UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Proyecto de Investigación previa a la obtención del

Grado Académico de:
Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil

TEMA:
Apremio Personal: Absurdo Legal contra el Interés Superior del
Alimentario y el Derecho a la Libertad del Alimentante

Autor: Ab. Alcívar Sánchez Carlos Humberto, Esp.

Asesor: Dr. Robayo Campaña Carlos Marcelo

Ambato - Ecuador
2016
 ÍNDICE GENERAL

Portada Páginas
Certificación del Asesor
Declaración de Autoría
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1

CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO

1.- El Derecho de alimentos 10

1.1.- Definición 14
1.2.- Titulares de derecho según el Código Civil ecuatoriano 18
1.3.- Titulares de derecho según el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia 20
1.3.1.- Alimentante 20
1.3.2.- Alimentario 22
2.- El Derecho del alimentante según el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia 23
2.1.- La Constitución de la República y el derecho de los alimentarios
según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia 23
2.2.- Características del derecho de alimentos 29
2.3.- Titulares del derecho 30
2.4.- Legitimación procesal 31
2.5.- Fijación y prestación de las pensiones alimenticias 37
2.5.1.- Finalidad de la prestación de los alimentos 37
2.5.2.- De la pensión alimenticia “definitiva” 39
3.- La Libertad 40
3.1.- Definición 40
3.2.- La Libertad como Derecho Fundamental 41
3.2.1.- Algunas definiciones sobre la libertad 43
3.2.2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos con
 respecto al Derecho de Libertad 44
3.2.- Pérdida de la Libertad por motivos Legales 46
3.2.1. Restricción de la Libertad 49
3.2.2. El Derecho a la libertad en la legislación de
Ecuador 50
[Link].-C onvención Interamericana de los Derechos
Humanos 50
[Link].- Pérdida de la libertad por mora en el pago de
pensiones alimenticias para niños, niñas
y adolescentes 53
3.3.- Apremio Personal 56
3.4.- Apremio Real 59
3.5.- Tabla de pensiones alimenticias 59
4.- El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes 61
4.1.- Alcances, obligatoriedad de su aplicación 64
4.2.- El Interés Superior y el Apremio Personal 66
4.3.- El Apremio Personal y la Contradicción con el Interés Superior 67
4.4.- La morosidad en el pago de pensiones alimenticias y el Interés
Superior del Niño, Niña y Adolescente 68
4.5.- El absurdo del apremio personal del alimentante en nuestra
Legislación 70
4.6.- Conclusiones parciales del capítulo 70

CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 71

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 71
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 76
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 77
 CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas 78

3.2.- Desarrollo de la Propuesta 79
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 88
Conclusiones generales 89
Recomendaciones 90
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO

En el Ecuador la normativa con respecto a Niñez y Adolescencia establece que en caso

de mora de pago de pensiones alimenticias, a petición de parte; el juez dispondrá el
apremio personal del alimentante; lo cual constituye un absurdo legal que atenta contra
el interés superior del alimentario.

El pago de alimentos no es ciertamente una obligación contractual que nace por el

concurso o acuerdo de dos voluntades, sino que se genera por vía judicial, ante la
inasistencia del alimentante, y que se le imponen por ser renuente a otorgarlos. De lo
que se infiere que el apremio personal, lejos de consistir en una pena, es propiamente
una medida de presión y fuerza creada por la Ley para obligar al pago de las pensiones
alimenticias.

En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico

– sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Administración de Justicia”.

El Código Orgánico Integral Penal que es la materia legal del tratamiento de la

privación de la libertad de las personas no existe la norma de prisión por alimentos, el
resultado de la investigación determina que nadie puede ser reprimido por un acto que
no se halle expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que
no esté en ella establecida.
ABSTRACT

In Ecuador the regulation between Childhood and Adolescence establishes that in case
of default of payment of alimony, by request of part; the judge will arrange the personal
compulsion of the Childhood and Adolescence beneficiary; which constitutes a legal
absurdity that commits an outrage against the top interest of the food pensions.

The food payment is not certainly a commitment that it is born for the contest or
agreement of two wills, but it is generated by judicial route, before the nonattendance of
the Childhood and Adolescence beneficiary, and that is imposed on him for being
reluctant to granting them. Of what it is inferred that the personal compulsion, far from
consisting of a sorrow, is properly a measure of pressure and force created by the law to
force the payment of alimony.

As methods we have inductively - deductively, historically - logically, analytical -

synthetic placing in the line of investigation: " Administration of Justice "

The Integral Organic Penal Code that is the legal matter of the treatment of the
privation of people´s freedom does not exist a norm of prision for alimony, the result of
the investigation determines that nobody can be suppressed by an act that infraction is
not expressly declared by the penal Law, to suffer a sorrow that is not in her established.
INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

El Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia en el Ecuador, establece que el

derecho de alimentos presenta varias características substanciales como son:
irrenunciabilidad, inembargabilidad, transferibilidad, intransmisibilidad (los alimentos
atrasados si son transmisibles), no son compensables, la transacción sobre alimentos
debe ratificarse judicialmente y se dá solo en el caso de alimentos futuros; son de
carácter personalísimo, en principio es una obligación recíproca y son imprescriptibles.
(Registro Oficial No. 433, 2008)

La importancia de la presente investigación se funda esencialmente a analizar y realizar

propuestas que permitan modificar de manera legal las violaciones constitucionales de
los derechos del alimentante, basados en el incumplimiento de la prestación de
alimentos al alimentario; de igual forma sugerir medidas alternativas que reemplacen al
apremio personal por esta causa.

El Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia no admite compensación o

reembolso de lo pagado solo en el caso las pagadas con anterioridad y cuando la madre
ha realizado gastos prenatales estos pueden compensarse y transmitirse a los herederos.
Revisando fuentes netgráficas encontramos investigaciones sobre el tema del apremio
personal, entre otras citare las siguientes: El autor Ricardo Albán Chiriboga, en Quito
Ecuador en el año 2011 investiga este tema y arriba a las siguientes conclusiones:

1. La finalidad del Art. Innumerado 22 del Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia, no cubre la verdadera necesidad de protección de las niñas, niños
y adolescentes, debido que el apremio personal en contra de deudor alimenticio
no garantiza el pago de la deuda alimenticia.

2. Las normas de las cuales rige Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia

sobre el capítulo del derecho de alimentos se centran en la mayoría de casos
sobre el apremio personal en contra de los deudores, y no la libertad del deudor

1
 hará que cumpla con sus obligaciones, ya que la privación de libertad aumenta
la aflicción de los alimentos y disminuye la posibilidad de cancelar la deuda
alimenticia ocasionando el desequilibrio familiar, económico y social.

3. La implementación de la medida alternativa al Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia permitirá que el deudor y el beneficiario mejoren su calidad de
vida, personal y económica.

4. El apremio personal es una medida que permite, que el alimentante cumpla con
su obligación, pero no sabemos los riegos que tiene el alimentante, tanto físicos
como psicológicos mientras permanece detenido, sumado a estos hechos la
desintegración familiar a que se conlleva, lo que impediría el desarrollo
integral del niño, niña o adolescente tal como lo establece el Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia.

Ley Reformatoria Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,

vulneran sus propias garantías establecidas, ya que no existen derechos que protejan al
alimentante u obligado de prestar alimentos y solo tienen deberes que cumplir, entonces
no hay un equilibrio de derechos y obligaciones, además al inhabilitar al alimentante u
obligado de prestar alimentos. El derecho positivo debe estar direccionado a respetar los
Derechos Humanos del alimentante ya que el alimentante debe ser protegido de las
personas de alta peligrosidad; y, da como resultado que este no tenga las posibilidades
de tener un trabajo y con ese pagar las pensiones.

El autor Vicente Leonardo Pérez Yauli, de la ciudad de Ambato Ecuador, en una

investigación realizada en al año 2010, también realiza varias conclusiones respecto de
este tema:

1. En nuestro medio, la cultura de incumplimiento de las pensiones alimenticias

adquiere la característica de comportamiento sistemático y habitual, el
obligado principal y a su vez el obligado subsidiario no abonan los alimentos de
sus hijos o beneficiarios, en función del desapego que experimenta con su
cónyuge; la falta de ingresos, el desempleo, la pobreza, la discapacidad, etc.,

2
 por otro lado los niños, niñas y adolescentes son usados como instrumentos de
lucha conyugal.

2. La marginación de un niño, niña o adolescente tiene su esencia en la

desigualdad de la sociedad que, está estructurada y organizada de esta manera;
la adversa realidad socio económica en que viven las familias y la
desintegración de los lazos familiares; el no acceso a todo tipo de bienes:
alimentación, salud, vivienda, cultura, recreación, etc.; muchos de los niños y
niñas marginados nacen de madres solteras, pobres o abandonadas.

3. Es menester elaborar proyectos que coadyuven a viabilizar las posibles

soluciones al problema de la inexistencia de familiares del titular principal de
la obligación alimentaria y la marginación de la que es objeto el menor al
quedar desamparado de la protección de la ley; tema que tiene vigencia
actualmente; que afecta y causa alerta en todos los niveles sociales.

El apremio personal es una medida que permite, que el alimentante cumpla con su
obligación, pero así mismo debemos analizar cuáles son los riesgos que tiene el
alimentante, tanto físicos como psicológicos mientras permanece detenido, en medio de
delincuentes comunes y peligrosos, de allí que nuestra principal fuente que
estudiaremos es el Código Orgánico General de Procesos, Código de la Niñez y de la
Adolescencia; la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, la Constitución de la República del Ecuador, y demás leyes
conexas que nos brinden información referente a nuestro problema planteado.

Estas investigaciones sirven como antecedentes para el presente estudio.

Planteamiento del problema

En la legislación ecuatoriana las pensiones alimenticias establecidas en el Código de la

Niñez y Adolescencia jamás han sido consideradas como una infracción penal; puesto
que la obligación que tienen los padres de pagar dichas pensiones para sus hijos sólo
podría producir de manera exclusiva responsabilidad civil de aquéllos. Por consiguiente,

3
si el deudor de varias pensiones alimenticias no es penalmente responsable por el pago
de las mismas, la prisión con que en el Ecuador se viene castigando el adeudo de las
mismas, desde la Constitución de 1946, es una verdadera aberración jurídica.

El pago de alimentos no es ciertamente una obligación contractual que nace por el

concurso o acuerdo de dos voluntades, sino que se genera por vía judicial, ante la
inasistencia del alimentante, y que se le imponen por ser renuente a otorgarlos. De lo
que se infiere que el apremio personal, lejos de consistir en una pena, es propiamente
una medida de presión y fuerza creada por la Ley para obligar al pago de las pensiones
alimenticias.

El Tribunal Constitucional Ecuatoriano se refirió en una de sus resoluciones, a los

apremios personales:

SÉPTIMA: La actual tendencia en el Derecho, y así lo ha expresado el Tribunal

Constitucional a través de fallos reiterados de sus Salas Constitucionales, es
establecer límites precisos a la prisión mal llamada preventiva (debe ser
denominada provisional), puesto que la libertad tiene rango constitucional, y
porque el proceso debe ser un medio para la realización fáctica y goce de los
Derechos Humanos, por ello es que la mecánica aplicación literal del último
inciso del artículo 141 del Código de la Niñez y Adolescencia , transgrede uno
de los derechos fundamentales del ser humano como es la libertad, sin que esta
medida de apremio permita proteger los derechos preferentes del menor, pues la
indeterminación del tiempo de detención del alimentante moroso, desnaturaliza
el objetivo de la referida norma, ya que detenido el obligado, se lo imposibilita
de realizar alguna actividad que le genere los recursos económicos necesarios
para el cumplimiento de su obligación. (Bhrunis, 2008)

Siendo así el pronunciamiento de la Corte Constitucional del Ecuador referente a la

medida de apremio, anotaremos que el tema de los alimentos ha sido tratado con gran
negligencia por la legislación ecuatoriana, encabezada por el Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, especialmente a partir de su última reforma, que dejó la mesa

4
servida para la gran fiesta de la ignorancia, la impericia, la estupidez, la manipulación,
el odio, el revanchismo, la venganza, la codicia y la corrupción.

El Ecuador es un estado de derechos, la constitución en su artículo 1 lo manifiesta, aquí

observamos claramente como donde no se persiguen personas, sino delitos. Lo
manifestado allí lamentablemente se aleja de la realidad del sistema legal-jurídico
ecuatoriano, donde las infracciones que motivan la prisión están debidamente tipificadas
en el código orgánico integral penal, que es la materia legal del tratamiento de la
privación de la libertad de las personas y en el cuerpo legal penal no existe la norma de
prisión por alimentos, Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle
expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que no esté en
ella establecida.

El legislativo debe encargarse de forma conjunta con el ejecutivo-colegislador de

revisar la temática en referencia y encaminar la reforma o enmienda constitucional que
corresponda; ya que queda identificado el problema social y humanitario que general
esta acción jurídica.

En el Ecuador sí se persiguen a las personas, si se trata de personas que no pagan

“pensiones alimenticias” adeudadas, hasta meterlos a la cárcel, no obstante no haber
por ello cometido “delito” alguno, tal como lo confirma el Art. 66, numeral 29, literal
c) de la Constitución, que dice que “ninguna persona puede ser privada de su libertad
por deudas (…), excepto el caso de pensiones alimenticias”; lo cual nos conduce, por
lo pronto, a la siguiente conclusión: en el Ecuador una persona puede ser
“sancionada” con prisión, por una infracción penal de la que resultó ser por acción o
por omisión suya penalmente responsable (lo que está muy bien); pero, esa misma
persona puede también ser “sancionada” con prisión, por pensiones alimenticias de
cuyo pago es civilmente responsable, no obstante que no pagar las mismas no es
infracción penal (lo que a mi juicio es una aberración jurídica, a pesar de todas las
justificaciones con las que queramos maquillarla). (Romero, 2010)

La protección a que se hace referencia a los niños, niñas y adolescentes, debe realizarse
en un marco de libertad, dignidad y equidad, principios éstos, que están tipificados en la

5
misma Constitución de la República del Ecuador, no obstante a este particular los fines
proclamados en el Código de la Niñez y de la Adolescencia, no cubren la verdadera
necesidad de protección del niño y adolescente, ya que en la aplicación cotidiana del
Código en mención se viene dando una serie de contradicciones, y vacíos que los
legisladores en su debida oportunidad debían prever estas circunstancias,
consecuentemente la falta de aplicación correcta a estas disposiciones ha dado lugar a la
libre interpretación extensiva por parte de los Juzgadores, así como también por parte de
los profesionales del derecho, y por qué no decir de los mismos litigantes que se
encuentran inmersos dentro de este ámbito.

PROBLEMA CIENTIFICO

El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que en caso de mora de pago

de pensiones alimenticias, a petición de parte; el juez dispondrá el apremio personal del
alimentante; lo cual constituye un absurdo legal que atenta contra el interés superior del
alimentario.

OBJETO DE INVESTIGACION Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia

CAMPO DE ACCION Apremio Personal

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Administración de Justicia

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de

Procesos y Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que prohíba el apremio
personal del alimentante en caso de mora en el pago de pensiones alimenticias y
establezca medidas de seguridad futura para garantizar el interés superior del
alimentario.

