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l. El derecho a la no discriminación
en el empleo

El propósito de este apartado es repasar el fundamento, el contenido y el

alcance del derecho a la no discriminación en el empleo, para que queden
claras tanto las protecciones que le ofrece a las personas, como las obli-
gaciones que le genera a las autoridades. Con base en la Constitución,
distintos tratados internacionales y diversos fallos de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, se argumenta que el derecho a la no discriminación
ofrece un marco amplio de protección, tan amplio como puede desearse
en la materia.

A. El fundamento del derecho a la no discriminación en el

empleo

1. La Constitución y los tratados internacionales

Existen múltiples disposiciones en la Constitución y en distintos tratados
internacionales que ofrecen una variedad de protecciones y garantías en
relación a la discriminación en el empleo. Rápidamente, valga exponer
algunos de los fundamentos más relevantes.
Están, primero, los artículos 1º, 5° y 123° de la Constitución federal. El
1º es clave porque es el fundamento textual del derecho a la igualdad (pá-
rrafo primero) y a la no discriminación (párrafo quinto). En el artículo 5°
se consagra la libertad profesional, por virtud de la cual a ninguna persona
se le puede impedir "que se dedique a la profesión, industria, comercio o
trabajo que le acomode, siendo lícitos". El artículo 123°, por su parte, es el
fundamento del "derecho al trabajo digno y socialmente útil", así como de

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La discriminación en el empleo en México

una variedad de protecciones específicas que se derivan de él. Entre ellas,

la garantías que se les reconocen a las mujeres trabajadoras, relacionadas
con el embarazo y la lactancia.
Además de la Constitución, está el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En su artículo 2°, párrafo 2 establece
que los Estados Partes "se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna [... ] ." En el
artículo 6°, reconoce el "derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado [... ]."El artículo 7°, por su parte, reconoce
"el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias [... ] ", entre las cuales se encuentran "un salario equitativo
e igual por trabajo de igual valor", tener "igual oportunidad para [... ] ser
promovidos, dentro de su trabajo" y "el descanso, el disfrute del tiempo
libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones perió-
dicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos". El Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en ma-
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el Protocolo de San
Salvador), en sus artículos 3°, 6° y 7° establece prácticamente lo mismo.
Lo que sobresale de este Protocolo, sin embargo, es que, en su artículo
6°, en el que reconoce el derecho al trabajo, explícitamente mandata que
los Estados tienen que ejecutar y fortalecer "programas que coadyuven a
una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar
con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo." Reconoce,
en otras palabras, que no se puede hablar de inclusión de las mujeres en el
espacio laboral sin que existan políticas para transformar la esfera familiar.
Además de los tratados internacionales "generales" (por llamarlos de
alguna forma), que reconocen una multiplicidad de derechos, entre los
cuales se encuentran el derecho a la no discriminación y el derecho al tra-
bajo, están los "especializados" en la discriminación que resienten ciertos
grupos en particular. Tres, en concreto, son relevantes: la Convención
Internacional sobre toda Forma de Discriminación Racial (ICERD), la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (CEDAW) y la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD).
El punto en común entre estas tres convenciones es que prohíben
"cualquier distinción, exclusión o restricción" que "tenga el propósito" o
"el resultado" de "obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce
o ejercicio" de los derechos. En otras palabras: las tres convenciones pro-
híben no solo la discriminación directa -aquella que tenga el propósito

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de vulnerar derechos-, sino la indirecta -la que tenga el efecto o el resul-

tado de vulnerar derechos-. Las tres, también, le permiten a los Estados
implementar "medidas especiales" "para acelerar o lograr la igualdad de
hecho". Esto es, permiten lo que comúnmente se conocen como medidas
de "acción afirmativa". Las tres también son enfáticas en que los Estados
deben erradicar no solo la discriminación perpetrada por actores estatales,
sino por personas, organizaciones y empresas privadas. Por último: las tres
incluyen un artículo específico para el caso del trabajo, reiterando que las
personas no pueden ser discriminadas por el género, la discapacidad, la
raza, el color, el linaje, el origen nacional y el origen étnico en el empleo.
Lo que varía entre las convenciones son los aspectos del empleo que más
se enfatizan. La CEDAW, por ejemplo, se enfoca en las protecciones que
deben garantizárseles a las mujeres embarazadas y casadas (a saber: que no
sean despedidas). La CDPD, por su parte, es enfática en la obligación que
tienen los Estados de realizar "ajustes razonables" en el lugar del trabajo, 1
para que las personas con discapacidad puedan incorporarse efectivamente
al mundo laboral.
Además de estas tres convenciones, es necesario mencionar la Con-
vención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer (Convención Belém do Pará). De acuerdo al artículo 1º
de esta Convención, por "violencia contra la mujer" se entiende "cualquier
acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufri-
miento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado." Conforme al artículo 2°, se entenderá como "violen-
cia contra la mujer" "la violencia física, sexual y psicológica" "que tenga
lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona", lo que
incluye la "violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución
forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo". Existe el mandato
explícito, en otras palabras, de erradicar la violencia de género que afecta
a las mujeres en el empleo.
Por último, está el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocu-
pación) número 111 de la Organización Internacional del Trabajo que,
como su nombre indica, está dedicado a este tema. Como la ICERD, la
CEDAW y la CDPD, entiende a la discriminación como "cualquier dis-

1
Según la CDPD, en su artículo 2, "por 'ajustes razonables' se entenderán las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar
a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las
demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales[.)"

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tinción, exclusión o preferencia [... ] que tenga por efecto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación." Esto
es: proscribe la discriminación que resulta de un conjunto de factores y no
solo la que se implementa de manera intencional. El Convenio también
deja en claro que por "empleo" y "ocupación" debe entenderse "tanto el
acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo
y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo."

2. Los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

La Suprema Corte de Justicia de la Nación es la autoridad máxima para in-
terpretar la Constitución. Por esta razón, además de acudir al texto mismo
de la Constitución y de los tratados internacionales, es crucial revisar los
distintos fallos que ha emitido la Suprema Corte en esta materia para en-
tender el alcance del derecho a la no discriminación en el empleo. Si bien
la lista de asuntos que ha resuelto sobre derechos laborales es larga, valga
mencionar los que son relevantes para entender específicamente el derecho
a la no discriminación en el empleo. Estos son los siguientes:
• El Amparo Directo en Revisión 138/2012 fue el primer caso que re-
solvió la Corte sobre los requisitos con los que tienen que cumplir
las convocatorias de trabajo emitidas por empresas privadas para que
se puedan considerar respetuosas del derecho a la no discriminación.
En este caso, analizó si una convocatoria para un trabajo en un hotel,
contenida en una bolsa de trabajo de una universidad privada, violaba
el derecho a la no discriminación porque les negaba a las personas con
discapacidad la posibilidad de solicitar el trabajo. Llegó a la conclusión
de que sí era violatoria del derecho a la no discriminación. 2
• En el Amparo Directo en Revisión 992/2014, por su parte, analizó
si dos anuncios, de compañías privadas diferentes, en los que se es-
tablecían requisitos de sexo y de edad para acceder al trabajo, eran
violatorios o no del derecho a la no discriminación. De acuerdo a estos
anuncios, solo mujeres jóvenes podían solicitar los trabajos de promo-
2
"De la referida oferta de trabajo, es evidente la exclusión de personas discapacitadas
para una labor que -atendiendo al contenido y fin que se advierte de la misma-,
se dirige a quien cubre un determinado perfil académico, lo que lleva a entender
claramente que la labor es de carácter intelectual y no físico; siendo precisamente
ante tal aspecto, que la diferenciación o exclusión de quien sufre una discapacidad no
encuentra una relación lógica o razonable entre el fin y la medida." Amparo Directo
en Revisión 1387/2012, resuelto por la Primera Sala el 22 de enero de 2014, p. 66,
párr. 161.

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tora de eventos y "recepcionista". La Corte, una vez más, determinó

que este tipo de requisitos, cuando no tengan una correlación con los
trabajos en concreto, son ilegítimos. 3
En el Amparo en Revisión 307/2007, por su parte, la Corte analizó la
constitucionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, ya que establecía que los militares con
VIH, por el solo hecho de tener VIH, debían darse de baja por "inuti-
lidad". La Corte determinó que esto era violatorio del derecho a la no
discriminación por salud. 4

3
"Así las cosas, cuando respecto a la edad no se tienen en cuenta las características
profesionales del trabajador ni el rendimiento, la dedicación o la aptitud por él
desarrollada, sino únicamente el factor cronológico aislado del tiempo vivido, supone un
actuar arbitrario que actualiza la prohibición constitucional y legal de no discriminar."
Amparo Directo en Revisión 992/2014, resuelto por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación el 12 de noviembre de 2014, p. 35. "Una diferencia
de trato puede estar justificada cuando la edad, debido a la naturaleza de la actividad
profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, constituya un
requisito profesional esencial y determinante en el puesto de trabajo, siempre y cuando,
además, el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado." Ibid., p. 36.
4 "Plasmar en el texto de la ley que la sola existencia de un diagnóstico positivo de

contagio conduce invariablemente a la imposibilidad absoluta de cumplir en forma

adecuada con todo tipo de actividad laboral en una institución pública, constituye una
decisión legislativa que se aparta de toda lógica y de la razón, pues bajo ese argumento
habría múltiples casos en los que la identificación clínica de una enfermedad permitiría
justificar la separación inmediata de la fuente de trabajo, sin previamente analizar si
los efectos del mal que aflige a la persona, le impiden o no, desplegar con solvencia la
actividad para la cual hubiera sido contratada, nombrada o reclutada.
No es la ausencia de salud lo que faculta al empleador para separar de
sus funciones al subordinado, sino la incapacidad para poder llevar a cabo las tareas
encomendadas que esa carencia genera. Esto último es a lo que, en todo caso,
razonablemente debe atenderse para que el individuo abandone sus labores, pues
aunque son innumerables los padecimientos conocidos, es un hecho notorio que las
variables con las que se presentan y toleran, o la gradual progresión con la que producen
alteraciones desfavorables, así como la levedad de algunos de ellos, no constituyen
motivo alguno que automáticamente haga prescindir de los servicios de quien los sufre,
sino únicamente en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, los daños a su salud
sean de tal magnitud que imposibiliten la realización de la actividad específica para
que fue adquirida la fuerza de trabajo, o también sea por caso, que los peligros de
transmisión del mal sean potencialmente altos de acuerdo con la función a la que se le
haya destinado." Amparo en Revisión 307/2007, resuelto por el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, el 24 de septiembre de 2007, pp. 81-82.

