Mayo 2016

Año 2 Volumen 23

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
 Actualidad

Penal
Área Derecho
Derecho penal
penal - Parte
- Parte especialespecial

Contenido
MANUEL HUMBERTO UTANO ZEVALLOS: La tipificación del delito de lesiones culposas
DOCTRINA PRÁCTICA 138
seguidas de muerte en el Código Penal peruano
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE: El delito de otorgamiento ilegítimo de derechos
DOCTRINA PRÁCTICA 150
sobre bienes inmuebles
ANÁLISIS VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ: El delito de contaminación ambiental en la Casación
162
JURISPRUDENCIAL N.° 383-2012 La Libertad
CONSULTA N.° 1: ¿Cuándo se configura un concurso real heterogéneo entre los delitos de
173
NOS PREGUNTAN Y homicidio calificado para ocultar otro delito y robo?
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: ¿Qué delito configura la suplantación de identidad o usurpación de 176
nombre?
RESEÑA DE El bien jurídico protegido en el delito de colusión (R. N. N.° 2141-2014 Lima) 178
JURISPRUDENCIA Tenencia ilegal de armas (Casación N.° 211-2014 Ica) 187

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La tipificación del delito de lesiones culposas

seguidas de muerte en el Código Penal peruano

Manuel Humberto Utano Zevallos*

Universidad Nacional de Trujillo

1. Introducción
2. El tipo penal de lesiones culposas
3. El tipo penal de lesiones dolosas seguidas de muerte
4. Sobre la necesidad de tipificar las lesiones culposas seguidas de muerte
SUMARIO

4.1. Fundamentos político criminales y lagunas de punibilidad

4.2. El tipo penal de lesiones culposas seguidas de muerte
4. Conclusiones
5. Referencias bibliográficas

* Fiscal penal titular de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza (Trujillo). Abogado
por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios de doctorado en la Universidad San Pedro (Escuela
de Posgrado-Filial La Libertad).

138 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Cuando se habla de lesiones, en
general, se hace referencia al daño En el presente artículo, el autor se
sufrido a la integridad corporal de la muestra a favor de incorporar el delito
persona; es decir, se alude a la totalidad de lesiones culposas seguidas de muerte
unitaria de la organización anatómica en el actual Código Penal peruano. Para
tales fines, el autor se apoya en las cifras
humana, que viene a ser la integridad proporcionadas por el Comité Estadísti-
corporal por un lado —unidad de la co Interinstitucional de la Criminalidad
organización anatómica humana en toda (CEIC), que muestra que este tipo de
su extensión— y, por otro lado, a la salud conductas son considerablemente recu-
rrentes, y en las lagunas de punibilidad
psicofisiológica que tiene que ver con el que se generan al intentar subsumir a
aspecto mental del cuerpo y su adecuado estos hechos en los tipos de lesiones do-
funcionamiento1. losas seguidas de muerte o de homicidio
culposo.
De este modo, en cuanto a la tutela
que el derecho penal ejerce en el delito
PALABRAS CLAVE
de lesiones, la doctrina sostiene en po-
sición mayoritaria que su protección se Culpa / Lesiones culposas / Lesiones
da a través de dos bienes jurídicos en dolosas seguidas de muerte / Regulación
específico: la integridad física y la salud / Resultado / Tipificación
de la persona2.
Recibido: 12-04-16
Se tiene entonces que, al ser el
Aprobado: 04-05-16
nomen iuris —lesiones— objeto de
Publicado online: 02-06-16
protección penal, el mismo se encuentra
regulado en el capítulo III del Título
Primero del Código Penal de 1991, cuyo
tipo tiene varias modalidades, como las
siguientes: a) lesiones graves; b) lesiones En toda la morfología de lesiones
leves; c) lesiones por resultado fortuito; previstas en el ordenamiento penal
y, por último, d) lesiones culposas. peruano, el legislador dio solución a los
casos en los que el sujeto tiene la inten-
ción de lesionar a una persona, pero sin
1 V S, Javier, Derecho penal. Parte especial, querer provocar la muerte de la misma,
t. I-A: Delitos contra el cuerpo, la vida y la salud,
Lima: Editorial San Marcos, 1997, p. 186.
es decir, actúa con dolo en el delito de
2 Se precisa, por otro lado, que la doctrina mo- lesiones y con el elemento culpa para el
derna —no mayoritaria— sostiene que el único delito de homicidio. En estos casos, el
bien jurídico que se pretende proteger, con la problema —es decir, si se tipificaría el
tipificación de las diversas modalidades de le-
siones es la salud de las personas. Vid. S
hecho como lesiones o como delito de
S, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, homicidio— se soluciona estableciendo
2.a ed., Lima: Grijley, 2007, p. 166. que si el sujeto tiene solo el animus vul-