6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de alimentos, el derecho del

alimentante, la libertad, el interés superior del niño, niña y adolescente.

2.- Determinar la necesidad de una ley reformatoria al Código Orgánico General de

procesos y Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que prohíba el apremio
personal del alimentante en caso de mora el pago de pensiones alimenticias.

3.- Elaborar los componentes de la propuesta.

IDEA A DEFENDER

Mediante un anteproyecto de ley reformatorio Código Orgánico General de Procesos y

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que prohíba el apremio personal del
alimentante en caso de mora en el pago de pensiones alimenticias y establezca medidas
de seguridad futura, la misma que garantizara el interés superior del alimentante.

VARIABLES INDEPENDIENTE

Anteproyecto de ley reformatorio al Código Orgánico General de Procesos y Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia que prohíba el apremio personal del alimentante
en caso de mora en el pago de pensiones alimenticias y establezca medidas de seguridad
futura.

VARIABLE DEPENDIENTE

Garantizar el Interés Superior del Alimentario.

METODOLOGIA A EMPLEAR

La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio

cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
7
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos
en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

Se utilizó los siguientes métodos teóricos:

Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la

interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.

APORTE TEÓRICO

Al tratar de derribar viejos paradigmas que han convertido en dogma el interés superior
del niño, niña y adolescente, hemos tenido que recurrir a novedosas fuentes doctrinarias
que sustenten nuestra novedosa posición, todo lo cual constituye a su vez, un gran
aporte teórico en torno a la legislación de familia en nuestro medio, legislación que
requiere de posiciones teóricas novedosas pero debidamente sustentadas en la
ponderación para la aplicación de principios y garantías.

SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA

Creemos que nuestra tesis aporta algo que será de gran significación práctica, en la
legislación, en la familia y en la sociedad; puesto que elevada que fuera a Ley nuestra
propuesta, se habrán derrotado viejos dogmas y paradigmas que se han ido contra el
derecho a la libertad bajo el pretexto del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, sin darse cuenta que las disposiciones actuales sobre apremio del
alimentante lo primero que hace es violentar precisamente el indicado interés superior.
Nuestra propuesta tendrá entonces una gran significación practica en nuestra
legislación.

8
NOVEDAD CIENTIFICA

Por mucho que se considere que el interés superior de niño, niña o adolescente puede
estar por encima del derecho a la libertad individual, a través de esta tesis planteamos
algo que resulta una verdadera novedad que puede tener ciertas resistencias de parte de
aquellos que no están aptos para ponderar situaciones y proyectar nuevas teorías.
Sabemos que nuestra novedad puede tener muchos detractores, pero estamos también
seguros de constituir una novedad doctrinaria que la fundamentamos debidamente.

9
 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.- EL DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho de alimentos tiene su origen en el derecho romano, varios siglos A.C. donde
los romanos ya tenían conocimientos de la institución de los alimentos entre familiares,
aunque con una representación reducida del que tiene el actual ordenamiento jurídico.
En el derecho romano el alimento era propiamente derecho de los pater familia era
absoluto y se expandía sobre todos los miembros de la familia, La manus o potestas, era
el conjunto de facultades y poderes que sobre su familia desplegaba el pater.

Estas facultades comprendían las que tenía sobre la esposa (manus en sentido estricto, o
potestas maritales); sobre los hijos procreados en justas nupcias patria potestas); sobre
las personas compradas por el padre a través de la mancipatio (mancipium); y, sobre los
esclavos (dominica potestas). Estos poderes sobres las personas a él sometidas
comprendían el ius vitae necisque, el ius exponendi el ius vendendi, y el ius noxae
dandi. (Pío, 1995)

En aquella época, las relaciones de parentesco que nacen de la generación tuvieron un

papel secundario dentro de la legislación romana.

En épocas posteriores se fue modificando el concepto y acercándose más a lo nosotros

conocemos hoy por familia, fue el paso de la familia agnaticia a la familia cognaticia,
mitigándose de esta forma las excepcionales facultades de pater familias, especialmente
a partir del siglo I d.C.

Así por ejemplo, Trajano (98-117), obliga a emancipar al hijo maltratado por el padre;
Constantino (307-337), hace reo de la pena de parricidio a quien matare al hijo;
Justiniano (527-565), limita la venta del hijo a casos de extrema necesidad y suprime la
noxae deditio: entrega del castigado.

10
Se deduce entonces que la patria potestad como un poder despótico concebido en
provecho del que la ejerce y termina considerándose como una autoridad tuitiva,
destinada a beneficiar con su protección a los sometidos a ella; pero esta transformación
tomo mucho tiempo en su evolución.

En este contexto histórico y social de la autoridad del pater familias, la protección a la

familia no era la misma, ni tan intensa, como en nuestros días. En cuanto al origen del
deber de alimentar a los parientes, no aparece configurado como tal sino hasta después
de comenzar la era cristiana, el Digesto se refiere a él, existe un escrito de Antonio Pío
(138-161) en el que se obliga a los parientes a darse alimentos recíprocamente. La
obligación comprendía a los consanguíneos legítimos en línea directa, ascendente o
descendente. Varios siglos después, en época de Justiniano, la obligación no se hace
extensiva a los cónyuges.

Son escasas las referencias que la doctrina romanista dedica a la institución de

alimentos y a su tutela. Sostiene Kaser que “el procedimiento para conocer de las
reclamaciones de alimentos era el de la extraordinaria cognitivo”. Este procedimiento se
inicia a partir del Principado, como consecuencia de la concentración de poderes en
manos del Príncipe.

La aparición de la extraordinaria cognitivo en el siglo II d.C. y consolidada a partir del

III, supone un cambio sustancial respecto de la ordinaria cognitivo de la época clásica.
El cambio deriva de la «estatalización del proceso, que se sitúa en la órbita del Derecho
Público»; ahora es el Príncipe, investido de imperium, quien conoce sin necesidad de
que las partes decidan someterse voluntariamente y mediante la litis contestatio a la
decisión de un tercero, que es iudex por que las partes lo han decidido.

Una muestra referida al juicio de alimentos, de que el sometimiento a la decisión del

juez es real y no fruto de la litis contestatio la encontramos en Digesto 25, 3, 5, 10,
donde se establece que “si alguno de estos se negare a dar alimentos, se señalaran los
alimentos con arreglo a sus facultades; pero si no se prestasen, se le obligará a dar
cumplimiento a la sentencia tomándole prendas y vendiéndolas”. Quizá sea éste el
antecedente de la ejecución provisional ope legis de las sentencias en materia de

11
alimentos, que recogen tanto las Partidas como las Leyes de Enjuiciamiento Civil de
1855 y 1881.

El procedimiento tenía de carácter sumario, en el Digesto es sinónimo de abreviado o

simplificado, y responden, principalmente, al propósito de lograr una mayor rapidez en
la resolución de las controversias, reduciendo los medios de prueba, se prescinde de
algunos trámites o se acortan los plazos. (García, 1990)

El derecho romano reconoció la necesidad de regular la obligación de prestar alimentos,

así las instituciones del Emperador Justiniano en su libro I, título XIII, según la definió
Servio, sanciona que:

“La tutela es la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el Derecho
Civil, para proteger aquel que por causa de sus edad no puede defenderse a sí mismo”

Igualmente, en el título XXVI referido a los “tutores o curadores sospechosos” señala:

“Si el tutor no se presentase para suministrar alimentos al pupilo, se establece en un

rescripto de los divinos Severo y Antonino que el pupilo sea puesto en posesión de sus
bienes, y que después del nombramiento de un curador, las cosas que por descuido
pudiesen deteriorarse por no haberse presentado el curador, que sean vendidas. Luego
podrá ser removido como sospechoso el que no suministrase alimentos”.

Según la cronología Media el Código de Hammurabi, creado en 1760 a.C. por el rey
de babilonia llamado Hammurabi, es uno de los conjuntos de leyes más antiguos
encontrados y uno de los ejemplares mejor conservado de este tipo de documentos
creados en la antigua Mesopotamia, que se basa en la aplicación de la ley del talión.

El tratadista Mena 1983, en su obra de Derecho de Alimentos en babilonia refiere:

“Eran numerosas y detalladas las disposiciones concernientes a las relaciones

familiares. Los derechos supremos dentro de la familia eran del padre. La patria
potestad otorgaba derechos absolutos, hasta el extremo que el padre podría vender o

12
arrojar del hogar a su mujer y a sus hijos. Los matrimonios se arreglaban de forma
contractual. Los padres entregaban una dote a su hija y el pretendiente entregaba regalos
a sus futuros suegros. Coexistían simultáneamente el repudio y el divorcio. En ambos
casos, el marido debía restituir a su mujer la totalidad de su dote y en algunos casos se
le acordaba a ella la tenencia de sus hijos. Si la mujer no tenía hijos, el marido podía
divorciarse de ella dándole todos los bienes. El marido podía dar su mujer e hijos como
prenda de pago de la deuda pero solo por tres años.” (Mena, (1983))

Se colige en este reino el derecho de alimentos no existía, los hijos eran considerados
como objetos propiedad del padre, que incluso servían como prendas de pago.

En el derecho Hebreo, la Poligamia era aceptada pero en el devenir del tiempo se

prohibió, para esta cultura la familia era lo más importante, las hijas eran mantenidas
con la herencia del padre hasta el matrimonio, se distingue la importancia que tenían los
hijos en el núcleo familiar, pero en ningún caso se refieren al derecho de alimentos.

En la antigua Grecia, Atenas tenía la obligación de alimentar al prole, este deber estaba
ordenado por las leyes y los descendientes tenían la obligación de alimentar a los
ascendientes; la obligación desaparecía cuando el padre no había dado una buena
educación, inclusive en los contratos matrimoniales hacían referencia a la obligación
que tenía el marido de alimentar a la mujer, por lo que se deduce que aquí ya existía la
obligación de los alimentos.

Según Vodanovic (1994). Roma fue el primer imperio de la Edad Media que logró
separar las situaciones sagradas o religiosas de las situaciones humanas. El deber de
prestar alimentos en el Derecho Romano se introduce en la época imperial con la
expedición de las XII tablas. En la Tabla IV surge el derecho de familia al manifestar
que el derecho de alimentos o “CIBARIA”, emana con obligación legal entre padres,
hijos, abuelos y nietos. Una prueba en este sentido lo constituye Ulpiano, al sentenciar
que en la obligación alimentaria palpita la justicia y el efecto de la sangre. (Vodanovic,
1994 )

13
Estos documentos bibliográficos sobre las culturas más sobresalientes en la historia
Antigua Medieval demuestran que sus habitantes gozaban de muchos derechos, aunque
aún era incipiente la importancia que le daban al derecho de alimentos.

Es menester conocer ciertos conceptos referentes al tema investigado, de ahí que el

derecho de alimentos nace del derecho de familia, genérico que abarca muchas
instituciones, tales como el matrimonio, filiación, patria potestad, etc.

El Derecho de familia se define como un conjunto de normas que rigen la constitución,

organización, disolución de la familia como grupo en sus aspectos personales y de
orden patrimonial. (Mazeud, 1968)

1.1.- Definición

El derecho a la alimentación está reconocido en la Declaración Universal de Derechos

Humanos de 1948, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y está
consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1966. Lo amparan asimismo tratados regionales y constituciones nacionales. Además, el
derecho a la alimentación de algunos grupos ha sido reconocido en varias convenciones
internacionales.

Todos los seres humanos, independientemente de su raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otro orden, origen nacional o social, posesiones, nacimiento u otra
condición, tienen derecho a la alimentación adecuada y el derecho de vivir libres del
hambre.

Es un derecho de alimentos un derecho fundamental consagrado en la Constitución de la

República y en el Código de la Niñez y Adolescencia, e instrumentos Internacionales, la
obligación alimenticia nace de las relaciones parento-filial, del matrimonio, como
derecho fundamental, el estado debe garantizar el cumplimiento de la misma.

14
Para el desarrollo de nuestra investigación es menester acudir a varios tratadistas, para
conocer los diferentes conceptos lo cual permitirá crear un criterio claro acerca del
derecho de alimentos.

Laurent, civilista francés en su obra “Principios del Derecho Civil”, menciona: “la
palabra alimentos tiene un derecho, un sentido técnico, pues comprende no solo la
nutrición, sino todo lo necesario para la vida, como el vestido, la educación y la
habitación, debiendo agregarse los gastos accidentales que son los de enfermedad.”
(Cevallos, 2009)

Lo manifestado por Laurent, tiene sentido ya que el derecho de alimentos es un derecho

primordial, el cual no se debe hacer referencia a la alimentación como se denomina,
sino más bien se lo podría llamar derecho a la subsistencia.

El Jurista Guillermo Cabanellas manifiesta que los alimentos son “Las necesidades que
por ley; contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y
subsistencia, esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la
salud, además de la educación e instrucción cuando el alimentista es menor de edad.”
(Cabanellas, 2009)

Como ya habíamos manifestado este derecho va más allá de solo limitarlo a la

alimentación cuando las necesidades son muchas, por lo que se puede observar que
Laurent y Cabanellas concuerdan con sus conceptos, haciendo una diferenciación,
Cabanellas puntualiza algunas necesidades que solo se darían cuando el alimentado es
menor de edad.

Para Federico Peña: “Se entiende por derecho de alimentos la prestación que
determinadas personas, económicamente posibilitadas, han de hacer a algunos de sus
parientes pobres, para que con ella puedan subvenir a las necesidades más importantes
de la existencia.” (Puig, 1971)

Según este tratadista considera que el derecho de alimentos constituye una prestación,
de parte de los parientes que tienen posibilidades hacia los de menor, es importante

15
añadir que para este tratadista al definirlo como una prestación se constituye que debe
ser devuelto.

Según la enciclopedia Wikipedia “los alimentos en Derecho de familia, son todos

aquellos medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus
necesidades básicas, según la posición social de la familia.”

De acuerdo a esta enciclopedia los alimentos deben satisfacer todas las necesidades,
pero según el significado que se le da a la palabra alimentos se limita su capacidad de
englobar la serie de necesidades que el individuo beneficiado tiene para la
supervivencia.

En cuanto al código Civil Ecuatoriano, no define claramente el concepto de alimentos

solo hace referencia a los titulares beneficiarios de este derecho y dice: “De los
alimentos que se deben por Ley a ciertas personas”. Titulares de este derecho son: el
cónyuge, los hijos, los descendientes, los padres, los ascendientes, los hermanos, y a
quien hizo una donación cuantiosa si no lo hubiese sido residida o revocada.

Esta alimentación comprende los alimentos propiamente dicho, la educación, transporte,

vestuario, asistencia médica, etc., o lo que se entiende en nuestro Código Civil como
alimentos congruos y necesarios”.

En la actualidad no solo la alimentación sirve para la subsistencia den una persona, más
bien es un conjunto de necesidades que tienen que ser satisfechas con la pensión
alimenticia.