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En la Contradicción de Tesis 422/2016, la Suprema Corte se pronunció

sobre las cargas procesales que deben regir para los casos en los que,
una vez que una mujer reclama haber sido despedida a causa de su
embarazo, el patrón le ofrece un trabajo. ¿El ofrecimiento del trabajo
le quita al patrón la responsabilidad de probar que el despido era justi-
ficado, pasándosela a la trabajadora? La Corte concluyó que no. 5
En el Amparo Directo en Revisión 3708/2016, la Suprema Corte re-
solvió un caso en el que una abogada que trabajaba en una corporación
alegó que, para obtener una promoción, se le exigió someterse a un
examen médico. Este reveló que tenía cáncer de mama y, desde en-
tonces, según la trabajadora, fue maltratada y después despedida por
la empresa, La empresa, por su parte, alegó que la despidió por "falta
de probidad y un recto proceder". La Suprema Corte determinó varios
puntos importantes, Primero: que, en casos como estos, en donde se
alega una discriminación por discapacidad, debe analizarse de manera
reforzada el proceder de las empresas. 6 Segundo: que si no se demues-
tra que los exámenes médicos son necesarios para la función que se va
a desempeñar, son discriminatorios.7
5
"Así, la prueba de que los motivos del despido no se encuentran relacionados con
el embarazo de la trabajadora corresponde al patrón, e independientemente de que el
ofrecimiento de trabajo se considere de buena fe, éste pierde el beneficio procesal de
revertir la carga probatoria a la trabajadora embarazada o en periodo de licencia post
natal." Contradicción de Tesis 422/2016, resuelta por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación el 22 de marzo de 2017, p. 48.
6
" En el caso, la separación laboral de la que fue objeto la hoy recurrente se adujo no

era más que la consecuencia de un actuar falto de probidad y un recto proceder, sin
embargo, ocurrió después de que se tuvo conocimiento del cáncer con metástasis en
pulmones, lo que requiere de una mayor carga argumentativa y probatoria a cargo del
empleador, para despejar la presunción de discriminación, como es el separar de su
actividad laboral a una trabajadora discapacitada y no simplemente argumentar incurrió
en faltas de probidad u honradez, prevista en la ley laboral.
Si bien en el derecho laboral mexicano conforme al artículo 47 en relación con el 134,
fracciones I, III y IV y el 185, de la Ley Federal del Trabajo, le asiste al empleador el
derecho de rescindir la relación de trabajo por las faltas de probidad y honradez en que
incurran las o los empleados, no menos cierto es que teniendo la carga de la prueba,
en condiciones normales, ésta se incrementa al tratarse de una categoría sospechosa."
Amparo Directo en Revisión 3708/2016, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, el 31 de mayo de 2017, pp. 42-43.
7
"No existió controversia de que para ascender a otro puesto la empresa le solicitó
exámenes médicos a la trabajadora, lo cual no se justifica en tanto aquélla no acreditó
que tal requerimiento tuviera relación y menos que fuera necesario para el puesto de

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• En el Amparo en Revisión 664/2008, la Suprema Corte resolvió si era

constitucional establecer distintos requisitos para que los y las viudas
de los trabajadores accedan a la pensión por viudez establecida en la
Ley del Seguro Social. Conforme al artículo 130° de la Ley del Seguro
Social, las viudas solo tenían que demostrar el vínculo con el trabaja-
dor, para acceder a la pensión; los viudos tenían que demostrar, ade-
más, que eran "dependientes económicos" de las trabajadoras. La Corte
determinó que esto era inconstitucional, 8 al tratarse de una discrimina-
ción por género. Esto lo reiteró en la Contradicción de Tesis 154/2009.
En el Amparo en Revisión 1147/2008, por su parte, analizó el artículo
152° de la Ley del Seguro Social, que establecía que los viudos, además
de tener que acreditar la dependencia económica, tenían que demostrar
que tenían una incapacidad total para trabajar. Determinó, también,
que era inconstitucional.9

Gerente de Desarrollo de Negocios, al que la recurrente pretendió ascender." Ibid., p.

52,
8
"Si durante su vida laboral, las extintas trabajadoras cotizan para que quienes les
sobreviven y tengan derecho a ello, disfruten de los seguros previstos en la Ley de
la Materia, entonces la pensión en comento no es una concesión gratuita o generosa,
sino un derecho generado durante su vida productiva con el objeto de garantizar, en
alguna medida, la subsistencia de sus beneficiarios, De esta manera, no obstante que
la Constitución prevé como garantía individual la igualdad de varón y mujer ante la
ley, y el derecho a que los integrantes de las familias de los trabajadores, sin distinción
de género, disfruten, entre otros, de los seguros de vida, el legislador ordinario con
infracción a tales valores fundamentales, estableció un trato distinto para tener acceso
a dicha pensión proporcionada por el Instituto, tratándose del viudo de la trabajadora
asegurada o pensionada por invalidez." Amparo en Revisión 662/2008, resuelto por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 17 de septiembre de
2008, p. 31.
9
"No debe perderse de vista que, si una trabajadora desempeña la misma labor que una
persona del sexo masculino, cotizará de igual forma para tener acceso a los derechos
que otorga la Ley del Seguro Social, y si su estado civil también es el mismo, tendrá
derecho a que sus familiares disfruten de esos derechos que la institución concede, en
la misma forma que lo tiene un trabajador varón.
Luego, ante una misma situación jurídica se da un trato diferente a los beneficiarios
viudos de las aseguradas o pensionadas, en tanto no les permite el derecho a la pensión
de viudez sin razones válidas que lo justifiquen; cuando las que existen se basan
simplemente en el sexo de la persona o la exigencia de que esté totalmente incapacitado
o hubiese dependido económicamente de la asegurada o de la pensionada,
Así, puede apreciarse la existencia de un trato diferente, no sólo al varón, sino inclusive para
la propia asegurada o pensionada fullecida," Amparo en Revisión 1147/2008, resuelto por
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 28 de enero de 2009, p. 27.

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• En el Amparo en Revisión 485/2013, la Suprema Corte resolvió si era

constitucional excluir a las parejas del mismo sexo del régimen de la
seguridad social. En ese caso, el Instituto Mexicano del Seguro Social
se había rehusado a inscribir a una pareja del mismo sexo, so pretexto
de que la Ley del Seguro Social estaba escrita de forma tal, que solo
contemplaba a parejas del sexo opuesto. La Corte determinó que esto
era violatorio del derecho a la no discriminación por preferencia se-
xual.10 En el Amparo en Revisión 710/2016, la Corte determinó lo
mismo para la legislación que rige al Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de los Trabajadores del Estado. 11
• En el Amparo en Revisión 59/2016, la Suprema Corte resolvió si era
constitucional establecer distintos requisitos para que los y las traba-
jadoras accedan al servicio de las guarderías del IMSS. Conforme a la
legislación vigente, todas las trabajadoras tienen derecho a acceder a
este servicio; los trabajadores, en cambio, solo tienen este derecho si
son viudos, divorciados o si tienen la patria potestad decretada judi-
cialmente a su favor (esto es, si no tienen una esposa que, se asume, se
va a encargar del cuidado). La Corte determinó que esto también era
inconstitucional, porque se trataba de una discriminación por género
(tanto porque excluía a los hombres de gozar del servicio, como por el

10
"'Negarle a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que
son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio o concubinato
implica tratar a los homosexuales como si fueran "ciudadanos de segunda clase'. No
existe ninguna justificación racional para darle a los homosexuales todos los derechos
fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, otorgarles
un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual
y se vinculan en relaciones estables de pareja. Así, la exclusión implícita de las parejas
homosexuales de la posibilidad de acceder al seguro de enfermedades y maternidad
dentro del régimen del seguro social se traduce en una discriminaci6n, por lo que en
principio pudiera sostenerse que el artículo 84, fracción III de la Ley del Seguro Social,
leído en su literalidad es inconstitucional." Amparo en Revisión 485/2013, resuelto
por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 29 de enero de
2014, pp. 34-35.
11
"Los preceptos analizados distinguen implícitamente entre las personas de distinto
sexo y las parejas del mismo sexo, provocando que las segundas no tengan acceso a la
seguridad social, lo cual está basado en una categoría sospechosa, ya que el acceso a la
seguridad social se apoya en las preferencias sexuales de las personas, lo cual resulta a
todas luces inconstitucional." Amparo en Revisión 710/2016, resuelta por la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 30 de noviembre de 2016, p. 53.

