solo es posible concebir una organización judicial
desde el punto de vista normativo. La organización del Poder Judicial se halla
instrumentada por reglas de naturaleza procesal que integran el orden público.
b) Jerarquía: Existe una relación de subordinación manifestada en
un grado de dependencia del juez inferior al juez superior, en lo atinente al aspecto
funcional (control de legalidad y de legitimidad), que resulta delimitado por las
normas adjetivas.
c) Sedentariedad: El tribunal tiene su asiento en un determinado
lugar geográfico. Existen sedes en que funciona el poder judicial y cada una tiene
su ámbito espacial en que habrá de administrar justicia.
d) Permanente: Se estructura sobre la base del criterio funcional,
independientemente del sujeto que tiene a su cargo prestarla, lo cual resulta
contingente.
En la provincia de Córdoba, la organización judicial se estructura basándose en
el siguiente esquema: Tribunal Superior, Cámaras de Apelación, Cámaras de
juicio, Jueces de primera instancia, Jueces penales, de familia y conciliación,
Jueces de paz y otros funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia.

Tribunal Superior de Justicia: es la cabeza del Poder Judicial, está

estructurado en forma colegiada con siete miembros y tiene una competencia
limitada y acotada material y funcionalmente. Su competencia ya fue explicitada en
el punto 1.2.1 al cual me remito.
Además de ello, tiene funciones de control y vigilancia de los demás miembros
del Poder judicial conocidas como funciones de superintendencia y, por último, su
presidente ejerce la representación del Poder Judicial.

Cámaras de apelación: órganos colegiados que tienen

competencia para conocer de los recursos que se interpongan contra las
resoluciones de los jueces letrados de primera instancia por lo que constituye un
tribunal de segunda instancia. Además conoce de las recusaciones de sus propios
miembros, con exclusión del recusado, y entiende en la recusación con causa de
los jueces de primera instancia y de los funcionarios del Ministerio Público. Por
último, conoce de los recursos de retardada justicia contra los jueces. Funcionan
principalmente en casos de procedimientos escritos.

Cámaras de juicio: Son las Cámaras del crimen, de familia y del trabajo. Son
órganos colegiados que tienen por fin decidir sobre la pretensión esgrimida y dictar
sentencia.
Las Cámaras del crimen son aquellas ante las que se lleva a cabo el juicio
plenario que habrá de resolver sobre si existe certeza de que el acusado es
penalmente responsable del delito que se le atribuye y eventualmente imponerle
una pena. Pueden funcionar a través de salas unipersonales (art. 34 C.P.P.).
Las Cámaras de familia intervienen en el juicio oral de instancia única para el

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denominado juicio común y actúa únicamente a través de un tribunal colegiado.

La Cámara del trabajo constituye el órgano de sentencia que actúa luego que el
juez de conciliación concluye con la instrucción de la causa. Se encuentra
autorizada para actuar de manera unipersonal y también conoce y resuelve las
apelaciones deducidas en contra de las resoluciones dictadas por los jueces de
conciliación.

Jueces de primera instancia: son el primer escalón en la justicia, conocen el

objeto litigioso en toda su extensión, convocan a las partes, dirigen el proceso,
reciben las pruebas y deciden sobre las pretensiones hechas vales en juicio por
ellas.

Jueces penales, de familia y de conciliación: el juez de instrucción lleva

adelante la investigación penal preparatoria cuando el imputado goce de privilegios
constitucionales, juzga como tribunal de única instancia en los casos del juicio
abreviado previsto en el artículo 356 del C.P.P., ejerce control jurisdiccional y
resuelve las oposiciones planteadas por el imputado o su defensa en contra de las
resoluciones del Fiscal de Instrucción como juez de garantías.
El juez de familia puede intervenir como juez instructor o como tribunal de
sentencia. En el primer caso lo hace en cuestiones que deben tramitarse como
juicio común, tales como divorcio, adopción o filiación. Como tribunal de sentencia
actúa en juicios especiales como medidas cautelares, guarda, tenencia o cuota
alimentaria.
Los jueces de conciliación actúan como jueces instructores en el caso de los
procesos de conocimientos y son jueces de sentencia para las cuestiones
incidentales. En el primer caso, conocen de las actuaciones que se practiquen
para entablar y contestar la demanda y operan la conciliación previa propia del
proceso laboral. Además, cuentan con atribuciones para resolver las cuestiones
incidentales, el despacho de las medidas precautorias y en la ejecución de
sentencia.

Jueces de paz: los jueces de paz son nombrados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Poder Legislativo y durante el período de su ejercicio sólo pueden ser
removidos por el Tribunal Superior de Justicia si concurren las causales del artículo
154 de la Constitución Provincial. El procedimiento ante ellos es verbal,
sumarísimo, gratuito y de características arbitrales. Ostentan una escasa
competencia y actúan como delegados del Estado como amigable componedor.

Otros funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia: Dentro de las

personas que colaboran de manera directa con el juez se encuentra el secretario
que es el jefe de oficina, prepara el despacho, vigila a los empleados, lleva los
libros reglamentarios, entrega bienes, expedientes y documentos a las personas
que la ley autorice, entre otras funciones.
El prosecretario, que colabora de manera directa con el secretario, cumple las
tareas que éste le indique y lo reemplaza en sus funciones. Firma cédulas de
notificación, citaciones, oficios, cargos de escritos y mantiene actualizados los
ficheros de jurisprudencia.

También integran la organización judicial los oficiales de justicia que ejecutan

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mandamientos de embargo, secuestro o desalojo. Los notificadotes y ujieres, que

practican las notificaciones dentro y fuera del radio respectivo y demás oficinas
administrativas que colaboran con la justicia, como la Dirección de
Superintendencia, la Dirección de Administración o la Dirección de Servicios
Judiciales.

El juez o tribunal
Definición: el juez o tribunal es uno de los sujetos esenciales en el proceso, sin
el juez no puede haber un proceso propiamente dicho. Cumple la función
jurisdiccional del Estado y se encuentra compuesto por un juez o un conjunto impar
de jueces.
El tribunal tiene a su cargo la administración de justicia y concurre con los otros
órganos del Estado al cumplimiento integral de la función judicial. Es un
presupuesto procesal esencial, que tiene la potestad de juzgar y cumple la función
realizadora del derecho.
Los poderes otorgados al juez son los de dirección formal y material del
proceso, disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisión. Su
deber fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo dejar
de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Caracteres:
a) Público: el tribunal es un órgano público creado para la
administración de justicia. Su representación física es un magistrado o funcionario
del Estado.
b) Permanente: en virtud del artículo 18 de la C.N. el tribunal
reviste el carácter de permanente, prohibiéndose la constitución de comisiones
especiales designadas para resolver jurisdiccionalmente un caso determinado. Los
jueces no son permanentes sino inamovibles en el cargo salvo renuncia,
fallecimiento, jubilación o remoción.
c) Sedentario: no existen los tribunales ambulantes. Cada uno
desempeña sus funciones en un ámbito territorial determinado establecido como
sede.
d) Letrado: el juez debe tener título de abogado, además de otros
requisitos que la Constitución establece. Los jueces de paz no necesitan ser
abogados.
e) Normativo: Solamente la ley puede crear, modificar o extinguir
un ordenamiento jurisdiccional. Fuera de la ley no puede haber organización
judicial.

Poderes y atribuciones: los poderes y facultades que se otorgan a los jueces

tienen íntima vinculación con las facultades, deberes y cargas que se conceden a
las partes en el proceso civil o al imputado en el proceso penal.
El poder característico de la función judicial es el estrictamente jurisdiccional. La
exteriorización de ésta, por excelencia, es la decisoria que se realiza por medio del
dictado de decretos, autos interlocutorios y sentencias. La sentencia es el acto
jurisdiccional de mayor trascendencia y condensa la potestad del juez de resolver
en forma definitiva sobre las pretensiones esgrimidas por las partes.
Además pueden corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir
cualquier omisión en que hubieren incurrido en su sentencia. Tienen facultades
ordenatorias que se ejercen a lo largo del juicio y que se manifiestan por el

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proveimiento que efectúan los tribunales a las peticiones de las partes o a las
necesidades en el trámite o en casos excepcionales, oficiosamente.
También tienen facultades instructorias con el fin de facilitar su
tarea tendiente a
esclarecer la verdad y ella solo puede ejercerse en la medida que no se quiebre la
igualdad de las partes.
Por último, tienen facultades disciplinarias que pueden ejercer a lo largo del
trámite y que, generalmente, se manifiestan con la imposición de multas u otras
sanciones a los litigantes que violenten las reglas de la lealtad y buena fe procesal.

Deberes y garantías: es deber fundamental y primario de los jueces, el de

administrar justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso
concreto. Se trata de un poder-deber propio de la jurisdicción que impone al juez
pronunciarse sobre las pretensiones hechas valer en juicio.
Por otra parte, entre los deberes formales, cabe destacar que los magistrados y
funcionarios judiciales tienen el deber de prestar juramento antes de asumir sus
funciones, están obligados a concurrir a sus despachos en los horarios de atención
al público y deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes
procesales establezcan con fundamentación lógica y legal.
En cuanto a las garantías funcionales, vale destacar la inamovilidad de sus
cargos mientras dure su buena conducta y la intangibilidad de sus remuneraciones.

Sistemas de designación: estos sistemas son variados y responden a

motivaciones políticas y jurídicas, aunque todos en mayor o menor medida,
pretenden hacer del sistema elegido el más seguro para proveer al imperativo de
imparcialidad de la administración de justicia. Entre ellos su puede distinguir a los
siguientes:
a) Por elección popular: sólo podría funcionar en sociedades de
gran cultura cívica para evitar riesgos que afecten la garantía de imparcialidad
necesaria.
b) Por designación del máximo tribunal: conforme a un sistema de
promoción y concursos o designación efectuada por el tribunal jerárquicamente
superior.
c) Por designación efectuada por los poderes públicos: utilizando
métodos que tengan en cuenta la capacidad, idoneidad, condiciones morales y
antigüedad en la función judicial o en el ejercicio profesional.

Modos de designación en la justicia nacional:

1. Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios
de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto (art. 99, inc. 4,
párr. 1, C.N.). Para ser miembro de este máximo tribunal se requiere cumplimentar
con los requisitos establecidos en el artículo 111 de la Carta Magna.
2. Jueces de tribunales inferiores: son designados por el
Presidente de la Nación sobre la base de una propuesta en terna vinculante
emitida (previo concurso público) por el Consejo de la Magistratura, mediante
acuerdo del Senado. El Consejo de la Magistratura es un órgano consagrado en la
reforma constitucional como una entidad integrada de modo de procurar equilibrio
entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular,

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de los jueces de todas las instancias y de los abogados de matrícula nacional,

como así también de personas del ámbito académico y científico (art. 114, C.N.).

Modos de designación en la justicia provincial: por ley nº 8802 del año 1999
se crea el Consejo de la Magistratura que asiste al Poder Ejecutivo en la tarea de
selección de los jueces y magistrados. La designación comienza con una
convocatoria pública y abierta para que los aspirantes se inscriban y así accedan a
la evaluación prevista consistente en oposición escrita, oral y de antecedentes.
Sobre la base del resultado, el Consejo confecciona un orden de mérito que es
remitido al Poder Ejecutivo y que este no puede alterar.

Remoción: la remoción implica la separación del cargo. En el ámbito nacional

los jueces sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el procedimiento del
juicio político (arts. 53, 110 y 115 C.N.) que puede iniciarse por mal desempeño o
delito en el ejercicio de la función o por crímenes comunes.