En lo referente al Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 2 manifiesta: “El derecho a

alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la
vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos
necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que
incluye: Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, Salud integral: prevención,
atención médica y provisión de medicinas, Educación, cuidado, Vestuario adecuado,
Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos, Transporte, Cultura,

16
recreación y deportes; y, Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere
alguna discapacidad temporal o definitiva”. (Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia , 2019)

En consideración a lo anotado, el Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano, al

hacer referencia sobre el derecho de alimentos, lo relaciona claramente con el derecho a
la vida, lo que vemos es que cada vez la asistencia se extiende, a necesidades muchos
más amplias y no solo a lo más vital y elemental.

De acuerdo a lo anotado y de forma doctrinaria podemos decir que se han versado

varias definiciones en relación al derecho de alimentos, tales como: derecho de
alimentos es el derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos
de conformidad con lo establecido en el Código Civil. (Cabrera, 2007) Podemos decir
que esta definición adolece de cacofonía, al definirse con su propia denominación.
Debería indicarse que los alimentos no se restringen al derecho sino al deber y también
a la responsabilidad del obligado.

Al suministrar alimentos, podemos deducir que es una obligación exclusiva de los/as

progenitores/as y, a su vez, representa un derecho intrínseco de los niños/as y
adolescentes. No se refiere exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas
primarias a través de la comida y bebida diaria o subsistencia, sino que además,
comprende la satisfacción de la habitación, educación, vestuario, asistencia médica y
recreación o distracción. (Albán, 2006.)

“El derecho de alimentos, en sentido amplio, puede definirse como el derecho que
tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras
también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la
ley o la voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que
instituye un legado de alimentos”. (Vodanovic H. A., 2004)

17
1.2.- Titulares de derecho según el Código Civil ecuatoriano

El derecho positivo es un sistema de normas efectivamente conformadora de la realidad

social, dependiendo de la conducta de los sujetos de acuerdo con su conformidad o
contradicción a las directrices que establecen las proposiciones normativa, constituyan o
no derecho vigente, que se observa dentro de una sociedad determinada.

De este modo toda proporción normativa para que pueda tener valor jurídico debe ser
derecho vigente, actual, debido a que el estado, quien tiene la potestad de la creación de
la normatividad jurídica, a través de todos sus órganos.

Siendo así, de acuerdo lo que establece el código civil ecuatoriano, respecto a los
titulares de derecho de alimentos, prescribe que se deben alimentos a favor del cónyuge,
de los hijos, los descendientes, los hermanos, los ascendientes, los padres y de quien
hizo una donación cuantiosa no renovada.

Adicionalmente el Código de la Niñez y la Adolescencia precisa que el padre y la madre

tendrán la obligación de proporcionar alimentos a sus hijos, pero a falta o por
impedimento de los padres, deberán prestarlos los abuelos paternos o maternos, los
hermanos y los tíos del menor, en ese orden.

Universalmente el juicio de alimentos se plantea contra el padre, principalmente en los

casos en que no ha reconocido a su hijo, o en caso de rompimiento de relaciones entre
los padres. Sin embargo, hay casos en los que, a pesar de vivir el padre con la familia, la
madre prefiere contar con una cantidad fija para alimentos. Si bien el Código Civil
establece que deberá proveerse alimentos a los “hijos”, en el articulado mencionado se
encuentra una importante limitación por la cual ningún varón mayor de dieciocho años
podrá demandarlos, salvo que padezca de algún impedimento corporal o mental que lo
inhabilite para sustentar su propia vida. (Código Civil, 2015)

El código Civil consigna el principio según el cual los incapaces para ejercer el derecho
de propiedad, no lo son para recibir alimentos.

18
En los demás casos, un niño, niña o adolescente con derecho a reclamar alimentos
requerirá de un curador para que lo represente en el juicio. Cabe observar que durante el
matrimonio, los alimentos de los hijos gravan la sociedad conyugal. Pero siendo
reciproca la obligación entre padres e hijos, estos solamente los deben cuando son
mayores de edad; mientras no lo sean, tienen derecho a alimentos, pero están obligados
a darlos.

El Art. 349 enumera a las personas que se deben alimentos:

1.- Al Cónyuge;
2.- A los hijos;
3.- A los descendientes;
4.- A los padres;

5.- A los ascendientes;

6.- A los hermanos;
7.- Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una Ley
expresa se los niegue.

El orden que ha de ejercerse el derecho a cobrar alimentos lo determina el Art. 354,

cuando establece el siguiente orden de preferencia: Primero, al que tenga según los
numerales 1º y 7º (cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa); segundo, al que
tenga según los numerales 4º y 5º (padres y ascendientes o abuelos); en tercer lugar; al
que tenga según los numerales 2º y 3º (hijos descendiente), y en último lugar, al que
tenga según el numeral 6º (a los hermanos). Por fin, entre varios ascendiente o
descendientes, debe recurrirse a los de grado más próximo, según el orden indicado. Por
ejemplo; si invoca la calidad de descendencia deberá pedirlos al padre, antes que al
abuelo. En cuyo caso debe establecer no solo la falta legal sino la falta material para
proveerlos a su posición social.

19
1.3.- Titulares de derecho según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia

1.3.1.- Alimentante

La familia es el conjunto de individuos que viven bajo un mismo techo, formada por
padres, hijos y hermanos solteros; no obstante pueden convivir dentro de la familia una
inmediata y cercana parentela compuesta de ascendientes, descendiente y hasta
parientes por afinidad, es el núcleo básico de la formación social y el medio natural y
necesario para el desarrollo integral de sus miembros, principalmente los niños, niñas y
adolescentes.

Está protegida constitucionalmente por el Estado, sus relaciones jurídicas de carácter no

patrimonial son personalísimas y, por lo mismo, irrenunciables, intrasmisibles, salvo los
casos expresamente previstos por la Ley, son también imprescriptibles.

Según el Art. Innumerado 4 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II, Del Derecho a
Alimentos, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Los Titulares de Derecho
y quienes pueden reclamar alimentos son, en su orden los siguientes:

1. Las niñas, niños y adolescentes, excepto los emancipados voluntariamente que

tengan sus propios ingresos y que puedan subsistir serán quienes se les
suspenderá este derecho de acuerdo con la presente ley;

2. Los adultos o adultas hasta los 21 años de edad que demuestren estar cursando
estudios en cualquier nivel educativo el cual les impida o dificulte dedicarse de
lleno o a medias en una actividad productiva donde no pueda tener ingresos
económicos; y,

3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad física o

mental que le impida o dificulte mantenerse por sus propios medios para
subsistir, de acuerdo con el certificado emitido por el Consejo Nacional de
Discapacidades CONADIS, o de una institución de salud que conociere dicho
caso que para el efecto deberá presentarse.

20
Este enunciado marca muy claramente quienes pueden reclamar alimentos según dictan
sus derechos, como vemos en el numeral uno todas las niñas, niños y adolescentes
menos aquellos que se hayan emancipado por voluntad propia y que tengan sus propios
ingresos para poder subsistir dentro de sus posibilidades económicas serán las que
únicamente no reciban sus prestaciones de acuerdo a la ley; en el numeral 2 dice que
van a seguir recibiendo sus prestaciones aquellos adultos o adultas que llegaren a tener
21 años de edad siempre y cuando demuestren que están estudiando en cualquier unidad
educativa o universidad y que no tengan ingresos propios para poder subsistir por sus
propios medios; y, para finalizar en el numeral 3 nos aclara y no deja desamparados a
aquellas personas que padezcan de alguna discapacidad física o mental sin importar su
edad presentando obviamente su certificado emitido del CONADIS o de alguna
institución de salud que su discapacidad.

En lo que respecta a las demás personas que gozan de este derecho se aplicarán las
disposiciones sobre alimentos del Código Civil, Art. 349.

Este derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden público
familiar intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible y no admite
compensación, tampoco admite reembolso de lo pagado; ni aún en el caso de sentencia
judicial que declare inexistente la causa que él pago.

La finalidad del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es la “protección integral”

que el Estado, la Sociedad y la Familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, para este efecto regula el goce y ejercicio de los
derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios
para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al interés superior de la
niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.

Así lo prescribe el Art. 1. De la Declaración Universal de Derechos Humanos se recoge

el principio de “protección integral”, que conjuntamente con el de “no discriminación”
son la base del instrumento, ya que esta declaración es el principio del interés superior y
la incorporación en su texto de un doble derecho civil: nombre y nacionalidad.

21
1.3.2- Alimentario

Los sujetos del derecho de alimentos, son los niños, niñas y adolescentes, los que son
protegidos desde su concepción hasta los dieciocho años y hasta los veintiuno siempre y
cuando estudien.

El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia regula el derecho a alimentos de los

niños, niñas y adolescentes. Art. Innumerado 5, se refiere a quienes están obligados a la
prestación de alimentos para poder cubrir las necesidades de las niñas, niños y
adolescentes en este orden según el caso:

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los

casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as.

Si hay más de una persona obligada a la prestación de alimentos, el Juez regulará la

contribución de cada una en proporción de los recursos. Solamente en casos de falta,
impedimento la insuficiencia de recursos de los integrantes del grupo de parientes que
corresponda, serán llamados en su orden, los del grupo siguiente, para compartir la
obligación con los del grupo anterior o asumirla en su totalidad, según el caso.

Los titulares de la prestación alimenticia son el padre y la madre juntos; en

consecuencia la obligación de prestar alimentos es de los dos; la Ley previene en caso
de ausencia de los titulares y al que le correspondería asumir este derecho a los
alimentantes subsidiarios.

En este grupo se encuentran como obligados los abuelos por tener una estrecha relación
con la familia, siempre y cuando no estén comprendidos en los grupos de atención
prioritaria, que tengan un ingreso fijo, pues en la realidad, se dice que el amor del
abuelo es más intenso con el nieto que con el hijo; y nada más justo que como efecto de

22
este sentimiento, también exista la obligación jurídica de contribuir con el nieto y demás
familiares cercanos; a los hermanos que hayan cumplido la mayoría de edad y realicen
alguna actividad económica que les permita auto sostenerse y ayudar a la familia;
finalmente están los tíos para la prestación alimenticia, con seguridad siguiendo la
explicación anterior a la de los abuelos, pues la relación entre tío y sobrino es, del
mismo modo estrecha.

La prestación de alimentos procede aun en los casos en que el derechohabiente y el

obligado convivan bajo el mismo techo, así lo determina el Art. Innumerado 7 de la
Ley Reformatoria al Título V, Libro II, Del Derecho a Alimentos, del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, en la procedencia del derecho sin separación.

2.- El derecho del alimentante según el Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia

2.1.- La Constitución de la República y el derecho de los alimentarios según el

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia

Los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, considerados desde su Protección

Integral, tuvieron el soporte legal dentro de la nueva Constitución vigente desde el año
2008. Su Preámbulo propone una nueva forma de convivencia entre los ecuatorianos, y
en su articulado dispone con claridad los derechos que tienen las Niñas, Niños y
Adolescentes.

Es claro que el derecho de alimentos y la preservación de la niña, niño y adolescente o

del alimentario jurídicamente en nuestro país proviene de la Constitución como norma
suprema; en la misma que se han dado innovaciones importantes sobre todo la
protección de los derechos de las niñas, niños, a los ancianos, mujeres y a las personas
con discapacidad, así como también a la parte más vulnerable y por primera vez en la
historia se le reconoce los derechos que le asiste a la naturaleza.

La Constitución establece como principio fundamental que todos somos ciudadanos y

gozamos de los mismos derechos según nuestras leyes; nuestros derechos los podemos

23
ejercer, promover y exigir en forma colectiva o individual, la Constitución manifiesta
que todos somos iguales y por tal razón gozamos de los mismos derechos, deberes y
obligaciones. En el artículo 11 de la Constitución del Ecuador nos manifiesta nuestros
derechos; uno de ellos es que nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar
de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma
entre otros la ley se encargara de sancionar la discriminación y estos derechos son para
todos los individuos de nuestra sociedad.

El derecho de alimentos de las niñas, niños y adolescentes es, al mismo tiempo, el

presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles, que son establecidos
por la Constitución, que se ven truncados y retaceados sin el soporte de los derechos
económicos, sociales y culturales.

Se vulnera su derecho a la vida, a la integridad psicofísica, al ejercicio de sus libertades

y proyecto de vida, todo lo cual degrada su identidad como persona y su dignidad. No
sólo se le coarta sus posibilidades de supervivencia, sino que también se le quita la
igualdad de oportunidades a la cual tiene derecho todo ciudadano.

El derecho de alimentos de los niños y adolescentes como realización de sus derechos

civiles de acuerdo con los diversos instrumentos internacionales y regionales, recibe una
compresión amplia. “El derecho a la vida no se limita a la mera existencia física, sino
que comprende el derecho a los medios de subsistencia, el derecho a un hogar, a la
educación y al esparcimiento, pues sin tales condiciones no existe un ejercicio concreto
del derecho a la vida”.

La infancia ha sido considerada como una etapa de la ciudadanía cuya nota esencial es
su carácter universal. Esta cualidad significa, en el aspecto alimentario, que a los niños a
quienes se les provee lo necesario para su manutención y educación, tanto por los
familiares como por el Estado, como lo manifiesta la Constitución, se los excluye y se
cercena su calidad de ciudadanos, pues resulta violado el principio de igualdad
reconocido en la Constitución, en los Tratados Internacionales de los Derechos
Humanos y específicamente en La Convención Sobre los Derechos del Niño. Por lo
cual se toma en consideración los siguientes artículos establecidos en la Constitución,

24
que velas por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, y a los que tiene derechos y
obligaciones.

El Estado garantizara este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales,

educativas y ambientales, y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a
programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud. Las
prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad,
universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, precaución y bioética,
con enfoque de género y generacional.

Luego de la revisión de varios instrumentos jurídicos aparejados con la constitución, de

forma adicional identificaremos que en los Arts. 35, 40, 42, 44,45, 46, 69, 81, 84 y 87
de la Constitución de la República del Ecuador, el Estado asume su total preocupación
por las niñas, niños y adolescentes, haciendo la distinción que es un grupo de atención
fundamental en su desarrollo integral, la protección y prevención de la sociedad y la
familia, promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de niños, niñas y
adolescentes. Sus derechos prevalecerán sobre las demás personas. Las niñas, niños y
adolescentes tendrán derecho a un desarrollo integral como: crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades y aspiraciones en un entorno familiar,
escolar y social.

Para complementar se establece un sistema de inclusión y equidad social; y entre las

garantías de los principales derechos del buen vivir se incluyen al acceso a la salud y la
educación; la universalización de la seguridad social, la garantía de la soberanía
alimentaria como el mecanismo para efectivizar el derecho a la alimentación. La
vigencia de un Estado Constitucional de derechos y justicia social, que tiene como
primer deber el goce efectivo de los derechos de todos los habitantes del Ecuador.

Nos ilustramos a continuación con el contenido de las normas constitucionales vigentes

citadas:

Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el

desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio

25
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,

entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno
familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.

Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del
ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;

a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que
les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial
para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento

libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.

Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a
las niñas, niños y adolescentes:

1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud,

educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus
derechos.

26
2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o
económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se
implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil.
El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no
podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones
nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se
respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades
siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.

