Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA DE FERIA
La Plata, (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).
AUTOS Y VISTOS: este expediente N° FLP 22/2024/1,
caratulado “incidente n° 1 –ACTOR: S A, N G c/ PAMI Y OTRO s
/INC. DE APELACIÓN”, proveniente del Juzgado Federal de Pehuajó
;
Y CONSIDERANDO QUE:
I. Llega la causa a este tribunal de feria en virtud del
recurso de apelación presentado por las parte actora contra la
decisión del 15/01/2024 que rechazó la medida cautelar
solicitada.
II. Antecedentes.
1. De la lectura de la demanda se desprende que la señora
N G S A, con patrocinio del Dr. Santiago I. Plou, Defensor
Público Coadyuvante de la Defensoría Pública Oficial ante el
Juzgado Federal de Pehuajó, inició esta acción de amparo contra
el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (PAMI) con el objeto de que se condene a la
demandada a proveer a su favor prótesis híbrida de cadera con
tallo pulido espejo, cabeza metálica 28-32-36 mm y polietileno
high cross linked + 2 dosis de cemento óseo de origen impoéado,
o bien, idéntica prótesis de origen nacional marca específica
"FICO de ortopedia alemana" con todos sus componentes.
Surge también, que interpuso la acción con carácter
subsidiario contra el Ministerio de Salud de la Nación.
Explica que tiene 69 años, es afiliada a la accionada y que se
encuentra en grave estado de salud al padecer “coxodinea
izquierda crónica secundaria a coxartrosis severa” conforme lo
detalla su médico tratante, que determinó la necesidad urgente
de realizar la cirugía mencionada.
Con relación a la demandada, afirmó que efectuó el trámite
correspondiente, presentó toda la documentación y no le brindó
lo solicitado y que frente a su deterioro de salud acudió a la
Fecha de firma: 31/01/2024
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JOSE ANTONIO MICHILINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: Silbina Pía Querejeta, Secretaria
#38605012#398156883#20240131102424421
Defensoría Pública Oficial de Pehuajó, que intimó al PAMI a la
entrega y cobertura del 100% de la prótesis que necesita, que
respondió que: "el prestador: reprogramar la solicitud dando un
plazo de 7 días para la logística de la entrega del
proveedor//: proveedor: entregar el material en la fecha
indicada dado que esta es la última instancia que disponemos
para la entrega por cápita, caso contrario procederemos a la
adquisición por incumplimiento".
Y, ante la demora en la entrega de lo reclamado, resolvió
iniciar la presente acción de amparo con medida cautelar para
que se le ordene a la demandada lo solicitado.
2. La respuesta del Pami al requerimiento de la actora se
explicitó en la presentación del Instituto que, a través de su
apoderada, señaló que el incumplimiento se debía a que Prima
Implantes no realizó entrega de la prótesis solicitada y que en
consecuencia había dado inicio a un expediente “excepción
compra”. Así, efectuó una presentación donde informó que la
compulsa abreviada había quedado desierta, y que iniciaría otra
en 48 hs., con comunicación a todos los proveedores del país.
3. Ante esta respuesta la parte actora decidió integrar la
litis con el Ministerio de Salud de la Nación y la
Superintendencia de Salud y reiteró el requerimiento cautelar
que fue rechazado en la resolución ahora apelada para –en
síntesis- “impedir la confusión del objeto de la pretensión
principal con una medida cautelar”, destacando que “la
demandada acreditó en autos la intención de cumplimiento de lo
solicitado cautelarmente y que, por cuestiones externas al
Instituto no puedo llevar a cabo dicha gestión”.
III. El recurso de apelación y sus agravios.
La parte actora manifestó que el rechazo de la medida
cautelar solicitada afectaba su derecho a la salud, la
integridad personal y a la vida. Que el retraso en la provisión
de la prótesis no hizo más que agravar su cuadro de salud.