El juicio político contra un miembro de la Corte requiere de acusación de la

Cámara de diputados que debe declarar por mayoría de dos terceras partes de sus
miembros que hay lugar a la formación de causa. Efectuada la acusación, el juicio
es realizado por el Senado y se requiere para la declaración de culpabilidad el voto
de dos tercios de los miembros presentes. Su fallo tiene el efecto de destituir al
acusado, quien quedará sujeto a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes y
ante los tribunales ordinarios si fuere el caso.
Respecto de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, la facultad de
decidir la apertura del procedimiento y de ordenar, en su caso, la suspensión,
corresponde al Consejo de la Magistratura y el juicio se realiza por un jurado
integrado por legisladores, magistrados y abogados. Su fallo es irrecurrible.
En el ámbito de la provincia de Córdoba, los miembros del Tribunal Superior de
Justicia sólo pueden ser separados de sus cargos mediante juicio político, en tanto
para los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y el Ministerio Público no
removibles por juicio político, la ley 7956 ha regulado un procedimiento
denominado “juri de enjuiciamiento” que tiene como único efecto la destitución del
acusado. Esta ley determina como causales de destitución las siguientes:
a) Mal desempeño;
b) Negligencia grave;
c) Desconocimiento inexcusable del derecho;
d) Supuesta comisión de delito. En el caso de delitos culposos,
cuando tenga incidencia funcional;
e) Inhabilitación física o psíquica;
f) Morosidad. Salvo prueba en contrario, se presumirá configurada
esta causal en caso de omisión reiterada de pronunciamiento, requerimiento,
dictamen u opinión, según correspondiere, dentro de los plazos fatales
establecidos por las leyes. El Fiscal General llevará un registro y promoverá
automáticamente el procedimiento cuando se verifique la tercera omisión o en caso
de inobservancia inexcusable del término establecido en el artículo 47 de la
Constitución de la Provincia con arreglo a lo dispuesto por la ley respectiva.
El jurado está compuesto por un vocal del Tribunal Superior de Justicia y cuatro
senadores, letrados si los hubiere, dos por la mayoría y dos por la minoría. Contra
la resolución no procederá recurso alguno, salvo el de aclaratoria que podrá

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interponerse dentro de las cuarenta y ocho horas.

Inhibición y recusación: la recusación del juez es el medio por el que se

exterioriza la voluntad de parte legítima del proceso para que un juez determinado
se separe de su conocimiento por sospecharse, por algún motivo, de su
imparcialidad. Es una garantía de imparcialidad y un respaldo a la debida
consideración de la magistratura.
La inhibición es el medio que permite que el juez, al concurrir alguna de las
circunstancias anteriores, se aparte espontáneamente del conocimiento de la
causa.
La recusación puede realizarse con o sin causa, en este último caso, se admite
como garantía para el litigante, pues le permite ejercer ese derecho cuando
existiendo una causal legal, le resulta dificultosa o imposible la prueba de los
hechos, o se pueda afectar la dignidad de la magistratura. Atento que este recurso
ha sido utilizado de manera abusiva para entorpecer los trámites, la jurisprudencia
ha limitado el recurso de la recusación sin causa a casos excepcionales y de
interpretación restrictiva.
Recusación sin causa: en el proceso civil, las partes podrán recusar sin
expresión de causa al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer
excepciones dentro de los tres días de notificado el llamamiento de autos para
definitiva o el decreto de avocamiento. A uno de los miembros de la Cámara y del
Tribunal Superior de Justicia, dentro de los tres días de llegados los autos ante el
superior, de notificado el decreto a estudio o el de integración del tribunal.

Las partes podrán ejercer una sola vez este derecho y cuando sean varios los
actores o los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este
derecho. No procede en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de sentencia
(art. 19 C.P.C.). Tampoco procede en los procesos concursales (art. 18, inc. 1º), en
las diligencias preparatorias de los juicios, en las que tienen por objeto asegurar el
resultado del juicio, en la ejecución de diligencias comisionadas, a menos que
fuesen probatorias y en las diligencias para la ejecución de la sentencia, a no ser
por causas nacidas con posterioridad a ella (art. 24 C.P.C.).
Recusación con causa: el fundamento de este instituto se encuentra en la
extensión de la independencia del poder judicial a la persona del juez. Por razones
de economía y de seguridad jurídica, se establecen límites temporales para
deducir incidente de recusación con causa. Cuando la causa de recusación fuese
anterior a la iniciación del pleito, deberá ser propuesta en el primer escrito que se
presente. Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de
los tres días de haber llegado a conocimiento de la parte (art. 22 C.P.C.).
El tribunal competente para entender en la recusación es el superior inmediato
al recusado: del juez de primera instancia y funcionarios del Ministerio Público, la
Cámara; de los vocales del Tribunal Superior y de la Cámara, los restantes
miembros.
Causales de recusación: si bien la jurisprudencia analiza las causales de
recusación en sentido restrictivo para evitar el uso inadecuado del instituto, el
análisis debería realizarse en el sentido inverso y otorgar a las causas de
recusación un criterio amplio que atienda en principio al interés particular de contar
con un juez imparcial y que con posterioridad atienda al abuso en su utilización.
Por ello, los listados contenidos en los códigos adjetivos deberían interpretarse con
carácter enunciativo y no taxativo.

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En general, las causales son similares en todas las ramas del ordenamiento por
lo que sólo consideraremos algunas de ellas y nos remitiremos al estudio de las
restantes. En el
C.P.C. se encuentran previstas en el artículo 17; en el C.P.P. están reguladas en el
artículo 60; en la ley procesal del trabajo en el artículo 12
Son causales de recusación:
1. El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad en
línea recta y colateral hasta el segundo grado.
2. Interés del juez en el pleito.
3. Sociedad, salvo el caso de sociedad por acciones o
cooperativas.
4. Pleito pendiente.
5. Crédito o deuda.
6. Denuncia o querella. Haber sido el juez denunciante o
acusador o haber sido acusado o denunciado por la parte.
7. Prejuzgamiento. Haber anticipado el juez opinión sobre el
litigio en cualquier carácter.
8. Beneficio de importancia que haya recibido el juez o sus
parientes de alguno de los litigantes.
9. Amistad o enemistad manifiesta.
10. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido
declarada judicialmente.
11. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia.

PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL

La Acción procesal: definición y caracteres

Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto más abarcativo de acción que es que
la presenta como “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una
pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes con el fin de obtener una
decisión concreta y en su caso conseguir la ejecución de la misma hasta su
agotamiento”. De tal modo, se manifiesta con la solicitud de actuación dirigida a los
órganos jurisdiccionales, a través del empleo de instrumentos técnicos adecuados
(demanda, requisitoria fiscal); pero no se agota en un mero peticionar sino que
además requiere su mantenimiento hasta la finalización del trámite por el dictado de la
sentencia y su ejecución. Ello se ve claramente en el proceso civil, que por su
carácter dispositivo requiere el impulso inicial y también el posterior o de
mantenimiento por parte del interesado; distinto es en el proceso de familia o laboral,
por ej., donde el impulso inicial es formulado por el actor (demanda laboral o de
familia) pero posteriormente, es el juez quien mantiene vivo y da impulso al
procedimiento hasta su efectiva finalización. En efecto, en estos fueros el impulso
procesal es de oficio (art. 41 Ley 7676 y 17 Ley 7987). En materia penal, en razón del
interés público involucrado, la acción es ejercida por órganos del estado, esto es el
Ministerio Público Fiscal, quien promueve las actuaciones y ordena las medidas
necesarias de investigación y de prueba. Ello, más allá de la figura del Querellante
Particular (art. 91 y 7 del CPP Cba.), que acuerda la posibilidad al ofendido de

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constituirse al lado del órgano estatal, en una suerte de litisconsorte, pero que no
excluye ni limita en lo más mínimo los poderes y dirección del proceso que efectúa el
Fiscal. Ahora bien, este poder con fundamento constitucional que significa la acción
procesal, se hace necesario atribuirle un contenido (pretensión) y a la vez efectuar un
deslinde en relación a otros institutos procesales que resultan correlativos y
complementarios: la pretensión y la demanda, que representan respectivamente su
contenido y su vía de realización. Así, acción-pretensión-demanda, son instituciones
correlativa y que se vinculan en forma recíproca para explicar el fenómeno judicial,
que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjunción de tales
conceptos: adviértase que la demanda consiste materialmente en un acto procesal
formal y documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de la acción y que
resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensión. En el ámbito penal,
en cambio, el acto de promoción efectiva se configura en principio con el
requerimiento que formula el Ministerio Público Fiscal, quien ejercita en nombre del
Estado una pretensión penal (art. 341 y 355 CPPCba). En cuanto a caracteres de la
acción procesal, señalamos: Autónoma: existe con independencia del derecho
material invocado que sirve de fundamento a la pretensión planteada. Prueba de ello
es que puede promoverse efectivamente el poder de acción, tramitarse íntegramente
un juicio y la sentencia resultar en definitiva desestimatoria de la pretensión deducida
en juicio. Pública: se dirige a un órgano público y persigue fines de idéntica naturaleza
con independencia del fundamento sustancial, que sirve de base a la pretensión
esgrimida. Es así que puede tener basamento en pretensiones públicas de derecho
penal o privadas que hacen al derecho privado común. Realizadora: del derecho
sustantivo del fondo.

La pretensión: Definición. Elementos

Como lo adelantáramos, es el contenido de la acción procesal. Expresa Clariá que se

trata de un contenido inomitible e irreemplazable, sin el cual la acción sería vacua y
por ende ineficaz, esta pretensión jurídica debe mostrar su fundamento en la
posibilidad de estar efectivamente fundada en derecho. Si esa posibilidad faltara, no
habría sobre qué decidir. Por ello, debe admitirse la existencia de un vínculo entre la
acción y el ordenamiento jurídico.

Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado”.
Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su voluntad al demandado: la
sujeción de éste y la obligación emanan de la sentencia. El objeto de la pretensión es
lo que se pide en la demanda.

El objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta,

pues sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas,
pero con distinto fundamento o causa. De allí que el objeto de la pretensión no se
identifica co el objeto del derecho material que el actor declara tener.

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Elementos: Elemento subjetivo: La pretensión consta de tres sujetos: -El actor que la
formula -El demandado frente a quien se formula y -La persona ante quien se formula
Los dos primeros son los sujetos activos y pasivos de la pretensión y el tercer sujeto
es el órgano destinatario de esa pretensión que tiene el deber de satisfacerla.

Elemento objetivo: -Objeto de la pretensión: está constituido por el determinado efecto

jurídico que con ella se persigue y que puede ser visto desde dos aspectos:
inmediato, esto es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración,
ejecución, etc.); o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer el
pronunciamiento (cosa mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de
dinero, relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)

-La causa, fundamento, título o razón: es la concreta situación de hecho a la cual el

actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está
individualizada por los hechos afirmados, no por el derecho que se invoca en la
demanda. Se trata del conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las
circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y a la afirmación de su
conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas subjetivas. Se trata de
la causa pretendi de la demanda, es la razón aparente que sirve de fundamento a la
pretensión.

-La actividad que la pretensión involucra: y que se desenvuelve en las dimensiones de

lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente con las del proceso en que la
pretensión se haga valer.

El concepto de la pretensión interviene en el estudio de los siguientes institutos

procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepción,
congruencia de procesos y peticiones en una misma demanda. Para la determinación
de la cosa juzgada y de la litis pendencia se hace preciso cuando dos pretensiones
son idénticas, es decir son una misma.

La teoría encarna el análisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y entiende

que si confrontadas dos pretensiones, éstas tienen iguales sujetos, objetos y causas
(triple identidad) serán idénticas.

Identidad de sujetos

Para que dos pretensiones sean idénticas es menester que involucren los mismos
sujetos activo y pasivo (se excluye el órgano jurisdiccional). Este análisis mira la
cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo
suficiente que se trate físicamente de las mismas personas: Pedro puede demandar a
Juan a nombre propio a raíz de un contrato y a la vez demandarlo como
representante legal de su hijo menor en razón del mismo contrato en tanto los
involucra a ambos.

Identidad de objeto

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Debe tratarse del mismo objeto (inmediato y mediato) de la pretensión. Si el objeto

inmediato es la condena, el mediato resulta de la naturaleza de la prestación que se
demande y será necesario distinguir según se trate de obligaciones de dar, hacer o no
hacer. No habrá identidad si el objeto de una pretensión puede concebirse
inmediatamente del objeto de la otra. En materia penal la identidad debe darse
respecto del hecho, del acontecimiento histórico fijado en el primer proceso y que dio
lugar a la persecución.

Identidad de causa

Como el objeto de la pretensión puede ser debido por diversas razones, se hace
necesario que haya identidad de causa: deberá identificarse la fuente del objeto de la
pretensión. En muchos casos la misma coincide con la fuente de la obligación
material: tal es el caso de la locación, la compraventa, etc. pero en el ámbito de las
pretensiones reales se advierte una distinción importante: en la reivindicación la causa
inmediata es el dominio, pero el hecho constitutivo de éste puede variar según que
derive de una compraventa, una donación o que haya sido adquirido por prescripción.
En este sentido advierte Alsina que respecto a la pretensión procesal, lo que está en
juego es el dominio mismo y no el modo de adquisición y por eso no varía la acción
por el hecho de que se invoque una causa mediata distinta, y así, rechazada la
reivindicación por no haberse acreditado el dominio que se dijo adquirido por
donación, no podría intentarse nuevamente alegando que el dominio se adquirió por
prescripción, pues ya en el primer caso se declaró que el reivindicante no era
propietario.