3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan

discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de
educación regular y en la sociedad.

4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato,

explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia
que provoque tales situaciones.

5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el

consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su
salud y desarrollo.

6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo

de emergencias.

7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a

través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la
discriminación racial o de género. Las políticas públicas de
comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de
imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán
limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.

8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el

progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad.

27
Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:

1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el

padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación,
desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en
particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier
motivo.

2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las

condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el
derecho de testar y de heredar.

3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones

para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de
bienes.

4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y

jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial
atención a las familias disgregadas por cualquier causa.

5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará

el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres,
padres, hijas e hijos.

6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar

antecedentes de filiación o adopción.

7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento

de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará
referencia a ella.

Art. 81.- La ley establecerá procedimientos especiales y expeditos para el

juzgamiento y sanción de los delitos de violencia intrafamiliar, sexual, crímenes

28
 de odio y los que se cometan contra niñas, niños, adolescentes, jóvenes,
personas con discapacidad, adultas mayores y personas que, por sus
particularidades, requieren una mayor protección. Se nombrarán fiscales y
defensoras o defensores especializados para el tratamiento de estas causas, de
acuerdo con la ley.

Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la
obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la
reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del
poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente
de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de
evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.

2.2.- Características del derecho de alimentos

De acuerdo a lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia el

derecho que le asiste a este grupo de atención prioritaria identifica varias características
esenciales, como son: Irrenunciables, Inembargables, Intransferibles, Intransmisibles
(las pensiones de alimentos atrasadas pueden establecerse como transmisibles, no son
compensables, la transacción sobre alimentos debe ratificarse judicialmente y se da
únicamente en el caso de alimentos posteriores o futuros; estos son de carácter
personalísimos, en principio es una obligación que conlleva a una reciprocidad de
quienes deben alimentos y se convierten en imprescriptibles.

Es importante que para una mejor identificación, revisemos los contenidos conceptuales
de cada una de las características:

 Intransferible.- este derecho es personalísimo, no puede ser sujeto a

enajenación a título oneroso o gratuito;

29
  Intransmisible.- por ser personalísimo y de orden público familiar no es
susceptible de ser transmitido por sucesión por la muerte del beneficiario;

 Irrenunciable.- Este derecho no puede renunciarse, cualquier estipulación que

signifique renuncia se tendrá por no existente o será de nulidad absoluta;

 Imprescriptible.- La prestación de alimentos no extingue, ni está sujeta al

decurrir de un periodo de tiempo determinado para que extinga. Prestación de
alimentos no es lo mismo que pensión alimenticia, no confundir estas dos
figuras legales, ya que en la segunda si extingue el derecho.

 Inembargable.- No es negociable ni sujeto de prenda o garantía.

 No admite compensación ni reembolso de lo pagado.- En los casos cuando se

haya fijado una pensión provisional y luego por orden judicial o voluntariamente
se lo deje sin efecto, no está permitido el cobro por parte del alimentante ni el
pago de lo recibido por el alimentario.
Las pensiones de alimentos no admiten compensación o reembolso de lo
cancelado; y, únicamente en el caso de las pagadas con anterioridad y cuando la
madre ha realizado gastos prenatales estos podrían ser compensados y
transmitidos a los herederos.

2.3.- Titulares del derecho

De acuerdo a lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, los

titulares del derecho de alimentos son:

1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que

tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste
derecho de conformidad con la presente norma;

30
 2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se
encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o
dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y
suficientes; y,

3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus

circunstancias físicas omentales les impida o dificulte procurarse los medios
para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado
emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la
institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá
presentarse.
Identificados como han sido de acuerdo a lo establecido en la ley son los únicos
llamados a reclamar el derecho de alimentos.

2.4.- Legitimación Procesal

El derecho constituye una forma muy particular y específica para manifestar o expresar
la realidad, lo cual constituye un a manera de identificar la conciencia de la sociedad.
Por tanto el derecho se liga a la conciencia jurídica; la cual tiene lugar bajo las acciones
de las mutables condiciones históricas, de cambios de las situaciones de las clases
dominantes, en la corrección de las fuerzas de la sociedad.

Por tanto la legitimación procesal establece una referencia sobre una determinada
relación del sujeto con la situación jurídica sustancia que se deduce en un proceso
judicial.

Determinar la naturaleza jurídica de la prestación alimentaria, obligación alimentaria o

derecho a los alimentos tiene suma importancia ya que se presentan conflictos para la
inserción de elementos materiales en torno a los criterios vertidos. Así ha existido una
corriente jurisprudencial. (Giuseppe, 1954)

En torno a una mayor celeridad procesal y para responder a las necesidades sociales y el
clamor de los/as usuarios/as, en el año 2009 se reformó el CNA sobre el procedimiento

31
de alimentos, por uno más expedito contenido en la Ley Reformatoria al Título V, Libro
II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Según el Art. Innumerado 6 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II, Del Derecho a
Alimentos, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en lo que respecta a la
Legitimación procesal del derecho de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o
de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad física o mental que
les impida hacerlo por sí mismas declara lo siguiente:

1. La madre o el padre que tenga el cuidado del menor y, a falta de ellos, la persona
que ejerza la patria potestad del mismo o quien esté a cargo de su cuidado; y,
2. Los y las adolescentes mayores de 15 años. En este caso no es necesario la
presencia de un abogado ya que la demanda que presentarán será en el
formulario que para este propósito diseñará y publicará el Consejo de la
Judicatura. Pero si el Juez/a considerare que por la complejidad del mismo sea
necesario un abogado podrá el reclamante hacer uso del mismo, sea éste un
defensor público o privado.

En nuestra legislación el procedimiento judicial para accionar por alimentos o hacer

efectivos los mismos se realizaran observando los siguientes pasos:

Primer Paso: Como en todas las acciones civiles, la acción para fijar alimentos se
inicia a instancia o solicitud de parte.

La demanda, o mejor dicho la pretensión, deben estar contenidas en un formulario que

para el efecto diseña el Consejo de la Judicatura y cumple con los requisitos generales
que establece el Art. 67 del Código Civil Adjetivo, sin ser necesario el patrocinio de un
abogado en libre ejercicio. En el mismo escrito de demanda se deben anuncien los
medios de prueba que luego se practicarán en la audiencia única, tendentes a demostrar
las necesidades del menor y la capacidad económica del demandado, quien puede
enunciar su prueba hasta cuarenta y ocho horas antes del día señalado para la audiencia
única.

32
Segundo Paso: El Juez avoca conocimiento de la demanda, la califica si cumple con los
requisitos del Procedimiento Civil, y si cumple la acepta a trámite. Al momento de
aceptar la a trámite, el Juez debe fijar una pensión provisional y mínima de conformidad
a las Tablas elaboradas por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia. Además
ordenará la citación al demandado.

Como no puede ser de otra manera, en el auto de calificación de la demanda se ordena

que el demandado sea citado, esto con el único y fundamental propósito de que ejerza
su derecho a la defensa, derecho de bloque constitucional.

En todo proceso, sea civil, laboral, administrativo, la citación es de trascendental

importancia porque además de ser la manera como se le hace saber al demandado de
una acción en su contra, es desde ese momento en que se genera la obligación que sea.
Por ejemplo, si se demanda el pago de lo no debido, es desde la facha de la citación en
que se generan los intereses. Un juicio laboral no puede proseguir si no se ha realizado
la citación. Lo mismo sucede con un juicio penal, que a la falta del procesado se cita al
defensor público. Pero, en los juicios de alimentos, por lo dispuesto en el Art.
Innumerado 8 (L s/n. RO-S 643: 28-jul-2009) la pensión alimenticia se debe desde el
momento de presentación de la demanda, con indiferencia de cuándo se realice la
citación.

Tercer Paso: Al aceptar a trámite la demanda se debe despachar o proveer la prueba

anunciada y disponer la citación al demandado. Al citar al demandado se le debe
advertir de su obligación de fijar casillero judicial y correo electrónico.

Así como de su derecho de anunciar prueba hasta cuarenta y ocho horas antes de que se
lleve a efecto la audiencia única.

Cuarto Paso: Citado el demandado se convoca a la audiencia única, la que debe

llevarse a efecto dentro de diez días contados a partir del momento de citación.

La audiencia debe ser conducida directamente por el Juez, quien la inicia informando
sobre los derechos de los alimentarios y alimentante.

33
Quinto Paso: En la audiencia única el Juez debe propender a que las partes lleguen a un
arreglo. De no lograr acuerdo, el demandado contesta la demanda, se practica la prueba
anunciada y se debe pronunciar la resolución, que puede ser apelada.

Si las partes no comparecen a la audiencia única, la pensión provisional fijada al aceptar

a trámite la demanda, se convierte en definitiva. Es de indicar que la audiencia solo
puede ser digerida si de común acuerdo lo solicitan las dos parte y por una sola vez.

Si el demandado negare la relación de filiación o parentesco, el Juez dispondrá la

realización del ADN y suspenderá la audiencia por el término de veinte días.

Obtenidos los resultados del ADN, resolverá sobre la pensión alimenticia definitiva y
sobre la relación de filiación, sin necesidad de convocar a nueva audiencia.

Sexto Paso: En caso de que el padre obligado principal no cumpla con la obligación, lo
harán en este orden: Abuelos, hermanos mayores de dieciocho años de edad y tíos del
niño, quienes pueden luego demandar al padre la devolución del dinero.

Séptimo Paso: La pensión provisional corre a partir de la presentación de la demanda.

Antes de la reforma corría a partir de la citación al demandado.

Octavo Paso: En caso de que las partes procesales no estén de acuerdo con la
resolución del Juez, tienen tres días para interponer el recurso de apelación, el que debe
ser interpuesto mediante escrito fundamentado.

Noveno Paso: El superior (Sala de Jueces), dentro del término de diez días debe
resolver el recurso de apelación, confirmando, reformando o revocando la decisión del
Juez de primera instancia.

Décimo Paso: Si cualquiera de las partes demostrase que han variado las circunstancias
y hechos que sirvieron de base para la resolución que fija la pensión alimenticia, el Juez
puede cambiar el monto, previo un trámite igual al que sirvió para fijar la pensión
alimenticia.

34
Se desprende del Art. Innumerado 42 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro
Segundo del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que para que procedan los
incidentes de rebaja o alza de pensión, los interesados deben demostrar que han variado
las circunstancias y hechos que sirvieron de base para la resolución que fija la pensión
alimenticia. No se necesita mayor argumento para decir que procederá la rebaja cuando
se demuestre que el patrimonio del alimentante ha sufrido disminución o que tiene otras
cargas familiares que no le permitan pagar la pensión vigente. Y procederá el alza
cuando sucede lo contrario.

Existe un acuerdo nacional de buenas prácticas para la aplicación de la Ley

Reformatoria al Título V, Libro II, Del Derecho a Alimentos, del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, suscrito por los Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia y Civiles del País, y los Funcionarios del Concejo de la Niñez y
Adolescencia.

En dicho acuerdo se resuelve interpretar y actuar con unidad de criterio respecto a

algunos artículos de la ya citada Ley Reformatoria. Así tenemos:

De conformidad al Art. Innumerado 3 Ibídem, el derecho a alimentos no admiten

compensación. Lo que sí admiten compensación son las pensiones alimenticias. En
dicho acuerdo se dice que en el Art. 3 Innumerado hay una salvedad a la no
compensación. Estimo que no se trata de una salvedad si tenemos en cuenta que el
derecho a los alimentos es diferente a las pensiones alimenticias.

Lo que no se puede compensar es el derecho a las pensiones alimenticias, pero sí las

pensiones alimenticias, ejemplo cuando el obligado realice gastos por salud,
alimentación, educación, etc., a favor del derechohabiente.

De conformidad al Art. Innumerado 5 Ibídem, los padres son los obligados principales a
pagar alimentos. Y en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o
discapacidad de ellos, la Autoridad ordenará que la paguen los obligados subsidiarios.

35
En el acuerdo de la referencia se ha resuelto que se puede probar la ausencia,
impedimento, insuficiencia, etc., anexando a la demanda una información sumaria, una
declaración jurada, certificado de movimientos migratorios, etc.

Obviamente, si la accionante no dirige su pretensión contra los obligados subsidiarios,

ellos no pueden ser obligados a pagar, pues para ser obligados deben ser vencidos en
juicio.

Los obligados subsidiarios pueden demandar al obligado principal la devolución de lo

pagado en juicio separado. Estimo que tal devolución puede ser demandada en vía
ejecutiva, pues la obligación sería clara, pura, determinada, líquida y de plazo vencido.

Se ha acordado también que el Juez, en el auto de aceptación a trámite de la demanda,

disponga que la accionante preste su colaboración para en el menor tiempo posible citar
al demandado.

Y que de no haberse especificado la forma de citación se dispondrá remitir el proceso a

la oficina de citaciones.

Se dice en el acuerdo que esto tiene como finalidad impedir una posible vulneración del
derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, ya que sería inadmisible que transcurran
meses y años hasta que se produzca la citación y evacuación de la audiencia única.

De esto se establece que los Jueces y los Funcionarios del Consejo Nacional de la Niñez
y Adolescencia, están conscientes de que siendo que las pensiones alimenticias se pagan
desde la presentación de la demanda, la no citación constituye una vulneración del
derecho a la defensa y a la seguridad jurídica.

Que se generen las pensiones alimenticias aún sin citar al demandado, puede dar lugar a
la premeditada acumulación de cantidades de dinero a pagar.

36
2.5.- Fijación y prestación de las pensiones alimenticias

Los Jueces se basarán en la Tabla de Pensiones Alimenticias para fijar el monto que él o
la alimentante deberá pasar a su o sus alimentados. En dicha tabla se analizó por medio
del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia algunos parámetros para las
Pensiones Alimenticias Mínimas en el Art. Innumerado 15 de la Ley Reformatoria al
Título V, Libro II, Del Derecho de Alimentos, del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia lo cual nos dice lo siguiente:

„„Las necesidades básicas por edad del alimentado; los ingresos y recursos de él o los
alimentantes, dependiendo de sus ingresos y gastos propios y de su forma de vida que
lleve; estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y
derechohabientes; y por último la inflación. Por todos estos parámetros ningún Juez
podrá fijar un valor menor al que está tipificado en la Tabla de Pensiones Alimenticias;
pero en algunos casos si se podrá un valor mayor dependiendo de las pruebas que se
presenten‟‟.

En esta Tabla de Pensiones Alimenticias encontramos tres niveles basados en el

consumo la cual está compuesta a su vez por tres columnas: la primera, el número de
derechohabientes; la segunda, incluyen los porcentajes correspondientes a quienes
tienen de cero a cuatro años de edad; en la tercera columna, van a corresponder a los
derechohabientes en edad de 5 años en adelante.

Con esto se calcula el valor de las pensiones mensuales que le correspondería depositar
al alimentante dependiendo el total de hijos que tenga. Este monto total será dividido
para el total de hijos y de ese modo se obtendrá el valor mínimo que le correspondería a
cada uno de ellos y se fijará la pensión según el número de derechohabientes que se
hayan demandado.