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 139

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

nerandi, es decir, el ánimo de lesionar a de la Ley N.° 27054, publicada el 23 de
la víctima sin querer provocar su muer- enero de 1999; años después, mediante
te, pero pudiendo prever el resultado. la reforma dada con la Ley N.° 27753
Ello se engloba dentro de las lesiones del año 2002 y; finalmente, por medio
dolosas seguidas de muerte, previstas de la Ley N.° 29439, publicada en
actualmente en el Código Penal vigente, noviembre del 2009, cuyo texto final
cuyos tipos penales se desarrollarán más es el siguiente:
adelante.
El que por culpa, causa a otro un daño
Pero, en todo caso, el legislador no en el cuerpo o en la salud, será reprimido
da respuesta al problema que acontece por acción privada, con pena privativa de
cuando el sujeto, sin tener la voluntad libertad no mayor de un año y con setenta
de querer producir lesiones a una per- a ciento veinte días-multa.
sona, actúa en forma culposa, y, como La pena privativa de libertad será no menor
de cuatro años ni mayor de seis años e in-
consecuencia de esta afectación al bien habilitación, según corresponda, conforme
jurídico tutelado por el Estado, produce el artículo 36 incisos 4), 6) y 7), si la lesión
la muerte de la persona lesionada. En se comete utilizando vehículo motorizado
estos casos, el criterio adoptado por o arma de fuego, estando el agente bajo el
una parte de la doctrina es subsumir la efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas o con
conducta dentro del tipo de homicidio presencia de alcohol en la sangre en pro-
culposo; sin embargo, conforme se irá porción mayor de 0.5 gramos-litro, en el
desarrollando el presente trabajo, por caso de transporte particular, o mayor de
fundamentos políticos-criminales, se 0.25 gramos litro en el caso de transporte
plantea la modificación del artículo 124 público de pasajeros, mercancías o carga
en general o cuando el delito resulte de la
del Código Penal incluyendo un párrafo inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
en el que se tipifique la conducta del su-
jeto que, obrando culposamente, lesiona Los cambios sustanciales se dieron,
a un sujeto, produciendo su muerte. básicamente, en la forma agravada de
la lesión culposa, pues tal como lo sos-
2. El tipo penal de lesiones culposas tiene el jurista Portocarrero Hidalgo4,
En cuanto a su originaria redacción
prevista en el artículo 124 del Código privada, con pena privativa de libertad no
Penal peruano vigente, esta ha sufrido mayor de un año, o con sesenta a ciento veinte
días multa.
una serie de modificaciones a través del La acción penal se promoverá de oficio y la pena
tiempo3. La primera se realizó a través será privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte
días-multa, si la lesión es grave. El juez podrá acu-
3 Cuando se promulgó el Código Penal vigente, mular la multa con la pena privativa de libertad”.
el artículo 124 tuvo la siguiente redacción: 4 P H, Juan, Delitos de
“El que, por culpa causa a otro un daño en el lesiones, Lima: Librería Portocarrero, 2003, p.
cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción 143.