El ejercicio de la acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia.

Requisitos, contenido, efectos.

Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por el cual
el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la declaración o la
constitución de una situación jurídica”. Palacio, define a la demanda como un acto que
se funde con la pretensión del actor, de modo simultáneo, “es la petición encaminada
a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el
derecho de acción que le compete”. En definitiva, es un acto procesal, un acto jurídico
voluntario. A la vez es un acto formal que debe cumplir una serie de requisitos
mínimos establecidos por las leyes procesales: ser escrito y firmado. De esta manera
constituye un documento que tiene la siguiente importancia:

-Es el acto inicial que da origen a la relación procesal e influye en su desarrollo. -Abre
la instancia y a partir de su admisión se cuenta el plazo para la perención de la
instancia. -Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez, pero al
mismo tiempo los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre peticiones que
no estén deducidas en al demanda. -Establece lo relativo a la prueba.

Contenido y requisitos

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Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la

pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la premisa
mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los hechos y la
conclusión, es el resultado al que arriba el actor entre ambas premisas y se exterioriza
en la petición. Posee un sujetos (actor y demandado), objeto (que conste en la
petición), causa (fundamento de la pretensión expuesta) y finalidad (fin perseguido por
el actor). El contenido de la demanda es la petición, de allí que cuando la pretensión
no existe, es imposible, ilícita o inmoral, la demanda debe ser rechazada in limine, de
oficio por el tribunal.

Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por escrito
y expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del demandante; tipo número
de documento de identidad. El nombre y domicilio del demandado La cosa que se
demande designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una suma de dinero,
deberá establecerse el importe pretendido, cuando lo fuese posible, inclusive respecto
de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial. Los
hechos y el derecho en que se funde la acción. La petición en términos claros y
precisos. Para una mejor comprensión, exponemos a continuación el siguiente
modelo de demanda ordinaria por daños y perjuicios:

Efectos de la demanda Sustanciales: aquellos que se relacionan con la validez y

vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupción de la prescripción: surge del
art. 3986 del CC que la presentación de la demanda tiene por efecto la interrupción
del curso de la prescripción adquisitiva contra el poseedor y de la prescripción
liberatoria contra el deudor. Caducidad de ciertos derechos: son casos especiales
regulados por el derecho de fondo, y que implican caducidad de derechos, casos
relacionados con el derecho de familia (acción de nulidad de matrimonio). Extinción
de las opciones del actor: la presentación de la demanda produce efectos respecto de
diversas opciones que puede realizar el actor desde que, elegida una, ya no le es
posible solicitar la otra prevista en la misma norma. Se trata de obligaciones
alternativas, en las cuales se obliga a optar 8arts. 635, 641, 646 y 648 CC).
Incapacidad de derecho para la compra de cosas litigiosas: la interposición de la
demanda produce el efecto previsto en el art. 1361 del CC que establece la
prohibición queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de menores,
procurador, escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes
mencionados en la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.

Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal específica que

regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto mediante el cual se
pone en ejercicio el poder de acción, medio por el cual queda abierto el juicio pues
provoca la excitación de la jurisdicción, referida al acceso al primer grado de
instrucción del proceso y de conocimiento de sus actos por el juez. Para el actor
aparece la carga procesal del impulso procesal para evitar la perención de la
instancia.

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Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su

notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado con la
respectiva notificación. Competencia del juez respecto del actor: el actor al interponer
la demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga de competencia en
razón del territorio.

Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la

demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar sobre
el objeto litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los poderes del
juez en la sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste, manteniendo el principio
de congruencia.

Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden implicar
confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no contrapuestos
a la prueba rendida.

Excepción procesal

Definición. Contenido. Caracteres. Ejercicio

Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es demandada o

sindicada como autor de un delito y se ejerce en las oportunidades fijadas por la ley
ritual. Se presenta, precisamente, como una facultad o atribución de concurrir ante el
juez para contradecir la acción, en sentido amplio. El poder de excepción como tal
corresponde exclusivamente al demandado o al perseguido penalmente y se ejerce
en el ámbito de l proceso. Por ello, cierta parte de la doctrina entiende ver en el poder
de excepción “un diverso aspecto del derecho de acción”. Según Clariá Olmedo, en
una acepción genérica, la excepción “es un poder, es toda defensa que el demandado
opone a la pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o
extintivos”. Por su parte, Couture atribuye a la excepción un significado más amplio,
expresando que “es el poder jurídico de que se halla investido el demandado para
oponerse a la acción promovida en su contra”. Este poder genérico de defensa
también se manifiesta en el proceso penal y le asiste muy especialmente al imputado.
En efecto, el sujeto perseguido penalmente como consecuencia del ejercicio de la
acción y aún antes, esto es durante la investigación fiscal preparatoria, se encuentra
mundo del poder de plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la
imputación, postulando se lo absuelva o se dé una declaración de menor
responsabilidad. También puede pretenderse la eliminación, la paralización o el cierre
de proceso, por no ser viable el ejercicio de la acción o mediar algún impedimento
para resolver sobre el fondo. Por ello se nos presenta la acción con el poder de atacar
y la excepción como la expresión del derecho a oponerse. La excepción encuentra
fundamento específico en el art. 18 CN que expresa “es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos”, abarcando dicho derecho la garantía del debido
proceso, que no se agota con el mero ejercicio de la jurisdicción sino que, además,

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requiere de otros aditamentos que se actúan durante el trámite, comprensivo del

derecho de audiencia y de prueba. En este sentido, la doctrina ha señalado que “la
garantía de defensa en juicio consiste, en último término, en no ser privado de la vida,
libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso
desenvuelto en la forma que establece la ley”. El poder de excepción, al igual que la
acción, constituye un poder de carácter abstracto pero con contenido determinado
que denominamos “pretensión”. Es así que el contenido del poder de excepción está
constituido por la afirmación de hechos con relevancia jurídica opuestos a la
pretensión del actor, que respecto de aquel presentan similitudes y diferencias. De tal
modo, la acción o la postulación del actor debe ser ineludiblemente formulada: en
cambio, la pretensión del demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos
opuestos con relevancia jurídica o estos hechos pueden esta representados por
simples actitudes omisivas. Estas situaciones también configuran la pretensión del
demandado y establecen el vínculo entre el poder de excepción y las normas del
derecho sustancial. Es así que quien se defiende y ejerce el derecho de excepción en
sentido amplio, lo hace conforme al plexo jurídico sustancial, que regulan los códigos
de fondo, [Link]. el Civil, Penal, de Comercial, etcétera: No es posible realizar oposición
para satisfacer aspiraciones ajenas al orden jurídico. Determinado el origen
constitucional del poder de excepción, como su necesaria vinculación con el derecho
sustancial, cabe señalar, las vías procesales para su ejercicio que se especifican en
los códigos formales. Técnicamente y utilizando un acepción restringida, el vocablo
“excepción” se refiere a ciertos tipos de defensas regladas por la ley procesal y en
otros casos, por la sustancial. Nos estamos refiriendo al concepto de excepción en
sentido estricto que reconocen identidad conceptual y nominación expresa en el
sistema jurídico. La oposición de excepciones, en sentido estricto, importa para el
demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas en la falta de algún
presupuesto procesal o dirigidas a poner de manifiesto alguna obstancia sustancial.
Tal sucede con las posibilidades previstas en los códigos de fondo, para resistir la
pretensión jurídica contra él ejercida que se viabiliza a través de modos reglados por
la ley sustancial ([Link]. los medios extintivos de las obligaciones consagrados en el art.
724 C.C., la prescripción liberatoria, etc.). Así podrá el demandado alegar ante un
reclamo de carácter patrimonial, el haber pagado o que la obligación se encuentra
prescripta. Por otro lado, se señala que el ejercicio del poder de excepción en sentido
estricto se manifiesta en diferentes oportunidades, ya sea que se ejercite en el
proceso civil o en el proceso penal. Sin embargo, en forma coincidente, sea cual fuere
el tipo de proceso, la ley señala la secuencia o tiempo en que debe ser puesto en
acto.

En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto

posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal. La realización o
desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente capacidad
procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de excepción es
cualquier persona que debe soportar la persecución penal.

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Oposición a la pretensión. Formas en el procedimiento civil

Contestación de la demanda.

Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla.

El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el tipo de
procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se trata de un plazo
improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez finalizado no precluye la
oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el juez la declare, a partir de esa
declaración firme de rebeldía, precluye para el demandado la facultad de contestar.

La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda constituye

un acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de defensa. Palacio
define a la contestación de la demanda como “el acto mediante el cual el demandado
alega, en el proceso ordinario, aquellas defensas que no deban ser opuestas como de
previo y especial pronunciamiento, y en los procesos sumario y sumarísimo (se refiere
al CPC de la nación), toda clase de defensas que intente hacer valer contra la
pretensión procesal”.

La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio del

derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado, de allí que
se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que el juez hace al
demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder de excepción, y con
él, su derecho de defensa. Se la ha definido como un “acto procesal mediante el cual
quien ha sido demandado (convenido) opone a la pretensión del actor la propia
pretensión de sentencia declarativa de certeza negativa: desestimación de la
demanda”. Ante la notificación de la demanda, el demandado puede: No comparecer,
por lo que a pedido del actor puede incurrir en rebeldía. Comparecer, pudiendo luego
de ello:

a-Oponer excepciones previas.

b-No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.

c-Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el allanamiento

también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los hechos.

d-Niega cada uno de los hechos.

e-Reconoce algunos hechos y niega otros.

f-Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho pretendido.

g-Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación jurídica

como la prescripción o el pago.

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h-Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las efectuadas

por el actor.

i-Reconviene, es decir, contrademanda.

En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que expresamente

señala que “en la contestación, el demandado deberá confesar o negar
categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o
respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión”. La negativa general no
satisface tal exigencia.

Deberá también reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los

documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y
telegramas a él dirigidos que se acompañen, bajo pena de tenerlos por reconocidos o
recibidos, según el caso”. Manifestación sobre los hechos: confesión o negación
categórica: El demandado debe efectuar sus manifestaciones sobre cada uno de los
hechos expresados en la demanda, de una manera rotunda y terminante, sin
vacilaciones ni reservas. Esas manifestaciones pueden consistir en afirmaciones,
aserciones o confesión. Reconocido un hecho por el demandado se excluye respecto
de él la prueba, puesto que desaparece respecto de ese hecho el carácter
controvertido.

Si la manifestación consiste en una negación u oposición estamos ante la expresión

amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposición al progreso de la
pretensión del actor. La negación debe serlo de cada uno de los hechos en particular,
o de un conjunto de hechos que constituyan una unidad. La negativa general, lo dice
el art. 192, no satisface la exigencia y produce al demandado el perjuicio señalado
para el caso de silencio o respuestas evasivas. El perjuicio consiste en crear una
presunción en contra del demandado, en tanto supone confesión de los hechos sobre
los que guardó silencio, vaciló o incluyó en una negación genérica.

Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesión, lo que dependerá
de los demás elementos de valoración en el momento de dictar sentencia. Ahora bien,
es distinta esta situación de la que se presenta en el caso de reconocimiento de firma
o absolución de posiciones, para los cuales la ley establece, de manera definitiva, que
si el demandado no comparece o contesta evasivamente, se lo tendrá por confeso.
Manifestación sobre los documentos: el demandado tiene la carga de manifestar
acerca de ellos, debiendo distinguirse entre documentos privados y públicos.

Respecto a los primeros, si se le atribuyen deberá expresar si son auténticos; en

cuanto a la firma y al contenido. El código prevé la pericial caligráfica e subsidio en
caso de no reconocimiento del documento. Respecto a los públicos; habrá que
distinguir si se trata de falsedad material, en cuyo caso habrá que plantear el incidente
de redargución de falsedad, lo que implica un ataque directo al oficial público
interviniente; si se trata de falsedad ideológica (respecto de los dichos de los

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intervinientes acerca de los hechos no presenciados por el oficial público) bastará el

procedimiento seguido para los instrumentos privados.