2.5.1.- Finalidad de la prestación de los alimentos

El derecho a la vida es el que se encuentra asegurado con la pensión alimenticia ya que

este es en realidad el interés que se protege con dicha obligación. López manifiesta: “la

37
prestación alimentaria obedece a la necesidad de la conservación del individuo y al
mantenimiento y robustecimiento de la familia. (López del Carril, 1981)

Sobre este punto, Claudio Belluscio, cita el criterio de alguna jurisprudencia, la que
señala: “…que la prestación alimentaria tiene, por su naturaleza y fundamento, la
finalidad directa e inmediata de satisfacer una necesidad de carácter ineludible, real,
actual, e impostergable. (Belluscio, 2006)

En el Art. 20 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se dice que los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción; que tiene
concordancia con el Código Civil, en su Art. 61 que dispone la protección de la vida del
que está por nacer, además, de que el Juez tomará medidas necesarias ya sea de oficio o
a petición de parte, con el fin de proteger al no nacido y garantizar la supervivencia del
nacido vivo.

La obligación de alimentos comprende un conjunto de prestaciones, que pueden

entenderse así: la prestación de sustento, la prestación de habitación, las prestaciones
sanitarias, las prestaciones de educación e instrucción, las prestaciones de
esparcimiento, las prestaciones de gastos funerarios, cuya finalidad no es sólo la estricta
supervivencia, sino que también busca una mejor inserción social.

Por otro lado, la Convención Sobre los Derechos del Niño publicado en el Registro
Oficial Número 31 de 22 de septiembre de 1992, que tiene como antecedente la
declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño el Derecho fundamental de
igualdad y no discriminación donde los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales. (Albán E. , 2010)

38
Por tal razón comprendemos y nos damos cuenta que el derecho de alimentos no es solo
auxiliar y brindar al pariente que necesita para satisfacer sus necesidades básicas, sino
también de proporcionarle una vida digna de acuerdo a su posición social.

2.5.2.- De la pensión alimenticia “Definitiva”

En el Art. Innumerado 35 de las reformas al Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia, con la Calificación de la demanda, se ordena que el Juez fije una pensión
alimenticia de acuerdo con la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas considerándose
el número de hijos que reclamaren alimentos.

Con este nuevo procedimiento de audiencia única, en el caso que haya una conciliación
entre las partes, el Juez o Jueza fijará la pensión definitiva en el auto resolutorio
correspondiente, el mismo que será revisado en lo posterior. En el caso de que no
llegare a ver un acuerdo entre las partes, se deberá continuar con la audiencia, y de
acuerdo con las pruebas presentadas por el titular del derecho y el demandado el Juez
fijará la pensión definitiva, la que según el caso variará de acuerdo con el número de
cargas familiares que haya presentado el demandado y según esto se ubicará en el nivel
que le corresponda de acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas.

En el caso de que haya un presunto progenitor, el Juez dictará la resolución definitiva

una vez que se le hagan la entrega de los resultados de las pruebas de ADN. Sobre éste
mismo tema, en el Art. Innumerado 39, de las Reformas al Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia, nos dice muy claramente que en la audiencia única el Juez dictará un
autoresolutorio donde fijará la pensión alimenticia definitiva y dentro del término de
tres días que se haya notificado la misma, las partes podrán solicitar ampliación o
aclaración, pero no podrán modificar el monto fijado, entonces nos damos cuenta que
por ningún motivo un menor quedará desamparado, quiera o no su progenitor tendrá
que facilitarle los medios para que éste menor pueda subsistir.

39
3.- La Libertad

3.1.- Definición

Etimológicamente la palabra viene del latín “Liber” lo que se interpreta como “volver a
la madre”, definida comúnmente como aquella facultad natural que posee el ser humano
de poder obrar según su propia voluntad.

La libertad es el derecho más importante del ser humano ya que puede andar, pensar y
hacer voluntariamente lo que desee, lo que implica que cada individuo será responsable
de los actos que realice siempre y cuando esté dentro de lo que nos dicte o permita la
Ley.

Es difícil mencionar una definición exacta porque su término es muy amplio y que a
través de las distintas épocas se ha venido dando y por lo que se ha pretendido resolver
de muchas formas. Pero se puede definir diciendo que es la aptitud de obrar por sí, o sea
sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es como diría Kant una
causalidad cuyo primer momento es sólo causa, no efecto de otra causa.

Lo que se desea distinguir es la libertad del querer como hecho, de la jurídica que es la
facultad derivada de la norma. Cabe mencionar que el término facultad es muy ambiguo
y que generalmente se emplea para designar diferentes aptitudes y predisposiciones
naturales que nada tiene que ver con el derecho de libertad.

El querer hacer algo de hecho, es una libertad positiva de cada individuo, porque nos
permite compartir realidades con otros individuos para poder llevar a cabo estas
decisiones y actuar eficazmente en la vida social en beneficio de todos. De allí que la
libertad se traduce en el derecho a una acción u omisión de ser libres, es decir, que “se
efectúan de un modo independiente, posible y querido”. (Banacloche, 1996)

La Libertad jurídica no es poder, ni capacidad elevada de ninguna naturaleza, sino

derecho por lo que se podría decir con toda justica que es autorización ya que estar
autorizado es tener derecho de realizar u omitir ciertos actos.

40
Entonces podríamos decir que desde el punto de vista jurídico se es libre de hacer o
no hacer todo aquello que no está prohibido. La violación a la norma es entonces una
manifestación del libre albedrio, pero no representa el ejercicio de la libertad jurídica.
Desde el punto de vista jurídico, la libertad se puede definir como la facultad de
hacer u omitir aquello que no es prohibido, ya que cumplir un deber es algo tan lícito
como ejecutar una acción no ordenada ni prohibida, pero mientras el derecho al
cumplimiento de una obligación, solo faculta al obligado para hacer lo prescrito, con
relación de los actos al tercer sector no existe el hecho solo de ejecutarlos, sino
además el de omitirlos.

La libertad del individuo es una libertad física o ambulatoria que se le reconoce a cada
persona en el momento de que éste quiera desplazarse en territorio nacional o extranjero
libre y voluntariamente sin limitaciones algunas siguiendo las normas constitucionales
para preservar los derechos o valores de los demás que son igualmente relevantes.

3.2.- La Libertad como derecho fundamental

El derecho fundamental a la libertad consiste de manera principal en proteger y

garantizar la libertad a cualquier persona siendo la pérdida transitoria de la misma un
derecho vulnerado de aquella libertad personal la cual tendría que seguirse un trámite
judicial y esto estaría en manos de una autoridad pertinentes.

El Art. 66 de la Constitución del Ecuador nos manifiesta que toda persona tiene derecho
a la libertad y seguridad personal. Así como también nos dice que no se permite formar
alguna restricción de la libertad personal, salvo en los casos que estén previstos por la
ley.

En el Art. 9 Inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cambio

nos dice que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal y que
nadie podrá ser privado de su libertad, salvo en las causas fijadas por la ley. Del mismo
modo en el Art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, se dice que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

41
 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

El Tribunal Constitucional ha dicho, que la Libertad personal: „„es un derecho subjetivo,

reconocido en el Art. 66 de la Constitución Política del Ecuador y, al mismo tiempo,
uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por
cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia
organización constitucional‟‟.

Como derecho subjetivo, la libertad personal „„garantiza que no se afecte indebidamente

la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarías. Los alcances de la garantía
dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privación de la
libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la
haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraría de la libertad
personal, según el Art. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Art. 78
Inciso 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos‟‟

La libertad personal, como protección de ésta frente a las arbitrariedades y los abusos
del poder está en la base de todo el movimiento constitucionalista y de la forja de las
Declaraciones de Derechos: así la declaración de derechos del hombre y del ciudadano
tiene uno de sus raíces en la reacción frente a los lettres de cachet que permitían la
detención arbitraria, por periodo indefinido de las personas, (Gimeno, 1977) y la IV
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, tiene su origen en la intención de
evitar los Writs of Anistance que el Parlamento otorgaba a las autoridades coloniales
para registrar personas e instalaciones y detener a aquellos.

Fabián Novak y Sandra Namihas indican: que la libertad personal implica el derecho de
toda persona a no ser detenida ilegal o arbitrariamente, pero también a conocer los

42
motivos de la privación de su libertad y el derecho de impugnar la medida ante la
justicia.

3.2.1.- Algunas definiciones sobre la libertad

ARISTÓTELES: “Con carácter general, el concepto de libertad - especialmente a nivel

personal - presupone la disposición de una posibilidad de elegir. Esa posibilidad de
elegir presupone a su vez la de disponer de elementos de juicio que conduzcan a la
elección; lo que requiere la posesión del conocimiento de los componentes de esos
elementos de juicio, y de la inteligencia adecuada para valorarlos debidamente y
discernir acerca de la conveniencia de la elección. Al mismo tiempo, la libertad no
es absoluta. El hombre no dispone de una posibilidad absoluta de elegir: no es
posible elegir en contra de lo que disponen las leyes de la naturaleza; ni es
admisible ejercer una supuesta libertad en perjuicio de otros”.

RENÉ DESCARTES: „„consiste solamente en que, para afirmar o negar, perseguir o

evitar, las cosas que el entendimiento nos propone, obramos de manera tal que no
sentimos que ninguna fuerza fuerce‟‟.

SAN AGUSTIN: manifiesta que: la libertad consiste en la realización efectiva del bien,
para alcanzar la beatitud.

IMMANUEL KANT: Capacidad de los seres racionales para determinarse a obrar

según leyes de otra índole que las naturales, esto es, según leyes que son dadas por su
propia razón; libertad equivale a autonomía de la voluntad

La razón teórica no puede demostrar la existencia de la libertad pues solo es

capaz de alcanzar el mundo de los fenómenos, mundo en el que todo está
sometido a la ley de causalidad, y por lo tanto en el que todo ocurre por necesidad
natural. Sin embargo, desde la perspectiva de la razón práctica, y si queremos entender
la experiencia moral, cabe la defensa de la existencia de la libertad: si en sus
acciones las personas están determinadas por causas naturales, es decir si carecen de
libertad, no podemos atribuirles responsabilidad, ni es posible la conducta moral; de

43
este modo, la libertad es la ratio essendi (la condición de la posibilidad) de la
moralidad, a la vez que la moralidad es la ratio cognoscendi (lo que nos muestra o da
noticia) de la libertad.

POLITICAMENTE: Es un derecho, o la capacidad y habilidad, de la libre

determinación, como expresión de la voluntad del individuo, concerniente a qué tipo de
organización social desea tener. Desarrollar o a cuál pertenecer.

3.2.2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos con respecto al Derecho de

Libertad

La libertad es un valor esencial e imprescindible del sistema democrático, y a la vez un

derecho subjetivo fundamental, que se traduce en un conjunto de „„libertades
específicas consagradas en las normas constitucionales y en los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos‟‟.

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana;

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han

originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se
ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un
mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen
de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
rebelión contra la tiranía y la opresión;

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre

las naciones;

44
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en

cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y
efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor

importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.

Son treinta los artículos que forman parte de esta declaración pero los tres primeros son
los referentes a la investigación y estos son:

Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2

Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición.

Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o

internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se
trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no
autónoma o sometida a cualquier otra limitación de soberanía.

45
Artículo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

3.3.- Pérdida de la libertad por motivos legales

Como su nombre lo indica es aquella persona que se encuentra privada de su libertad y

que se haya a disposición de las autoridades judiciales pertinentes, quitándole al
individuo su libre paso dentro del territorio. Podemos decir también que es aquella
medida provisional que se toma en contra de un individuo para precautelar y garantizar
el resultado de un proceso legal a favor de una u otra persona, pero éste castigo puede
prolongarse durante cierto tiempo dándole el carácter de permanente o una situación
estable temporal a la misma.

Esta pérdida de libertad consiste en la afectación grave e intensa de la libertad de una

persona, ya sea que la limitación esté motivada en un proceso penal actual o futuro o se
relacione con casos autorizados por la Ley, esto trae un efecto principal de la detención
que es la privación de la libertad ambulatoria de un individuo la cual se realizaría en
diferentes condiciones de acuerdo al cumplimiento de una pena privativa de libertad la
que tendría un límite de duración reglado, tanto por la constitución así como por la ley
misma.

La detención tiene un carácter extraordinario y excepcional la que se adaptaría de

acuerdo a los siguientes requisitos:

 Fomus boni iuris o apariencia razonable, que es el hecho cometido por la

persona o individuo después de haberse llevado a cabo la investigación y toda la
pena recae sobre este, por la cual se tomaría algún tipo de medida cautelar, es
decir, que se le impone una medida de hecho punible a una persona determinada
ya que sin esta imputación no existiría la posibilidad a alguna detención.

 El Periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, el

cual viene determinado en el mismo procedimiento penal, ya que existiría la

46
 posibilidad de fuga o que el sujeto en cuestión que se encontrare imputado se
llegase a ocultar, es decir que la detención en este caso es justificada
razonablemente frente a algunas situaciones que llegaran a impedir o dificultar
todo el desarrollo de un proceso penal.

 En cuestionamiento del primer requisito podemos decir que solo comprendería

los aspectos objetivos del delito y no los condicionantes que se le dan a la
atribución subjetiva del hecho punible de la persona imputada. Por lo tanto no
procedería detención alguna en los casos de contravenciones y en actos
preparatorios no punibles. Es decir, los datos que se hallaren deberían de ofrecer
toda la seguridad sobre estos aspectos.

Todo esto puede concluirse en que la detención sólo debe verificarse según los
principios informantes siguientes:

 Principio fundamental de libertad absoluta: Toda persona goza del derecho

primario de circular libremente sin sujeción a otras trabas que la de
identificación y control policial socialmente necesarias.

 Principio de necesidad práctica de la detención: la detención sólo es legítima

cuando es necesaria in actuo. Se prescribe por tanto, las detenciones fundadas en
genéricos motivos de política general o parcial.

 Principio de oportunidad: La detención, como instrumento de policía de la

seguridad pública, sólo debe durar el tiempo preciso para asegurar el propósito
que la provocó.

 Principio de indemnidad: La detención debe practicarse provocando causar la

menor vejación posible.

47
 
Principio de seguridad protectora: La autoridad y sus agentes se hayan sujetos a
la obligación de respetar las garantías de legalidad de la detención en la que
señala la Ley.

Todo esto lo podemos resumir de la siguiente manera: que al considerarse alguna

detención en medida policía, ésta solo sería legítima cuando sea necesaria ya que se
haría más fácil declarar que de reglamentar. Por eso es que decimos que la libertad
humana solo se limitaría en los casos en que existan indicaciones que la impongan por
lo que no debería prolongarse más allá del tiempo razonable que la seguridad exija.

Con relación al segundo requisito y para que la pretensión de utilizar el Habeas Corpus
en cualquier caso de detención es que ésta sea ilegal. Considerando que una detención
sea sólo de una medida asegurativa o cautelar para un presunto responsable de delito o
simplemente una medida táctica para resolver situaciones convergentes del orden
público, debería éste de gozar con un trato legal que causare el menor daño posible al
presunto condenado o encarcelado por algún hecho cometido y sentenciado. Las
supuestas detenciones ilegales podríamos justificarlas de la siguiente manera:

Las detenciones que fueren hechas por una autoridad, agente de la misma, funcionario
público o particular, sin que se haya cumplido las formalidades y requisitos exigidos por
la ley.