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hecho de que estaba basada en un estereotipo sobre las mujeres como

cuidadoras y los hombres como proveedores). 12
En el Amparo en Revisión 410/2012, la Suprema Corte analizó si las
protecciones que ofrece el derecho a la no discriminación son aplica-
bles al ámbito de los seguros, incluidos los que contratan las perso-
nas con empresas privadas. El caso, en concreto, tenía que ver con la
Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad que,
en su artículo 9, prohíbe "cualquier tipo de discriminación contra las
personas con discapacidad en el otorgamiento de seguros de salud o
de vida". La Corte llegó a la conclusión de que por supuesto que las
protecciones del derecho a la no discriminación abarcan los seguros
privados. La Corte resolvió que, "admitir la posibilidad de que un
determinado ámbito de nuestro sistema jurídico representa una excep-
ción para el cumplimiento de los principios consagrados en la Cons-
titución, nos conduciría a concluir que la misma no es vinculante, lo
cual no puede aceptarse en virtud de [... ] que la Constitución es ante
todo, una norma jurídica." 13

12
"[E] sta diferencia atenta contra la igualdad de derechos que debe regir para toda
persona independientemente de su sexo, además de que obstaculiza a los padres
trabajadores a gozar del servicio en igualdad de derechos que la mujer trabajadora,
colocándolos en una situación de desventaja." "[E]ste trato diferenciado deriva de la
asignación a la mujer del rol de cuidado de los hijos, por el solo hecho de serlo, lo que
implica un estereotipo de género, esto es, la preconcepción de que es a la mujer a la
que corresponde la responsabilidad de la crianza, la atención y el cuidado de los hijos,
sin considerar que ésta es una responsabilidad compartida de los padres, que deben
participar en igual medida." "[Si] se examinan los supuestos en los que la ley concede
al trabajador el beneficio de recibir el servicio de guardería, [se] condiciona el servicio a
los viudos, divorciados o los que judicialmente conserven la custodia de sus hijos, a que
no contraigan nuevamente matrimonio o se unan en concubinato. Esto es, mientras
no establezcan una relación de matrimonio o concubinato que supone contar con una
mujer para hacerse cargo de los hijos del trabajador, podrán contar con el servicio, lo
que conlleva una diferenciación estructural que subyace en la norma asignando a la
mujer un determinado papel en razón exclusivamente del género, reafirmando la visión
estereotipada y situación de desventaja que permea en la norma, reduciendo a la mujer
al papel del cuidado del hogar y los hijos." Amparo en Revisión 59/2016, resuelto por
la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 29 de junio de 2016,
pp. 28-29.
13
Amparo en Revisión 410/2012, pp. VII-VIII. En este Amparo, la Corte también
afirma que: "Todo lo anteriormente expuesto no implica que los principios de
igualdad y de no discriminación anulen a los diversos principios de libertad de
contratación y autonomía de la voluntad, sino que los mismos siguen subsistiendo y

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Por último, es necesario mencionar dos amparos más. Primero: el Am-

paro Directo 47/2013, en el que la Suprema Corte se pronunció sobre
los distintos recursos judiciales con los que cuentan las personas para
demandar por acoso laboral, así como las cargas procesales y reparacio-
nes que existen para cada vía. 14 Este fallo es importante, no solo por su
conceptualización del marco jurídico en cuestión, sino porque es claro
en vincular el acoso a las relaciones de desigualdad que existen en el
trabajo.'5 Después está el Amparo Directo en Revisión 3186/2016, en

deben de tomarse en cuenta al momento de analizar la razonabilidad de las medidas

implementadas en materia de discapacidad. Es decir, si bien tales principios deben
tenerse en consideración cuando en un sistema jurídico se incorporan valores
instrumentales referidos a personas con discapacidad, determinando en gran medida la
modalidad y razonabilidad de los mismos, lo cierto es que su existencia no puede vedar
la implementación de valores de naturaleza constitucional. Asimismo, si bien estos
principios de derecho privado dejan de concebirse en términos absolutos, no menos
cierto resulta que los mismos no desaparecen, pues a pesar de que son matizados ante
la presencia de valores constitucionales, lo cierto es que las partes aún conservan un
margen de discrecionalidad para celebrar actos en sus relaciones entre particulares, ante
lo cual el derecho privado conserva su esencia pero con ciertos ajustes que resultan
indispensables para dotar de plena fuerza normativa al texto constitucional. Tomando
en consideración lo anterior, así como los principios y directrices que en materia de
discapacidad hemos planteado previamente en este apartado, habremos de señalar que
las compañías de seguros se encuentran vinculadas a la implementación de las medidas
ordenadas en la normativa aplicable en nuestro país para las personas con discapacidad,
a menos de que las mismas no encuentren una justificación razonable en los términos
que ya hemos señalado de manera previa." !bid., p. IX.
14 "Tal como se ha dicho, las conductas que configuran el mobbing o acoso laboral

pueden generar daños o afectaciones susceptibles de reclamarse mediante distintas

vías que, de acuerdo a la pretensión que alegue el demandante, habrán de ventilarse
ante los órganos jurisdiccionales en las diferentes materias; así, a guisa de ejemplo, si
el trabajador pretende la rescisión del contrato por causas imputables al empleador
(sustentadas en el mobbing o acoso laboral) ese reclamo habrá de verificarse en la vía
laboral; si, verbigracia, el trabajador acosado ha sufrido una agresión que pueda ser
considerada como delito, tendrá la vía penal para lograr que el Estado indague sobre
la responsabilidad y, en su caso, sancione a sus agresores; asimismo, según el tipo
de prestación que intente, podrá incoar la vía administrativa o la civil, cada uno de
cuyos procedimientos dará lugar a la distribución de cargas probatorias distintas, según
la normatividad sustantiva y procesal aplicable al caso específico." Amparo Directo
47/2013, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el
7 de febrero de 2014, pp. 29-30.
15
"No se soslaya que la desigualdad en las relaciones laborales es un hecho que ha sido
patente a lo largo de la historia y con motivo de la cual, derivado de la evolución de la
sociedad mexicana, el legislador -en línea directa hacia la toma de conciencia sobre la

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el que la Suprema Corte establece que, en los casos en los que se ale-
gue violencia sexual en contra de la mujer, se deben valorar las pruebas
con "perspectiva de género" .16 Esto incluye los casos de hostigamiento
y acoso sexual en el trabajo.

3. Otros documentos internacionales relevantes

Además de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, están
las recomendaciones o comentarios generales que han emitido diversos
órganos internacionales encargados de monitorear el cumplimiento de los
tratados internacionales mencionados previamente. Sin el afán de ser ex-
haustiva, valga mencionar como documentos relevantes los siguientes: la
Observación General No. 20 del Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, sobre la relación entre el derecho a la no discriminación
y los derechos económicos, sociales y culturales; el Comentario General
No. 38, del Comité de Derechos Humanos, sobre la igualdad de derechos
entre hombres y mujeres; la Recomendación General No. 35 del Comité
de la CEDAW, sobre la violencia basada en el género en contra de las mu-
jeres; y, finalmente, tanto la Recomendación General No. 25 del Comité
de la CEDAW, sobre las medidas especiales de carácter temporal, como
la Recomendación General No. 32 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial, sobre el mismo tema. Documentos como éstos

dignidad de la persona y la necesidad de reivindicar los derechos de los trabajadores- ha

incorporado en el ordenamiento jurídico mexicano, disposiciones como los artículos
1º, 4º y 123 constitucionales, en cuyo contenido se encuentra imbíbita la prohibición al
tipo de conducta u hostigamiento laboral de que se trata, pero que, por su especificidad
ha dado lugar, en algunos casos, a un tratamiento especial." !bid., p. 25.
16
"Con el objeto de remover las barreras en el acceso a la justicia [... ] y como una
garantía para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual, se
deben establecer reglas para la valoración de los testimonios de las víctimas de este
tipo de delitos con una perspectiva de género, con el objeto de evitar afirmaciones,
insinuaciones y alusiones estereotipadas y que su inadecuada valoración pueda llevar
a las personas juzgadoras a restar credibilidad a la versión de las víctimas." Amparo
Directo en Revisión 3186/2016, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, el 1 de marzo de 2017, p. 27. Los elementos que deben ser
tomados en cuenta al momento de valorar el testimonio de la víctima que ha sido
sometida a un acto de violencia sexual se enumeran en las páginas 31 y 32 del fallo.
En la página 33 afirma que "las personas juzgadoras deben, oficiosamente, analizar
la totalidad de casos de delitos que involucren algún tipo de violencia sexual contra
la mujer realizando una valoración de pruebas en la que se observen las pautas aquí
descritas, como lo que debe acontecer con las víctimas de hostigamiento sexual."

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La discriminación en el empleo en Méxica

sirven porque ofrecen interpretaciones o aclaraciones sobre el alcance que

tienen los tratados en la materia.

B. El contenido del derecho a la no discriminación en el empleo

Después de haber repasado brevemente el fundamento del derecho a la no
discriminación, en esta sección se detalla su contenido y sus alcances. Con
ello, se espera que quede claro qué protecciones le ofrece a las personas y
qué obligaciones genera para las autoridades.