Cuestiona, además, el argumento referido a que su concesión
excedería el límite de una decisión precautoria, resolviendo
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sobre la cuestión de fondo, como también que el a quo haya
tenido por acreditada la intención de la demandada de cumplir
con lo solicitado y tener por válido el argumento de que
cuestiones externas al Instituto le impidieron la entrega del
insumo peticionado.
IV. Su tratamiento.
1. Llegada la causa a esta instancia se habilitó la feria
judicial y se le concedió vista a la Defensoría Pública Oficial
ante esta alzada. En consecuencia, el Defensor Público Oficial
Gastón Barreiro contestó y solicitó que se haga lugar a lo
solicitado por la actora.
2. En primer término, cabe agregar que, para la
procedencia genérica de las medidas precautorias, conforme el
artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, se requiere la verificación de la verosimilitud del
derecho y peligro en la demora. Dichos elementos se hallan de
tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño,
y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema
gravedad e irreparable -como ocurre en el presente caso-, el
rigor acerca de la verosimilitud del derecho se puede atenuar.
Asimismo, cabe recordar que como resulta de la naturaleza de
las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su
verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar,
que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de
lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad
(Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y
532; 323:1877 y 324:2042).
En el caso, lo solicitado corresponde a una medida
innovativa, la cual resulta ser una decisión excepcional porque
altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de
su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de
jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo
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que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que
hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII.
“Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa
de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).
En ese sentido, la coincidencia de la medida cautelar con
la petición sustancial no impide su procedencia, por lo que
dicha circunstancia exigirá a todo evento una mayor estrictez
en la ponderación de los elementos en que se funda el pedido
precautorio.
3. En orden al primero de los requisitos, cabe señalar que
los derechos aquí en juego, particularmente el derecho a la
salud y a la vida, y el marco legal y constitucional aplicable
han sido amplia y detalladamente descriptos en numerosos
precedentes jurisprudenciales de diversos tribunales, a los que
se remite en honor a brevedad.
Sin perjuicio de ello, ha de tenerse presente lo dicho por
la CSJN en el sentido de que el derecho a la salud, sobre todo
cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra
íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está
reconocido por la Constitución Nacional y por los Tratados
Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22), por lo que frente a ellos los restantes valores
siempre tienen carácter instrumental (Fallos: 323:1339).
Con esta perspectiva, ha de recordarse que luego de la
reforma de la Constitución Nacional en 1994, se concreta una
supra nacionalización de la protección de derechos y garantías.
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 25
ordena: “Todo ser humano tiene derecho a un nivel de vida que
le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar
que incluyan la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
Cabe agregar también las obligaciones del PAMI como obra
social incluida dentro de los agentes del Sistema Nacional del
Seguro de Salud (leyes 19.032, 23660 y 23.661).
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4. Ahora bien, de las constancias digitalizadas adjuntadas
al Sistema de Gestión Judicial LEX100, ha quedado acreditado
que la actora se encuentra afiliada a PAMI n° 500807 70766195
01 y que su médico, el doctor Nicolás A. Rodriguez Fabián,
especialista en ortopedia y traumatología le ha prescripto lo
requerido en este proceso de amparo, en estos términos:
“Paciente con coxodinea izquierda crónica secundaria a
coxartrosis severa, en plan quirúrgico para artroplastia total
de cadera. Presenta intenso dolor lo que le genera disbasia y
limitación a la marcha y la afecta en sus actividades de la
vida diaria. Se solicitó prótesis para programar cirugia el 26
/01/23 N° de tramite 1704213. Por tratarse de una cápita el
Proveedor es Prima lmplantes. En reiteradas oportunidades
durante los últimos meses se mantuvo comunicaciones telefónicas
con el proveedor para tratar de coordinar cirugía obteniendo
como respuesta que no se dispone de la protesis por faltantes
en cotilos no cementados. Esta es una problemática generalizada
con el proveedor que se viene presentando desde el mes de
Diciembre del 2022. Paciente requiere el material para
programar cirugía a la brevedad por estado actual. Material
solicitado: Protesis hibrida de cadera con tallo pulido espejo,
cabeza metalica 28- 32-36 mm y polietileno high cross linked +
2 dosis de cemento oseo”.
