TEMA 3.

LA DIMENSIÓN DEL DERECHO APLICABLE

I. LAS TÉCNICAS NORMATIVAS. TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN Y TIPOS DE

NORMAS

Cuando el legislador se enfrenta a conflictos de leyes, tiene dos posibilidades:

• Técnica directa. Elabora normas en las cuales, la respuesta deriva de la aplicación

de una norma del propio ordenamiento jurídico, es decir, no vamos a tener que
remitirnos a otro, sino que el propio ordenamiento nos da la solución. Esta técnica
responde al principio forum-ius, en el sentido de que el Tribunal aplica su derecho
material. La técnica es unilateral porque determinamos cuándo se va a aplicar una
norma.
o Normas materiales imperativas.
o Normas materiales especiales.
o Normas materiales autolimitadas.

EJEMPLO. Se aplicará el Derecho español a los trabajadores que estén trabajando

en España.

• Técnica indirecta. La respuesta a ese conflicto de leyes nos la vamos a encontrar en

la remisión bien a un ordenamiento extranjero o bien, al propio ordenamiento (la
clave es la remisión) porque su formulación ya no es unilateral, sino bilateral.
Estamos en una relación de igualdad entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero
(lex fori = ley extranjera), es decir, ponemos en igualdad mi ordenamiento con el
ordenamiento extranjero.

La norma estrella es la que conocemos como norma de conflicto, es una norma

localizadora, en la que se van a utilizar conexiones para localizar la situación y
aplicar el ordenamiento más cercano. En materia de Derecho aplicable, existen dos
tipos de justicia: la justicia formal y la justicia material. Ante esta situación en la que
hay diferentes elementos y hay que determinar qué Derecho va a regular la situación,
tendrá que ser el mejor localizado, esto es justicia formal. Por ejemplo, cuando
decimos que aplicamos la ley del lugar del sito inmueble no decimos que sea la mejor
ley, lo estamos haciendo de manera neutra. Es una justicia formal porque es una
justicia que trata de aplicar el ordenamiento más cercano y que, por tanto, no genera
sorpresas.

En la realidad, nos vamos a encontrar combinadas las dos metodologías en función de los
intereses en presencia.
 1. EL PROCEDIMIENTO INDIRECTO DE REGLAMENTACIÓN: la norma de
conflicto

Dentro de la técnica indirecta nuestra norma estrella es la norma de conflicto. Partimos de

la bilateralidad, logrando la localización del mejor ordenamiento conectado. Son normas
localizadoras, determinan el derecho aplicable, esto quiere decir que busca la justicia
formal, es muy importante porque en una relación de DIPr tenemos elementos de
extranjería, entonces se va regular por la norma de un ordenamiento que sea más cercano.

Elementos de la norma de conflicto:

• Supuesto de hecho de la relación privada internacional. Esta relación configura el

supuesto de hecho y suele utilizar categorías jurídicas amplías en las cuales se
introduce la relación privada internacional.

El legislador responde a dos principios:

o Principio de generalidad. Categorías jurídicas muy amplias, dan cobertura a

muchas relaciones privadas internacionales, no se plantean problemas de
calificación. Ejemplo: El art. 9.6 nos habla de la

protección de los menores y de los mayores. Si yo digo que la de los menores

se regirá por el Convenio de la Haya, estamos diciendo que todas las figuras
de protección de menores se encuentran ahí, y en relación con la de los
mayores ahí también.

o Principio de especialización. Es una fragmentación de las categorías para

llegar a una mayor justicia.
▪ Fragmentación horizontal. Fragmentación de la misma categoría, por
ejemplo, los contratos, vamos a seccionar cuestiones. Los contratos nos
plantean problemas de capacidad, forma, fondo… Es decir, esa
categoría amplia la hemos fragmentado en secciones.
▪ Fragmentación vertical. Fragmentación de una misma especie,
fragmento subespecies. Por ejemplo, los contratos los seccionamos en
compraventa, bienes inmuebles, consumo y trabajo.
• Punto de conexión del supuesto de hecho. Es la relevancia que el legislador da a uno
de los elementos de la relación jurídica a efectos de su localización para dar
solución. Es lo que diferencia a la norma de conflicto del resto de normas. Por
ejemplo, “se aplicará la ley del lugar de entrega de la mercadería” para ser entregada
en Lisboa — el punto de conexión es el lugar de entrega de la mercadería. Detrás hay
intereses de política legislativa del foro, que habrá ocasiones en que salten a la vista
y otras, en que no se sepan.

Dentro de los puntos de conexión hay diferentes clasificaciones:

o Conexiones subjetivas. Atienden a las circunstancias personales de los

sujetos: nacionalidad, residencia habitual, domicilio o vecindad.
o Conexiones objetivas. Atienden a los elementos objetivos de la relación: lugar
de entrega de la mercadería, lugar de situación del bien inmueble o lugar de
realización del contrato.
o Conexiones facultativas. Se refiere a la autonomía de la voluntad, se va a
dejar que el interesado opte.
o Conexiones flexibles o determinables. Se aplicará la norma de los vínculos
más estrechos.
o Conexiones fácticas. Atienden a las circunstancias de hecho: lugar de la
mercadería o del inmueble.
o Conexiones jurídicas. Atienden a las condiciones jurídica: nacionalidad,
domicilio o residencia.
o Conexiones mutables o inmutables. El inmutable no cambia en el tiempo y
el mutable sí va cambiando en el tiempo, que darán lugar al “conflicto móvil”.
o Conexiones únicas. El punto de conexión es una norma rígida porque hay
que determinar ese punto para saber qué ley es aplicable.
o Conexiones múltiples. Cuando tienen varias conexiones y se organizan:
▪ Puntos de conexión jerarquizados. Los puntos de conexión tienen forma
jerarquizada, es decir, hay un punto principal y otros subsidiarios por
lo que, si no se da el primero, acudiremos a los segundos. Por ejemplo,
el artículo 26 del Reglamento Régimen Económico Matrimonial, que
dice que la ley aplicable será la de la residencia habitual común de los
cónyuges después de la celebración del matrimonio y, en su defecto, se
nombran otras opciones. El artículo 9.2 CC también hace alusión.
▪ Puntos de conexión alternativos. Vale la conexión de un criterio u otro
u otro. Por ejemplo, el artículo 11 CC dice que la forma de los contratos
será conforme a la nacionalidad, sino a la residencia y, sino al lugar de
celebración.
▪ Puntos de conexión cumulativos. Significa que se quiere que concurran
puntos de conexión, por ejemplo, será de aplicación la ley de la
nacionalidad cuando también lo sea la ley de residencia habitual. Por
 ejemplo, el artículo 4 Convenio de La Haya sobre accidentes de
circulación por carretera, donde se solicita que haya al menos dos
conexiones.