1. Protege a las personas en el trabajo y todo lo relacionado a él

Primero: el Convenio número 111 es claro en que la discriminación está
proscrita en el "empleo" y en la "ocupación", lo que incluye tanto el acceso
a medios de formación profesional, la admisión en el empleo y las condi-
ciones de trabajo. En otras palabras: la protección que ofrece el derecho
a la no discriminación en el empleo abarca todo el proceso laboral, desde
el momento en el que hay una convocatoria de trabajo hasta el despido,
pasando por las promociones y las condiciones laborales. Los casos que la
Suprema Corte ha resuelto al respecto, lo confirman: las personas sí están
legitimadas para demandar a una empresa o institución porque sus convo-
catorias de trabajo son discriminatodas. Esto es fundamental, porque en
este sentido el derecho a la no discriminación en el empleo supone una
"innovación" a lo que se entiende comprendido por el derecho laboral,
que, tradicionalmente, ha servido para proteger a los y las trabajadoras una
vez que existe una relación laboral. El derecho a la no discriminación, sin
embargo, obliga a ir un paso más allá y revisar las condiciones mismas a
partir de las cuales puede surgir o no una relación laboral.
Segundo: el derecho a la no discriminación abarca todas las prestacio-
nes laborales. Los casos de la Suprema Corte ejemplifican que se puede
impugnar la falta de acceso a la seguridad social -como ocurrió con las
parejas del mismo sexo-, así como los requisitos diferenciados para ac-
ceder a pensiones o servicios como el de las guarderías. Esto aplica para
cualquier otro servicio o prestación, incluidas las que ofrecen las empresas
o instituciones sin que estén contempladas en la ley. El mandato es claro:
cualquier prestación o servicio que se ofrezca a los y las trabajadoras tiene
que ofrecerse respetando el derecho a la no discriminación.
Tercero: el derecho a la no discriminación también abarca el trato en el
trabajo. Desde aquí, el acoso laboral debe ser entendido como un proble-
ma de discriminación en el empleo, cuando se entrecruza con el género,
el color de piel, la edad, la discapacidad, la orientación sexual, etc. Esto es:

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cuando se trata de una violencia que por lo general recae más sobre ciertas
personas o grupos de personas que otros. En principio, por supuesto, toda
violencia en el trabajo está proscrita. Todas las personas tienen derecho a
que su integridad física, psíquica y moral sea respetada. Sin embargo, está
demostrado que el acoso laboral es un fenómeno que, en ciertas de sus
manifestaciones, afecta más a ciertos grupos de personas que a otras. El
ejemplo clásico es la violencia sexual que, según distintos indicadores, aún
afecta más a mujeres que a hombres. Esto significa que, cualquiera que sea
la política en contra de la violencia en el empleo, tiene que considerarse el
papel que juega la discriminación en ella.
Cuarto: el derecho a la no discriminación protege a las personas no
solo de que se queden sin trabajo, sin prestaciones o sin alguna promo-
ción -por ejemplo-, sino que las protege de tener que siquiera pasar o vivir
ciertos procesos que son, en sí, problemáticos. El ejemplo más evidente
de esto es el caso que resolvió la Suprema Corte sobre la abogada corpo-
rativa que, para obtener una promoción, se tuvo que someter a un examen
médico. Sí: todas las personas en la empresa, sin excepción, tuvieron que
someterse a ese examen. No es algo que se le impuso solo a ciertos grupos
de personas. Pero la Corte fue clara en que, dado el potencial discrimi-
natorio de esos exámenes -como lo demostró el caso de la abogada, que
fue despedida por tener cáncer de mama-, solo pueden suministrarse si
las compañías o instituciones demuestran que tiene una relación exacta
y precisa con el trabajo que se va a desempeñar. De lo contrario, son in-
constitucionales.

2. Protege a las personas en trabajos del sector público y privado

Como ha reconocido ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
distintas ocasiones: 17 las protecciones que otorga el derecho a la no discri-

17
"Lo anterior cobra aplicación en el caso concreto, no obstante de que se trata de
un conflicto entre dos particulares; pues, como ya lo ha señalado esta Primera Sala,
los derechos fundamentales de igualdad y de no discriminación, son vinculantes no
sólo frente a los órganos del Estado, sino que adicionalmente, poseen eficacia jurídica
en ciertas relaciones entre particulares." Amparo Directo en Revisión 1387/2012, p.
52, párr. 129. "La prohibición de discriminación no sólo está dirigida a los poderes
públicos, sino también a los particulares[.]" Amparo Directo en Revisión 83/2015,
resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 6 de
abril de 2016, párr. 37. También véase las siguientes tesis: Derechos fundamentales
en el ámbito empresarial. Reconocimiento de los derechos que como personas poseen
los trabajadores (Tesis 1•. CDXXVIII/2014, Registro No. 2008088); Principio de la
autonomía de la voluntad e incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones

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La discriminación en el empleo en México

minación aplican tanto para los trabajos en el sector público, como los del
sector privado. En otras palabras: en todos los empleos. En este sentido, no
es válido argumentar que las empresas privadas se encuentran exentas de
respetar el derecho a la no discriminación de las personas, so pretexto de
que gozan de una libertad empresarial que les otorga el derecho a decidir
quiénes laboran en su interior y cuánto ganan. La "libertad empresarial"
termina donde comienza el derecho de las personas a no ser discriminadas.
En este sentido, las empresas tienen que actuar de forma que no violente
este derecho.

3. Protege a las personas de la discriminaci6n por muchos motivos

Si se interpretan armónicamente las distintas disposiciones constituciona-
les e internacionales sobre el derecho a la no discriminación, está proscrita
la discriminación por raza, color, linaje, sexo, género, estado civil, disca-
pacidad, origen étnico, origen nacional, salud, edad, preferencias sexuales,
condición social, posición económica, religión, opinión política "y cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar" derechos. Las razones que actualmente se reconocen como
inválidas para excluir a las personas del goce de sus derechos, en otras
palabras, son amplias y variadas.
De manera adicional, es necesario enfatizar el hecho de que la lista de
"categorías sospechosas", como las llama la Suprema Corte, está abierta.
La Constitución mexicana prevé la posibilidad de que existan otras razo-
nes por las cuales se discrimina a las personas que no están contempladas
en el texto constitucional. De ser ese el caso, el texto constitucional au-
toriza ampliar la protección del derecho a la no discriminación, sin que
sea necesario reformarlo. Basta identificar esa "causa" que genera un trato
"que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menos-
cabar derechos", que opera de manera análoga al género, la discapacidad
o la raza -por poner un ejemplo- para que se convierta en una "categoría
sospechosa".
Por ejemplo: el derecho a la no discriminación se podría extender a
personas con antecedentes penales -como de hecho ya lo hace el Consejo
Nacional para Prevenir la Discriminación- que resultan privadas de una

laborales (Tesis 1•. CDXXVII/2014, Registro No. 2008112); Principio de la autonomía

de la voluntad. Factores para medir la incidencia de los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares (Tesis 1•. CDXXVI/2014, Registro No. 2008113);
Derechos fundamentales de igualdad y de no discriminación. Gozan de eficacia en las
relaciones entre particulares (Tesis 1•. XX/2013, Registro No. 2002504).

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multiplicidad de trabajos y puestos políticos por el solo hecho de contar

con antecedentes penales, sin que esto, en sí, sea indicativo de su capacidad
de desempeñar un trabajo. 18 Lo mismo podría afirmarse sobre las personas
que tienen tatuajes o, en general, cuando se discrimina a las personas con
base en la apariencia. Se trata de criterios que, casi sin excepción, resultan
irrelevantes para predecir la capacidad de una persona para desempeñar un
trabajo. Y uno de los propósitos básicos del derecho a la no discriminación
en el empleo es, precisamente, erradicar ese tipo de arbitrariedad de la
esfera del trabajo.
Más allá de las generalidades, se considera pertinente realizar algunas
precisiones sobre tres categorías sospechosas, en particular.
Sobre "el género": El derecho a la no discriminación protege a las
personas de que por "el género" no puedan ejercer efectivamente sus dere-
chos. "El género", constitucionalmente, se entiende en un sentido amplio.
¿Qué implica esto? Para empezar: que protege tanto a las mujeres, como a
los hombres de que, por el género, se restrinjan sus derechos. La misma
Suprema Corte ha resuelto tres casos en los que se demuestra cómo la
presunción sobre qué es "lo propio" de los hombres y de las mujeres puede
vulnerar los derechos de los hombres. Estos son el caso del acceso a las
guarderías, a la pensión de viudez y el de las convocatorias de trabajo dispo-
nibles solo para "mujeres jóvenes". Segundo: el derecho a que una persona
no sea discriminada por el género significa que sus derechos no se pueden
violentar porque su "feminidad" o "masculinidad" no es la esperada. 19 En
otras palabras: no se les puede imponer una forma de "ser hombres" o "ser
mujeres" a las personas, so pena de no obtener, perder o ver condicionado
su trabajo. Esto incluye la discriminación por cómo expresan el género y
por cómo es leída su "feminidad" o "masculinidad". Tercero: que se prohí-
ba la discriminación por género, implica que se prohíbe la discriminación
18
Se podría argumentar, de hecho, que legitimar la exclusión de las personas con
antecedentes penales del mundo laboral implicaría prolongar un castigo con el que ya
cumplieron y atentar contra el propósito de las penas que la misma Constitución ha
establecido, que es garantizar la reinserción social de las personas.
19
Por ejemplo: en el caso Price Waterhouse v. Hopki_ns (490 U.S. 228 (1989)), resuelto
por la Suprema Corte de Estados Unidos en 1987, se le negó una promoción a una
trabajadora de la empresa Price Waterhouse porque se estimó que, para obtenerla,
tenía que "mejorar" sus modos; en específico: tenía que "caminar más femeninamente,
hablar más femeninamente, vestirse más femeninamente, usar maquillaje, estilizar su
pelo y usar joyería". Se le castigó, en otras palabras, por fallar en expresar la feminidad
que, para la empresa, era la adecuada. Esto, constitucionalmente, también está
prohibido en México.