Corresponde señalar que el profesional médico de la
amparista -que es de su confianza y conoce sus problemas de
salud de manera específica- es quien, en virtud de este
conocimiento y de su idoneidad técnica, está en mejores
condiciones para escoger las prestaciones de salud que habrán
de utilizarse para afrontar la enfermedad de su paciente, ante
la importancia de los derechos en juego y en tal contexto,
asumen las responsabilidades por los posibles riesgos conforme
a las normas que reglamentan la actividad médica.
5. De la documental agregada, se observa el reclamo
efectuado en diversas oportunidades a la demandada.
Fecha de firma: 31/01/2024
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
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La actora, dio inicio al trámite, solicitud registrada con
n° 1704213 y que, en virtud de tratarse de una cápita, el
proveedor es “Prima Implantes”. Ante el incumplimiento, hubo
que reprogramar su cirugía, que tenía fecha prevista para hace
un año, el 26/01/2023, como también un nuevo plan quirúrgico
fijado para el 26/12/2023 por faltantes en los insumos
ofrecidos.
Esta situación fue respondida por la demandada en el
sentido de que su incumplimiento se debía a la falta de entrega
de la prótesis de parte de la empresa Prima y que, por ello, se
procedió a la carga por vía de “excepción-compra por
incumplimiento”, cuya compulsa abreviada quedó desierta en dos
oportunidades. Que, ante ello, se derivó la compra a la
Gerencia de Prestaciones Médicas Nivel Central, trámite sin
concluir.
6. Ahora bien, atento el marco normativo señalado y la
grave situación de salud que presenta la actora, el tribunal
advierte que el control administrativo-reglamentario o los
trámites internos con proveedores que realiza la obra social
demandada, no la autorizan ni la habilitan a retrasar o
retacear la cobertura de la prestación solicitada de forma
urgente, en tanto resulta incongruente con el peligro en la
demora que debe atenderse frente a la necesidad de proteger a
una persona que padece una grave patología, lo cual no permite
descartar en este estado del juicio las consecuencias
perjudiciales que la postergación en el suministro de la
prótesis indicada podría ocasionarle.
Máxime, cuando de las actuaciones no surge que la
demandada niegue su obligación de entrega de la prótesis, sino
que, por el contrario, reconoce su responsabilidad ante la
actora, por lo cual no puede ampararse en el incumplimiento de
la empresa proveedora Prima Implantes, que resulta ajena a este
proceso.
En efecto, las repercusiones negativas en la salud justifican
la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de
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supeditarla a los tiempos que pueda demandar el trámite
administrativo o la culminación del presente proceso.
Frente a ello, dentro de la precariedad cognoscitiva
propia de esta instancia, los elementos arrimados -analizados
al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar
opinión sobre el fondo del asunto- satisfacen los requisitos
para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada frente a
la naturaleza de los derechos involucrados y la urgencia de su
protección.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por N G S A
y en consecuencia, ordenar al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados que arbitre todos los
medios a su alcance a fin de que en el plazo de diez (10) días
hábiles provea a la actora el insumo requerido: prótesis
híbrida de cadera con tallo pulido espejo, cabeza metálica
28-32-36 mm y polietileno high cross linked + 2 dosis de
cemento óseo de origen importado, o bien, idéntica prótesis de
origen nacional marca específica "FICO de ortopedia alemana"
con todos sus componentes, bajo apercibimiento de aplicarle
sanciones conminatorias, haciéndole saber que el no acatamiento
significará incurrir en el delito previsto en el artículo 239
del Código Penal, el que será comunicado a la Fiscalía Federal
en turno.
2) Tener por prestada la caución juratoria como
contracautela con el pedido de la medida cautelar (artículo 199
del Código procesal Civil y Comercial de la Nación).
Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al
juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema
Lex100.
Fecha de firma: 31/01/2024
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
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