La norma de conflicto es una norma localizadora que podemos orientarla al resultado

basado en justicia material, se va a procurar orientarla respecto a la consecuencia de
un resultado material utilizando las técnicas mencionadas. Es decir, es una norma
materialmente orientada. El artículo 9.4 CC dice que “el carácter y contenido de la
filiación se determina por la residencia habitual del hijo”. En su defecto, conforme a
la ley de nacionalidad del hijo y, en su defecto, a la ley española. El legislador lo que
ha hecho es penetrar estos criterios para orientar la norma a la justicia material, que
es la determinación de la filiación y, atendiendo a que es un bien material. No es una
norma de conflicto normal, sino de orientación material, orientación a que el niño
pueda determinarse conforme la relación.

• La consecuencia jurídica. Es la determinación del derecho aplicable y la aplicación

concreta de las normas materiales. Primero se localizará el punto de conexión y
después habrá que ir al derecho material, donde se buscará la solución. Además, se
va a formular de manera neutra, pero detrás existe la auténtica realidad: vocación
general subsidiaria de la lex fori porque si se tiene problemas en la aplicación de un
cierto Derecho siempre se tiene la posibilidad de aplicar el Derecho del foro, es decir,
el Derecho español.

El artículo 12.6 CC establece la imperatividad de la norma de conflicto, es decir,

los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio la norma de conflicto, están obligados
porque la norma es imperativa. Existe ese rasgo imperativo porque la finalidad del
DIPr es la regulación del tráfico jurídico externo.

Se puede ver comprometida por la ocultación del elemento internacional y por la

prueba del Derecho extranjero.

¿Existe alguna manera de flexibilizar la norma de conflicto? Sí, a través de las cláusulas de
excepción, que nos las vamos a encontrar en Reglamento y normativa de DIPr. Va a
permitir descartar el mandato que establezca la norma de conflicto cuando exista otro
ordenamiento más estrechamente vinculado, es decir, una flexibilización en aras a la
justicia formal. Por ejemplo, aparece en los artículos 4.3 u 8.4 Reglamento Roma I y el
artículo 4.3 Reglamento Roma II.
En la cláusula de escape, la propia normativa va a decir que si de las circunstancias hay
un ordenamiento que presenta vínculos más estrechos, se aplicará esto. Pero, no hay que
confundirlo con la conexión del art. 26 RREM.

2. LA REGULACIÓN DIRECTA:
a. Las normas materiales imperativas

Se conocen en otros ordenamientos como normas de aplicación inmediata o necesaria.

Son normas que van a proteger intereses generales del foro, por ejemplo, cualquier
norma que proteja normas de política económica, del mercado, de la libre competencia, de
la libertad particular, las normas de protección de la infancia, de los trabajadores, etc. Su
naturaleza es rigurosamente obligatoria, es decir, al final el juez va a aplicar esa norma,
ello con independencia de que pueda haber una norma de conflicto, ya que el juez siempre
va a aplicar la norma material imperativa. Esto no es del todo bueno porque si hay muchas
normas imperativas estará afectando al tercer sector, tiene que haber un equilibrio y se
deben proteger los intereses fuertes (que salten a la vista), porque si nos cargamos el
sistema, los tres sectores están estrechamente relacionados.

Son normas necesarias para la salvaguarda de la organización política, social y económica

de un país (art. 9 Reglamento Roma I), que las llama “leyes de policía”. El origen lo
encontramos en el Código Napoleónico, en cuyo artículo 3 se dice que “las leyes de policía
y seguridad obligan a todos los que habiten en el territorio”, siendo la misma redacción que
el artículo 8 CC. A nivel jurisprudencial, la STC 1958 Caso Boll es el origen fundamental.

EJEMPLO: STC 1958, CASO BOLL. Había que determinar la tutela de una menor holandesa
pero residente en Suecia, teníamos que aplicar la norma de conflicto que era la ley de la
nacionalidad, la holandesa, pero el tribunal decide aplicar su propia ley, la sueca, para lograr
la protección inmediata de la menor, no la holandesa. Dio lugar a la creación jurisprudencial.
Hoy por hoy, el art. 9.6 CC relativo a la protección de los discapacitados o de personas
mayores. La ley de protección se rige por la ley de la residencia habitual, pero en el caso de
medidas urgentes de protección o provisionales se les aplicará la ley española, no podemos
esperar a aplicar por ejemplo la ley alemana porque se ha roto la pierna, hay que protegerlo
inmediatamente.