Defensas y excepciones no previas

El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar un

hecho impeditivo o extintivo de la relación sustancial. Es con la contestación de la
demanda cuando el demandado puede oponer todas aquellas excepciones que no
han sido calificadas por la ley procesal como de previo y especial pronunciamiento,
debido que para su constatación se requiere la apertura a prueba de la causa. Dentro
de estas llamadas defensas están la de espera, compensación, falsedad o inhabilidad
de título, nulidad, inconstitucionalidad, pago, novación, remisión de deuda, etc. De tal
modo, queda trabada la litis, es decir, se integra y perfecciona la relación jurídica
procesal. Se pierde el derecho a oponer la prescripción y se establece de modo
definitivo el aspecto fáctico del debate, respecto del cual recaerá la prueba y la
sentencia; es decir, fija las pautas del objeto litigioso.

Reconvención

Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su

contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las
mismas partes”. Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la
reconvenida puede o no tener relación con la planteada por el actor. Es una
contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una posición
de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo independiente,
pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de economía procesal, y
por la cual el demandado asume el carácter de sujeto activo. Produce los mismos
efectos procesales y sustanciales que la demanda. Se traba una nueva litis a
resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente con la demanda, pero en forma
independiente al resultado de ésta.

SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:

Sujetos Procesales: esenciales y eventuales. Atribuciones y sujeciones

El título de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma directa

con el concepto lógico de proceso, es decir, son necesarios para la existencia de un
proceso dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad ante un tercero que
reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha dicho imparcial e
independiente. Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el
demandado o ante quien se acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese
acusa o ante quien se dirime la cuestión, el tribunal. Son esenciales estos tres
sujetos. Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no pueden dejar de
intervenir en determinado proceso para que éste sea válido, aunque esta intervención
tenga cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los casos de rebeldía.

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Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de

intervención de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un
presupuesto procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento judicial deba
dirigirse a la integración de todos ellos para no incurrir en invalidez de toda la
actividad posterior, y se den las condiciones para dictar la sentencia sobre el fondo.
Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas, aunque no sean
sujetos procesales. Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las partes,
como lo son el secretario, el defensor penal y los asistentes letrados de las partes
privadas. Junto con estos colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que
podría significarse como el trípode subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes
iniciales: demandante o acusador, y demandado o imputado. No obstante lo expuesto,
también nos encontramos en el escenario procesal otros sujetos intervinientes, que
serían los eventuales, como los testigos o el querellante particular o actor civil en sede
penal. Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar en el
proceso, pero que éste se puede desplegar sin su presencia. Su presencia no resulta
indispensable para el válido cumplimiento del trámite procesal y del pronunciamiento
sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue siendo cierto que el proceso, continuará
siendo válido aun sin la presencia de estos sujetos eventuales, cuando su
intervención está autorizada por la ley en los casos específicos y se han cumplido las
condiciones establecidas, no puede ser evitada ni restringida por el tribunal porque se
así ocurriera se caerá en nulidad. En efecto, si una parte pide la citación de un tercero
conforme a lo previsto por la ley civil, el tribunal debe proveer a la citación observando
todos los recaudos legales para asegurar su regular intervención a los fines de que
pueda ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. Lo mismo puede ocurrir con
la llamada intervención espontánea. En ambos casos la nulidad no ha de tener más
extensión que la referida a esa intervención. Estos sujetos eventuales aparecen mejor
definidos en el proceso penal. Atento el carácter accesorio de la acción civil cuando
es ejercida en el proceso penal, los sujetos que se introducen exclusivamente con
motivo de la cuestión emergente del supuesto hecho delictuoso son considerados
eventuales. Tal es el caso del actor civil y el tercero civilmente demandado. También
resulta ser eventual o secundario el querellante particular cuando se autoriza su
intervención en los procesos penales por delitos perseguibles por acción pública.

Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes: definición,

legitimación procesal y sustancial, diferencias. Legitimación individual y
colectiva (intereses difusos). Sustitución y sucesión procesal. Cargas
procesales

El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y

prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensión estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una
persona jurídica. El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter formal, con

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total independencia de la relación material debatida. Según Chiovenda, parte es la

que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una actuación de la
ley y aquél frente al cual ésta es demandada. En el marco de los sujetos procesales
sólo es parte el titular de la pretensión (quien demanda y aquél contra quien se
demanda) y no quien lo hace por otro, de allí que no es parte procesal el abogado
patrocinante ni el apoderado o representante de la parte propiamente dicha. El
concepto formal de parte es evidente en el plano procesal. En lo que hace a
caracteres, le son propios los siguientes: -Son duales: siempre son dos: actor y
demandado, siempre hay alguien que pretende (actor) y otro contra quien se pretende
(demandado). Las partes siempre son dos por más que en cada polo existe más de
una persona. -Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y
la otra se resiste a esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes
inicialmente están de acuerdo entre ellas”. -Son iguales: la igualdad deriva de la
manda constitucional de declaración de igualdad ante la ley. Legitimación procesal y
sustancial. Definición. Diferencias Generalmente existe una confusión entre los
conceptos de legitimación y capacidad, denominándose generalmente a la capacidad
procesal como legitimatio ad procesum. En cuanto a la legitimatio ad causam, surge el
derecho sustantivo, planteando el interrogante de si su estudio es propio de la materia
procesal. La legitimatio ad causam es presupuesto del acto a sentenciar, pues el
ejercicio de la acción es independiente de la titularidad del derecho. Devis Echandia
afirma que puede ser parte en el proceso quien no lo sea en la relación
sustancial…porque puede demandarse sin derecho o sin legitimación en la causa e
interés sustancial y que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de
la sentencia, pero no presupuestos de la acción ni de la calidad de parte. Se deduce
la conveniencia de definir a la legitimación como :”la titularidad de la pretensión sin
titularidad del derecho” La legitimación es en realidad un presupuesto de la sentencia
que acogerá o no la pretensión, en cuanto se haya confirmado dicha titularidad, lo
cual no significa que si quien pretendió no tuvo derecho y, por ende, se le rechazó en
sentencia su pretensión, no haya sido “parte”, calidad que revistió durante todo el
proceso. La legitimación ad causam es la condición especial que exige la ley para ser
parte. Esta legitimación resulta de la imputación normativa sustancial mediante la cual
se establece si cualquiera de las partes, o ambas, son quines hubieron de demandar
o ser demandadas útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se trata aquí de
investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte
procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente
la sentencia”

Sucesión procesal

Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia de
un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos –con
consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al reemplazante en el nuevo

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legitimado para obtener una sentencia de mérito. En efecto, se enumeran los

siguientes casos de sucesión procesal:

-La sucesión de una parte por sus herederos mortis causae. Es a título universal.

-La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso o del bien
objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título particular.

-La sucesión de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos.

La secesión procesal se produce por convención entre quien es parte y un tercero, a

quien se le ceden y transfieren los derechos litigiosos o el objeto mismo del litigio
mediante venta, donación, permuta, dación en pago, etc. Ahora bien, si la parte
contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario continúan como partes
litisconsorciales. -La sucesión de una persona jurídica extinguida por quienes reciben
los derechos o asumen sus obligaciones discutidas en el proceso.

La sustitución procesal

Es el fenómeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por un

tercero al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de ejercitar un
derecho o asumir una obligación de garantía o contractual. Estos terceros no son los
“representantes” que actúan en nombre de la parte, ni tampoco son los sucesores ni a
título universal ni particular, los cuales se manifiestan en el fenómeno de la sucesión
procesal. Es un reemplazo mediante sustitución (no continúa a la parte, sino que la
sustituye), como ocurre en el caso de la acción subrogatoria o en la citación en
garantía, en los cuales el tercero se trata en rigor de un nuevo legitimado, con
poderes propios en el proceso.

Cargas procesales

Goldschmidt afirma que “sólo existe en el proceso “cargas”, es decir situaciones de

necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal. Se trata de imperativos de propio interés. Las cargas procesales se hallan
en una estrecha relación con las posibilidades procesales, puesto que toda posibilidad
impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El que puede,
debe: la ocasión obliga (es decir grava) y la más grave culpa frente a sí mismo, es la
de haber perdido la ocasión” Las partes ingresan al proceso a los fines de debatir
conforme a determinadas reglas conocidas de antemano y a las cuales se someten.
Alvarado Velloso señala que la carga “es un imperativo que la parte tiene respecto de
sí misma” Y nadie puede compelirla a que la cumpla, no se trata de una obligación,
pues la obligación supone que otro sujeto tiene un derecho correlativo con esa
obligación y que por ende puede exigir su cumplimiento. El incumplimiento de la carga
no genera una sanción, sino la consecuencia de preclusión y un efecto contrario a su
situación procesal.

Sujetos en el proceso penal El Tribunal

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Es uno de los sujetos esenciales del proceso penal. En esta materia se debate entre
un órgano técnico (jueces de derecho), o el cumplimiento de un mandato
constitucional que es el de la institución del jurado. El juez técnico evalúa los hechos y
resuelve conforme a las reglas de la sana crítica racional. Funda su decisión
legalmente. En el juicio por jurados, el tribunal está compuesto por ciudadanos no
letrados en derecho que resuelven la existencia del hecho conforme a su íntima
convicción, solamente expresan la inocencia o culpabilidad del imputado. Ahora bien,
nuestro CPPCba., en su art. 369 establece que si el máximo de la escala penal
prevista para el o los delitos contenidos en la acusación fuere de quince años de pena
privativa de la libertad o superior, el tribunal –a pedido del ministerio público, del
querellante o del imputado-, dispondrá su integración con dos jurados” Así, junto al
jurado existe el juez técnico en derecho, cuya función consiste en dirigir el proceso,
proceso que es observado por el jurado previa decisión. Luego de la decisión y tras la
deliberación (secreta y reservada) el jurado emite su decisión acerca de la inocencia o
culpabilidad del acusado, y será recién el juez técnico quien aplicará la ley penal
mediante el pronunciamiento de la condena fundada en derecho. Acusador fiscal
Comprende la función procesal del ministerio público en el proceso penal, en el cual la
acción penal es asumida por el Estado en forma exclusiva. El ministerio público tiene
a su cargo el ejercicio de la acción penal, y para ello, la fiscalía ejerce dos grandes
actividades: -Por un lado, practica la investigación penal preparatoria -Por otro, el
ejercicio de la acción penal mediante la acusación En síntesis, es el órgano estatal
competente para la persecución penal. Así, la investigación penal preparatoria debe
impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas
útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art. 302 CPPCba)
De tal suerte, tiene por objeto comprobar si existe un hecho delictuoso, establecer las
circunstancias que lo califiquen, agraven o atenúen, individualizar sus responsables,
verificar las condiciones personales de los mismos, comprobar la extensión del daño
causado por el delito (art. 303 CPPCba) Así, tras la investigación penal preparatoria,
el fiscal puede solicitar el sobreseimiento del imputado (art. 348 y 350) o determinar la
elevación de la causa a juicio (en este último caso, siempre que hubiere elementos de
convicción suficientes para sostener com probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 354) Promovida la acción penal, ya en el juicio la
Fiscalía queda en posición de “parte actora”, es decir acusador en contra del
imputado “parte acusada”, en un perfecto pie de igualdad entre ambas, en
contradicción y duales. Entre ellas se desarrollará el debate, ante el tribunal, quien
dirige el proceso, estándole prohibido al tribunal el despliegue de actividad probatoria
de oficio, y teniendo participación activa recién el tribunal en el acto de sentenciar. El
imputado Es el polo pasivo de la pretensión penal, quien es acusado por un delito. Se
mantiene en estado de inocencia hasta el momento en que se dicte sentencia
declarándolo culpable del delito del cual se le imputa, y del cual ha otorgado el
derecho de defensa. Es sobre quien recaerá la pretensión punitiva, siendo necesario
obviamente un proceso con garantías y eficacia. Su declaración es un elemento de
descargo, siendo el principal momento de su defensa. En el ejercicio de su defensa, el

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imputado tiene derechos activos de intervención, pudiendo hacer valer sus derechos
desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra, pudiendo
incluso formular sus instancias defensivas ante el funcionario encargado de la
custodia.