Privación de libertad por internamiento ilícito en cualquier lugar o establecimiento.

Las detenciones que superen el plazo señalado en las leyes si, transcurrido el mismo, no
fuesen puestas en libertad o entregadas al juez más próximo al lugar de la detención.

Las detenciones en que a las personas privadas de libertad no les sean respetados los
derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.

La calificación de una detención como ilegal no tiene por qué coincidir con los
elementos que integran el tipo penal correspondiente. La ilegalidad de que aquí se trata
comprende potencialmente todos los supuestos en que se produce una privación de

48
libertad en forma tal que vulnere derechos fundamentales previstos en las constituciones
íntimamente conectadas con la libertad personal. En fin, toda persona privada de
libertad que considere que lo ha sido ilegalmente puede acudir al Habeas Corpus, tanto
si la ilegalidad radica en la propia detención, al no ajustarse ésta a la ley, como en la
vulneración de algún derecho constitucional durante el transcurso de la misma.

Para pronunciarse sobre la ilegalidad de una privación de libertad, el juez habrá de

examinar, tan siquiera de manera provisional, el fomus boni iuris del prepuesto material
que justifica la adopción de la medida. Quiere decirse que los hechos y la correcta
susbsunción de los mismos dentro de la norma habilitante usada por la autoridad
administrativa para acordar la detención, son revisables por el juez con objeto de
controlar al menos, la apariencia del delito.

Jesús Casal Hernández determina tres aspectos: los medios empleados para producirla,
la intensidad con que la medida limita la libertad de locomoción y la voluntad de la
persona afectada. (Casal, 1998)

3.3.1.- Restricción de la libertad

La doctrina emanada de la decisiones del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (Casos Engel, Guzzardi y Ashingdane) y del Tribunal Constitucional
Español, sostienen que la Restricción de la Libertad, son aquellas situaciones donde se
produce una limitación de la libertad de carácter leve o poco intenso, realizadas con la
finalidad de efectuar determinadas averiguaciones que no están vinculadas a un proceso
penal actual o futuro sino al cumplimiento de la función preventiva policial y al
mantenimiento del orden público o la seguridad ciudadana.

Con esto podemos decir entonces que la restricción de la libertad de una persona
consiste en la limitación de andar y de hacer algo libre y voluntariamente por donde
desee y como lo desee hacer, es decir la ausencia de poder hacer algo ilimitadamente.

 RETENCIÓN, es lo que llamamos restricción de la libertad impuesta a una

persona a la cual le impedirá andar libremente mientras dure esta medida

49
 cautelar. La diferencia entre la retención y la detención está en que la primera es
solo una restricción de hacer algo y la detención consiste en la privación de la
libertad de una persona.

 DETENCIÓN, como ya lo habíamos dicho la detención es la privación de la

libertad de un individuo, ya que ésta se encuentra coactada o impedida de
movilizarse o de decidir voluntariamente sobre lo que desee realizar en cualquier
aspecto o ámbito, en cumplimiento a una orden privativa de la libertad.

Un ejemplo claro de una detención preventiva es la que se produce cuando una persona
es privada de su libertad por medio y decisión de una autoridad policial, sin que haya
actuado por intermedio de un mandato judicial previo. Estas decisiones impuestas por
cualquiera de las dos autoridades resultan ser una medida cautelar las cuales están
destinadas a proteger y asegurar un buen proceso penal.

Estas limitaciones impuestas implican que no solo estén contempladas en la

Constitución o la Ley, sino que se compruebe que la medida efectuada sea la más
adecuada y concreta posible, es decir, que el sacrificio por la pérdida de la libertad
personal sea la medida más justa y menos gravosa para de esa manera conseguir el
mejor resultado posible que se esté buscando sin afectar la libertad personal y
salvaguardando la integridad física de cada individuo.

3.3.2.- El Derecho a la libertad en la legislación de Ecuador

3 . 3 . 2 . 1 . - C onvención Interamericana de los Derechos Humanos

Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención,

Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las

instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado
en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

50
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos;

Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización

de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido
reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito
universal como regional;

Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo
puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se
crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos,
sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y;

Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires,

1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más
amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una
convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura,
competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia,

Han convenido en lo siguiente:

ENUMERACION DE DEBERES

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

51
 otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su

detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.

52
 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

Constitución del Ecuador

En cambio a lo que se refiere a la Constitución Política del Ecuador en el artículo 66 en

lo que respecta a los Derechos de libertad su numeral 29 manifiesta que los derechos de
libertad también incluyen: c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por
deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones
alimenticias.

Entre las garantías constitucionales contempladas en su Título III Artículo 89 se

refiere a la acción del Habeas Corpus, la misma que estipula:

Artículo 89

La acción de Habeas Corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se

encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de
autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la
integridad física de las personas privadas de su libertad.

[Link].- Pérdida de libertad por mora en el pago de pensiones alimenticias para

niños, niñas y adolescentes

Para poder llegar a estas consecuencias de la pérdida de la libertad por falta de pago en
las pensiones alimenticias debemos de tratar cuales son las causales y el porqué del
incumplimiento del mismo. El no cumplir con estas imposiciones implica sanciones
muy graves para el individuo desde sanciones en su contra o de alguna multa, hasta la
cárcel.

Si bien es cierta nuestra Constitución no fija exactamente una condena para el deudor
pero también es cierto que la niña, niño o adolescente en este caso no queda

53
desprotegido su derecho que tienen por falta de pago de la pensión alimenticia o quizás
por irresponsabilidad de estos padres.

El no estar al día en el pago de la pensión ya sea por falta de trabajo o por no tener
algún ingreso económico no quiere decir que va a dejar de cancelar dicha pensión o va a
quedar en el olvido lo adeudado con la niña, niño o adolescente que llegaren a tener.

De una u otra manera el individuo tendrá que buscar la forma de ponerse al día con las
cantidades atrasadas de dicha pensión, bien sea que se ponga de acuerdo con la otra
parte, es decir la que tiene la guarda o custodia del menor o por medio del mismo
juzgado quien dictó la sentencia aprobada sobre la pensión de alimentos, caso contrario
se verá envuelto en una denuncia penal, que es lo que vamos a tratar en adelante.

Si bien es cierto cuando se va a realizar la sentencia aprobatoria para el pago de la

pensión por alimentos se lo realiza de una forma homologada o que ambas partes estén
de acuerdo para poder poner una cuota fija, pero en muchos de los casos cuando se es
de efectivizar el cumplimiento del pago de la cuota alimenticia no ocurre como debería
de suceder.

Es por ello que en muchas de las ocasiones encontramos familiares en las afueras de las
cárceles llevándoles comida a sus presos, pero este no es el problema en sí, el problema
es que muchos de ellos esperan cumplir la sentencia que se ejecuta por la falta de pago
de la pensión alimenticia para poder salir sin cancelar, en cambio otros se buscan la
forma y hacen que sus familiares se endeuden o hacen préstamos para poder cancelar las
letras atrasadas por la pensión y poder salir en libertad.

Por ello es que cuando el individuo ya sepa que no va a poder cancelar una cuota por
falta de trabajo o porque no llegare a tener ningún tipo de ingresos económicos éste
debe de acercarse al juzgado donde se dio a conocer dicha sentencia para poder
modificar esa pensión de alimentos, pero esto no implica que de igual forma no vaya a
ser sentenciado penalmente pero si le servirá para poderse ayudar en el momento que
haya sido condenado por falta de pago.
El artículo 44 inciso 1 de la Constitución de la República dice:

54
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas”.

El Estado ha puesto mucho énfasis en el bienestar del niño en promover programas de

desarrollo que beneficien directamente a las niñas, niños y adolescentes que
comprenden no sólo su alimentación, sino también vivienda, educación, vestimenta,
asistencia médica, transporte, etc.

El alimentar a los niños no solo significa que tenemos que proporcionarles del bocado
de comida diario sino también de proporcionar el alimento espiritual que toda creatura
debería tener para poder estar tranquilo sin ningún tipo de problemas, de allí que toda
niña, niño o adolescente debería de crecer dentro de un matrimonio estable para así
tener esa paz espiritual que tanto necesita, por tal razón son ellos como padres los
encargados de dar el sustento diario a sus hijos.

El Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo innumerado 5 dice: “Obligados a la

prestación de alimentos.- Los padres son los titulares principales de la obligación
alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad.

En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los

obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los

casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as.

55
La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los
grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos,
regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta
completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso.

Los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción de repetición de lo
pagado contra el padre y/o la madre.

Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el

Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes,
hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas
las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.

La autoridad central actuará con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en caso de negligencia”.

Como consecuencia de no prestar sus obligaciones alimentarias como corresponde en

este caso a los progenitores que debería de nacer desde el instante mismo de su
procreación, ahora estas obligaciones se vuelve exigibles para el caso de los abuelos,
tíos y hermanos de los alimentados por el incumplimiento de estos padres hacia sus
menores; de aquí que nace estas obligaciones alimenticias entre los parientes más
próximos en forma subsidiaria.

Para que una madre pueda hacer válido un reclamo a estos obligados subsidiarios,
tendrá que demostrar como requisito indispensable no sólo que el padre está faltando a
su deber sino también la imposibilidad de ella misma de obtener ese sustento para sus
proles ya que esta obligación alimentaria de los subsidiarios es accesoria.

3.4.- Apremio Personal

De lo tratado anteriormente es por eso que encontramos muchos padres privados de

libertad por todos estos inconvenientes, por lo que el Código de la Niñez, Adolescencia
y la Familia en su Art. Innumerado 22 nos dice lo siguiente:

56
En caso de que el padre o madre incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias,
el Juez/a a petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la
respectiva entidad financiera o del no pago, y dispondrá el apremio personal hasta por
30 días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal
se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días.

En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, el Juez/a ordenará

el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la
declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado/s. por parte de quien
solicita dicha medida.

Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que conoció la causa,
realizará la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo o
cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligación, el Juez/a dispondrá la libertad
inmediata.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el Juez/a podrá ejecutar el pago en

contra de los demás obligados.

Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de pagar dos o más
obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.

Con relación al mismo Artículo del anterior Código de la Niñez y la Adolescencia nos
damos cuenta que en la actualidad se ha agravado la situación para el alimentante.

El Art. 927 del Código de procedimiento Civil Ecuatoriano manifiesta que cuando se
ordene el apremio personal tratándose de deudas alimenticias el deudor irá a prisión.

Esto nos quiere decir que desde el momento en que estamos tratando sobre el apremio
personal para el juicio de alimentos es que se estaría exigiendo más bien en una forma
judicial el pago de dichas pensiones alimenticias. Lamentablemente en muchos de los
casos toca recurrir a estas instancias para que el deudor cumpla ya que no lo ha hecho
voluntariamente y que no sea después privado de su libertad.

57
Al momento de ejecutar el apremio personal por no pagar a tiempo la pensión
alimenticia nos encontramos con una disyuntiva en relación a los derechos
constitucionales; por un lado la libertad que no tendría el demandado y por otro lado el
derecho de alimentación de la niña, niño o adolescente, generando así una constante
lucha por estas circunstancias.

Ante tal suceso, fue la Corte Constitucional (antes Tribunal Constitucional) que emitió
resoluciones que atenuaban el conflicto entre estos dos derechos, señalando:

La concesión del Hábeas Corpus, aplicando el principio pro-libertate, encuentra apoyo

en normas Constitucionales y Tratados Internacionales como el artículo 23 numeral 4 de
la Constitución Política, que entre otros aspectos prohíbe la prisión por deudas. El
artículo 7 inciso 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece:
“Nadie será detenido por deuda” y añade “Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de alimentos”.

El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:

“nadie será encarcelado por el solo hecho de no cumplir obligación contractual” y el
artículo 25 inciso segundo, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
dispone que: “nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de orden
civil”.

Nótese que todas las normas transcritas ubican a la LIBERTAD de la persona por
encima de los valores materiales.

Para ambos casos entonces nos quedarían ciertas dudas porque si llegase a privarse de la
libertad al padre a la madre de dicha niña, niño o adolescente estaríamos entrando en
que este individuo no solo tendría un problema que sería el de pagar la pensión
alimenticia sino que también se estaría hablando de cómo se cancelaría esa deuda si se
encontrare privado de libertad, también tendríamos el caso de que si no se paga es
porque no tiene ingresos económicos bien sea por falta de trabajo o por tener ingresos
bajos que no llegaren a alcanzar la suma acordada para el caso, aparte de no poder ser
candidato a ocupar algún cargo público si hubiere sido seleccionado en concurso.

58
3.5.- Apremio Real

Para asegurar dichos pagos alimentarios el juez podrá decretar y demandar el embargo
de los bienes que tenga el obligado a prestar alimentos. Este apremio real solo finalizará
cuando se haga efectiva la totalidad de lo adeudado con los respectivos intereses.

Cuando hablemos de interés por no haber cancelado a tiempo la pensión alimenticia

estaríamos hablando de que se aplicaría la tabla que establece el Banco Central del
Ecuador para cada día de retraso en los pagos de la prestación alimenticia.

3.6.- Tabla de pensiones alimenticias

Es el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia la encargada de elaborar y publicar

las Tablas de Pensiones Alimenticias Mínimas, tomando en cuenta los estudios técnicos
realizados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), satisfaciendo las
necesidades básicas de los beneficiarios tomando en cuenta la inflación anual y el alza
del salario básico unificado, que es por lo general el que modifica el valor de las
pensiones alimenticias en el primer nivel.

El Juez por ningún motivo podrá fijar una tasa de pensiones menor al establecido en la
Tabla de Pensiones Alimenticias, pero sin embargo podrá fijar una mayor dependiendo
de las pruebas presentadas en el caso.

Con esto se pretende que los Juzgados de la Niñez y Adolescencia no vuelvan a

saturarse con estos casos de los alimentos ya que hay algunos de ellos que se alejan de
la realidad actual y de las necesidades básicas en la que vivimos.

“La Tabla de Pensiones Alimenticias elaborada por el Consejo Nacional de la Niñez y

Adolescencia, define para la elaboración de la tabla de pensiones alimenticias mínimas
en base a las necesidades básicas por edad el alimentado en los términos del Código de
la Niñez y Adolescencia; en base a los ingresos y recursos del el o los alimentantes
apreciados en relación con sus ingresos ordinarios, gastos propios de su moda de vida y
de sus y de su dependencia directos; estructura y distribución del gasto familiar

59
ingresos de los alimentantes y los derechohabientes y de inflación el juez, o en
ningún caso podrá un valor menor al determinado en la tabla de pensiones alimenticias
mínimas sin embargo podrá fijar una pensión mayor a lo establecido en la misma
dependiendo de la capacidad económica del alimentante”.

Esta tabla de pensiones alimenticias agrupa tres niveles que se basan en el consumo
para lo cual tenemos que en el primer nivel los cuatro con el índice de pobreza más bajo
en base a ese consumo; en el segundo los de cinco seis y siete; y el tercero los de ocho y
nueve.