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La discriminación en el empleo en México

por identidad de género. Las personas no pueden ser discriminadas por

cómo se identifican en relación al género. La consecuencia más evidente
de esto es que las personas trans ya se encuentran protegidas por el texto
constitucional directamente. Esto, entre otras cosas, implica que, además
de que está prohibida la exclusión del o maltrato en el trabajo, se les tiene
que garantizar acceso a documentos de identidad que reflejen su propia de
identidad de género (no solo el acta de nacimiento, pasaporte, credencial
de elector, CURP y RFC, sino todos los documentos internos de las em-
presas o instituciones en las que laboran también tienen que reflejar su
identidad, como se verá en el tercer apartado).
Sobre la "discapacidad": al haber ratificado la CDPD, México adoptó
el "modelo social de la discapacidad", aquel que entiende a la discapacidad
como el resultado de la interacción entre una persona y su entorno. Esto
es: se entiende que la discapacidad no es algo inherente a la persona, sino
que surge por características particulares de la persona y el entorno en el
que se mueve. Un punto importante a considerar, sin embargo, es que la
discapacidad a la que se refiere la CDPD no es solo la física, la sensorial o
la intelectual, sino la mental. Esto implica que la discriminación por te-
ner una discapacidad psicosocial también está proscrita. Las consecuencias
que esto podría tener para la esfera laboral podrían ser inmensas. 20
Sobre el "origen nacional": cuando se prohíbe la discriminación por
"origen nacional", debe entenderse que esto abarca el "estatus migratorio"
de las personas. Está mostrado, de hecho, que el estatus migratorio es
20
Para la discriminación de personas con discapacidad psicosocial en el empleo, se puede
ver: World Health Organization Europe, Mental health and well-being at the workplace-
protection and inclusion in challenging times, 2010, disponible en: [Link]
[Link]/_data/assets/pdf_file/0018/124047/ e94345. pdf; OECD, Recommendation
of the Council on Integrated Mental Health, Skills, and Work Policy, 14 de diciembre
de 2015; OECD, Fit Mind, Fit Job. From Evidence to Practice in Mental Health and
Work, Mental Health and Work, OECD Publishing, Paris, 2015; "Mental health
problems in the workplace", Harvard Health Publications, febrero 2010, disponible
en: https ://[Link]/newsletter_article/mental-health-problems-in-
the-workplace; Kelsey Meyer, "Company's Mental Health Policy", Harvard Business
Review, 11 de julio de 2016, disponible en: [Link]
our-companys-mental-health-policy; y, finalmente, European Commission, The
Employment Equa/ity Directive and supporting people with psychosocial disabilities in the
workplace. A legal analysis of the situation in the EU Member States, 2016, disponible
en: http ://[Link]/downloads/3966-the-employment-equality-directive-
and-supporting-people-with-psychosocial-disabilities-in-the-workplace-a-legal-
analysis-of-the-situation-in-the-eu-member-states

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un factor de riesgo para la trata laboral, 21 por lo que puede afirmarse que
garantizar la no discriminación de las personas por razón de su estatus
migratorio es fundamental. Como todos los derechos, el derecho a la no
discriminación tiene que armonizarse con otros derechos, valores y bienes
constitucionalmente protegidos. Esto significa, por supuesto, que la sobe-
ranía nacional y la autonomía que tiene el Estado para determinar quién
puede entrar al territorio y de qué forma, es un factor a considerar al mo-
mento de determinar la regulación sobre la migración. Pero no es el único
factor. El otro es el derecho que tienen las personas a no ser discriminadas
por su estatus migratorio.
Por último: si bien la Constitución y los tratados internacionales con-
ciben a las categorías como "independientes" entre sí, eso no significa que,
en los hechos, no pueden operar de manera conjunta. De hecho, las per-
sonas rara vez son discriminadas por una sola razón. Lo común es que las
categorías intersecten y produzcan discriminaciones distintas incluso entre
los mismos grupos. El ejemplo clásico es cuando el género se junta con el

21
"En el proceso de migración, muchas personas se ven expuestas a la explotación, la
discriminación, los abusos y otras violaciones de los derechos humanos." Informe del
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Derechos humanos de
los migrantes, A/71/285, 4 de agosto de 2016, párr. 11. "A nivel mundial, en sectores
donde la reglamentación es insuficiente, como el trabajo doméstico, los cuidados,
la construcción, la agricultura, la industria de la confección, la elaboración y el
empaquetado de alimentos, la pesca, la extracción y la hostelería, los migrantes que
no pueden obtener permisos de trabajo llegan de forma irregular y son vulnerables a
la explotación económica, el abuso y la violencia. Los Estados son muy conscientes
de este hecho, pero pueden hacer poco para reducir los niveles de explotación,
y los empleadores aprovechan el hecho de que los migrantes rara vez se quejan, se
movilizan o protestan, debido a su falta de estatuto, capital político o acceso a la
justicia." /bid., párr. 58. "La represión de los migrantes irregulares y la externalización
del control de las fronteras apenas consiguen aumentar el sufrimiento de los migrantes
y tienen el efecto de consolidar las redes de tráfico ilícito de personas y fortalecer
a los contratantes y empleadores explotadores. Los migrantes seguirán llegando.
La única solución es adoptar políticas migratorias bien gestionadas que faciliten la
movilidad de los migrantes y proporcionen a los Estados los controles de fronteras
que necesitan." Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre los
derechos humanos de los migrantes sobre una agenda 2035 para facilitar la movilidad
humana, A/HRC/35/25, 28 de abril de 2017, párr. 31. "Cuando los canales regulares
de migración no reflejan adecuadamente las necesidades del mercado de trabajo, los
migrantes tienen más probabilidades de que las redes de tráfico ilícito de personas y los
contratantes poco éticos les ofrezcan soluciones de migración irregular, y de pasar a ser
víctimas de la explotación y los abusos." /bid., párr. 44. También se puede ver

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La discriminación en el empleo en México

origen étnico: por virtud del género, la exclusión que padecen las mujeres
indígenas, por lo general, es mayor a la que padecen los hombres indígenas
en muchos indicadores (educación y empleo, por mencionar dos). Pero, al
mismo tiempo, el origen étnico (o la posición económica) puede provocar
que muchas mujeres (no indígenas) vean sus derechos menos vulnerados
que muchos hombres (indígenas). La discriminación es compleja y el aná-
lisis tiene que dar cuenta de ello.

4. Protege a las personas de la discriminación directa e indirecta

Una interpretación armónica de la Constitución junto con los tratados
internacionales, permite afirmar que, en México, está proscrita tanto la
discriminación directa, como la discriminación indirecta. Esto es, tanto
la discriminación que resulta de actos "intencionales" realizados por per-
sonas o autoridades específicas -la directa-, como aquella que es el re-
sultado de políticas, dinámicas y arreglos institucionales que, si bien no
necesariamente fueron diseñados para discriminar, operan de forma tal
que excluyen injustificadamente a las personas del goce de sus derechos.
Las implicaciones que esto tiene para el Estado son inmensas: tiene que
responsabilizarse de todo lo que resulte en una discriminación, sea eso lo
que se busque intencionalmente o no. Esto significa que, para cumplir
con este mandato, tiene que implementar instituciones y mecanismos que
permitan, al menos, detectar y comenzar a revertir la discriminación indi-
recta, a través de una variedad de medios. Este es, considero, el mayor reto
que tiene el Estado en esta materia y sobre el cual ahondaré más adelante.

S. No implica que no se puede diferenciar

Por último, la aclaración que siempre es necesaria: el derecho a la no dis-
criminación no prohíbe todas las diferenciaciones. Esto lo ha reconocido
la Suprema Corte en una multiplicidad de ocasiones: "la Constitución no
prohíbe el uso de categorías sospechosas, lo que prohíbe es su utilización
de forma injustificada."22 De hecho: no solo es posible, sino que a veces
hasta es requerido diferenciar. 23

22
Amparo en Revisión 581/2012, p. 32. European Commission, Links between
migration and discrimination. A legal analysis of the situation in EU Member States,
2016, disponible en: [Link] l 7-links-between-
migration-and-discrimination
23
"En este sentido, el estándar para revisar la constitucionalidad de [las] normas,
deberla ser, en principio, la prohibición de hacer distinciones basadas en alguna
de las categorías sospechosas contenidas en la cláusula de no discriminación del

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El ejemplo paradigmático de cómo a veces se requiere diferenciar es el

de las prestaciones para las personas que se embarazan. 24 Estas personas
tienen reconocidos derechos que a nadie más se le reconocen: el derecho
a descansar del trabajo seis semanas antes del parto y seis semanas después
del parto, así como el derecho a tomarse dos descansos al día para lactar.
A pesar de esta "exclusión" que viven los hombres y las mujeres que no
se embarazan, se estima que está justificada porque este derecho -este
"descanso laboral"- es necesario para quienes tienen un embarazo, por el
embarazo. Lo que justifica la ausencia laboral es el embarazo. No darles a
estas personas este descanso, de hecho, podría poner en peligro su salud.
Reconocerles y respetarles estos derechos, por lo tanto, no solo no infrin-
ge el derecho a la no discriminación, sino que suponen su actualización:
implica respetar el proceso por el que están pasando (respetarles su "dife-
rencia"), sin que se les castigue por ello. 25
Por eso se sostiene que el derecho a la no discriminación no implica un
mandato de tratar a las personas con una igualdad a rajatabla. No significa
que todas las personas siempre deben ser tratadas igual, en todo. Significa
que el goce de derechos debe garantizársele a todas las personas. Esto a

último párrafo artículo primero constitucional. Sin embargo, existen ocasiones en

que no sólo está permitido hacer distinciones con base en tales criterios, sino que
ello es constitucionalmente exigido." Acción de Inconstitucionalidad 35/2014 y sus
acumuladas 74/2014, 76/2014 Y 83/2014, resueltas por el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, el 2 de octubre de 2014, p. 169.
24
Una de las reformas pendientes para garantizar plenamente los derechos de las
personas trans, sería la de dejar de asignar los derechos relativos al embarazo y a la
lactancia solo a las "mujeres embarazadas". Para cumplir con el mandato constitucional
de la no discriminación por género, este tipo de derechos deberían ser para las "personas
que se embarazan o lactan", sin que sea necesario referir a la identidad de género de las
personas para asignar estos derechos. Esto aplica, por supuesto, para todo lo referido a
la salud sexual y reproductiva. Para un análisis de cómo la justicia reproductiva debería
incluir a las personas LGBT, puede leerse: National LGBTQ Task Force, Queering
Reproductive Justice: A Too/kit, marzo 2017, disponible en: [Link]
org/wp-content/uploads/2017 /03/Queering-Reproductive-J ustice-A-Toolkit-
[Link]; If/When/How Lawyering For Reproductive Justice, Reproductive Justice
in the Transgender Community. If/When/How Issue Brief, 2017.
25
Para un texto dedicado a cuáles son algunas de las "diferencias" (reproductivas)
de las mujeres que se deben respetar reconociéndolas, véase Rebecca J. Cook y
Susannah Howard, "Accomodating Women's Differences Under the Women's Anti-
Discrimination Convention", Emory Law Journal, vol. 56, 2007, disponible en:
https :// [Link]/sol3/[Link]?abstract_id= 1029 37 5