140 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
originalmente se elevaba la pena cuando el resultado no querido ni buscado sobre
la lesión culposa generaba un resultado el sujeto pasivo.
grave, la misma que nos derivaba al
artículo 121 del mismo Código Penal5.
¿SABÍA USTED QUE?
En este delito, el sujeto activo oca-
siona las lesiones sobre el sujeto pasivo, En cuanto a la tutela que el derecho
obrando culposamente. Es decir, el penal ejerce en el delito de lesiones,
agente obra por culpa cuando produce la doctrina sostiene en posición
mayoritaria que su protección se da
un resultado dañoso al haber actuado a través de dos bienes jurídicos en
con falta de previsión, prudencia o específico: la integridad física y la
precaución, habiendo sido el resultado salud de la persona.
previsible o, previéndole, confía en po-
der evitarlo6. El jurista Villavicencio Terreros
En ese sentido, el delito de lesiones sostiene en cuanto al deber de cuidado
culposas aparece cuando la conducta del que, dada la estructura de los delitos
agente afecta el deber objetivo de cuida- culposos, está integrado por el deber
do y como consecuencia directa deviene de reconocimiento del peligro para el
bien jurídico y, después, por el deber de
5 La distinción de lesiones culposas falta, lesiones abstenerse de las medidas cautelosas7. La
culposas simples y su forma agravada, se grafica acción realizada por el autor supone la
a través de la Resolución Superior del 7 de inobservancia del cuidado objetivamen-
setiembre del año 2000, que indica:
“Para la configuración del delito contra la vida, el
te debido8.
cuerpo y la salud —lesiones culposas— el sujeto
activo debe causar a otro un daño en el cuerpo o
en la salud que requiera más de quince y menos
de treinta días de asistencia o descanso, según 7 V T, Felipe, Derecho penal.
prescripción facultativa, conforme al artículo Parte especial, Lima: Grijley, 1997, p. 307.
ciento veinticuatro del Código Penal, concor- 8 Sobre este punto la Ejecutoria Suprema del 2
dando con el artículo cuatrocientos cuarenta y de abril de 1998, en el Expediente 2007-1997,
uno del Código acotado que señala que será con- precisa lo siguiente: “Se debe entender por deber
siderado como faltas contra las personas el que, objetivo de cuidado al conjunto de reglas que
por cualquier medio causa una lesión culposa a debe observar el agente mientras desarrolla una
otro, que requiere hasta quince días de asistencia actividad concreta a título de profesión, ocupa-
o descanso según prescripción facultativa […]”. ción o industria, por ser elemental y ostensible
Vid. R V, Fidel, Jurisprudencia penal en cada caso como indicadores de pericia,
y procesal penal, Lima: Idemsa, 2002, p. 458. destreza o prudencia (velocidad adecuada,
6 Vid. S P  A  P- desplazamiento por el carril correspondiente,
 S  R L   C estado sicosomático normal, vehículo en estado
S  L, Ejecutoria superior recaída electromecánico normal y contar con licencia
en el Exp. N.° 8563-97, Lima: 6 de agosto de de conducir oficial); reglas aplicables al caso del
1998, en R V, Fidel, Jurisprudencia chofer”. Vid. R V, Fidel, Jurispruden-
penal comentada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, cia penal. Ejecutorias supremas, t. I, Lima: Gaceta
p. 628. Jurídica, 1999, pp. 305 y 306.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 141

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Además, se sabe que el agente de un
IMPORTANTE
delito culposo no quiere ni persigue un
resultado dañoso a diferencia del hecho El delito de lesiones culposas apa-
punible por dolo. Su acción —cons- rece cuando la conducta del agente
ciente y voluntaria— no está dirigida afecta el deber objetivo de cuidado
a la realización de un resultado típico y como consecuencia directa devie-
penado por las leyes peruanas, el mismo ne el resultado no querido ni busca-
ocurre por falta de previsión9 10. Pero, si do sobre el sujeto pasivo.
en caso se determinase que la víctima
por su actuar imprudente desencadena Es por ello que, si se tiene que
el suceso que produce sus lesiones, se hablar de lesiones “por culpa”, debe
descartaría la responsabilidad del im- entenderse que esta acción se realiza a
putado11. Desde esa perspectiva, si se través de: a) negligencia, cuando el agente
evidenciara que por las circunstancias omite un cumplimiento al deber, con
que rodean el hecho el agente ha actuado conocimiento de causa, teniendo los me-
en forma negligente, este naturalmente dios para ello; b) imprudencia, cuando
será responsable penalmente del ilícito el sujeto realiza la acción por actos que
cometido. se toman con ligereza, sin las adecuadas
precauciones; c) impericia, cuando el
9 H P, José, Manual de derecho penal. agente no se encuentra debidamente
Parte especial 1-Homicidio, Lima: Juris, 1995, p. preparado o en la capacidad de realizar
126.
determinada acción peligrosa; y, por
10 Podemos ejemplificar el hecho de la siguiente
manera: Un sujeto “A” paseaba a su perro, de último, d) inobservancia, cuando se trata
raza pitbull, sin bozal por el parque, conociendo del incumplimiento de disposiciones
el peligro que representa el animal si muerde expresas tales como la ley, reglamen-
a una persona, al no contar con la seguridad
debida. Acto seguido, el animal muerde a una
to, etc., que prescriben determinadas
señora “B” hasta producirle lesiones graves. precauciones que deben observarse en
11 Existen innumerables resoluciones judiciales en actividades de las cuales pueden derivar
el país, especialmente sobre lesiones ocasionadas hechos dañosos.
a consecuencia de accidentes de tránsito, los
cuales, a decir de los entendidos, fueron los
eventos que originaron o dieron cabida que se 3. El tipo penal de lesiones dolosas
comenzara a pensar primero y luego legislar seguidas de muerte
sobre los delitos por culpa. Entre estas reso-
luciones, tenemos la recaída en el Expediente Se puede apreciar este tipo penal en
16-96 que señala lo siguiente: “Si la agraviada las lesiones graves previstas en el artículo
cruzó la pista sin tomar las precauciones que el 121 in fine del Código Penal12, así mis-
caso requería y teniendo en consideración que
la vía en que se produjo el hecho era la carretera
Panamericana Sur, procede la absolución del 12 Artículo 121 del Código Penal.
acusado por lesiones culposas”. Vid. S “Cuando la víctima muere a consecuencia de la
S, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., lesión y el agente pudo prever este resultado, la
p. 211. pena será no menor de ocho ni mayor de doce