Tenemos otras: la norma material imperativa extranjera. Esta cuestión se planteó en

1950 en la sesión del famoso “IDI” si hay que aplicar normas materiales imperativas
extranjeras, donde se dijo que no, que era una barbaridad jurídica. En la reunión de 1975,
vuelve a plantearse y la opinión cambia: no solo se defiende, sino que se confirma la
aplicación de las leyes extranjeras. Se van a producir dos situaciones distintas:

• Cuando la norma de conflicto remita a un ordenamiento extranjero. Hay un principio

integral, es decir, aplicamos íntegramente el derecho extranjero. Lo que ocurre es
que, dentro de éste, hay normas dispositivas y normas materiales imperativas, de
manera que se aplican estas últimas porque aplicamos el mandato de la norma de
conflicto.
• En ocasiones las normas materiales imperativas se van a aplicar por sí mismas. Para
saber cuándo va a operar, hay que preguntarse por unos criterios o pautas que se
encuentran en el art. 9 Roma I. Este artículo lo que hace es definir, y dice que tendrán
en cuenta la naturaleza, el objeto que trata de proteger y las consecuencias de
aplicarse o no.

EJEMPLO. Art. 7 Directiva UE sobre el traslado de trabajadores en el marco de una

prestación de servicios. La finalidad de esta directiva es que se aplicaran las normas de
protección de la ley de lugar de realización del trabajo (higiene y seguridad, mínimos,
vacaciones, etc.). Esto trata de evitar el dumping social, porque si no el empresario se
enriquece y hay muchos trabajadores que hacen el mismo trabajo por menos dinero. El
contrato se puede regir por el Derecho español, pero las normas de protección por la ley del
lugar de realización del trabajo sirven por el interés del trabajador.

b. Las normas materiales especiales

Son aquellas que proporcionan una respuesta inmediata, directa y sustantiva a una
relación privada internacional. Solo hay de dos tipos:

• Norma de derecho uniforme. El icono más importante es el Convenio de Viena sobre

compraventa internacional de mercaderías, sólo puede ser entre empresas, no entre
particulares. Es de fuente internacional, varios Estados se ponen de acuerdo en que
determinadas cuestiones van a tener el mismo derecho. Es sustantivo, nunca es
conflictual, va a dar pautas sobre lo que se tiene que hacer y satisfacerlo.
• Lex mercatoria. Son los usos que se han ido modificando por los comerciantes. Tiene
origen en el ius Gentium romano, se está unificando a través de “ucitral”. No es ley
porque no es de fuente legislativa, sino que son usos que se han ido codificando. Es
realista porque se crea según los problemas del día a día de los comerciantes, se
adecúa a estos problemas y no hay un legislador nacional, no es de nadie.
Si hablamos sobre reglamentos o convenios sobre ley aplicable nunca van a ser normas
materiales, porque no son normas sustantivas.

c. Las normas materiales autolimitadas

También se denominan normas de extensión. La norma material autolimitada es la que

delimita unilateralmente su ámbito de aplicación. La consecuencia jurídica la contiene la
misma norma, no existe remisión a otro ordenamiento.

El problema es diferenciar dos tipos de normas:

• Completa. La respuesta de la da la propia norma, dice exactamente cómo se resuelve

el problema.
• Incompleta. No hay remisión a otro ordenamiento, pero no dice lo que hay que
aplicar, sino que la respuesta la da mediante la aplicación del derecho del foro. El
legislador no desarrolla la solución. No es una regulación neutral, por eso no es una
norma de conflicto y, por tanto, no hay bilateralidad.

EJEMPLO. Los aragoneses podrán testar en mancomún aun fuera de Aragón. Es una
técnica directa, porque se da una respuesta sustantiva, no hay neutralidad. ¿Es una norma
material imperativa o especial? No, solo da una posibilidad, no hay un valor superior. Es
una norma material autolimitada completa porque dice qué pueden hacer los aragoneses.
Se aplicará el derecho aragonés a los testamentos otorgados por aragoneses aun fuera
de Aragón. Es técnica directa, no es una norma de conflicto. No es imperativa ni especial,
sino autolimitada incompleta porque tendremos que buscar en el CDFA.

II. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

1. LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
a. La calificación y el conflicto de calificaciones. El artículo 12.1 del
Código Civil. La cuestión previa: planteamiento del problema. Ley
aplicable a la cuestión previa

Calificar es subsumir la relación privada internacional en el supuesto de hecho de la norma

de conflicto, es decir, cuando nos encontramos ante una relación jurídica hay que
preguntarse qué es (p.e.: cuestión sucesoria, cuestión matrimonial…). Al principio es
sencillo, pero no lo es, hay supuestos complicados cuando nos enfrentemos a instituciones
desconocidas en otros ordenamientos. Por ejemplo, el “trust” anglosajón, cuando se nombra
trust a un español con bienes en Reino Unido, ¿qué norma se aplica? O, el matrimonio
tribal de Tanzania entre los miembros de la tribu y el jefe de la tribu.
En España tenemos una población marroquí de casi 1 millón de personas y nos
encontramos con que el Tribunal español tiene que aplicar el derecho marroquí. Hay
instituciones desconocidas también:

• Dote islámica. Es la cantidad de dinero que el novio va a entregar a la mujer con

razón del matrimonio (propiedades, joyas). No hay un matrimonio válido que no tenga
determinación de la dote porque es una condición de validez.