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La discriminación en el empleo en México

veces exigirá un trato idéntico, pero a veces exigirá un trato distinto. Todo
depende del caso. Ahora: ¿cómo saber cuándo es válido diferenciar o no?
Tratándose del derecho a la no discriminación, según la Corte, se pue-
de estar frente a tres escenarios:
(i) la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad
sustantiva y no meramente formal entre las personas; 26
26
Aprovecho este punto para hacer una aclaración: no utilizo el concepto de la
"equidad" en ningún momento de este artículo, ni, por supuesto, el de la "equidad de
género". Sé que muchas personas entienden la "equidad" como algo a lo que se debe
aspirar, porque, según la definición que utilizan, implicar "darle a cada quien lo que
necesita, considerando sus diferencias". La igualdad, en cambio, para las personas que
conciben así a la equidad, implica un trato a rajatabla que es injusto. Es común que,
por lo mismo, estas personas hablen de "equidad de género", porque es lo que llevaría
a tratar a los hombres y a las mujeres diferentes, dado que "son" diferentes. En un
mundo en el que se imagina al feminismo como algo que quiere hacer que "las mujeres
sean como los hombres" (algo que muchas personas consideran "atroz"), esta visión
de la equidad, por supuesto, es bastante popular (entre hombres y entre mujeres).
Me parece importante señalar, sin embargo, dos cosas. Primera: la CEDAW, que es
el tratado internacional más importante en la materia, no utiliza, jamás, el concepto
de la "equidad". Utiliza el concepto de "igualdad y no discriminación". Si se analizan
bien estos conceptos, en la CEDAW, se verá que ultimadamente garantizan lo mismo
que la supuesta equidad garantiza: no una igualdad a rajatabla, que no considere
las diferencias entre las personas, sino una igualdad sustantiva. "Mientras que las
feministas no buscamos ser idénticas a los hombres," escriben Alda Fado y Martha I.
Morgan, "sí buscamos gozar de los derechos que los hombres han gozado antes que
nosotras, y sí estamos buscando gozar del estatus de 'humanas' que los hombres ya
gozan. En otras palabras, no estamos proponiendo una igualdad que se traduzca en un
tratamiento idéntico entre mujeres y hombres; estamos demandando una igualdad que
se traduzca en cualquiera que sea el trato que garantice el disfrute para ambos sexos
de todos los derechos humanos." Segundo: es necesario señalar que, según Fado y
Morgan, el concepto de la "equidad de género" se lo debemos al Vaticano y a los grupos
de islámicos fundamentalistas que, desde la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer
en Beijing de 1995, lo trataron de impulsar. Buscaban que se usara "equidad" y no
"igualdad", supuestamente porque sería "mejor para las mujeres". Fado y Morgan dan
un ejemplo de cómo se suponía que este concepto debía operar. Según estos grupos,
la "equidad" era mejor porque, por ejemplo, permitía resolver asuntos hereditarios de
manera más justa. Esto ya que "le permitiría a los padres ser más 'justos' en la división
de la propiedad: los hijos heredarían las tierra y los modos de producción porque serán
los proveedores, mientras que las hijas heredarían los utensilios de la cocina porque
serán las reinas del hogar." Este ejemplo, por supuesto, apunta a la importancia de ser
críticos con el discurso que afirma, sin mayor análisis, que los hombres y las mujeres
simplemente "son diferentes". No porque no existan ciertas diferencias, sino porque
lo importante es entender cuáles, exactamente, son esas diferencias. Si las diferencias

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Estefanfa Vela Barba

(ii) la adopción de medidas especiales o afirmativas, normalmente lla-

madas acciones afirmativas; 27 y
(iii) el análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirec-
tamente (por resultado), o de manera tácita, resulten discriminatorios. 28

son como las que se señalan en el ejemplo de Fado y Morgan, tenemos un problema.
Si las diferencias son "físicas", también hay que tener cuidado. Como lo abordo con
más detalle en el Apartado II: históricamente se han proclamado muchas diferencias
físicas entre hombres y mujeres que, ya que se analizan, no tienen sustento científico.
Desde ahí, creo que también es importante erigir una crítica al concepto de "equidad
de género", más considerando el ascenso reciente de grupos como el Frente Nacional
por la Familia que supuestamente luchan en contra de una "ideología de género",
que niega "la biología" y "la ciencia" que dictan que "hay hombres" y "hay mujeres",
que "nacen hombres" y que "nacen mujeres". Véase Alda Fado y Martha I. Morgan,
"Equity or Equality for Women? Understanding CEDAWs Equality Principies",
Alabama Law Review, vol. 60, 2009, pp. 1154-1160, disponible en: [Link]
[Link]/sol3/[Link]?abstract_id=1469999; Estefanía Vela Barba, "La verdadera
ideología de género", New York Times en Español, 11 de julio de 2017, disponible en:
[Link] Julieta
Lemaitre, "¿Qué es una ideología de género?", La Silla Vada, 11 de agosto de 2016,
disponible en: [Link]
véase también Macarena Sáez y José Manuel Morán Faúndes (eds.), Sexo, delitos y
pecados. Intersecciones entre religi6n, género, sexualidad y el derecho en América Latina,
Center for Latin American & Latino Studies, American University, 2016, disponible en:
[Link] pdf
27
"No deben confundirse las medidas especiales con los derechos específicos de
determinadas categorías de personas o comunidades, por ejemplo los derechos de las
personas pertenecientes a minorías a gozar de su cultura, profesar y practicar su religión
y emplear su idioma, los derechos de los pueblos indígenas, como el derecho a las tierras
que ocupan tradicionalmente, y los derechos de las mujeres a no recibir el mismo trato
que los hombres, como en el caso de los permisos de maternidad, por razón de las
diferencias biológicas entre ambos sexos. Estos derechos son derechos permanentes,
reconocidos como tales en los instrumentos de derechos humanos, incluidos los
adoptados en el ámbito de las Naciones Unidas y sus organismos. Los Estados partes
deben observar meticulosamente, en su legislación y en su práctica, la distinción entre
las medidas especiales y los derechos humanos permanentes. Esta distinción implica
que los titulares de esos derechos permanentes pueden beneficiarse también de las
medidas especiales." Comité para la Eliminación Racial, Recomendación General No.
32, Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, CERD/C/GC/32,
29 de septiembre de 2009, párr. 15.
28
Amparo Directo en Revisión 83/2015, resuelto por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, el 6 de abril de 2016, párr. 28.

39

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La discriminación en el empleo en México

En cada uno de estos escenarios, se tiene que analizar si la medida en

cuestión es o no constitucional. Si se van a realizar "ajustes razonables"
para garantizar la inclusión en la esfera laboral de ciertos grupos (como las
personas con discapacidad), si se van a implementar medidas especiales
para acelerar la igualdad de facto (como podrían ser las cuotas de género)
o si se va a implementar una ley o política que diferencia entre personas,
se tiene que realizar un test para saber si las medidas son válidas o no. El
test cambia dependiendo de la medida de que se trate.

a. Medidas que directa o indirectamente discriminan

Para la Suprema Corte, se debe utilizar el test de "escrutinio estricto" en
aquellos casos en los que la distinción:
se base en alguna de las categorías sospechosas enumeradas en la Consti-
tución o los tratados internacionales o
"implique una afectación central a derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución o en tratados internacionales ratificados por el Estado
mexicano". 29

Para la Corte, "la utilización de estas categorías debe examinarse con ma-
yor rigor precisamente porque sobre ellas pesa la sospecha de ser incons-
titucionales. En estos casos, puede decirse que las [medidas] que las em-
plean para hacer alguna distinción se ven afectadas por una presunci6n de
inconstitucionalidad."30
"En estos casos," sostiene la Corte, se "debe llevar a cabo un test de pro-
porcionalidad en el que [se] estudie [la] legitimidad, idoneidad, necesidad
y estricta proporcionalidad de la medida."31 En concreto, se tiene que ha-
cer el siguiente análisis :32
1) "En primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría
sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista
constitucional." Esto implica que la medida no solo "no debe ser abier-
tamente contradictoria con las disposiciones constitucionales", sino que
"debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante". 33

29
Amparo Directo en Revisión 83/2015, párr. 36.
30
Amparo Directo en Revisión 581/2012, pp. 31-32.
31
Amparo Directo en Revisión 83/2015, párr. 36.
32
Este análisis ya forma jurisprudencia del Pleno. Véase CATEGORÍA SOSPECHOSA.
SU ESCRUTINIO (Tesis P./J. 10/2016, Registro No. 2012589).
33
Amparo Directo en Revisión 581/2012, p. 34.