Sujetos eventuales

El querellante particular: es el ofendido penalmente por un delito de acción pública,

sus representantes legales o mandatarios, quienes tienen la facultad de actuar en el
proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado.
Se trata de una función coadyuvante y que no es parte, la intervención de una
persona como querellante particular no la exime del deber de declarar como testigo,
aunque en caso de sobreseimiento o absolución podrá ser condenado por las costas
que su intervención causare. El actor civil: Puede acontecer que, con motivo de la
afirmación de la existencia de un hecho delictivo, pueda generar la afirmación de una
persona de ser titular de un derecho resarcitorio derivado de la responsabilidad del
hecho delictivo investigado. Surge así que se puedan acumular dos procesos
mediante la acumulación pretensional de una pretensión civil de resarcimiento en el
marco de un proceso donde se debate la pretensión punitiva del Estado. Se está
frente a una demanda que contiene una acción o pretensión civil. El actor civil es
quien despliega esta pretensión indemnizatoria en el proceso penal. En el sistema de
la provincia de Córdoba, la víctima o sus herederos pueden constituirse en actor civil
aún cuando no estuviere individualizado el imputado; y si son varios los imputados, la
pretensión resarcitoria puede dirigirse contra alguno de ellos o contra todos. El actor
civil puede actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia y
extensión del daño pretendido y la responsabilidad civil del demandado (art. 107
CPPCba)

Partes con pluralidad de sujetos

Las partes son dos (actor y demandado). Una de las partes pretende y la otra
reacciona contra esa pretensión. Por eso el carácter dual de las partes, sólo dos.
Pero, en cada una de las partes (polo activo y pasivo) pueden existir más de una
persona pretendiendo o reaccionando, e incluso en ambas partes puede existir
también más de un sujeto. Cuando en una, otra o ambas partes existe más de un
sujeto, el derecho procesal lo denomina partes con pluralidad de sujetos. La parte con
pluralidad de sujetos es el género, el litisconsorcio o relación litisconsorcial es la
especie. Digamos que siempre que existe litisconsorcio (especie) nos encontramos
ante una parte con pluralidad de sujetos, pero o siempre que exista una situación de
partes con pluralidad de sujetos estaremos frente a un litisconsorcio. El Litisconsorcio:
existe litisconsorcio cuando entre varios sujetos que ocupan una misma posición
procesal se presenta un vínculo de conexidad causal o de afinidad. Está contemplado
en el art. 181 del CPCCba, el cual trata la posibilidad de acumulación de acciones
(pretensiones) en la demanda, estableciendo que “podrá, igualmente acumularse y
ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varias personas o

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varis contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una
misma causa de pedir” Es necesaria la conexidad causal a los fines de que esa pare
con pluralidad de sujetos se constituya en un litisconsorcio. El mismo puede ser:
Activo: cuando se manifiesta en el polo actor Pasivo. En el polo demandado Mixto: en
ambos

Facultativo: cuando su formación obedece a la libre voluntad de las partes. Los actos
de cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los demás sin beneficiar ni
perjudicar al litisconsorte, la rebeldía de uno no perjudica a los otros, los costos de
pruebas como los peritos, oficios, son a cargo del oferente. Estos efectos se dan por
tratarse de relaciones jurídicas escindibles (divisibles) y en realidad nos encontramos
ante procesos acumulados. Necesario: cuando lo impone la ley o la característica de
inescindibilidad de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la
pretensión, lo que produce que al litigio resulte imposible decidirlo válidamente sin la
concurrencia de la integración de la relación litisconsorcial. Entre varios sujetos existe
una relación sustancial única e inescindible, y la sentencia sólo puede dictarse
útilmente frente a todos los integrantes de la relación jurídica sustancial controvertida
en el proceso. Los actos procesales de uno de los litisconsortes beneficial o
perjudican a los otros, la prueba, acreditación o confirmación de un hecho, se analiza
y valora para todos.

ACTOS PROCESALES:

Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una
serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que de lograr la culminación del
proceso a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social.

Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados
entre si, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del
posterior. Son cumplidos por los sujetos procesales y demás intervinientes en virtud
del ejercicio de poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.

Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Por ello,
para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de los actos
jurídicos, sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal.

El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico es el
acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).

El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría

caracterizar como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos
jurisdiccionales y de los terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a
adquirir, modificar o extinguir efectos procesales.

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Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un órgano
jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener “capacidad” para
efectuar dicha actividad, siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos
procesales deben ser realizados con intención. Serán reputados sin intención, cuando
fueran hechos por ignorancia, error o dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto
procesal se requiere que el agente que lo ejecute no este privado de su libertad por
un acto de fuerza o intimidación.

Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que tiene por
efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del
proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del
órgano jurisdiccional (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel
con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento
de una función determinada”.

Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de voluntad o de

ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la
terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual”.

Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan

prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser contenidos de
un acto del hombre. Se puede deducir del concepto elaborado por el autor que los
actos procesales constituyen manifestaciones, o mejor dicho, “declaraciones”
voluntarias de quienes los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros
intervinientes.

No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito del
proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. Pero no median
razones atendibles para excluir del concepto de acto procesal a todas aquellas
actividades que despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de
sujetos directos o auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos,
interpretes, martilleros, depositarios, etc.

Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el inicio,
desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a los preceptos
de la ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano judicial o de sus auxiliares,
o de terceros vinculados a aquel, destinados al cumplimiento de una función
determinada.

Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que producen también
efectos en el proceso, así por ejemplo, el transcurso del tiempo hace vencer los
plazos, la muerte de una de las partes, la destrucción de un documento, etc..

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Elementos de los actos procesales:

Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en sentido estricto).

Clasificación de los actos procesales:

Los actos procesales se clasifican en.

Actos de iniciación.

Actos de desarrollo

Y actos de conclusión.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIÓN tenemos:

La demanda.

El embargo preventivo.

Las medidas preparatorias del juicio ordinario.

Y las medidas de prueba anticipada.

Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de instrucción y de

dirección.

Los actos DE INSTRUCCIÓN: aportan el material fáctico; actos de alegación y actos

de prueba.

Los actos DE DIRECCIÓN a su vez se dividen en:

Actos de ordenación: que impulsan el proceso por medio de la aceptación o rechazo

de peticiones.

Actos de comunicación: por medio de los cuales se les comunica a las partes,
terceros o funcionarios judiciales o administrativos; una petición formulada en el
proceso o el contenido de una resolución judicial.

Actos de documentación: por medio de los cuales se forma el expediente a través

de la incorporación ordenada de escritos y documentos.

Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura preventivamente el

efectivo cumplimiento de la sentencia.

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Por último tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen en tres: sentencia
(que es la forma normal de conclusión del proceso).

Ejecución de sentencia.

Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN: desistimiento,

allanamiento, conciliación y transacción.

COMUNICACIÓN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las partes,

terceros, funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado al proceso
conteniendo una resolución judicial.

Se puede caracterizar la comunicación que se lleva a cabo en el proceso judicial

como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera autentica una
resolución jurisdiccional.

La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados a las
partes

La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer lugar, es

esencial para las partes en razón del principio del contradictorio. En defecto, del art.
18 CN, deriva el principio de bilateralidad de la audiencia. Dicha cláusula prescribe
que es “inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”, y es a
través de la comunicación, esto es, del conocimiento que las partes tengan del
desarrollo del proceso, que les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de
éste. En segundo lugar, es necesaria esta función para los terceros que son llamados
a intervenir en el proceso, como los testigos, peritos, intérpretes. También es esencial
esta actividad procesal para la cooperación de personas particulares o publicas a
quienes se requiere su intervención en el proceso, sea como simples informantes (a
través de oficios), o bien cuando se requiere la colaboración de otros tribunales (ya
sea provinciales, nacionales o extranjeros), por vía de exhortos o cartas rogatorias.

Esta actividad “comunicante”, que ha sido clasificada por parte de la doctrina como
secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el Poder Judicial,
no la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a través de
distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc.

Clases de comunicaciones:

EFIP 1
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*Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes. Son los medios
de comunicación no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designándose
a tal fin un determinado día y hora para su recepción.

En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar audiencias para

aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes.
También se designan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba
oralizada (testimonial, confesional), para designar peritos, etc.

En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario por
resolución motivada, lo que no dará lugar a recurso alguno (art. 54 CPC).

Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con designación precisa de día
y hora e intervalo no menor de tres días, salvo que motivos especiales exijan mayor
brevedad. Se realizaran con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los
demás interesados más de quince minutos (art. 59 CPC).

De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la firma

de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).

*Traslados y vistas: comunicación de las partes entre si. Son los modos por los
cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a
fin de que aquella emita una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias
mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de las
partes o de los terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz
de afectarlas, concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o
producir pruebas en apoyo de los derechos que estiman asistirles”.

En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la mayoría de los
códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que éstos. En términos generales
y frente a la ausencia de previsiones legales específicas, puede decirse que la
concesión de un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad de
las cuestiones acerca de las cuales debe expedirse el destinatario del
correspondiente acto de transmisión.

Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin hacer distinción
entre unos u otros, que los traslados y vistas se correrán, entregando al interesado,
juntamente con las cedulas de notificación, las copias a que se refiere el art. 85,
siempre que aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación al
plazo, todo traslado y vista que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal,
se considerará otorgado por tres días y la diligencia se practicara en la forma prevista
para las notificaciones en general

EFIP 1
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*Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas

por el tribunal.

*Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes del estado. Los
oficios son los medios de comunicación, que en general, los jueces pueden cursar a
otro órgano jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de
alguna diligencia (recepción de pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley expresa que
“la comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizara
directamente por oficios, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la
misma competencia en razón de la materia”.

Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos:

*Exhorto: entre órganos de igual jerarquía. Con el objeto de requerirles el

cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones, recepción de pruebas,
medidas cautelares, etc), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con
motivos de una cuestión de competencia planteada por vía de inhibitoria.

Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172, el exhorto solo
es utilizable, en nuestro ordenamiento jurídico, para las comunicaciones entre los
distintos tribunales de la provincia de Córdoba.

Ello así, pues toda comunicación dirigida a otra autoridad judicial fuera de la provincia
pero dentro de la República, se hará por oficio en la forma que establece la ley
convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta competencia territorial
(Ley 22.172).

*Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se conoce como

suplicatoria al medio de comunicación de un órgano jurisdiccional a otro de mayor
jerarquía de la misma jurisdicción o de otra distinta ([Link]. de un juez de primera
instancia a un juez de cámara).

*Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de requerirle el

cumplimiento de determinada diligencia ([Link]. de un juez de cámara a un juez de
primera instancia).

*Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones.

EFIP 1
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NOTIFICACIONES PROCESALES:

Son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o de
terceros, el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto asegurar la
vigencia del principio de contradicción y establecer un punto de partida para el
cómputo de los plazos. Conforme lo dispone el artículo 142 del Código de
Procedimiento de Córdoba, las providencias y resoluciones judiciales no obligan si no
son notificadas con arreglo a la ley. Ellas se efectuarán: 1) a domicilio por cédula o
cualquier otro medio fehaciente, 2) en la oficina mediante diligencia suscripta
por el interesado o su abogado, 3) por retiro del expediente, 4) por edictos y, 5)
por ministerio de la ley.

En orden inverso al propuesto se habrá de decir que la notificación ministerio legis

es una presunción legal que considera que todas aquellas resoluciones que no deban
por ley ser notificadas a domicilio, se consideran notificadas el primer martes o
viernes posterior al día en que hubieren sido dictadas, o el subsiguiente hábil, si
alguno de aquellos fuere inhábil. De modo tal que no aparece ningún escrito o
manifestación expresa en el expediente al tratarse de una ficción creada por la ley.

La notificación mediante edictos judiciales: se trata de publicaciones obligatorias

que se efectúan en el Boletín Oficial de la Provincia, cuando el demandado es una
persona desconocida o resulta desconocido su domicilio.

La notificación por retiro del expediente: se efectúa mediante el efectivo retiro del
expediente por parte del letrado apoderado o patrocinante en las condiciones que
autoriza el código en sus artículos 69 y 70.

La notificación por diligencia: efectuada por cualquiera de las partes, suple a

cualquiera de las otras especies. Esta aparece cumplida mediante diligencia que
efectúe la parte interesada, su apoderado o patrocinante en el expediente.

Aquí cabe aclarar que si dicha diligencia pretendiera hacerse por la parte en el pleito
quien comparece sola a la barandilla del Juzgado, para que tenga validez procesal
debe ser controlada su identidad.

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La notificación por cédula o cualquier otro medio fehaciente: Estos últimos hacen
referencia a telegramas copiados o colacionados, cartas documentos o aviso de
recepción. A este tipo de notificación puede acudir la parte cuando deban practicarse
a personas que se domicilian en otras localidades dentro de la provincia.