EJEMPLO. Sentencia del Tribunal Federal alemán de 1987. Una mujer de

confesión islámica contrae matrimonio con un nacional alemán, que se islamiza y
vuelven a contraer matrimonio en el centro islámico de Múnich. Se divorcian conforme
al Derecho islámico y el marido hace constar que quedan excluidas las exigencias
económicas. La mujer presentó demanda porque existe el pacto de dote islámica de
100 mil marcos, por lo que se los tendría que dar. El tribunal de primera instancia
alemán calificó este supuesto, porque en derecho alemán y también en el español no
existe la dote. Calificó la dote, subsumió, y busco algo a lo que se pareciera.
Determinó que se parecía a un pacto de alimentos, pero el marido presentó apelación.
El tribunal de apelación dijo que era un pacto sobre bienes del matrimonio, para el
cual se requiere escritura pública, y aquí es un acuerdo entre las partes por lo que
es nulo, y la mujer no cobra. Pero la mujer no se conforma y reclama, por lo que llega
al Tribunal Superior alemán. Este tribunal dice que es un problema de calificación,
como no saben qué es la dote, subsumen la relación internacional privada
internacional en la norma de conflicto, entonces dicen que si la dote se va a pactar y
se entrega en el momento de la celebración del matrimonio es un pacto sobre el
régimen económico matrimonial, y equivale a una capitulación matrimonial. Pero, si
se ha pactado que se entrega en el divorcio entonces es un pacto de alimentos, y
conforme al derecho alemán no se necesita ninguna forma particular. Y si se tuviera
que entregar a la viuda por fallecimiento estaríamos ante un pacto sucesorio. Deciden
que es un pacto de alimentos, por lo que se logra que cobre la mujer.

De esta forma se crea la teoría de los dos escalones. El primer escalón es aplicar la
ley del foro. El segundo escalón es tener en cuenta la naturaleza, normativa y forma
de las instituciones extranjeras, para buscar la mejor solución y llegar así a la justicia
material.

El conflicto de calificación no se plantea respecto de lo que entendemos como “calificación

primaria” sino respecto de lo que conocemos como “calificación secundaria” (calificación
lege cause). La norma de conflicto nos remite a un ordenamiento extranjero y la calificación
de la que parte el ordenamiento extranjero no coincide con aquella de la que ha partido la
ley del foro.

EJEMPLO. Sentencia del Tribunal alemán de 1882. Supuesto de prescripción de un

efecto de comercio que seemitió en EEUU. Se planteó ante el tribunal alemán, y este calificó
y subsumió el supuesto en la norma alemana. Para el derecho alemán la prescripción es
una cuestión de forma que se rige por la norma del lugar de emisión, es decir, por el derecho
de EEUU. Pero para el derecho de EEUU es una cuestión de fondo y para ellos se rige por
el derecho alemán.

Lo vamos a resolver a través de lo que conocemos como calificación funcional, es decir,

da igual la categoría jurídica que se emplee, lo importante es que la institución cumpla la
misma función. No se puede pretender que todos los ordenamientos digan lo mismo, por lo
que no habrá que fijarse en la naturaleza, sino en la función. El artículo 12.1 CC habla de
la calificación primaria. Es la que hace al principio, aquí no hay conflicto de calificación
porque se resuelve conforme a la ley del foro.

Supuesto 1. Empresa con sede en Palermo que inició negociaciones allí con empresa con sede en Zaragoza
con la finalidad de abrir un restaurante de comida siciliana en Zaragoza. No llegaron a un acuerdo y la
empresa española utilizó las recetas, por lo que la empresa italiana presentó demanda donde pedía una
indemnización. Nos encontramos ante una relación de DIPr, e iríamos al Reglamento Roma I en cuanto a
obligaciones contractuales. De ahí, iríamos al Derecho italiano, que lo calificarían de responsabilidad
extracontractual. Pero se está generando un conflicto de calificación y se supera a través de la calificación
funcional. Da igual que para la UE sea responsabilidad contractual y para el Derecho italiano responsabilidad
extracontractual, la finalidad es satisfacer el daño que se ha ocasionado.

El siguiente problema es la cuestión previa, que se va a plantear en aquellos supuestos en

los que la solución a una relación privada internacional a la que llamamos cuestión
principal, se encuentra en una relación de dependencia con otra relación privada
internacional a la que llamamos cuestión previa sobre la cual se sustenta. En la práctica,
está casi siempre relacionado con la determinación de un status (ser hijo/hija, cónyuge,
padre/madre), cuya solución va a mediatizar la solución de la cuestión principal. Por
ejemplo, cuando se produce una apertura testamentaria casi siempre va a haber una cuestión
previa porque por ejemplo soy llamada a la herencia por ser hija, pero la cuestión previa es
mi status de cónyuge, hijo o padre. Si se trata de cónyuge hay que ver si el matrimonio es
válido, si se trata de un hijo ver si la adopción es válida, dependiendo de esto se aplicará o
no el régimen sucesorio.
Hay dos posibles soluciones:

• Entender que las dos cuestiones se rigen por la misma ley. La norma de conflicto que
resuelve la cuestión principal, resuelve la cuestión previa, es decir, la cuestión
principal absorbe a la cuestión previa.
• Entender que estamos ante cuestiones que, a efectos de calificación, son
independientes. Las diferentes normas de conflicto nos darán la solución, es decir,
tendremos dos normas de conflicto: la de la cuestión previa y la de la cuestión
principal. Cada una nos conducirá a su propia norma.

¿Cuál es la solución más viable a efectos jurídicos? La segunda, son dos cuestiones
independientes que deben seguir su calificación que nos llevará a su norma concreta, salvo
que la normativa determine otra cosa. Puede ocurrir y ocurre, que haya algún Convenio que
determine que se va a aplicar la norma de la cuestión principal.

***Detectar los problemas de aplicación: de calificación o de cuestión previa. (Pregunta

examen)

b. La alteración del punto de conexión: el conflicto móvil. El fraude de

ley internacional e interregional

Nos va a dar lugar a dos tipos de problemas: el conflicto móvil y el fraude de ley y, en ambos,
se plantea por la mutación de los puntos de conexión.

En el conflicto móvil, las alteraciones se producen sin una intención concreta. Los puntos
de conexión van a cambiar por el devenir de la vida, comportamiento de las personas, como
por ejemplo un cambio de nacionalidad o de residencia. El problema es que, si se tiene la
residencia en España y la norma de conflicto te dice la residencia habitual, pero si luego la
cambias, la relación jurídica pasa a regirse por otro ordenamiento jurídico. Lo que hay es
una mutación en la conexión.