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 Doctrina práctica
mo en el 121-A del Código en su forma los tipos penales de lesiones dolosas
agravada13. De la misma manera, lo seguidas de muerte, naturalmente se
encontramos en el 121-B también como exige el conocimiento y la voluntad del
agravante14 y, por último, en el artículo sujeto activo para solo producir las lesio-
122 incisos 2 y 4 del Código Penal15. nes16, y que la muerte del sujeto pasivo
En todos los tipos mencionados, a consecuencia de estas, si bien es cierto
conforme se ha desarrollado en la norma pudiendo prever el primero el resultado
penal, se requiere que la actuación del (muerte), se haya dado considerando el
sujeto que lesiona a otro esté orientada elemento culpa en el agente lesionador
por un animus vulnerandi —esto es, con del bien jurídico.
ánimo de lesionar— y que, partiendo Ahora se dice ello porque si el agen-
de la literalidad del precepto que prevé te realizador del hecho típico produce
las lesiones graves al afectado, pero este
años. En este caso, si la víctima es miembro muere no a consecuencia de las lesiones,
de la policía nacional del Perú o de las fuerzas sino por negligencia del médico que
armadas, magistrado del poder judicial o del
Ministerio Público, miembro del tribunal atendió al lesionado, provocando la
constitucional o autoridad elegida por mandato muerte del mismo, el agente responsa-
popular, en ejercicio de sus funciones o como ble de las lesiones, efectivamente, solo
consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de
libertad no menor de quince ni mayor de veinte
responde a título de autor responsable
años”. de lesiones, mas no de la muerte del
13 Artículo 121-A del Código Penal. sujeto lesionado. En este caso, el médico
“Cuando la víctima muere a consecuencia de respondería como autor de homicidio
la lesión y el agente pudo prever ese resultado,
la pena privativa de libertad será no menor de
culposo.
doce ni mayor de quince años”.
14 Artículo 121-B del Código Penal. 4. Sobre la necesidad de tipificar las
“En los casos previstos en la primera parte del lesiones culposas seguidas de muerte
artículo 121 se aplica pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de doce años […]: Como se desprende de lo dicho
3. Cuando la víctima muere a consecuencia de anteriormente, los tipos penales, en
la lesión y el agente pudo prever ese resultado,
la pena privativa de libertad será no menor
cuanto a las lesiones seguidas de muerte
de doce ni mayor de quince años”. prescritas en el Código Penal peruano, se
15 Artículo 122 del Código Penal. enmarcan en el querer lesionar al sujeto
“2. La pena será privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de doce años si la víctima
muere como consecuencia de la lesión pre- 16 Como sostiene el destacado jurista alemán
vista en el párrafo 1 y el agente pudo prever Claus Roxin, el dolo es saber y querer realizar
este resultado. los elementos objetivos del tipo”. Vid. R,
4. La pena privativa de libertad será no menor Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, traduc-
de ocho ni mayor de catorce años si la víctima ción de la 2.a edición alemana (1994) y notas
muere como consecuencia de la lesión a que de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever García Conlledo, y Javier de Vicente Remensal,
ese resultado”. Madrid: Civitas, 2014, p. 415.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 143