40

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2) "En segundo lugar, debe analizarse si la distinción [está] estrechamente

vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa". Para que sea
válida "debe estar directamente conectada con la consecución de los obje-
tivos constitucionales antes señalados", "debe estar totalmente encaminada
a la consecución de la finalidad, sin que pueda considerarse suficiente que
esté potencialmente conectada con tales objetivos." 34
"Finalmente, la distinción [debe] ser la medida menos restrictiva posible
para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista
constitucional." 35

Este test se debe aplicar en casos de discriminación directa, en donde una

norma, sentencia, política o decisión explícitamente utiliza la categoría
sospechosa para dar un trato distinto. Pero también se debe aplicar en ca-
sos de discriminación indirecta, en donde una norma, política o práctica,
aunque esté articulada de forma neutral, tiene un impacto diferenciado
con base en una categoría sospechosa. 36
La Corte ha establecido que, para hablar de una discriminación indi-
recta, tiene que identificarse "una norma, criterio o práctica aparentemen-
te neutral" que "afecta de manera desproporcionadamente negativa a un
grupo social [e]n comparación con otros que se ubiquen en una situación
análoga." 37 Debe "acreditarse empíricamente la afectación o desventaja

34
!bid., p. 35.
35
!bid., p. 35.
36
"Para poder establecer que una norma o política pública que no contempla una
distinción, restricción o exclusión explícita sí genera un efecto discriminatorio en una
persona, dado el lugar que ocupa en el orden social o en tanto perteneciente a determinado
grupo social -con el consecuente menoscabo o anulación del reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos o libertades fundamentales-, es necesario introducir factores
contextuales o estructurales en el análisis de la discriminación. Entre estos factores se
ubican las relaciones de subordinación en torno al género, la identidad sexo-genérica,
la orientación sexual, la clase o la pertenencia étnica; las prácticas sociales y culturales
que asignan distinto valor a ciertas actividades en tanto son realizadas por grupos
históricamente desaventajados, y las condiciones socioeconómicas. Estos factores
condicionan que una ley o política pública -aunque se encuentre expresada en términos
neutrales y sin incluir una distinción o restricción explícita basada en el sexo, el género,
la orientación sexual, la raza, la pertenencia étnica, entre otros- finalmente provoque
una diferencia de trato irrazonable, injusto o injustificable de acuerdo con la situación
que ocupen las personas dentro de la estructura social." Acción de Inconstitucionalidad
8/2014, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 11 de
agosto de 2015, párr. 74.
37
Amparo Directo 19/2014, parr. 94.

41

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La discriminación en el empleo en México

producida en relación a los demás" 38 para poder someter la norma, criterio

o práctica en cuestión al test de escrutinio estricto. Una vez que queda
determinado que existe una norma, criterio o práctica que está teniendo
ese impacto diferenciado, se presume inconstitucional salvo que pase el
test de escrutinio estricto.
Por ejemplo: en un estudio que se realizó sobre el escaso número
de juezas y magistradas a nivel federal, se detectó que una de las razones
por las cuales los números eran bajos, era porque pocas concursaban por
estos [Link]. Lo interesante, sin embargo, es que la baja participación
en los concursos no se debía a que no les interesara a las mujeres el tra-
bajo jurisdiccional en el poder judicial. Para el momento del estudio, las
mujeres ocupaban el 42.6% de las plazas de secretarias proyectistas en el
poder judicial federal (en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
concreto, las mujeres ocupaban el 49% de los puestos de secretarias de es-
tudio y cuenta). 39 En otras palabras: el número de mujeres desempeñando
labores jurisdiccionales que podían concursar era mucho más alto que el
número de las que de hecho concursaban. ¿A qué se debía la diferencia?
Descubrieron que las mujeres no concursaban por varias razones, todas
relacionadas con la dificultad de conciliar su vida familiar con la laboral. 40

38
Jbid., párr. 95.
39
Véase Jorge Martínez Stack, Alejandra Benítez, Víctor Morales Noble y Jacqueline
Martínez Uriarte, Carrera judicial y género. De secretarias a juezas: un techo de cristal
(un diagn6stico}, CJF, diciembre de 2014; Jorge Martínez Stack, Alejandra Benítez y
Víctor Morales Noble, "Carrera judicial y género. De secretarias a juezas: ¿un techo de
cristal?", Igualdad, CJF, 2014, año 1, núm. 4.
40 "El que las mujeres secretarios cumplan de manera prioritaria con las tareas, roles, y

expectativas que tradicionalmente han tenido que asumir, se percibe por la mayoría de
las participantes como difícilmente compatible con el esfuerzo adicional que implica
prepararse para el examen, participar en el procedimiento de selección, destacar en
la puntuación de los factores de desempeño contemplados en el examen, asumir una
nueva sobrecarga de trabajo, un posible cambio de adscripción y, en resumen, una nula
o mínima conciliación entre lo laboral y lo familiar." "Según la visión de las mujeres
secretarios, a los varones les resulta más fácil participar en el examen en tanto tienen
más tiempo para su preparación, ya que no invierten tantas horas como ellas en el
mantenimiento del hogar y bienestar de la familia a través de la realización de labores
domésticas y de cuidado; cuentan con más apoyo de sus titulares y de sus parejas para
prepararse para el examen; los aspectos familiares no tienen tanta incidencia en la
decisión de cambiar de adscripción y su acceso al cargo, ya que pareciera existir un
contexto institucional, nunca explícito, en donde existen mayores expectativas de que
son los hombre los que tienen que ocupar las plazas de jueces." Stack et al., Carrera
judicial y género, pp. 13-14.

42

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Un problema específico era que, de resultar ganadoras, podrían ser adscri-

tas a otra jurisdicción, lo que implicaba tener que negociar con sus familias
la reubicación, algo que, en muchos casos, era lo que las terminaba por
desalentar.
Este estudio es importante porque muestra que la política de adscrip-
ción tiene un impacto diferenciado en las mujeres, un impacto que termi-
na por excluirlas de ocupar los puestos más altos de la judicatura federal.
Desde la lógica del derecho a la no discriminación, esta política, esta for-
ma específica de determinar la adscripción de las personas, es inconstitu-
cional, salvo que se demuestre que pasa el test de escrutinio estricto. Esto
implica que esta norma "se salva" solo si se demuestra que persigue un fin
constitucionalmente imperativo; que de hecho sirve para lograr ese fin; y
que no existe otra manera de realizar la adscripción judicial que sea menos
restrictiva para las personas.41 Si sí exista otra forma de realizar la adscrip-
ción que sea menos restrictiva, siempre debe optarse por esta opción.
Lo importante a notar de todo esto es que, por virtud del derecho a la
no discriminación, lo que se pone en duda es la norma, el diseño institu-
cional, la práctica laboral y no a la persona. Lo que tiene que demostrarse
que es necesario es esa forma de organizar el trabajo. Afirmo lo anterior
porque, por lo general, se asume que son las personas quienes se tienen
que adaptar al mundo del empleo (o al mundo, en general). Pero lo radical
del derecho a la no discriminación es que invierte ese supuesto: el mundo
laboral es el que se tiene que adaptar a las necesidades de las personas.

b. Medidas especiales
En la Acción de Inconstitucionalidad 35/2014 y sus acumuladas, la Supre-
ma Corte se pronunció sobre las medidas especiales o afirmativas. El caso,
en particular, versaba sobre una reforma a las leyes de Chiapas por virtud
de la cual se introdujo una cuota de género para "propiciar y asegurar la
mayor participación de las mujeres en los órganos de la representación po-
pular y del gobierno municipal."42 La medida, evidentemente, utilizaba "el

41 Dado que, por lo general, sí existen otras formas de determinar la adscripción

de las personas, menos restrictivas, es difícil ver cómo esta política de adscripción
podría salvarse desde una perspectiva constitucional. Por ejemplo: para asignar a qué
Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación va a ir cada
una de las personas elegidas, se les pide que enumeren sus preferencias en orden de
importancia. Esto permite hacer acomodos importantes y demuestra cómo sí es posible
tener una forma diferente de decidir las adscripciones.
42 Acción de Inconstitucionalidad 35/2014 y sus acumuladas, p. 170.

43

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género" para determinar la participación política de las personas. ¿Habría

de analizarla con el test de escrutinio estricto? Sobre este punto en parti-
cular, el Pleno de la Corte se pronunció:
[El] análisis estricto de las clasificaciones legislativas basadas en los crite-
rios expresamente enumerados en el artículo primero, debe aplicarse con
plena conciencia de cuáles son los prop6sitos que el constituyente persigue
mediante esa mención explicita, pues es evidente que su finalidad es pro-
teger a personas o a grupos que cuentan con una historia de desventaja o
victimización, de manera que de conformidad con el artículo 1º, no deben
someterse a escrutinio intenso las clasificaciones legislativas basadas en ca-
tegorías sospechosas siempre y cuando estén encaminadas a luchar contra
causas permanentes y estructurales de desventaja para ciertos grupos. En
efecto, hay determinadas medidas pro-igualdad que difícilmente podrían
ser instrumentalizadas o aplicadas sin recurrir al uso de criterios de identi-
ficación de los colectivos tradicionalmente discriminados, cuyas oportuni-
dades el derecho trata de aumentar. Sería absurdo en esos casos que el juez
constitucional contemplara dichas medidas con especial sospecha.