Este conflicto no tiene nada que ver con los problemas de Derecho transitorio se produce
una modificación legislativa, por tanto, es un problema de Derecho transitorio. Hay dos
problemas fundamentales:

• La modificación de la norma de conflicto. Es el cambio de la norma de DIPr, aparece

una norma que modifica a las normas que tenemos.
• La modificación de la materia aplicable. Es el cambio del ordenamiento que resulta
aplicable. Por ejemplo, el lugar del bien inmueble.
La solución más fácil al problema del conflicto móvil es hacer que no se plantee, es decir,
fijando las conexiones en el tiempo. Por ejemplo, la sucesión se rige por la ley del causante
en el momento de fallecimiento, fijamos en el tiempo la conexión. Otras veces el legislador
da solución al conflicto móvil, como por ejemplo el art. 9.1 CC que dice que la ley personal
es determinada por la nacionalidad, pero si se adquiere la mayoría de edad conforme a una
ley anterior se conserva esa mayoría de edad. Conforme al derecho que sea soy mayor de
edad a los 16 años y luego se adquiere la mayoría de edad con 18 en España, aunque pase
a ser español se mantiene la mayoría de edad anterior. El cambio de la ley personal no
afectará a la mayoría de edad.

Hay otra manera de resolverlo que está en el Protocolo de La Haya en materia de alimentos.

Si no hubiera solución, siempre hay que intentar mantener la teoría de los derechos
adquiridos, es decir, si conforme a un ordenamiento he adquirido unos derechos, éstos
deben respetarse.

El fraude de ley internacional e interregional está relacionado con la mutación de los

puntos de conexión. Si intencionadamente se muta el punto de conexión para forjar la
aplicación de una norma y eludir la aplicación de otra, genera un fraude de ley (intención
fraudulenta). El artículo 12.4 CC define el fraude de ley como la utilización de una norma
de conflicto con el fin de eludir la aplicación de una norma imperativa española.

Para que sea fraude de ley tienen que concurrir cuatro elementos: **Determinar y buscar
solución

• Elemento material. Es la conducta fraudulenta, la alteración del punto de conexión.

Por ejemplo, el cambio de nacionalidad, de la residencia o de la vecindad civil.
• Elemento intencional*. Es la intención fraudulenta, lo difícil es probarla. Es eludir la
aplicación de una norma para aplicar la otra.
• Ley de cobertura. Es la que permite el resultado perseguido.
• Ley defraudada. Es la ley que se evita, la que tendría que aplicarse si no hubiera
habido esa alteración de la conexión.

EJEMPLO. Pareja con vecindad civil común en Madrid y traslada su residencia al País
Vasco y quieren adquirir la vecindad civil vasca. Hacen un nuevo testamento donde
dejan todo a los nietos desheredando de facto a los hijos y estos impugnan. El Tribunal
dice que es un fraude de ley. Elemento material sí, elemento intencional sí, ley de
cobertura sí (derecho vasco), ley defraudada sí (derecho común). Cuando se cumplan los
cuatro requisitos ya podemos ir al artículo 12.4 CC, que nos describe el fraude de ley, pero
no dice qué hacer, no dice la sanción. Si aplicásemos el art. 6.4 CC tendríamos que declarar
nulo el testamento, pero no es la solución que debe darse desde el DIPR. La solución en
DIPR es hacer inoponible el resultado pretendido por el fraude.

Supuesto 1. Claudia es catalana y contrae matrimonio con su marido navarro, así que adquiere la
vecindad civil navarra, pero fallece el marido y vuelve a Cataluña (reside 10 años). Claudia hace
testamento donde dice tener la vecindad civil navarra y deshereda al hijo. El Tribunal dice que es fraude
de ley y que la intención no fue otra que la de acogerse a la vecindad civil navarra para eludir la ley sucesorio
del Derecho catalán para privar a su hijo de la legitima. Sin embargo, no es fraude de ley porque no hay cambio
del punto de conexión, no defrauda la ley porque no existe el elemento material. Lo que ha habido es que ella
ha testado conforme a un Derecho que no le correspondía.

Supuesto 2. Matrimonio entre un marroquí y una española por conveniencia, ¿es fraude de ley? Hay que
buscar los cuatro elementos. Es un negocio nulo, pero no es un fraude de ley porque no ha habido
cambio/mutación del punto de conexión.

El fraude de ley debe entenderse a la ley extranjera por analogía. También la imperatividad
de la norma de conflicto, por lo que es la que manda sobre qué Derecho se aplica. El art.
12.4 CC solo habla del fraude a la ley española. Aunque el artículo solo recoja el fraude a
la ley española tenemos que interpretar que la misma solución se le dará al fraude de la ley
extranjera. Aplicaríamos el art. 12.4 CC de manera análoga, o podemos entender que existe
fraude porque defraudamos la norma de conflicto española que es la que dice que aplicar a
la norma extranjera.

c. El reenvío: planteamiento, concepto y grados de reenvío. La solución

del artículo 12.2 del Código Civil. El reenvío en los Convenios y
normativa de la UE

El reenvío supone seguir el mandato de una norma de conflicto extranjera que resulta
aplicable en virtud de la norma del foro. Hay ordenamientos que utilizan puntos de conexión
diferentes y, es aquí donde surge el problema del reenvío.

La causa directa es entender que la norma de conflicto es que va a determinar tanto la

aplicación de normas materiales como de las normas de conflicto, engloba toda la normativa
del Derecho extranjero. Responde a la filosofía de que no apliquemos un Derecho que no se
considera aplicable.

El reenvío es la remisión que la norma de conflicto de la lex causae hace a un ordenamiento

diferente.
Existen tres grados de reenvío:

• Reenvío de primer grado o de retorno. El ordenamiento A reenvía al ordenamiento B

y éste reenvía al ordenamiento A. Retorna al mismo ordenamiento, por eso aplicamos
el derecho del foro.