Cada uno de estos niveles está comprendido o encontramos tres columnas, las cuales
constan de la siguiente manera: en la primera, el número de derechohabientes que van a
determinar el porcentaje; en la segunda, van a contener los porcentajes correspondientes
a los derechohabientes en edades que van desde los cero a cuatro años; en la tercera
columna se darán los porcentajes correspondientes a los derechohabientes en edades que
van desde los cinco años en adelante.

Con dicha Tabla vamos a calcular el valor de las Pensiones Mensuales que le
correspondería depositar al alimentante dependiendo del total de hijos que tenga, el cual
será dividido y se obtendrá el valor mínimo que debería pasar a cada uno de los hijos.

Una vez que se haya calculado el monto según el porcentaje de la tabla, se dividirá para
el total de los hijos del alimentante, así sea que estos todavía no hayan demandado la
pensión, y el resultado de esta división será el que se le dará a cada uno de los hijos. Si
algunos de ellos tuvieren distintas edades, se aplicará el porcentaje del derechohabiente
de mayor valor.

En caso de que ambos padres tengan que pagar valores alimenticios

independientemente, se aplicará dicha tabla a cada uno según corresponda sus ingresos.

Cada uno de estos porcentajes que se encuentran en la tabla de pensiones alimenticias

también será puesto a consideración para aquellas personas que tengan ingresos
inferiores a un salario básico unificado.

60
Las únicas pensiones que se ajustarán automáticamente serán las que se encuentren por
debajo de las mínimas establecidas.

Para un mejor entendimiento veamos el siguiente cuadro:

Nivel 1:

Si los ingresos del demandado son de 1SBU hasta 436 dólares

Edad del alimentado

0 a 4 años (11 meses 29
Derechohabientes 5 años en adelante
días)
1 hijo 27.2% del ingreso 28.53% del ingreso
2 hijos 39.67% del ingreso 41.72% del ingreso
3 o más hijos 52.18% del ingreso 54.23% del ingreso

Nivel 2:

Si los ingresos del demandado son de 437 hasta 1090 dólares

Edad del alimentado

0 a 4 años (11 meses 29
Derechohabientes 5 años en adelante
días)
1 hijo 33.7% del ingreso 35.75% del ingreso
2 hijos o más 47.45% del ingreso 49.51% del ingreso

Nivel 3:

Si los ingresos del demandado son de 1090 dólares en adelante

Edad del alimentado

0 a 4 años (11 meses 29
Derechohabientes 5 años en adelante
días)
1 hijo o más 41.36% del ingreso 44.57% del ingreso

61
4.- El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes

El Artículo 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia nos habla claramente sobre el

Interés Superior del Niño lo cual dice lo siguiente:

“El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a
las institucionales públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y
acciones para su cumplimiento.

Para apreciar, el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo

equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente ley. Nadie

podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño,
niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.

El Doctor Cristóbal Ojeda Martínez, en su obra titulada Estudio Crítico sobre los
Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia, hace un fuerte comentario
acerca del artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia manifestando que:
“El Art. 11 se refiere al interés superior, principio que dice ser orientado a
satisfacer el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, a través de
todas las autoridades administrativas y judiciales, y las instituciones públicas y
privadas; pero a nadie le interesa ejecutar acciones y decisiones para su fiel
cumplimiento” (Ojeda, 2004)

Refiriéndonos a los que nos dicta este comentario y si nos adentramos en los Juzgados
de la Niñez y Adolescencia nos daremos cuenta que en parte de lo que nos dice es
verdad ya que esta medida que se toma no es la más justa para los menores porque el

62
pago de las pensiones alimenticias que se impone al alimentante no cubren realmente
todas las necesidades. Pero la finalidad que tiene el interés superior del niño es el de
colaborar para que el niño, niña y adolescente alcance su desarrollo integral pleno en el
marco de la igualdad, equidad y de justicia.

“La Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales,
y la elaboración de la doctrina de la protección integral trajeron consigo el surgimiento
del Derecho de los Niños como una nueva rama jurídica, basada en tres pilares
fundamentales: el interés superior del niño, entendido como la premisa bajo la cual se
debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que
constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de
decisiones relacionadas con los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de
manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean
propios de su condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su
vínculo a la autoridad parental: siendo que la autoridad parental tiene como único fin
procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su
desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero
también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta
alcanzar su plena autonomía. Por ello, el ejercicio de autoridad debe disminuir
conforme avanza la edad del niño”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2002)

Nuestra constitución reconoce lo que dicta la Convención sobre los derechos del niño y
expresa que también ellos son sujetos de derecho como cualquier ser humano por lo
cual requieren protección especial por parte de nuestro Estado, de la misma sociedad y
el de la familia para que sus derechos como tal no sean vulnerados y puedan ser
protegidos individual o colectivamente.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos - O.C. 17/2002 del 28 de agosto del
2002, hizo mención expresa a la necesidad de reducir al máximo la utilización del
sistema de justicia para resolver los conflictos cuando están en juego los intereses
del menor al indicar: “Las normas internacionales procuran excluir o reducir la
judicialización de los problemas sociales que afectan a los Niños, que pueden y deben
ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del

63
artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los Derechos de
las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de
solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas,
siempre sin menoscabo de los Derechos de las personas .Por ello, es preciso que se
regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en
que se hallan en juego los intereses de los menores de edad”.

El Art. 3(1) de la Convención de Derechos del Niño tiene su precepto fundamental en

el principio del interés superior, y es como sigue:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”

Como ya habíamos anunciado anteriormente que se dice que el interés superior de niño
está sujeto a múltiples interpretaciones tanto de carácter jurídico así como también de
carácter psicosocial, la cual lo lleva como si fuera una simple excusa que impida una
interpretación equitativa y como consecuencia permita que las decisiones tomadas no
satisfagan la seguridad jurídica real del niño.

Basándonos en una interpretación netamente jurídica podríamos decir que el interés

superior del niño pretende iluminar la conciencia del juez o de la autoridad pertinente
para que llegaren a tomar una correcta decisión que permita llenar algunos vacíos o
lagunas legales permitiendo de esa manera una intervención activadora y no una
intervención sustitutiva de los deseos del menor.

4.1.- Alcances, obligatoriedad de su aplicación

Tanto los padres como los hijos se deben mutuo respeto para que así de esa forma se
puedan cumplir con sus respectivas funciones y obligaciones tanto en el seno familiar
como en la sociedad.

64
El Código de la Niñez y Adolescencia especifica claramente los deberes de los
progenitores diciendo: “Los progenitores tienen el deber general de respetar, proteger
y desarrollar los derechos y garantías de sus hijos e hijas. Para este efecto están
obligados a proveer lo adecuado para atender sus necesidades materiales,
psicológicas, afectivas, espirituales e intelectuales, en la forma que establece este
Código.

Como consecuencia de este artículo nace el derecho del niño a ser oído no solo en sus
necesidades materiales, espirituales o afectivos que tienen como tal sino también en
todos los asuntos a que él refiere o que él requiera y que de alguna u otra manera le
vayan a afectar, obviamente teniendo en cuenta tanto su edad como su grado de
madurez.

Por otro lado la Convención en su artículo 9.3 señala: “Los Estados Partes respetarán
el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño”.

Nuestro Código Civil, en su artículo 229 prescribe: “El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que
consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo”. El inciso segundo de esta disposición
legal expresa que: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente’’

Si bien estos artículos nos hablan directamente como responsables prioritarios a los
padres del cuidado de sus hijos pero no debemos descartar que también es menester del
Estado asegurar el desarrollo y protección integral de los niños, niñas y adolescentes,
por intermedio del trabajo de sus distintas autoridades quienes serán los que velarán
estas obligaciones para que el menor se sienta con el agrado que siempre debería de

65
tener, junto a sus padres o con el que tenga la patria potestad del menor o el cuidado a
quien tenga de este.

Esta responsabilidad del Estado se encuentra indudablemente establecida en la

normativa invocada hasta aquí, así, la Convención de los Derechos del Niño en el art.
27 impone a los Estados Partes la obligación de adoptar las medidas apropiadas para
ayudar a los padres a dar efectividad al derecho del niño a tener un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, y a tomar todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los
padres.

Por su parte y en concordancia con la Convención, la Ley 26061 en su art. 7 al referirse

a la responsabilidad parental, afirma que el Estado tiene la responsabilidad de realizar
políticas y programas apropiados para que la familia pueda asumir la responsabilidad
primordial del cuidado y desarrollo de sus niños, y para que los padres asuman, en
igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones. Siguiendo ésta línea,
importante doctrina afirma que: …lo recibido por un/a niño/a durante su infancia
constituirá una inversión que lo/la habilitará para insertarse en la sociedad y ser un
elemento activo de su comunidad.

De allí, que podemos decir que la importancia de la cuota alimentaria trasciende el

ámbito familiar, para hacerse un interés social. Y así lo han entendido los Estados y por
ello se han comprometido a resguardar este derecho por tratados internacionales de
derechos humanos.

4.2.- El Interés Superior y el apremio personal

Nuestra Constitución de la República del Ecuador en su artículo 44 establece la

obligación del Estado de garantizar a los niños, niñas y adolescente “su interés
superior”, que nos quiere decir que sus “derechos prevalecerán sobre las demás
personas”, tal como lo manifiesta el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia
que tratamos en un principio, con esto llegamos a la conclusión que todo niño tiene
derecho de disfrutar plenamente de sus goces dentro de la sociedad y las autoridades

66
deberán esforzarse para promover estos derechos y proteger su opinión y capacidades
que deben ser promovidas dentro del núcleo familiar, comunidades y del mismo Estado.

Pero desde que hubo la reforma al Código de la Niñez y Adolescencia los Jueces de los
Juzgados de la Familia, Niñez y Adolescencia tienen la posibilidad de imponer medidas
de apremio o restringir la libertad a los padres que están obligados a proporcionar la
pensión alimenticia.

Aunque estas medidas no se tratan de una novedad o mucho menos que sean inéditas,
estas leyes aquí en el Ecuador están presentes desde el siglo pasado. Lo que sí es
novedoso en nuestra Legislación es que para asegurar el derecho de alimento a los
menores los jueces de los Juzgados pueden auxiliarse de la medida de apremio.

Esta medida generó mucha controversia en el actual Código de la Niñez y Adolescencia

para aquellas personas que no tienen los suficientes medios económicos, entre los que
se cuentan con personas de tercera edad, enfermos y discapacitados.

4.3.- El Apremio personal y la contradicción con el Interés Superior

De todo lo visto podemos decir que, el interés superior del niño no es paternacéntrico ni
estatocéntrico, sino infantocéntrico. Pero el problema real aparece cuando nos
preguntamos quienes son las partes que se presentan ante los tribunales, órganos
jurisdiccionales, legislativos o administrativos y al hallar la respuesta nos damos cuenta
que son los mismos padres o alguna autoridad oficial quienes pretender hacer prevalecer
ese derecho, pero claro sin considerar de una forma seria el verdadero derecho del niño
que tiene a vivir plenamente en un ambiente adecuado y donde haga realidad su derecho
de participar en las decisiones que lo afecten.

Es de preocuparse cuando tratamos de algunos de los juicios ya planteados y resueltos

por jueces, en el momento que se llegare a fijar la pensión de alimentos a favor de los
menores, nos damos cuenta que siquiera en un 80% de estas resoluciones dictadas no se
dan como debería, lo que deriva en un nuevo proceso que llamamos liquidación de
pensión. Aunque según se manifiesta por medio de los jueces de estos juzgados, el

67
trámite se realizará de una manera más rápida a través del apremio personal haciendo
pagar de inmediato al alimentante moroso.

Pero cabe recalcar en los casos analizados y revisados donde existen deudas que por el
sueldo percibido del alimentante éstos son impagables. Entonces llegamos a la
conclusión de que puede ser un engaño el compromiso que se tomare de pagar la
pensión y cuota de la misma ya que esa cantidad superaría sus propios ingresos
económicos, lo que implicaría que se haga imposible de cumplir y después de unos
meses otra vez caería en mora.

Entonces nuevamente se tendría que acudir al Juzgado para que se vuelva a realizar en
este caso una liquidación de pensión, donde el proceso otra vez se reactivaría hasta
llegar a la orden de apremio personal que dicta el juez. Si la beneficiaria de dicha
pensión hace posible que esta orden se ejecute nuevamente llegarán a otro acuerdo
porque no existe otra alternativa, iniciándose así un peregrinar para las personas que
reciben la pensión de alimentos, pero es mucho más lamentable y hay casos de que el
detenido después de haber estado privado de su libertad en 30 días sale sin cancelar lo
adeudado, vulnerando de esta forma el Interés Superior del niño, niña y adolescente.

4.4.- La morosidad en el pago de pensiones alimenticias y el Interés Superior del

Niño, Niña y Adolescente

El interés superior del niño debe prevalecer en cualquier tipo de inconveniente o

desacuerdo familiar, por eso se han visto las autoridades a tomar medidas necesarias
para asegurar a que estos menores reciban puntualmente el pago de las pensiones
alimenticias ya que estas deben prevalecer sobre cualquier otra problemática que nos
ocupe.

En nuestro país las mayorías de las demandas son presentadas por madres de familias en
representación de sus menores en contra del alimentante, ya que estos en un sinnúmero
de ocasiones quieren evadir esa responsabilidad dejando a los menores sin su sustento
económico.

68
La Convención de los Derechos del Niño consagran este principio en el art. 3-1, el q1ue
reza: „„En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos una consideración primordial a que se entenderá será el interés
superior del niño..‟‟

Esta Convención provocó una conmoción con respecto a los derechos de los menores,
conforme a esto los niños, niñas y adolescentes son considerados sujetos de derecho y
no como un objeto del mismo por ende estos menores deben ser respetados y
garantizados además de gozar con una tutela especial.

Los derechos que se reconocen aquí a los menores están asegurados por su máxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés del niño, reconociendo las
necesidades reconocidas en esta ley.

Varias son las formas que se tiene para obligar al moroso al pago de alimentos cuando
estos no se acercan voluntariamente a cubrir con sus obligaciones enseguida detallamos
una lista entre los que se destacan los siguientes: el embargo de bienes, incluyendo su
salario; pérdida de la patria potestad; imposición de la pena de prisión, etc., pero a pesar
de todas estas medidas que se han tomado no ha sido suficiente para hacer que estos
irresponsables cumplan con sus obligaciones alimentarias.

Pero uno de los instrumentos para recurrir y asegurar el pago de la cuota alimentaria era
el de ingresar a este en el listado del Registro de deudores alimentarios morosos. La
función de éste es de actualizar el listado de los deudores de pensiones alimenticias que
por lo general oscilan entre tres o más cuotas consecutivas o alternadas sin cancelar.

En la mayoría de los casos no es una obligación que se haya fijado una cuota definitiva,
es decir que también se aplica en los casos de alimentos provisorios, lo que ha permito
fortalecer la protección a los menores de edad.