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

pasivo, pero sin tener la voluntad de pro- de Estadística e Informática (INEI)19,
ducirle la muerte —aunque sí pudiendo entre los años 2013 y 2014, la cifra de
prever ese resultado—; sin embargo, en muertes producidas por lesiones en el
la actual configuración de los tipos pe- Perú ascendió a 499; y dos provincias
nales de lesiones seguidas de muerte no de La Libertad fueron los lugares con
existe un tipo penal específico que señale mayor número de muertes producidas
el caso de un sujeto que lesione a un otro por lesiones: Virú y Ascope. En el año
de manera culposa, cuyo afectado, como 2014, el total de víctimas mortales de
consecuencia de estas lesiones, fallezca. accidentes de tránsito20 ascendió a 2798,
Precisamente, se pretende fundamentar por lo que las tasas de criminalidad por
la existencia de un tipo penal de lesio- conductas desplegadas de agentes que
nes culposas seguidas de muerte en las afectan bienes jurídicos como la vida,
siguientes líneas. al lesionar y —como resultado— oca-
sionar la muerte de personas de manera
4.1. Fundamentos político criminales17 y imprudente, deben sobre todo adecuar
lagunas de punibilidad literalmente estas acciones, incorpo-
Se entiende, como punto base, que rando un párrafo en el artículo 124 del
existen en el Perú cifras considerables Código Penal, para sancionar a los su-
de accidentes de tránsito provocadas de jetos que, sin tener el animus vulnerandi
manera culposa por el agente lesionador —es decir, querer lesionar— ni mucho
y que, como consecuencia de las lesiones menos el animus necandi —esto es,
producidas, las víctimas fallecen18. querer el resultado muerte— producen
la muerte de la víctima.
De acuerdo al informe elaborado
por el Comité Estadístico Interinsti- Por ello, surge la necesidad de
tucional de la Criminalidad (CEIC) y acuerdo al principio de legalidad 21,
presentado por el Instituto Nacional
19 C E I
  C, Homicidios en el Perú,
17 La política criminal guía la estructura del sistema contándolos uno a uno. 2011-2014. Informe
penal para garantizar los fundamentos de la vida estadístico N.° 3, Lima: Instituto Nacional de
social y reforma el derecho penal y penitenciario, Estadística e Informática, 2015. Recuperado
a través del aporte de datos y modelos necesarios de <[Link]/1riJ9KD>.
de la criminología y el derecho comparado. Vid. 20 I N  E  I-
M C, Joaquín, “Criminología , Víctimas de accidentes de tránsito fatales,
y política criminal”, en Cuadernos de política según departamento, 2009-2014, Lima: 2015.
criminal, N.° 19, Madrid: 1983, p. 27. Recuperado de <[Link]/21tFiHo>.
18 Conviene precisar que cierto sector de la doc- 21 El artículo 2, numeral 24, literal d, prescribe lo
trina sostiene que si la lesión que ocasiona la siguiente:
muerte del sujeto pasivo es a título de culpa, “Nadie será procesado ni condenado por acto
estamos ante la figura delictiva de homicidio u omisión que al tiempo de cometerse no esté
culposo. Vid. S S, Derecho penal. previamente calificado en la ley, de manera
Parte especial, ob. cit., p. 179. expresa e inequívoca, como infracción punible

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 Doctrina práctica
como obligación de generar seguridad los que un conductor a título de culpa
jurídica por parte del Estado peruano a produce lesiones en la víctima que, en
sus habitantes y, para que estos tengan consecuencia, producen su deceso. Pues
una percepción de confianza en sus au- bien, la culpa, —que, según la teoría
toridades en la aplicación de las leyes, del delito, se encuentra dentro de la
de exigir al legislador que incorpore tipicidad23— abarca tanto a la culpa
la conducta culposa en un tipo penal consciente como la inconsciente24.
distinto al que viene configurándose
en la actualidad —esto es, como el tipo IMPORTANTE
penal de homicidio culposo, previsto
en el artículo 111 del Código peruano En la actual configuración de los
sustantivo—, puesto que, si se prevé tipos penales de lesiones seguidas
de muerte no existe un tipo penal
en la mencionada norma que existe el específico que señale el caso de un
comportamiento de un sujeto que de sujeto que lesione a un otro de ma-
manera dolosa lesiona a otro produ- nera culposa, cuyo afectado, como
ciendo su muerte22, surge la siguiente consecuencia de estas lesiones, fa-
pregunta: ¿por qué no cabría considerar llezca.
un tipo penal, cuando el sujeto lesiona
a otra persona, de manera culposa y, Se indica esto, pues en la culpa
como consecuencia del mismo acto, le consciente, o también llamada con re-
produce la muerte? presentación, el sujeto al llevar a cabo
En ese orden de ideas, nuestro legis-
lador no precisa cuáles serían los criterios 23 Al respecto Zaffaroni sostiene que, para la con-
figuración de un hecho como delito, se tienen
para delimitar el comportamiento del que cumplir estos elementos: tipicidad (aspecto
agente que obra culposamente lesionan- subjetivo y objetivo —el dolo y la culpa se
do a otro y que —como consecuencia de encuentran en el subjetivo—), antijuricidad y,
esta lesión, produce como resultado su por último, culpabilidad. Cfr. Z, Raúl
Eugenio; Alejandro A y Alejandro S,
muerte— ya que en estos casos queda a Manual de derecho penal. Parte general, Buenos
criterio del juez la subsunción del com- Aires: Ediar, 2005, p. 550.
portamiento en determinado tipo penal, 24 Tenemos, pues, que la culpa inconsciente “se
ya sea por lesiones seguidas de muerte u caracteriza por falta de representación de su
posibilidad, desconocimiento del peligro, el
como delito de homicidio culposo. signo del naturalismo y la asunción de sus con-
Como ha de verse, este tipo de de- secuencias tendría que llevarlos en los supuestos
de culpa inconsciente de admitir el carácter
litos se cometen a diario, por ejemplo, psicológico bajo la suposición que en ella no se
en casos de accidentes de tránsito, en quiere la lesión, pero se prevé su posibilidad”.
Vid. G C, Robinson, Una con-
cepción de la culpabilidad para el Perú, tesis para
con pena no prevista por ley”. optar el grado académico de doctor en Derecho
22 Así, véase P H, Delitos de y Ciencia Política, Lima: Universidad Nacional
lesiones, ob. cit., p. 61. Mayor de San Marcos, 2006, p. 47.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 145