Supuesto 1. Nacional español con residencia en Londres que tiene bienes en España. Fallece y se
abre la sucesión en España. Tenemos que aplicar el Reglamento de Sucesiones. La solución será
aplicar la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, así que la norma
aplicable será la inglesa. Pero, al ir al derecho ingles nos dice que la sucesión de bienes muebles se rige
por la ley donde estén situados los bienes, es decir, el Derecho español. A reenvía a B y B reenvía a A.

• Reenvío de segundo grado. Resulta aplicable el ordenamiento de un tercer Estado.

El ordenamiento A reenvía a B y éste reenvía a C.

Supuesto 2. En el supuesto anterior el derecho británico dice que se aplicará la ley del sitio donde
se sitúen los bienes inmuebles, pero resulta que también hay bienes muebles en Francia. Por lo
que se reenviará también al ordenamiento francés.

• Reenvío de tercer grado o circular. A través de un reenvío de segundo grado, resulta

aplicable el Derecho del foro. El ordenamiento A reenvía a B y éste reenvía a C, que
reenvía al Derecho del foro.

Supuesto 3. Nacional español con bienes en Reino Unido, tiene bienes inmuebles en Marruecos.
El Derecho marroquí dice que se aplicará la ley nacional del causante, por tanto, aplicación del Derecho
español.

Va a haber ocasiones en que nunca aceptaremos el reenvío, se llaman líneas rojas o límites
del reenvío:

• Cuando haya una norma material imperativa. Son normas de carácter especial, si
una norma la orientamos a un resultado material y yo acepto el reenvío, distorsiono
esa orientación material, porque acabo aplicando un ordenamiento distinto.
• Cuando nos encontramos ante normas de conflicto de orientación material. Es
evidente que no se va a hacer jugar el reenvío.
• Cuando se dé la autonomía de la voluntad. Porque las partes han decidido que se les
aplique un determinado Derecho.
• Cuando nos encontramos ante normas cumulativas.
• Cuando exista una cláusula de excepción. Son cláusulas que piden una vinculación,
si tengo una cláusula que aplica los vínculos más estrechos, aplicaremos ésta, no
voy a distorsionar esa norma de conflicto aplicando el reenvío.
El Derecho español regula la solución al reenvío en el artículo 12.2 CC. Según este artículo,
en principio no acepta el reenvía, pero la lectura completa incluye algo: que sea otra ley que
no sea la española, por lo tanto, es un reenvío de primer grado. Sólo aceptamos la aplicación
del Derecho español.

Según la LCCh acepta el reenvío de segundo grado (artículos 98 y 82.1 LCCh).

El Reglamento de Sucesiones en el artículo 34 acepta el reenvío de segundo grado.

Cuando los Convenios hablan de aplicación de ley interna es que excluyen el reenvío, no lo
aceptan. Por ejemplo, el art. 3 Convenio de La Haya sobre la responsabilidad generada por
productos, el art. 20 R Roma I, art. 24 R Roma II, el art. 32 Reglamento sobre régimen
económico matrimonia.

2. EL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE

a. Prueba e información del Derecho extranjero. Régimen interno y
mecanismos convencionales

PRUEBA o ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Uno de los problemas a los que
se enfrenta un jurista es cuando hay que resolver una relación privada internacional y la
norma de conflicto remite al Derecho extranjero.

Se ha planteado desde el origen del DIPr, pero durante 100 años realmente no ha habido
problemas porque era el TS el que decía cómo se tenía que acreditar el Derecho extranjero
y había una mala praxis. Eso generaba un sistema de calma, pero ninguneaban el sistema,
generando graves problemas, sobre todo cuando emergió el Derecho de la UE. Nos
encontramos con que se aprueba la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil con el artículo
281.2 que hoy viene a completarse con el artículo 33 LCJI, que viene a configurarlo un poco
más. La LCJI se va a encontrar con los preceptos 34 a 36, que se van a dedicar a la
información del Derecho extranjero.

La orientación clara es el artículo 12.6 CC que habla de la imperatividad de la norma de

conflicto. Dice que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto
del Derecho español. Evidentemente, aplicando el Derecho español es muy cómodo, pero se
logran sentencias que no sirven para nada, no se van a reconocer ni se van a poder ejecutar:
pseudojusticia.

El problema de fondo es que tenemos un sistema de “nebulosa”, es decir, hay una cierta
ambigüedad. En España tenemos un sistema mixto de acreditación de Derecho extranjero
porque va a haber una colaboración entre las partes y el juez. El principio iura novit curia
va a determinar el conocimiento por parte del juez del Derecho español, pero no tiene la
obligación de conocer el Derecho extranjero, donde surge el problema. Frente a esto aparece
esa configuración del artículo 281.2 LEC: el Derecho extranjero deberá ser probado en su
contenido y vigencia pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime
necesarios para su aplicación. La carga de la prueba recae en las partes, que serán las que
tengan que probar y acreditar el Derecho extranjero y, el Tribunal puede colaborar con éstas
utilizando otros medios.

Hay que acreditar todo que esté a nuestro alcance: legislación, jurisprudencia u
organización judicial. Es decir, todo que haga posible que el juez pueda dictar su sentencia
sin tener dudas del Derecho extranjero. Acreditar es aportar todos los elementos para que
el juez pueda dictar sentencia sin dudar. Esto aparece en el artículo 34 LCJI. No vale una
fotocopia, tiene que ser el conjunto. ¿Siempre hay que acreditar todo? No, hay que ajustarlo
al caso concreto, si no plantea ningún problema basta con la transcripción de la norma y
su vigencia. Si es difícil la interpretación, se puede recurrir a la doctrina.