En estos casos es el Juez quien comunica al registro el incumplimiento de estas

obligaciones alimentarias, pero en algunas legislaciones esta comunicación procede sólo

69
a pedido de parte, aquí también depende de la parte quien tenga en ese momento la
patria potestad del menor o de la persona encargada de tenerlo.

4.5.- El absurdo del apremio personal del alimentante en nuestra legislación

La investigación se enfoca en el Suplemento del Registro Oficial No. 474 martes 25 de

noviembre del 2008.- Resoluciones de la Corte Constitucional.- 0039-2008-HC, en la
que todas las normas transcritas ubican a la LIBERTAD de la persona por encima de
los valores materiales, en este sentido en el numeral DECIMA.- En mérito de los
expuesto, luego de un estudio ponderado de los derechos en tensión se concluye que
los apremios establecidos en el inciso primero del artículo 141 del Código de la Niñez y
Adolescencia, son perentorios y deben ser observados en todos los casos, aun cuando el
apremio responda a deudas por alimento por más de un año debiendo prevalecer a la
liberación de los detenidos una vez se cumplan dichos plazos antes, si cumple
totalmente con la obligación alimentaria. Reivindicar el PRINCIPIO PRO-
LIBERTATE.

4.6.- Conclusiones parciales del capítulo

Como conclusión tenemos que el pago de alimentos no es ciertamente una obligación

contractual que nace por el concurso o acuerdo de dos voluntades, sino que se genera
por vía judicial, ante la inasistencia del alimentante, y que se le imponen por ser
renuente a otorgarlos. De lo que se infiere que el apremio personal, lejos de consistir en
una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza creada por la Ley para obligar
al pago de las pensiones alimenticias.

En nuestra legislación en materia legal del tratamiento de la privación de la libertad de

las personas no existe la norma de prisión por alimentos, el resultado de la investigación
determina que nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente
declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.

70
 CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en el cantón de Santa Elena con
los señores abogados en el libre ejercicio profesional con el problema científico: El
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que en caso de mora de pago de
pensiones alimenticias, a petición de parte; el juez dispondrá el apremio personal del
alimentante; lo cual constituye un absurdo legal que atenta contra el interés superior del
alimentario.

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la

investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha
sido afectada por el problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las

diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis
explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de
este tema y problema.

71
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema
eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se
identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para
procesarlos y verificar la verdad.

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y

contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de
la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada
metodología de investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores

dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

POBLACIÓN Y MUESTRA

En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del

Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena; de la cual se obtuvo la
muestra en base a la aplicación de la respectiva fórmula

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

Profesionales del Derecho inscritos en 300

el Foro de Abogados de Santa Elena

Jueces 3

TOTAL 302

72
n = Tamaño de la muestra;

N = Población o universo

e = Margen de error (0,1)

n= N

(e) 2 (N - 1) + 1

n= 300

(0.1) 2 (300 -1) +1

n= 300

(0.01) (299) + 1

n= 300

3,99

n= 75,18

n= 75

El tamaño de la muestra es 75.

73
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

MÉTODOS

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por

la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los
Andes y ellos fueron:

Método Inductivo.-

Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de

estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo
general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.

Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la

técnica de la encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,

visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.

Método Deductivo.-

Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del

conocimiento en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que
implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y
resultados obtenidos.

74
Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en

relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.

TÉCNICAS

Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron

obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:

La Observación Directa.-

Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en
detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado,
garantizando la objetividad de la información.

En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una

detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la
obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.

Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los

hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.

La Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social,

que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a
solucionar.

75
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del
problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna
intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.

Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.

Instrumentos de la investigación

 Cuestionarios

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se

haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.

Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y
en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el
contenido.

A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que
obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.

Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:

a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante
toda norma que se contraponga.

76
 Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria
sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley

Norma que permiten

Considerandos u obligan al Estado a Articulado
reformar la Ley

Constitución
Instrumentos de la Las Leyes Que Que
Internacionales República del deroga reforma
Ecuador

Lo que se
Principios y contrapone a
Principios y Supresión Adición
Garantías
Garantías

Fuente: Investigación
Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2016

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional

es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son
únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-
constitucionalismo, son os únicos elementos que sirven para la interpretación y
aplicación de la norma.

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la

tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo
con todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad,
descriptiva en la obtención de información necesaria, con los recursos humanos,
materiales y financieros suficientes para su realización.

Los métodos deductivo e inductivo, con técnicas e instrumentos se enmarcan en la línea

de investigación: Administración de Justicia, que validan la propuesta planteada del
tema de investigación.
77
 CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas

El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 75 abogados

del Foro de Santa Elena que nos permitieron obtener los resultados deseados.

1.- ¿Conoce las sanciones que se deben y pueden imponer al alimentante en mora
del pago de dos o más pensiones alimenticias?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 71 95%

NO 4 5%

TOTAL 75 100%

5%

SI

95% NO

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 95% de encuestados manifestaron que Sí, concluyendo conocer las sanciones que se
imponen al alimentante en mora del pago de dos o más pensiones alimenticias, el 5% de
encuestados manifestaron que No.

78
2.- ¿Conoce si el apremio personal es una de las medidas en contra del alimentante
moroso?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 75 100%

NO 0 0%

TOTAL 75 100%

0%

SI
NO
100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 100% de encuestados manifestó que Sí, conocer el apremio personal como medida
para el alimentante moroso.

79
3.- ¿Considera que el apremio personal del alimentante moroso es medio de
solución para las necesidades del alimentario?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 75 100%

NO 0 0%

TOTAL 75 100%

0%

SI
NO
100%

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 100% de encuestados manifestó que en la actualidad el apremio personal es el medio

para que el alimentante moroso cumpla con las necesidades del alimentario, siendo la
única manera de asegurar el cobro de las pensiones alimenticias adeudadas.

80
4.- ¿Considera que el apremio personal del alimentante afecta psicológicamente a
los niños, niñas y adolescentes?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 68 90%

NO 7 10%

TOTAL 75 100%

10%

SI

90% NO

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 90% de encuestados consideran que el apremio personal del alimentante SI afecta

psicológicamente a los niños, niñas y adolescentes, el 10% de encuestados manifestó
que No.

81
5.- ¿Considera que el apremio personal del alimentante atenta contra el Interés
Superior del Niño?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 64 85%

NO 11 15%

TOTAL 75 100%

15%

SI
85% NO

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 85% de encuestados manifestó que Sí, concluyendo que el alimentario tiene una
relación directa parento-filial (relación de padre a hijo), por lo que el apremio personal
del alimentante atenta contra el Interés Superior del Niño, el 15% de encuestados
manifestó que No.

82
6.- ¿Considera necesario derogar el apremio personal por mora en el pago de
pensiones alimenticias porque contradice la prohibición de prisión por deudas
atentando al Interés Superior del alimentario?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 68 90%

NO 7 10%

TOTAL 75 100%

10%

SI

90% NO

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 90% de encuestados manifestó que es necesario derogar el apremio personal por

mora en el pago de pensiones alimenticias porque contradice la prohibición de prisión
por deudas atentando al Interés Superior del alimentario, el 10% de encuestados
manifestó que No.

83
7.- ¿Considera que se debe reformar el Codigo Orgánico General de Procesos y el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia derogando el apremio personal e
imponiendo otras medidas en contra del alimentante moroso y de los subsidiarios?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 71 95%

NO 4 5%

TOTAL 75 100%

5%

SI

95% NO

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

El 95% de encuestados manifestó que se debe reformar el Codigo Orgánico General de

Procesos y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia derogando el apremio
personal e imponiendo otras medidas en contra del alimentante moroso y de los
subsidiarios que no afecte el Interés Superior del Niño y el derecho a la libertad del
alimentario, el 5% de encuestados manifestó que No.

84
8.- ¿Considera que la reforma antes indicada garantizará el Interés Superior del
alimentario?

FRECUENCIA
FRECUENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
OPCIÒN
F.A. F.R.

SI 71 95%

NO 4 5%

TOTAL 75 100%

5%

SI

95% NO

Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Santa Elena – (2016)

Elaborado por: Ab. Carlos Alcívar Sánchez

Análisis e interpretación

La mayoría de encuestas confirman que con la presente reforma se garantizará el Interés

Superior del alimentario y el derecho del alimentante a la libertad.

85
3.2.- Desarrollo de la propuesta

Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos y

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que prohíba el apremio personal del
alimentante en caso de mora en el pago de pensiones alimenticias y establezca medidas
de seguridad futura para garantizar el interés superior del alimentario.

LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA

REPÚBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO:

Que, el Art. 1 de la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado

Constitucional de derechos y justicia social;

Que, la Constitución de la República, en el Art. 32 garantiza el derecho del Buen Vivir,

bajo el principio de equidad, solidaridad, universalidad; a la vida; a la integridad física,
psíquica, moral; a la no discriminación; a la igualdad de derechos, etc.;

Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte.

Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales

86
Que es deber del Estado garantizar en la Administración de Justicia la libre expresión de
la voluntad de los cónyuges y la economía procesal.

En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6

expide la siguiente:

Ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos y Código Orgánico de la

Niñez y Adolescencia.

Art. 1.- Deróguese el artículo 137 del COGEP.

Art. 2.- Deróguese el innumerado 22 y 23 de la ley reformatoria al título v del libro

segundo del código de la niñez y adolescencia

Art. 3.- A continuación del artículo innumerado 28 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, agréguese los siguientes incisos:

En caso de mora en el pago de (2) dos o más pensiones alimenticias consecutivas, el

alimentante perderá la patria potestad y no podrá ausentarse del país mientras dure la
mora.

El Juez también ordenará la prohibición de enajenar los bienes del alimentante, todo
mientras dure la mora.

Lo dispuesto en líneas anteriores es aplicable también a los obligados subsidiarios.

Art. 3.- Quedan derogados todos los dispositivos que se opusieran a la presente ley que
entrará en vigencia luego de la publicación en el registro oficial.

f). PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL

87
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

El presente capítulo realizado a través de encuestas a 75 inscritos en el foro de abogados

validó la propuesta del tema de investigación.

El presente tema es de novedad científica por cuanto existen dos derechos el Interés
Superior del Niño y el Derecho a la libertad que se encuentran en conflicto.

El Estado es garantista de la protección total del menor y se contradice también en el

apremio ya que no existe prisión por deudas.

Los encuestados confirman la necesidad de elaborar la presente reforma garantizando

un balance entre estos derechos en conflicto.

88
CONCLUSIONES GENERALES

El concepto alimentos incluye todo lo que es necesario para la subsistencia: alimento,

vivienda, ropa, atención médica y educación, es derecho de los niños, niñas y
adolescentes recibir alimentación según lo dicta el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia.

La pensión alimentaria se determina en atención a la capacidad económica del

alimentante y a las necesidades del alimentista.

Existe tensión entre dos derechos constitucionales el derecho a la libertad por un lado y
el Interés Superior del Niño, la afectación al perder la libertad para garantizar en
conjunto los derechos del niño, involucrando su subsistencia y alimentación, debe ser
analizado por el legislador.

El apremio no ha servido para generar el pago de las pensiones alimenticias, puesto que
con la pérdida de libertad del obligado queda imposibilitado para generar recursos
económicos.

El legislador al momento de legislar debe crear un mecanismo que realice un ejercicio

de ponderación un balance de las razones jurídicas y fácticas que permitan tomar una
decisión razonable.

Debe reformarse el Código Orgánico General de Procesos y Código Orgánico de la

Niñez y Adolescencia para garantizar el interés superior del alimentario.

89
RECOMENDACIONES

El Estado debe realizar un ejercicio de ponderación entre el derecho a la libertad y el

Interés Superior del Niño un balance de las razones jurídicas y fácticas que permitan
tomar una decisión razonable.

Los Asambleístas deben tomar en consideración la presente propuesta que permita una
decisión razonable que comprometa la tensión de principios y derechos
constitucionales.

El Foro de Abogados del Guayas debe realizar capacitaciones sobre la ponderación de

estos derechos y garantizar a la sociedad una decisión razonable sin atentar ningún
derecho.

La Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, debe presentar la

siguiente propuesta donde el legislador observe la afectación que ha generado con el
apremio personal para tomarlo en consideración como mecanismo garantista de
derechos establecidos en la Constitución del Ecuador.

90
BIBLIOGRAFÍA

1. Albán, E. (2010). Pension Alimenticia. Pág. 232.

2. Albán, E. F. (2006.). Derecho de la Niñez y Adolescencia. Quito : Pág. 167.

3. Banacloche, P. J. (1996). “La Libertad Personal y sus Limitaciones Detenciones

y Retenciones dentro del Derecho Español” . Madrid.

4. Belluscio, C. (2006). Pág. 36.

5. Bhrunis, L. R. (2008). Resolución No. 0057-08-HC, de 26 de agosto de 2008 .

Segunda Sala del Tribunal Constitucional.

6. Cabanellas, G. (2009). Derecho Usual . Quito: Diccionario Jurídico.

7. Cabrera, V. J. (2007). Alimentos, Legislación, Doctrina y Práctica. Quito:

Cevallos Editora Jurídica, Pág. 14.

8. Casal, H. J. (1998). “Derecho a la Libertad Personal y Diligencias Policiales de

Identificación, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales”. Madrid.

9. Cevallos, P. (2009). Derecho de Alimentos, Filiación, Paternidad,

Procedimiento Verbal Sumario y Código de la Niñez y Adolescencia. . Primera
Edición. Editora Cevallos.

10. Código Civil. (2015). De los Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
Quito: Editorial Ediciones Legales.

11. Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay. (2009). Art. 135.

12. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia . (2019). Del derecho a Alimentos.

Quito: Editorial Corporación de Estudios y publicaciones.

13. Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2002).

14. García, G. (1990). Constitutiones Principum. Madrid: Diccionario de

jurisprudencia romana.

15. Gimeno, S. V. (1977). “La Detención”. Barcelona: Editorial Bosch.

16. Giuseppe, B. (1954). Italia: Pág. 102.

17. López del Carril. (1981). Pág. 65.

18. Mazeud, H. (1968). Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial EJEA,
Vol. 3. Pág. 4.

19. Mena. ((1983)). El Derecho de Alimentos en Babilonia. Pag.54.

20. Ojeda, M. C. (2004). Estudio crítico de los derechos y garantías de la niñez y
adolescencia. Tomo I, Editorial Jurídica. Pág. 14.

21. Pío, A. (1995). Pág. 284.

22. Puig, P. F. (1971). Tratado de Derecho civil español. . Madrid: Tomo II.
Volumen 2 Editorial Revista de Derecho Privado. .

23. Registro Oficial No. 433. (2008). Extracto de la Resolución No. 0056-2008-HC,
de 10 de septiembre de 2008, emitida por la Primera Sala del Tribunal
Constitucional del Ecuador. Quito.

24. Romero, P. E. (2010). La Verdad Jurídica sobre la prisión por alimentos. Pág.
48. .

25. Vodanovic, A. (1994 ). El Derecho de Alimentos.

26. Vodanovic, H. A. (2004). Derecho de Alimentos. Santiago de Chile: Editorial

LexisNexis, 4ª Edición, Pág. 4.