De igual modo, el Pleno de este Tribunal Constitucional ha advertido

que, en casos en que el legislador incluye a grupos históricamente dis-
criminados en el ámbito de la norma, ya sea ampliando o igualando sus
derechos (y no se trata de un caso de restricción de éstos), se está ante una
distinción relevante cuyo análisis debe hacerse bajo el principio de razona-
bilidad. Este análisis de razonabilidad consistirá en la verificación sobre si
la medida legislativa trastoca -o no- bienes o valores constitucionalmente
protegidos. 43
De acuerdo a este criterio de la Suprema Corte, por lo tanto, las medi-
das especiales o acciones afirmativas no se deben someter al mismo escru-
tinio que aquellas que discriminan directa o indirectamente. El parámetro
con el cual se tienen que evaluar es el de la razonabilidad y el de la propor-
cionalidad. "Sin esta operación interpretativa," ha sostenido la Corte, "el
ejercicio de aplicación del artículo 1º constitucional, podría desembocar
fácilmente en absurdos."44
Para que una medida especial sea válida, por lo tanto, tendría que cum-
plir con varios requisitos. Para empezar, según la CEDAW y la ICERD,
las medidas tienen que ser temporales. 45 Además: tienen que estar "enea-
43
!bid., pp. 169-170.
44
Amparo Directo en Revisión 1387/2012, párr. 87.
45
"Las medidas especiales han de ser adecuadas a la situación que quiere remediarse,
ser legítimas, ser necesarias en una sociedad democrática, respetar los principios
de justicia y proporcionalidad y ser temporales. Estas medidas deben concebirse y

44
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minadas a luchar contra causas permanentes y estructurales de desventaja

para ciertos grupos"46 y a "acelerar la igualdad de facto". 47 Además de tener
este propósito, las medidas tienen que guardar "una relación razonable
entre los medios y los fines legítimos o constitucionales". 48 Por último:
"para que la norma sea válida, es necesario que esté de acuerdo con las
finalidades constitucionales o de derechos humanos y con sus principios.
En este sentido, un completo control de razonabilidad debe incluir el exa-

aplicarse en función de las necesidades y basarse en una evaluación realista de la

situación actual de las personas y las comunidades afectadas. Las evaluaciones de la
necesidad de medidas especiales deben basarse en datos precisos, desglosados por raza,
color, linaje y origen étnico o nacional y que incorporen una perspectiva de género,
sobre las condiciones socioeconómicasy culturales de los diversos grupos de población
y su participación en el desarrollo social y económico del país. Los Estados partes
deben asegurarse de que las medidas especiales se conciban y apliquen después de
haber consultado a las comunidades beneficiarias y con la participación activa de estas
comunidades." Comité para la Eliminación Racial, Recomendación General No. 32,
párrs. 16-18. "Por "medidas" se entiende toda la gama de instrumentos legislativos,
ejecutivos, administrativos y reglamentarios a todos los niveles de la administración
del Estado, así como los planes, políticas, programas y sistemas de cuotas en sectores
tales como la educación, el empleo, la vivienda, la cultura y la participación en la
vida pública para los grupos desfavorecidos, ideados y aplicados sobre la base de esos
instrumentos. Para cumplir las obligaciones que les impone la Convención, los Estados
partes deben incluir disposiciones sobre las medidas especiales en sus ordenamientos
jurídicos, bien en la legislación general o bien en las leyes destinadas a sectores
concretos, teniendo en cuenta el conjunto de los derechos humanos enumerados en
el artículo 5 de la Convención, así como los planes, programas y otras iniciativas de
política antes mencionados, a los niveles nacional, regional y local." Comité para la
Eliminación Racial, Recomendación General No. 32, párr. 13. "El término "medidas"
abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa,
ejecutiva, administrativa, y reglamentaria, como pueden ser los programas de
divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial;
la determinación de metas en materia de contratación y promoción; los objetivos
cuantitativos relacionados con plazos determinados; y los sistemas de cuotas." Comité
de la CEDAW, Recomendación general No. 25, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, referente a medidas especiales de carácter temporal, párr. 22.
46
Acción de Inconstltucionalidad 35/2014 y sus acumuladas, pp. 169-170.
47
CEDAW, artículo 4, párrafo 1: "La adopción por los Estados Partes de medidas
especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el
hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente
Convención[.]"
48
Amparo Directo en Revisión 1387/2012, p. 56.

45

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men acerca de la afectación a los derechos fundamentales y su contenido

esencial. "49

c. ¿Y las empresas?
Es importante saber cómo se puede determinar si una diferenciación es o
no válida, no solo porque es una forma de fiscalizar el actuar del Estado,
sino porque, tratándose de la discriminación en el empleo, también es
una forma de fiscalizar el actuar de las empresas privadas e instituciones
públicas que emplean a las personas. Los análisis hasta ahora desarrollados
sirven para analizar cualquier medida: sea una ley laboral, un código civil,
una norma administrativa o un fallo judicial, o un reglamento empresarial,
una convocatoria de trabajoso o una decisión de terminar un contrato labo-
ral. si Son los parámetros para analizar si lo que se realiza en los lugares de
trabajo cumple o no con el derecho a la no discriminación.s2

49
Ibid., p. 57.
50
En el Amparo 992/2014, en el que tiene que analizar si una convocatoria discrimina
por edad, sostiene que: "En esta lógica, y en lo que hace al caso que nos ocupa,
podemos señalar que una diferencia de trato puede estar justificada cuando la edad,
debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto
en que se lleve a cabo, constituya un requisito profesional esencial y determinante en
el puesto de trabajo, siempre y cuando, además, el objetivo sea legítimo y el requisito
proporcionado." (Amparo en Revisión 992/2014, p. 36.)
51
En el Amparo Directo en Revisión 3708/2016, la Corte afirma que los patrones,
"en condiciones normales", tienen "la carga de la prueba" en juicios sobre despidos
injustificados. Y que "ésta se incrementa al tratarse de una categoría sospechosa."
(Amparo Directo en Revisión 3708/2016, pp. 42-43.) Esto hace posible sostener que
la lógica del derecho a la no discriminación debe operar en todo, incluido cómo se
justifica un despido.
52
La Corte ha afirmado que: "[L]a prohibición de no discriminación establecida en
nuestra Constitución, no obliga a contratar o a mantener en un puesto de trabajo a
una persona que no sea competente, no esté capacitada o disponible para desempeñar
las tareas fundamentales del puesto; pero al mismo tiempo, y en razón de la libertad
de contratación, el empresario puede hacer a un lado estas virtudes y excluir a un
candidato por los motivos que sean[ ...], siempre y cuando la razón que motive esa
exclusión no sea una de las categorías establecidas en el artículo 1º constitucional."
Amparo en Revisión 992/2014, pp. 35-36.

46

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C. En conclusión: el reto inmenso para el Estado

De acuerdo al artículo 1º de la Constitución, todas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, están obligadas a respetar, proteger, garanti-
zar y promover los derechos humanos.
Las obligaciones "de respetar se definen por el deber del Estado de no
injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de [un] derecho". 53 Aplica-
do al derecho a la no discriminación en el empleo, esto significa que el Es-
tado no debe discriminar directamente a las personas en lo que al empleo
se refiere. Esto implica que toda la legislación y normatividad secundaria
aplicable no solo para las personas que trabajan en empresas privadas, sino
también para quienes laboran en el mismo Estado deben respetar este
derecho. Pero, además, esto implica que el Estado no debe discriminar
indirectamente a las personas. Esto, de nuevo, supone hacer un análisis
exhaustivo de las leyes, normas secundarias, políticas y programas que
podrían estar teniendo un efecto diferenciado. Esto incluye, por supuesto,
las propias normas que rigen la vida laboral de los y las servidoras públicas.
Todo esto tendría que realizar el Estado si quisiera realmente cumplir con
la obligación que tiene de respetar el derecho a la no discriminación en el
empleo. Y lo tendría que hacer para cada uno de los grupos que histórica-
mente han sido discriminados.
La obligación de proteger, por su parte, consiste en "impedir que ter-
ceros injieran, obstaculicen o impidan" 54 el goce de un derecho. Para cum-
plir con esta obligación tratándose del derecho a la no discriminación en el
empleo, el Estado tendría que generar los mecanismos para detectar, casti-
gar y reparar la discriminación que provenga de privados. Esto, de nuevo,
incluye la discriminación directa: la que explícita e intencionalmente rea-
lizan no solo las personas que laboran en las empresas, sino las empresas
mismas. La que se manifiesta en convocatorias de trabajo, en planes de
seguro, en prestaciones y servicios, en políticas de promoción, en el trato
y al momento del despido. Pero, y esto es clave: el Estado también tiene
la obligación de proteger a las personas frente a la discriminación indirecta
que proviene de las empresas. Por virtud de esta obligación, "el Estado
está obligado a establecer un aparato que incluya una legislación, forma-
ción de organizaciones y procedimientos, correcto diseño institucional y
capacidades suficientes (personal, estructura y capital), que permita llevar

53
Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Editorial Trotta, 2004, p.29.
54
Jb(dem.

47

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La discriminación en el empleo en México

a cabo la vigilancia sobre los particulares y reaccionar ante los riesgos para
prevenir violaciones a los derechos humanos." 55 Obviamente, "además de
la creación del aparato la protección supone una vigilancia efectiva hacia
los particulares."56
Por último, la obligación de promover se caracteriza "por el deber de
desarrollar condiciones para que los titulares del derecho" lo gocen. 57 Para
cumplir con esta obligación, el Estado tendría que implementar cuanta
política sea imaginable que pueda contribuir a este propósito. Esto puede
incluir desde la implementación de incentivos fiscales para las empresas
incluyentes y los castigos presupuestarles a las instituciones públicas que
discriminan, hasta la generación de información pública sobre discrimina-
ción en el empleo y campañas informativas.
Como se espera haya quedado claro hasta ahora: las obligaciones que
le genera el derecho a la no discriminación en el empleo al Estado son
múltiples, complejas y suponen, sin duda, un reto inmenso. Lo impor-
tante a remarcar por ahora, sin embargo, es que, desde una perspectiva
constitucional, todas las protecciones que podrían desearse en la materia
ya están reconocidas. Los cambios que tienen que hacerse no son a nivel
constitucional, ni en relación a los tratados internacionales, sino en las
políticas públicas. Ahí está la batalla y ahí es donde deberían concentrarse
todos los esfuerzos.

55
Sandra Serrano y Daniel Vázquez, "Los derechos humanos en acción:
operacionalización de los estándares internacionales de los derechos humanos",
FLACSO, p. 49.
56
Ibídem.
57
Abramovich y Courtis, supra.

48

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