El problema es que no dicen cuáles medios de prueba se pueden utilizar, pero solamente
va a haber dos: la prueba documental y la prueba pericial. Los informes o dictámenes
periciales están elaborados por un experto que no tendrán carácter vinculante para los
órganos jurisdiccionales (art. 33 LEC). Hay un grado de discrecionalidad, es decir, que
queda a la libre apreciación del Tribunal y que cristaliza en sana crítica. Los Tribunales van
a elaborar las pruebas conforme los artículos 33.2 y 33.4 LEC. La primera vez que se acepta
un dictamen sobre Derecho extranjero es en la Audiencia Provincial de Huesca con la SAPH
14 diciembre 2005, sobre Derecho marroquí.

Otros medios de prueba:

• Certificaciones expedidas por funcionarios diplomáticos y consulares.

• Las páginas oficiales de la UE y de todos los Ministerios de Justicia.
• La labor de la Red Judicial Internacional en materia civil o mercantil.
• El Portal de Justicia.
• Convenios bilaterales.
• Convenio de Información del Derecho extranjero de Londres y la Convención
Interamericana sobre prueba y Derecho extranjero de Montevideo.
• Certificaciones expedidas por la Subdirección General del Ministerio de Justicia.
• La información del Derecho extranjero (arts. 34 a 36 LCJI). Podemos solicitar
información a la autoridad central y ésta lo solicita a la autoridad central de otro
Estado, por lo que conseguimos la prueba de Derecho extranjero. Además de la
comunicación directa, tenemos la posibilidad de recurrir a la autoridad central
 española. Solo lo puede solicitar el juez, pero las partes con base en el art. 281.2
LEC se lo pueden solicitar.

Hay casos extremos, que son aquellos en los cuales no se puede llegar a acreditar el
Derecho extranjero: situación bélica, supuestos de catástrofe natural o países de nueva
creación. Entonces, el art. 33.3 LEC dice que con carácter excepcional cuando no haya
podido acreditarse por las partes el Derecho extranjero se podrá aplicar el Derecho español.
Si estamos ante normas de conflicto con diferentes conexiones y la primera nos lleva a una
conexión en la que sea imposible acreditar, hay que ir a la siguiente conexión, que llevará
a otro Derecho más fácil de aplicar. El juez debe analizar las conexiones y seguir.

¿Qué pasa si las partes pueden acreditar y no acreditan? Lo mejor sería poder inadmitir la
demanda, pero el artículo 403 LEC no lo recoge. Como juez, puede apercibir a las partes
donde se les diga que tienen que acreditar en un determinado plazo, provocando una
desestimación de la demanda si pese a eso no acreditan, con el peligro de que no podrá
volverse a presentar (art. 231 LEC).

Supuesto 1. Crisis matrimonial de dos rusos que viven en Gerona. La mujer vuelve a Moscú, el marido se
queda aquí y quiere poner demanda ante el Tribunal español, eligiendo la ley rusa, pero no lo acreditan.
¿Qué hace el Tribunal? Se apercibe a las partes y en la fase oral se les avisa de que, si no acreditan, se
desestimará la demanda.

b. La exclusión del derecho material extranjero: el orden público

internacional. Concepto, características y efectos

El segundo problema es la excepción del orden público internacional. El OPI aparece

descrito en el artículo 12.3 CC, se va a activar y cuando se active no se aplicará el Derecho
extranjero de manera excepcional.

El OPI es un concepto que dependerá en qué rama del Derecho nos encontremos para que
tenga un contenido u otro. Es un concepto indeterminado, es el conjunto de principios que
inspira el ordenamiento jurídico y a la sociedad y que refleja los valores esenciales de la
sociedad en un momento determinado. Estarán influenciados por la CE y la Carta de los
Derechos Fundamentales de la UE y, por el resto de ordenamientos de Derechos Humanos
ratificados por España.

La CE marcó una inflexión importante: el divorcio no se aceptaba, pero después sí, al igual
que el matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero, no solo a nivel de familia, también
a nivel económico, administrativo o de contratación internacional.
Características del orden público internacional:

• Grado de incompatibilidad manifiesta. No vale que no se conozca la institución, lo

importante es que ese ordenamiento presente incompatibilidad, que sea realmente
incompatible. No se puede activar la excepción si solamente no conocemos una
figura.
• Relatividad. El OPI solo se transforma, no desaparece. Habrá que ajustar esa
relatividad a través del principio de actualidad, es decir, la interpretación del OPI
debe estar actualizada al momento actual.

EJEMPLO: STC 2006. El marido, un nacional español, presenta una demanda de

nulidad del matrimonio contraído en 1978 en Alemania con una alemana, se insta la
nulidad porque la mujer era divorciada. A la alemana se le aplica la ley alemana, pero
al español se le aplica la ley personal española y el divorcio no estaba aprobado en
España. El matrimonio era nulo para el derecho español, pero ahora eso no se puede
aplicar porque está obsoleto. El art. 3 CC incluye entre los criterios hermenéuticos
de las normas la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, que la
fundamentación estaba obsoleta, por lo tanto, no se aplica la nulidad.

EJEMPLO. Reforma del CC de matrimonio del mismo sexo. El día anterior se había
rechazado el matrimonio de un español con un costarricense por ser contrario al
ordenamiento público internacional español. Esto es la importancia del principio de
actualidad.

Esta excepción puede verse flexibilizada a través de la teoría de los efectos atenuados, que
va a establecer que hay que diferenciar situaciones. No es lo mismo:

• Supuestos de creación en España conforme a un Derecho extranjero contrario al

orden público internacional. Hay que elevar el OPI siempre.

EJEMPLO. Un marroquí quiere contraer matrimonio con una nacional española, pero
él ya está casado. Es un supuesto de bigamia por lo tanto no lo aceptamos, es
contraria al OPI.