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

su acción es consciente del peligro de culposo, por no encontrarse tipificados
la misma y del posible resultado lesivo en la legislación penal peruana.
que pudiese producir, pero no acepta Finalmente, consideramos que es
tal resultado, sino que confía en que a necesaria la correcta tipificación de estos
través de sus habilidades personales evi- delitos, pues lo que se busca en un Esta-
tará el hecho con relevancia penal. Por do de derecho es el resarcimiento de la
ejemplo, el caso de un experto conduc- víctima, la solución justa en un proceso
tor de camión de carga que maneja en penal, que el hecho no quede impune,
un día lluvioso superando la velocidad entre otros. Pero lo más relevante es que
promedio y, más aún, en altas horas de se tengan normas —independientemen-
la noche, quien es consciente del peli- te de que la rama sea civil, tributaria, ad-
gro que trae consigo conducir en esas ministrativa o penal— sin algún vacío o
condiciones, pero confía que su destreza punibilidad, lo cual permitirá la correcta
evitará el resultado típico; sin embargo, administración de justicia.
producto de ese hecho, colisiona con
un automóvil particular que venía en 4.2. El tipo penal de lesiones culposas
sentido contrario, ocasionando lesiones seguidas de muerte
graves al otro conductor y genera su
muerte luego de veinticuatro horas de En concordancia con lo expuesto
producido el desafortunado accidente. en los párrafos anteriores, somos de la
opinión de que se debería incorporar
un párrafo al artículo 124 del Código
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Penal in fine, de la siguiente manera (el
agregado aparece en cursiva):
Hay un tipo penal de lesiones pro-
ducidas a título de culpa —ya sea
negligente, imprudente, inobser- El que por culpa, causa a otro un daño
en el cuerpo o en la salud, será reprimido
vante o con impericia—, pero en-
por acción privada, con pena privativa de
marca únicamente la producción libertad no mayor de un año y con setenta
de lesiones y no el resultado de esas a ciento veinte días-multa.
lesiones: la muerte de la víctima.
La pena privativa de libertad será no menor
de cuatro años ni mayor de seis años e in-
Se hace referencia a la culpa cons- habilitación, según corresponda, conforme
ciente, puesto que ese tipo sucede muy el artículo 36, incisos 4), 6) y 7), si la lesión
se comete utilizando vehículo motorizado
a menudo en los accidentes de tránsito,
o arma de fuego, estando el agente bajo el
los cuales van aumentando de manera efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
considerable por los conductores y, sustancias psicotrópicas o sintéticas o
también, porque estos hechos —que con presencia de alcohol en la sangre en
constituyen lesiones culposas seguidas proporción mayor de 0.5 gramos [por]
litro, en el caso de transporte particular,
de muerte— muchas veces son impu- o mayor de 0.25 gramos [por] litro en el
tados por el juzgador como homicidio caso de transporte público de pasajeros,