La cédula contendrá: La designación del Tribunal, su ubicación física (si trata de la

notificación del primer decreto), la Secretaría, la persona a la que va dirigida, su
domicilio, nombre de los autos, y la copia textual de la totalidad o parte pertinente de
la resolución (decreto, auto o sentencia) que se desea notificar, con indicación de
quien firma la misma. Debe indicar asimismo si se acompañan copias y en qué
cantidad. La expresión "Queda Usted debidamente notificado", lugar y fecha de
confección y firma de quien la envía.

El control de las cédulas debe recaer sobre éstos requisitos mencionados a lo que
deberá sumársele la certificación colocada generalmente en el reverso de la cédula y
donde el oficial notificador ha dejado constancia de la realización de la medida, no
resultando válido el acto procesal de la notificación si hubiera manifestado algún
impedimento en su cumplimiento.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual debe

cumplirse un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el señalado por el
Tribunal, y convencional el establecido libremente por las partes.

Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada interesado
desde su notificación respectiva o desde la última que se practicare si aquéllos fueren
comunes, no contándose en ningún caso el día en que la diligencia tuviere lugar.

Artículo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensión. En los plazos señalados en

días se computarán solamente los días hábiles, y los fijados por meses o años se
contarán sin excepción de día alguno.

Se suspenderán para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se le

produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar por sí o por
apoderado, desde la configuración del impedimento y hasta su cese. El pedido de
suspensión, que tramitará como incidente, deberá ser formulado dentro de los cinco
días del cese del impedimento.

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El Tribunal podrá declarar la suspensión de oficio, cuando el impedimento fuere

notorio.

En todos los casos el tribunal indicará el momento en que el plazo se reanudará, lo

que se producirá automáticamente.

Artículo 51. - Suspensión y abreviación convencional. Las partes podrán, de

común acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de
seis meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su
caso.

Asimismo pueden acordar la abreviación de los plazos.

Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de oficina, se
considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del
día hábil siguiente.

Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto
procesal en particular, pueden ser:

1º) Legales, judiciales y convencionales.

2º) Perentorios y no perentorios.

3º) Prorrogables e improrrogables.

4º) Individuales y comunes.

5º) Ordinarios y extraordinarios.

1º) Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla expresamente
establecida por la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son
convencionales los que las partes pueden fijar de común acuerdo.

Las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación

expresa por escrito.

EFIP 1
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2º) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se opera
automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió.
Son los más importantes.

Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:

1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo.

2. Para interponer recursos.

3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las resoluciones

judiciales.

4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.

5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y terminante de que
una vez pasados no se admitirá en juicio la acción, excepción, recurso o derecho para
que estuvieren concedidos.

Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por el mero
transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte, y
con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral
en ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable
cuando no puede ser objeto de tal prolongación.

No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo perentorio
es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser
prorrogado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es
perentorio, pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido
de que el acto correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero

EFIP 1
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antes de la otra parte pida el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente

declaración judicial, el segundo produce a su vencimiento, la caducidad automática
del derecho, sin necesidad de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración
judicial alguna.

4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada
parte. Son comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos
los litigantes, sean partes contrarias o litisconsortes.

5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se

hallen previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el
domicilio de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o
tribunal.

Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte en los

procesos civiles.

PROCEDIMIENTO: conjunto de formalidades a que deben sujetarse las partes y el

tribunal en la tramitación del proceso.

Es la manifestación legal y positiva del proceso en cuanto concepto unitario.

Clasificación de los procedimientos:

1. por la naturaleza del órgano: judiciales o arbitrales.

2. por la naturaleza de la pretensión: universales o singulares.

3. por la existencia de conflicto: contenciosos o actos de jurisdicción voluntaria.

4. por el tipo de sentencia que persiguen: declarativos, ejecutivos o cautelares;

en realidad estos últimos no son procedimientos sino un incidente dentro de un
procedimiento principal. Y por ultimo; procedimientos puramente declarativos.
Acción declarativa de certeza (artículo 413).

5. por su estructura: generales o especiales.

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INCIDENTES: son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y

que tienen alguna conexión con él.

Sanciones Procesales. Concepto

Se ha caracterizado el acto procesal como “toda declaración de voluntad o de ciencia

emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la
terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual.

Además, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual, progresiva y

concatenada de estos actos jurídicos procesales. Es por ello que los actos que
componen esta serie deben ser realizados en forma regular y legal.

Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que estos actos
sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la ley procesal.

La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan puede
perjudicar la función de tutela de los intereses comprometidos, ello conduce a prevenir
la inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o defectos irregulares o a eliminarlos si
ya se hubieren producido.

Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se esta frente a

un acto irregular o viciado.

El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:

 Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, ya sea en

su estructura o en el modo de cumplirlo.
 Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades para hacerlo.

Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las “sanciones procesales”

que están destinadas, justamente, a evitar que la actividad procesal se realice en
forma irregular o viciada.

Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal, pues para que
ella opere, esa irregularidad debe manifestarse como “perjudicial en la vida del
proceso, afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio
entre las partes resultante del principio de igualdad y contradictorio”.

La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaración jurisdiccional que entraña
la aplicación de la sanción procesal que corresponda.

Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo como:

“ Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada

actividad irregular”.

EFIP 1
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En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden o

eliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía
valida, conforme a la ley.

La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya los ha

producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de que, como
consecuencia de ello, también se invaliden algunos actos anteriores o concomitantes
con el acto irregular.

CLASIFICACION DE LAS SANCIONES PROCESALES

La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmisibilidad y a la nulidad.

Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante el vicio invalidatorio
de un acto procesal.

Sin embargo, funcionan de manera diversa, pues mientras:

 la inadmisibilidad impide que un acto procesal produzca efectos en el proceso

o, dicho en otras palabras, que un acto procesal viciado ingrese al proceso y
produzca efectos,
 la nulidad es el remedio judicial tediente a extirpar los efectos producidos por
un acto procesal viciado. Para ello, es necesario que los efectos del acto
irregular ya se hubiesen producido dentro del proceso judicial.

Son sanciones de carácter enteramente objetivas, por cuanto atacan al acto, y sus
efectos, con independencia y exclusión del sujeto que los haya producido, sin
perjuicio de la posibilidad de que sean sancionados disciplinariamente.

Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales a la caducidad y la

preclusión, Claria Olmedo, en criterio que se comparte, las excluye, por que no se
refieren a los actos procesales (en su significación objetiva) sino a los poderes de los
sujetos. En efecto, la preclusión lejos de ser una sanción procesal, es una regla
ordenadora del proceso que impide legalmente cumplir un acto por ser incompatible
con una situación anterior generada por el mismo sujeto que pretende realizarlo.

Por u parte, la caducidad tampoco puede ser caracterizada como una sanción
procesal sino que se traduce en la perdida de un poder, por no haberlo ejercido
oportunamente, vinculado con un termino perentorio.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

ACTIVIDAD PROBATORIA:

EFIP 1
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Es el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales para comprobar la veracidad
de los hechos invocados por las partes en los escritos introductorios del pleito:
demanda y contestación.

Concepto de prueba: es la comprobación judicial por los medios que la ley

establece, de la verdad de un hecho controvertido.

MEDIOS DE PRUEBA:
Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba:
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros,
desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada
por el ordenamiento procesal (prueba confesional, testimonial, documental, etc.). En
los medios de prueba intervienen todos los que actúan en el proceso. Los medios de
prueba son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas
por el código, de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía con otros
medios de prueba ya determinados por el Código.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes, etc.) o cosas
(documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al proceso e independientemente
de él, que tienen conocimientos o representan hechos que interesan en el proceso. La
relación entre los medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen
siempre de las fuentes de prueba.

Objeto de prueba
Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho
que se pretende”, ampliando Palacio tal concepto al expresar que “son los hechos controvertidos y
conducentes a la decisión de la causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el último autor citado
sostiene que es posible inferir que el objeto de prueba: está constituido por hechos externos o
internos que pueden ser objeto de conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por los
sentidos o deducción por la razón; cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o mixta); hallarse
controvertidos por las partes y afirmados por ellas; ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad)
al esclarecimiento de la cuestión controvertida.

Los medios de Prueba se pueden clasificar en:

Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.: reconocimiento

judicial de lugares o cosas) o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de
terceros. Ej.: Prueba de peritos, de testigos, etc.).

Por la forma pueden ser escritos (Ej.: documentos) u orales actuados (ej.:
audiencia testimonial).

Por la estructura pueden ser personales (Ej.: testigos, confesiones) o

materiales (Ej.: documentos).

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Por la función que cumple la prueba pueden ser representativos o históricos

(ej.: testigo, porque rememora hechos pasados y percibidos por sus sentidos) o no
representativos o críticos (ej.: reconocimiento judicial de lugares donde el juez
se presenta en el lugar visualiza y luego vuelca lo que vio en un acta).

Principios de la prueba

Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de la prueba,

con independencia de su eficacia, se le puede conceder el crédito inicial o hasta
que sea desvirtuado. Es el principio de dar entrada a una prueba.

Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener
todas las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación de la verdad, salvo
que por razones de moral y de orden público no puedan ser realizadas. Este
principio se resuelve en otros dos: libertad de medios de prueba y libertad de
objeto de prueba. Este concepto significa que todo puede probarse por cualquier
medio, cualquier hecho puede ser objeto de prueba y esa prueba puede
alcanzarse por cualquier medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el
riesgo de que amparándose en este principio, se produzcan pruebas innecesarias,
es que los ordenamientos procesales más modernos ponen ciertos límites al
mismo, prohibiendo la producción de pruebas manifiestamente improcedentes,
inconducentes o inidóneas.

Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es la que

resulta útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones controvertidas.
Este principio se relaciona con el de economía procesal y tiende a evitar que uno
de los litigantes dilate innecesariamente el proceso con pruebas impertinentes.

Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la tramitación de los

juicios. En ella pueden incurrir tanto los funcionarios judiciales y sus auxiliares o
subordinados, cuanto las partes y sus representantes o patrocinantes. La
negligencia procesal tiene dos formas de sanción: una es la pérdida del trámite o
actuación no cumplidos o no reclamados a tiempo, y otra es la pecuniaria, que
puede imponerse para el pago de las costas o de parte de ellas, al mandatario
negligente o a éste conjuntamente con la parte y su patrocinante. (caducidad y
prescripción).

Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto implica que las

partes deben tener igual oportunidad para conocer la prueba, participar en su
producción, impugnarlas, discutirlas y valorarlas, además de conocer la valoración
efectuada por el juez al dictar sentencia.

Carga de la prueba en el proceso civil, laboral y familiar

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Responde a la pregunta de quién debe probar? se trata de determinar, cuál de los

sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o
sea, la distribución del onus probando. En el proceso civil, eminentemente
dispositivo, son reglas para que las partes produzcan la prueba de los hechos, con
la finalidad de demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la
prueba significa entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para
que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados. La carga de la prueba
(onus probando) constituye pues como toda carga procesal, un imperativo del
propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no obstante la
regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna,
quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable. En otro
aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto implica
cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales
debe basar su decisión. La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las
partes la fatiga probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el
demandado deben acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el
juicio.

Concepción clásica

Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto
determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en
probar los hechos controvertidos que son materia de litigio.

Mantiene aún su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen situaciones

complejas, donde el problema de determinar quién debe probar se hace de muy
difícil solución. Trataremos de establecer, en síntesis, las cargas o
responsabilidades de cada uno para lograr zanjar dicha dificultad. Generalmente,
se puede analizar la existencia de tres clases de hechos; los constitutivos, los
impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente manera en el tema que
nos ocupa: Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su
pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho específico del que
surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido.

Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor deberá probar la existencia de
dicho contrato, como asimismo, las demás circunstancias que lo tipifican, por ej.:
cosa vendida, precio, etc. En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le
corresponde su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos
decir que son hechos impeditivos la existencia de un vicio en el consentimiento o
la incapacidad de los contratantes, correspondiendo la prueba de su existencia a
quien los invoca como fundamento de su defensa.

De la misma manera, corresponderá al demandado probar la existencia de los

hechos extintivos, que en relación al supuesto citado, será, por ej: el pago del
precio o cualquier otro medio extintivo de las obligaciones (art. 724 del C. Civil). Si

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bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado, existen
supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser probados por el
actor, cuando constituyeren el fundamento de su pretensión, pues existen
situaciones en las que un hecho impeditivo o extintivo funda una demanda; en tal
caso, el actor deberá probar el hecho que impidió la constitución de una relación
jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se solicita la nulidad de un acto
jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo, violencia o cualquier
vicio de la voluntad en que funda la demanda.

Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene

la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a
los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio). La
legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas
generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con
excepción del art. 548 [Link]., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al
demandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el
art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de
su pretensión, defensa o excepción”.

Reformulación

Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un

movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil
dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un rol más
activo o protagónico en el proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas de

distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a las
necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se
ha dado en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla de
distribución, básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la carga
de acreditar determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre
en mejores condiciones de producirla”.

Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios llamados clásicos y encuentra su

máxima expresión en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta
inaccesible a una de las partes –supongamos al actor- (por ej., los casos de mala
praxis médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la carga probatoria, a
quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo ello en virtud de los
principios de la lógica, justicia, igualdad de partes antes la ley y solidaridad.
Además, es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la parte
se encuentre en reales posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir

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responsabilidad de prueba a quien no tiene esa posibilidad, carecería de todo

sentido.

Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la inversión

de la carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los
nombrados, esa inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley
Prov. Nº 7987-, art. 509 inc. 2 [Link].), pero en el sistema de la reformulación,
se trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad
probatoria sea atribuida a una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado. Sin
discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la actualidad no
existe en nuestra legislación procesal, normas precisas que den seguridad jurídica
al justiciable en este sentido, y que determinen cómo y cuándo el juzgador ha de
atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en un caso concreto.

Responsabilidad probatoria en el proceso penal

En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan

inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al imputado
a aportar prueba acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No tiene
el deber de probar nada.

Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo que la
obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas
necesarias, incumbe al estado a través de sus órganos predispuestos, sin que la
actividad probatoria y el objeto de la prueba puedan encontrar límites derivados de
la conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el Ministerio Público
por imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de
prueba es de su exclusiva competencia, no pudiéndola suplir el tribunal de oficio,
no responde a la teoría de la carga probatoria pues el fiscal, objetivamente, está
obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma forma que el juez está
obligado a juzgar. La actividad probatoria en el proceso penal no es una simple
verificación, desde que ésta presupone una afirmación previa, y lo que se pretende
es reconstruir objetiva, imparcial, histórica y libremente el hecho hipotético que
supone delito.

ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL – MEDIDAS

CAUTELARES

Sentencia. Definición, clasificación, formalidades, principio de congruencia.

La sentencia es la resolución jurisdiccional que pone fin al proceso en el cual se dicta y resuelve en
definitiva la cuestión litigiosa. Se trata de una norma particular, aplicable exclusivamente al caso
concreto sometido a juzgamiento. Puede ser vista desde dos aspectos, uno legal y otro sustancial.
Desde el punto de vista legal, la sentencia es aquella resolución jurisdiccional que, como tal, ha sido

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definida o caracterizada en la ley. Es aquél pronunciamiento que pone fin al proceso, cualquiera sea la
cuestión que en ella se resuelva.

Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolución jurisdiccional que decide en
definitiva sobre el fondo de la cuestión traída al proceso, por lo que para su existencia requerirá que
aquél se haya tramitado integralmente.

Desde este punto de vista, no será sentencia el sobreseimiento, pues no resuelve la cuestión de fondo
–no absuelve ni condena, sólo dice que la pretensión ha prescripto, o que el hecho no es delito, o que
el imputado no participó en él.

O sea, para sintetizar y a efectos de una mejor comprensión: Punto de vista legal: resolución que
decide en definitiva cualquier tipo de cuestiones que pone fin al proceso (como un sobreseimiento,
por ejemplo). Punto de vista sustancia: resolución que decide en definitiva sobre la cuestión de fondo,
pendiendo fin al proceso.

Decimos que sentencia es una resolución jurisdiccional definitiva. Esto quiere decir que con ella se
agota la jurisdicción de conocimiento del juez en ese proceso –no su actividad en el mismo-. Es decir,
ya sea desde el punto de vista legal o sustancia, sentencia es decisión que pone fin al proceso en su
momento cognoscitivo, después de su integral tramitación.

En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de hecho contenidas en la causa para
delimitar el campo dentro del cual han de proyectarse las pruebas efectiva y legítimamente
introducidas al proceso –para el juez, lo que no está en el expediente o en el acta, no existe en el
mundo. Al mismo tiempo deberá ir comparando esas cuestiones con el hecho específico descripto en
las normas jurídicas aplicables.

Delimitados los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden: 1. los que las partes aceptaron como
ciertos –no controvertidos-; 2- los que no requieren demostración –hechos evidentes y presunciones
iure et de iure-; 3- presunciones iuris tantum no destruidas por prueba en contrario y hechos
controvertidos. Fijados los hechos deberá iniciar la valoración de la prueba en busca de la obtención
de certeza respecto de la verdad el acontecimiento sometido a su decisión.

Para esta valoración deberá aplicar las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, cuya omisión,
en nuestro sistema, está conminada con la nulidad y constituye un vicio in iudicando. La regla que
prohíbe el non liquen obliga al juez a dictar sentencia cualquier que sea el estado intelectual al que
arribe –duda, probabilidad o certeza-.

Frente a estos grados de conocimiento se alcanzan los siguientes resultados: En caso de certeza
negativa, el juez decidirá a favor de las pretensiones del actor o de quien opuso la excepción, en su
caso. En caso de certeza negativa, el juez decidirá la no aceptación lisa y llana del hecho afirmado, lo
que conduce al rechazado de la pretensión del actor o de quien opuso la excepción.

En caso de duda, el juez hallará un equilibrio entro los elementos negativos y los positivos, lo que
significará ausencia de toda prueba e incertidumbre respecto del hecho afirmado. Si esto ocurre se
tendrá como no probado aquél. En caso de probabilidad, esto es, mayor cantidad de elementos
positivos pero que no excluyen por completo a los negativos, habrá insuficiencia de prueba para
cualquier tipo de proceso, lo que impide acoger de plano la afirmación, no pudiendo darse por

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existente el hecho y aunque esta misma probabilidad permitió ordenar durante la sustanciación del
proceso previo a al sentencia, una medida cautelar.

En caso de improbabilidad, se estará en la situación inversa a la anterior, por lo que los hechos cuya
existencia se afirma deben ser considerados inexistentes. Por su parte, en el ámbito penal estos
estados intelectuales responden a las siguientes soluciones: Certeza negativa durante la instrucción:
sobreseimiento.

Probabilidad durante la instrucción: procesamiento, vista fiscal, prisión preventiva, según los distintos
sistemas.

Duda durante la instrucción: continuación de la investigación hasta el plazo legal y si persiste,

sobreseimiento.

Certeza positiva durante el juicio: condena.

Duda o probabilidad en juicio: absolución.

La cosa juzgada. Clases

Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia
definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso ordinario o extraordinario susceptible de
modificarla, o ha sido consentida por las partes. No es un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad
de los efectos de aquélla o de cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.

Clases

Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e irrevocable la sentencia
dentro del proceso en el cual se dictó, sin embargo la causa allí resuelta puede ser nuevamente
discutida en un proceso ulterior. Es decir, carece del atributo de indiscutibilidad. Tal es el caso de la
sentencia dictada en un juicio ejecutivo que, sin embargo, y a pesar de que se proceda a la ejecución
ordenada en ella, permite que la causa sea discutida por vía ordinaria. Esto ocurre porque en el juicio
ejecutivo no se permite discutir la causa de la obligación y por ende, se trata de cuestiones no
resueltas que ameritan la sustanciación de otro proceso. La doctrina entiende que no estamos ante
una autoridad de cosa juzgada.

Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha quedado firme, es irrevocable
y no admite discusión posterior por la misma causa; no se puede ir más allá, no admite supuesto
contrario alguno; en consecuencia, es un presupuesto de la conclusión que torna vano todo logicismo
que intente desconocerla.

La impugnación procesal. Definiciones, fundamentos, efectos

El instiuto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el poder y actividad de atacar,
tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo: un documento, una declaración testimonial,
un dictamen de peritos, un proceso, etc.) con el fin de obtener su revocación o invalidación. Dentro del
concepto de impugnación, que constituye el género están comprendidos como especies: los recursos
(como el de apelación, casación, directo), los incidentes de reposición y aclaratoria, el incidente de

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nulidad (art. 76 y ss. del [Link].); la acción de revisión, denominada incorrectamente por l art. 395
del CPC como ”recurso” y las excepciones o defensas que puede ejercer el demandado. Desde un
punto de vista didáctico, el análisis de la impugnación procesal debe dar respuesta a estas preguntas:
Quién impugna? Qué se impugna? Cómo se impugna? Cómo se tramita la impugnación? Desde un
punto de vista subjetivo y a los fines de responder a la primer pregunta, se puede conceptualizar a la
impugnación procesal como la facultad que la ley confiere a las partes, y excepcionalmente a los
terceros interesados, para obtener por el mismo juez u otro superior, la invalidación del acto procesal
irregularmente cumplido, o la revocación, modificación o sustitución de la resolución jurisdiccional
injusta. El requisito indispensable para la procedencia de la impugnación es la existencia del “agravio”
o “gravámen”. Entendiéndose por agravio la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral que
ocasiona al impugnante el acto atacado. Así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la
medida de la impugnación. En materia de recursos, el agravio está representado por el rechazo total o
parcial de las pretensiones hechas valer en el proceso por el recurrente. Al respecto, el primer párrafo
del art. 354 [Link]., dispone que sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo. Este
interés directo es el “agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir, aquél que se tiene con
respecto a la resolución que se considera injusta o ilegal. Así por ejemplo, una de las partes no podrá
agraviarse de la sentencia que acogió su pretensión porque ésta se fundó en una doctrina distinta a la
que ella sustentó en el proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogió una sola de las tres causales
de divorcio en que se fundó la pretensión contenida en la demanda.

Fundamentos

Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se impugna? . La impugnación en

general y el recurso en particular, procuran eliminar errores o vicios inherentes a ciertos actos
procesales. El error en materia procesal, visto desde el punto de vista de la función del juez, puede
afectar un doble orden de intereses: o es un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al
caso, o es un error en la tramitación del proceso. En el primer caso, el error consiste en la aplicación de
la norma jurídica y entonces afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.

En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas procesales

establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la validez formal de la misma: “error in
procedendo” En el primer caso, los errores de la justicia de la sentencia se remedian mediante los
medios impugnativos cuyo arquetipo es el recurso de apelación, por ej: sentencia injusta porque no
aplicó bien la ley que resuelve la cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no se trata de reparar una
injusticia, sino de mantener las formalidades legales, establecidas como garantía del justiciable (por
ejemplo, la defensa en juicio), y la impugnación típica es la nulidad (mediante incidente, recurso o
acción impugnativa), la cual privando la eficacia del acto, restablece la imperatividad formal del
proceso.

En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos procesales (resoluciones
judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes en el proceso) sean justos, como condición
indispensable para obtener la paz social, pero además de justos, que los mismos respeten las
disposiciones establecidas por las leyes de procedimiento, como medio de salvaguardar en última
instancia, los derechos y garantías constitucionales (derecho al debido proceso adjetivo, derecho de
defensa en juicio, derecho al juez natural, derecho a la “nulla poena sine previa lege”) Es decir, que los
actos procesales vistos en su faz dinámica deben respetar os principios técnicos jurídicos por los cuales

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se orientan en el proceso moderno, pero además de ello, se requiere que el acto procesal sea “justo”
en cuanto a su conformidad con las reglas éticojurídicas por las cuales se determina la licitud o ilicitud
de la conducta humana, con el fin último de proveer a una mayor tranquilidad del orden establecido.

El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se impugna?, requiere analizar la
facultad de impugnar que se traduce en una actividad que ha de desarrollar el impugnante, dentro del
tiempo hábil establecido en la ley procesal para evitar que se produzca el efecto preclusivo, y con ello,
la caducidad de esa facultad. El acto impugnativo, siguiendo a Zinny, consta de dos partes, que pueden
o no cumplirse simultáneamente, según sea la previsión legal.

La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en la concreta

interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse de apelación); la segunda, es la
expresión de los agravios, es decir, la indicación de las razones por las cuales el agraviado considera
afectado o perjudicado su derecho con el acto procesal impugnado. La expresión de agravios consiste
en el desarrollo de una línea argumental con la que el impugnante intenta demostrar mediante una
crítica concreta, precisa y circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa al acto procesal
atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa, proponiendo además, el impugnante,
fundadamente la solución que estima correcta.

Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser eficaz requiere de una
actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de juicio de admisibilidad. Una vez interpuesta la
impugnación, el tribunal que dictó el pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión,
para conceder o denegar dicha impugnación.

Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea declarado inadmisible son las
expresamente previstas por la ley, a más de las que surjan de los principios generales: resolución
recurrible (impugnación objetiva), tener el recurrente legitimación (impugnación subjetiva, por
ejemplo: ser parte o tercer afectado), regularidad y completividad del acto (formalidad, como en el
recurso de reposición que debe fundarse en el mismo acto que se interpone), cumplimiento en el
plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de admisibilidad varían de un medio impugnativo a otro.

El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el sentido estricto (que

tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o inferior haya concedido el recurso, el
tribunal “ad quem” o superior podrá denegarlo con el argumento de que el recurso no debió ser
admitido. En este sentido el segundo párrafo del art. 355 del [Link]. establece que “si el recurso
hubiera sido erróneamente concedido, el superior así lo declarará sin pronunciarse sobre el fondo”

Efectos

El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en particular, significa
analizar las consecuencias inmediatas de la instancia impugnativa o recursiva. Debemos tener en
cuenta que los efectos que desarrollaremos tienen cada uno de ellos su efecto opuesto, pudiendo en
muchos casos aplicarse uno de los efectos a la regla y el otro a las excepciones cuando ambos
funcionan para el mismo medio o vía impugnativa, como ej: el recurso de apelación tiene por regla
efecto suspensivo o excepcionalmente no suspensivo (art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por
regla tramitación inmediata (art 368 y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como excepción el carácter
diferido.

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Efecto devolutivo o no devolutivo

Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que está llamado, en el
orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente devolución, sino envío para el reexamen. La
jurisdicción se desplaza del juez recurrido al juez que debe intervenir en la instancia superior. Digamos
que sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla general, un órgano
jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (tribunal de alzada o ad quem) que el que dictó la
resolución impugnada (a quo). Es el denominado efecto devolutivo. Este efecto es típico de los
recursos propiamente dichos y conlleva el efecto suspensivo. Cuando adolece de este efecto
devolutivo, más que recurso es un incidente.

Efecto suspensivo o no suspensivo

Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto atacado una vez interpuesta la
impugnación de que se trata y hasta tanto la misma sea resuelta. Para evitar que la posible injusticia
de la resolución recurrida se comience a consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de
ordinario, que se suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante el
plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el tiempo de sustanciación del
recurso. Lo que se suspende con la interposición de la impugnación no es el desarrollo del proceso,
sino lo que ha dispuesto la resolución impugnada. Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso
puede tener por regla el efecto suspensivo, pero también a veces y a modo de excepción ser no
suspensivo. Por ej., una excepción al efecto suspensivo del recurso reapelación, se encuentra en el
proceso por alimentos y litis expensas, donde se procura proteger al beneficiado de esas prestaciones.

Medios Impugnativos: Incidente, recurso y acción. Clasificación. Vías recursivas

ordinarias y extraordinarias. Acción impugnativa.
El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas vías o medios procesales, que
se denominan “vías impugnativas”. Ellas son:

El incidente impugnativo: el de reposición, aclaratoria, incidente de nulidad, implican por regla, la no

devolución a otro tribunal de superior jerarquía, procurándose por vía del incidente, que el mismo
tribunal de la resolución impugnada o del acto defectuoso, la revoque o anule por “contrario imperio”,
o corrija algún error material, aclare un concepto oscuro o supla una omisión (en el caso de la
aclaratoria: art. 336 del CPCCba.), o declare la nulidad de un acto procesal defectuoso (en el caso del
incidente de nulidad art. 76 y ss del CPCCba) El incidente impugnativo y el recurso tienen en común
que se interponen contra resoluciones no firmes, impidiendo que adquieran fuerza de cosa juzgada,
pero se diferencian por su objeto, ya que mientras el incidente puede deducirse contra un acto
procesal (por ej., contra una notificación defectuosa) o contra un procedimiento; el recurso, en
cambio, sólo puede tener por objeto decisiones judiciales y mediante él se procura que un tribunal de
superior jerarquía al que dictó la resolución cuestionada controle la legalidad y justicia del mismo.

El recurso: En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene efecto suspensivo. Con la
admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por grado del tribunal superior. Procede
contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos) y persigue la revocación, modificación,

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sustitución o invalidación de la resolución impugnada. Los medios recursivos son la apelación,

casación, la inconstitucionalidad y el directo.

Demanda o acción impugnativa: Importa el ejercicio del poder de acción procesal cuyo contenido es
una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita fundada en los motivos previstos por la ley
(art. 395 del CPCCba) que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior (art. 397 CPCCba). Clariá
Olmedo opina que la acción impugnativa, además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad
de cosa juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión dictada por la
Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse agotado la vía administrativa, que es
lo que se conoce como demanda contencioso administrativa.

Vías recursivas extraordinarias

Casación

El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho

específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a
la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la
anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Es un recurso
extraordinario en cuanto no implica, la posibilidad del examen y resolución ex novo de todos los
aspectos, sino que dicho examen se limita a las cuestiones nacidas de la aplicación de la ley sustantiva
o procesal y procede para corregir errores de derecho que vicien la resolución impugnada. De dicho
carácter extraordinario se desprende también la imposibilidad de introducir en el procedimiento actos
de prueba. El art. 383 del CPCCba establece que el recurso de casación procederá por los siguientes
motivos:

-Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de fundamentación lógica
y legal, o que se hubiere dictado con violación a las formas y solemnidades y prescriptas para el
procedimiento o la sentencia. No procederá si el recurrente hubiere concurrido a producirla,
aceptando los actos nulos, o que éstos, no obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que
estaban destinados; o no resultare afecta la defensa en juicio.

Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una correlación entre la
pretensión y la decisión.

Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser necesariamente fundada, pero esa
fundamentación debe enmarcarse, además, dentro de las reglas de la sana crítica racional. Este motivo
conduce a considerar arbitraria a la sentencia y, con ello, a abrir otra vía recursiva distinta de la
casación –inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia.

Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia: se trata de

todos aquellos actos cuya inobservancia está sancionada con inadmisibilidad, caducidad, preclusión o
nulidad.

-Que se hubiere violado la cosa juzgada.

-Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha, dentro de los cinco
años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de

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Justicia, un tribunal de apelación en lo civil y comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia

única de esta provincia. Si el fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de
Justicia, o de un tribunal de otro fuero, el tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con la sala
que corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.

-Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de Justicia en
ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente.

Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio??? Las sentencias definitivas Los autos
que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable,
dictados por la cámara. Resoluciones no definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art.
383 del CPCCba.

Incidentes: procedencia y clases

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos sobre un tema, es una
propuesta para averiguar la verdad de algo controvertido. Es toda cuestión o controversia conexa con
la principal que va a ser resuelta en forma autónoma.

Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen que ser incidentalmente
resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder tramitar o resolver en el orden civil o en
el derecho penal la cuestión principal sometida a juicio. Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los
incidentes de previo y especial pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias.

Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de
un pleito y que tienen alguna conexión con él. Se sustancia por el trámite del juicio abreviado, si no
tienen una tramitación especial. Pueden plantearse antes, durante la tramitación del juicio a que se
refieren, o también en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los incidentes se los distingue
entre: Nominados e innominados: dependiendo si están regulados en la ley procesal, con nombre
determinado o si no tienen cabida legalmente.

Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma específica: autónomos, es
decir que son objeto de una regulación legal como por ejemplo la recusación con causa. Genéricos, son
las cuestiones que tiene relación con el objeto principal del juicio pero que no se encuentran
sometidos a un procedimiento especial. Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la prosecución
de la causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el
curso de aquella. El incidente impedirá la prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho o de
derecho continuar sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428 [Link])

Queja

Recurso instrumental que se interpone ante el órgano judicial competente superior al

que dictó la resolución que se impugna (recurso devolutivo). Normalmente utilizado
cuando se inadmite

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algún recurso (apelación, casación,infracción procesal), testimonio pedido para

interponer el de casación o cuando la resolución dictada es inapelable.

Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra
las resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación.
El recurso de queja se producirá ante el tribunal superior competente respecto al que
dictó la resolución recurrida; dicho tribunal superior será el competente para conocer y
decidir del recurso de queja. Este se formalizará siempre en escrito, autorizado
con firma de letrado. Interpuesto el recurso, el tribunal ordenará al juez que informe en
el corto término que al efecto se señale. Recibido este informe, se pasará al fiscal, si
la causa fuese por delito en que tenga que intervenir, para que emita dictamen por
escrito en el término de tres días. A la vista del dictamen y del informe del juez,
el tribunal resolverá. Contra el auto resolutorio, y al igual que contra los autos de
los tribunales de lo criminal, podrá interponerse el recurso de súplica ante el mismo
que los hubiere dictado.

Medidas Cautelares

Definición, naturaleza, caracteres requisitos y efectos

En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el derecho cuya
actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre demanda y
sentencia. Con mayor amplitud de concepto se ha señalado que son resoluciones jurisdiccionales
provisionales, que se dictan in audita parte (sin previo oir al afectado) o con trámite sumario o de
conocimiento limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o
patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o
eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

Presupuestos de procedencia

La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos fundamentales para la procedencia

de estas medidas:

La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración fehaciente y contundente de la

existencia real del derecho invocado, basta la posibilidad de que este exista, dado que recién tras la
sustanciación del proceso se lo podrá establecer como una incontestable realidad.

En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo que el procedimiento
probatorio impuesto es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide
la medida. Señala Ferreira de la Rua que en algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y

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coherente de la pretensión; en otras, es necesario además que se aporten ciertos elementos

probatorios indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal.

El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457 del [Link], el cual
expresa que “cuando fueren necesarias las declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares,
aquéllos podrán firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo
que exista certificación judicial o notarial de sus firmas”.

Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta el temor. Este peligro
implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño
irreparable pues se transformará en tardío e ilusorio el eventual reconocimiento del derecho invocado.
Destaca Palacio que el riesgo reside en el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y
existen circunstancias que permiten presumir su existencia, sin necesidad de que la parte lo invoque.
La doctrina considera que existe una necesaria vinculación entre el peligro en la demora, como
fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia de la parte contra quien se dirigen, de manera
que, mientras menos sea ésta, mayor será el peligro.

Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin gastos, la contracautela
constituye un presupuesto para la procedencia de la medida cautelar, con el fin de asegurar o
garantizar a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis
de haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo se concreta la igualdad de
partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial qu la caracteriza.
Expresa Martínez Crespo que los jueces deben buscar un verdadero equilibrio entre dos derechos
legítimos: el del demandante de que se le asegure el resultado de la acción que ha interpuesto y el no
menos legítimo derecho de defensa del demandado. Es dable señalar que quedan exentos de este
requisito, conforme al art. 460: la nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales
autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de litigar sin gastos.

Efectos

Medidas para asegurar bienes:

a Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo, intervención sustitutiva del embargo,
secuestro e inhibición general. b- Tienden a mantener un statu quo: prohibición de innovar y de
contratar, anotación de litis e intervención de mera vigilancia

Medidas para asegurar personas:

Para la guarda provisional de ellas b- Para la satisfacción de sus necesidades urgentes. Las medidas
cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará la caducidad si transcurren diez días sin
tramitarse el procedimiento, o si no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465
CPCCba)

Medidas cautelares en particular:

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Embargo: afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y limita

las facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de condena.

3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.

Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se

ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado antes
de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o
durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para asegurar el
cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y
determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su despacho, en
nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.

Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el

embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo hace
deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie,

el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si
bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al
tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se
entablara la correspondiente demanda.

Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta afectado

a la caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es el
que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un título
que goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud
del derecho y tampoco deberá prestarse fianza.

Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el

resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente de
la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba después de
la sentencia con miras a su ejecución.

Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,

estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización.

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Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para que
lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el domicilio a
los fines del cumplimiento de su cometido.

Inhibición general:

Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar
a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o
por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto
siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.

El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del

deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás
requisitos que impongan las leyes.

Anotación de la litis:

Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere

una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una
inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la
demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del
juicio.

Intervención judicial:

artículo 475 y siguientes.

Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del acreedor

y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o como
complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador y o
decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de
sus formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su
función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada o sumas
depositadas, sin injerencia alguna en la administración.

Prohibición de no innovar o medida de no innovar:

Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en

toda clase de juicio, siempre que:

EFIP 1
 DERECHO PROCESAL I - 2016

1. El derecho fuere verosímil.

2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterará en su caso, la situación de

hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar .

EFIP 1