• Supuestos que reconozcan efectos a situaciones creadas en el extranjero conforme

al Derecho extranjero.

EJEMPLO. Un senegalés se casa con su primera mujer, con la cual tiene dos hijos, y
posteriormente contrae matrimonio con su segunda mujer, con la cual tiene un hijo.
Conforme al derecho senegalés es un matrimonio válido. Viene a España y a la primera
 mujer la mete en reagrupación familiar y a la segunda le encuentra un trabajo. Él es
vendedor ambulante y está al corriente del pago de la seguridad social, pero lo
atropellan y fallece. Las dos mujeres solicitan la pensión de viudedad, pero en España
solo se acepta una. La solución es dar la pensión de viudedad integra a la primera
mujer, pero esto nos es justo porque dejas a la segunda mujer sin nada. La otra
solución es tratarlo como si fuera un divorcio y reparten la pensión según el tiempo
de convivencia, pero no es un divorcio es un matrimonio polígamo, por lo tanto, lo
que hace el tribunal es dividir la pensión entre las dos mujeres en partes iguales.
Hay mayor justicia material, en este caso se aplican los efectos atenuados.

El artículo 12.3 CC está muy mal diseñado, en ningún caso será aplicado el Derecho
extranjero cuando sea contrario al OPI. Por un lado, no señala el grado de incompatibilidad
y, por otro lado, no ofrece una solución. La cláusula mejor viene en el artículo 21
Reglamento Roma I, que dice que solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de
la ley de cualquier país designada por el presente Reglamento si esta aplicación es
manifiestamente incompatible con el orden público del foro. Es una cláusula bien diseñada,
está marcando la excepcionalidad, por tanto, si aplicamos el art. 12.3 CC tendremos que
hacer una interpretación de éste.

Si la norma de conflicto dice que “se aplicará el Derecho marroquí” y, es manifiestamente

incompatible con el OPI español, se excluirá aquello incompatible. Es lo que conocemos
como el OPI parcial, es decir, solo se va a excluir aquello que sea manifiestamente contrario
al Derecho español, pero no a los demás.

Supuesto 1. Sucesión de causante de nacional español residente en Casablanca. La sucesión se rige por el
Reglamento Sucesorio (art. 21), que se regirá por la ley de la residencia habitual del causante en el momento
del fallecimiento. Esto significa que será de aplicación el Derecho marroquí y que, en el momento de la herencia
la mujer hereda la mitad del marido. Hay que estudiar las circunstancias del caso concreto, y en este caso como
no había ninguna mujer, excluir el OPI es una aberración.

Conforme al derecho marroquí las mujeres heredan la mitad que los hombres. A la sucesión solo van a concurrir
varones, por lo que no hace falta desplegar la cláusula de excepcionalidad del OPI, porque ya no hay desigualdad
al no concurrir mujeres a la sucesión, diferente sería concurriera alguna mujer.

c. La remisión a los sistemas plurilegislativos: vías de determinación de

la ley aplicable. Valoración de la solución del artículo 12.5 del Código
Civil. Las soluciones en los Convenios y normativa de la UE

La norma de conflicto nos va a llevar a un sistema plurilegislativo, ese es el problema en

una realidad en la que existen diferentes ordenamientos en el mismo Estado. Se complica
cuando nos enfrentemos a otra realidad y es que ese sistema plurilegislativo no sea de base
territorial (p.e.: que se tenga que aplicar el derecho marroquí o libanés), sino de base
personal, con base a una etnia o confesión religiosa.

Soluciones:

• Remisión indirecta. Se trata de que la norma de conflicto nos remite a un sistema

plurilegislativo y tenemos que saber cuál es el que nos va a determinar la solución.
Nos vamos a las normas de solución de conflictos de leyes interna de ese
ordenamiento. Será lo que determine el sistema de solución de leyes interno y éste
indicará un ordenamiento u otro.
• Remisión directa. Significa que se van a utilizar las conexiones de la norma de
conflicto para seleccionar el concreto ordenamiento aplicable. La conexión que utiliza
la norma de conflicto no puede ser la nacionalidad, sin embargo, sí puede ser el lugar
del inmueble, la residencia habitual o el lugar de celebración de un contrato.

El DIPr español da la solución en el artículo 12.5 CC, que es una solución de remisión
indirecta. Sin embargo, no da toda la solución, ¿qué pasa si no hay norma de conflicto de
leyes interna?

• La norma de conflicto va a remitir a un sistema de base territorial a través de la

conexión de la nacionalidad. Por analogía, el artículo 9.10 CC dice que la ley personal
de quien la tenga indeterminada es la ley de la residencia habitual, es la conexión
más similar.
• La norma de conflicto lleva a un ordenamiento de base personal. No opera la solución
directa ni indirecta, ni la residencia habitual, por lo que vamos a la cláusula de los
vínculos más estrechos.

En la Conferencia de la Haya hay remisión directa como indirecta, como por ejemplo en el
art. 12 Convenio de la Haya sobre accidentes de circulación por carretera, el art. 12 de la
ley aplicable sobre responsabilidad de productos. El art. 22 Roma I da una solución
indirecta. Todos los reglamentos al final tienen soluciones.

También hay ocasiones en las que se da el sistema mixto como en el Convenio de La Haya
de 1996 sobre protección de menores, dice que se aplicarían las normas vigentes que
identifiquen cuál es la ley aplicable y, a falta de ese sistema, el que presente los vínculos
más estrechos. Se trata de una remisión indirecta, pero también nos da una solución
subsidiaria. En materia de adopción internacional dice en su art. 37 se dice que “En relación
a un Estado que tenga, en materia de adopción, dos o más sistemas jurídicos aplicables a
diferentes categorías de personas, toda referencia a la Ley de ese Estado se entenderá
referida al sistema jurídico determinado por la Ley de dicho Estado”. Se trata de una solución
directa.