146 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
mercancías o carga en general o cuando el mientos culposos —lesión culposa
delito resulte de la inobservancia de reglas seguida de muerte— en un tipo
técnicas de tránsito. Cuando la víctima
muera a consecuencia de la lesión grave
penal específico, lo cual dejaría de
producida, la pena será no menor de cuatro lado lagunas punitivas que afecten
ni mayor de siete años de pena privativa de la seguridad jurídica del país.
libertad e inhabilitación según corresponda, • En la configuración y desarrollo de
conforme al artículo 36, incisos 4), 6) y 7).
los tipos penales de lesiones y de ho-
5. Conclusiones micidio culposo previstos en el Có-
digo Penal de 1991, no hay criterios
• Nuestro Código Penal resuelve de delimitadores por los cuales el juez
manera acertada los casos de lesiones subsuma el comportamiento lesivo
graves dolosas seguidas de muerte; de un sujeto con animus vulnerandi
sin embargo, no desarrolla un tipo y que tenga como consecuencia la
penal para los casos de lesiones que muerte del agente pasivo. En este
son cometidas de manera culposa caso, queda a criterio del juzgador
por el agente y que tienen como determinar en qué tipo se enmarca
resultado la muerte de la víctima. el comportamiento típico del agente
• Hay un tipo penal de lesiones lesionador del bien jurídico tutelado
producidas a título de culpa —ya por el Estado.
sea negligente, imprudente, inob-
servante o con impericia—, pero 6. Referencias bibliográficas
enmarca únicamente la producción C E I 
de lesiones y no el resultado de esas  C, Homicidios en el Perú,
lesiones: la muerte de la víctima. contándolos uno a uno. 2011-2014. Informe
estadístico N.° 3, Lima: Instituto Nacional de
• Conforme a los datos estadísticos rea- Estadística e Informática, 2015. Recuperado
lizados por el INEI en el año 2014, de <[Link]/1riJ9KD>.
en los años 2013 y 2014, la cifra de G C, Robinson, Una concepción
de la culpabilidad para el Perú, tesis para
víctimas mortales por lesiones en el optar el grado académico de doctor en De-
Perú ascendió a 499. Esta es una cifra recho y Ciencia Política, Lima: Universidad
considerable, teniendo en cuenta Nacional Mayor de San Marcos, 2006.
que una de las políticas en material H P, José, Manual de derecho penal.
criminal realizadas por el Estado es Parte especial 1-Homicidio, Lima: Juris,
1995.
tratar de establecer programas que
I N  E  I-
permitan combatir este tipo de fe- , Víctimas de accidentes de tránsito fa-
nómenos criminales que afectan de tales, según departamento, 2009-2014, Lima:
manera negativa al Perú. 2015. Recuperado de <[Link]/21tFiHo>.
M C, Joaquín, “Criminología y
• Como ya se dijo, hay un tratamiento política criminal”, en Cuadernos de política
legislativo inaceptable, como resul- criminal, N.° 19, Madrid: 1983.
tado de no adecuar estos comporta-

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 147

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

P H, Juan, Delitos de Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de
lesiones, Lima: Librería Portocarrero, 2003. Vicente Remensal, Madrid: Civitas, 2014.
R V, Fidel, Jurisprudencia penal comen- S S, Ramiro, Derecho penal. Parte
tada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999. especial, 2.a ed., Lima: Grijley, 2007.
R V, Fidel, Jurisprudencia penal y pro- V S, Javier, Derecho penal. Parte especial,
cesal penal, Lima: Idemsa, 2002. t. I-A: Delitos contra el cuerpo, la vida y la
R V, Fidel, Jurisprudencia penal. salud, Lima: Editorial San Marcos, 1997.
Ejecutorias supremas, t. I, Lima: Gaceta V T, Felipe, Derecho penal.
Jurídica, 1999. Parte especial, Lima: Grijley, 1997.
R, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, Z, Raúl Eugenio; Alejandro A y
traducción de la 2.a edición alemana (1994) Alejandro S, Manual de derecho penal.
y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2005.

148 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El delito de otorgamiento ilegítimo de derechos

sobre bienes inmuebles

Alonso R. Peña Cabrera Freyre*

Universidad de San Martín de Porres
Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación

1. Parte introductoria
SUMARIO

2. Tipicidad objetiva
3. Tipicidad subjetiva
4. Referencias bibliográficas

1. Parte introductoria vigente, será reprimido con pena privativa

de libertad, no menor de cuatro ni mayor
Artículo 376-B del Código Penal de seis años.
El funcionario público que, en violación Si el derecho de posesión o título de pro-
de sus atribuciones u obligaciones, otorga piedad se otorga a personas que ilegalmente
ilegítimamente derechos de posesión o ocupan o usurpan los bienes inmuebles
emite títulos de propiedad sobre bienes referidos en el primer párrafo, la pena pri-
de dominio público o bienes de dominio vativa de libertad será no menor de cinco
privado estatal, o bienes inmuebles de ni mayor de ocho años.
propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normatividad
Fuentes periodísticas informaron
que autoridades de la Policía Nacional
* Abogado por la Universidad de San Martín del Perú remitieron al Ministerio Pú-
de Porres. Magíster en Ciencias Penales por la blico, en el transcurso del 2014, 216
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. atestados de usurpación de inmuebles
Título de posgrado en Derecho Procesal Penal
por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo- y terrenos, de los cuales fueron más
España). Docente de la Maestría en Ciencias recurrentes los casos de invasión de
Penales de la Universidad Nacional Mayor de casas y propiedades, producto de pro-
San Marcos y de la Academia de la Magistratura. blemas documentarios o litigios entre
Fiscal superior y jefe de la Unidad de Coopera-
ción Judicial Internacional de la Fiscalía de la las partes. En efecto, inmuebles que se
Nación. encuentran en litigio judicial o terrenos

150 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
carentes de documentación registral
son el blanco de estos agentes, quienes RESUMEN
en algunas ocasiones son respaldados
En el presente trabajo de investigación,
por las autoridades políticas del sector. el autor realiza un análisis al delito de
Situaciones como la descrita muestran otorgamiento ilegítimo de derechos sobre
una suerte de alianza corrupta entre las inmuebles, incorporado por la Quinta
personas que se involucran en esta clase Disposición Complementaria Transito-
de actos luctuosos. Otros funcionarios ria de la Ley N.° 30327, publicada el
veintiuno de mayo del dos mil quince.
(competentes o no, funcionalmente El autor realiza un examen al bien jurí-
hablando) extienden certificados de dico tutelado, así como de los elementos
“posesión” a los ocupantes precarios objetivos y subjetivos del tipo penal, del
del predio, quienes no cuentan con momento consumativo del delito y de la
circunstancia agravante contenida en el
título alguno sobre el inmueble, sea segundo párrafo del artículo 376-B del
de propiedad o de posesión. A ello se Código Penal.
suma la informalidad de algunos, así
como la carencia de un sistema registral PALABRAS CLAVE
capaz de informatizar y sistematizar
toda la información de la propiedad Abuso de autoridad / Bien inmueble /
Delitos contra la administración pública
inmobiliaria. / Derechos de posesión / Otorgamiento
Es así que se emite la Ley N.° 30327 ilegítimo de derechos sobre bienes in-
—“Ley de Promoción de las Inversiones muebles / Títulos de propiedad
para el Crecimiento Económico y el
Desarrollo Sostenible”—, cuya finali- Recibido: 13-04-16
dad es promocionar las inversiones para Aprobado: 06-05-16
el crecimiento económico y el desarrollo Publicado online: 02-06-16
sostenible, estableciendo la simplificación
e integración de permisos y procedimien-
tos, así como medidas de promoción de la Lo que interesa al presente estudio
inversión. Esta normativa incide en la es la declaración de “interés nacional”,
protección del medioambiente, al ins- la protección de los derechos de vía y
tituir el procedimiento de Certificación localización de área otorgados para pro-
Ambiental Global (CAG) con la finali- yectos de inversión, que se estipula que,
dad de incorporar progresivamente, en en caso de que las personas naturales o
un solo procedimiento administrativo, jurídicas que mediante cualquier acto,
los distintos títulos habilitantes relacio- uso o disposición de las áreas impidan
nados con la Certificación Ambiental a los concesionarios el ejercicio del dere-
Global que se corresponden con la na- cho de vía otorgado por el sector corres-
turaleza del proyecto y que son exigibles pondiente o invadan la localización de
por disposiciones legales especiales. área, será de aplicación lo dispuesto en el

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 151

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

artículo 920 del Código Civil, esto es, la los mismos, no solo puede merecer un
defensa posesoria judicial: “El poseedor procedimiento disciplinario por la co-
puede repeler la fuerza que se emplee misión de una “falta grave” (infracción
contra él o el bien y recobrarlo, si fuere administrativa), conforme lo estipula
desposeído. La acción se realiza dentro la Disposición Común de la Ley N.°
de los quince (15) días siguientes a que 30327, sino que también puede gene-
tome conocimiento de la desposesión. rar un proceso por el delito contenido
En cualquier caso, debe abstenerse de en el artículo 376-B del Código Penal
las vías de hecho no justificadas por las —“otorgamiento ilegítimo de derechos
circunstancias”. sobre inmuebles”1—: toma lugar una
Resulta de vital importancia lo acriminación construida desde vértices
previsto en el artículo 28.3 de la Ley in de corte administrativo, respaldada
fine que establece que sobre los terrenos por consideraciones criminológicas
destinados a derechos de vía no puede otor- que avalarían esta decisión de política
garse ningún título de propiedad ni emitir criminal2.
autorizaciones de ocupación, construcción, Sale a la luz una nueva incrimina-
ni de reconocimiento de nuevos derechos, ción que se diseña a partir de una cons-
distintos al uso de los derechos de vía para la trucción normativa propia de los delitos
instalación de la infraestructura necesaria que atacan a la Administración pública,
para la ejecución de proyectos de inversión. de aquellos injustos funcionariales con-
Toma lugar, por tanto, una prohibición traventores de la legalidad, tal como se
expresa de extender títulos de propiedad desprende de los artículos 376, 376-A y
alguno o de expedir certificados poseso- 377 del Código Penal, teniendo como
rios sobre esta clase de terrenos que están protagonista a un funcionario revestido
reservados para la instalación de proyec- de ciertas potestades competenciales. Es-
tos de inversión. Si antes existían vacíos
o lagunas interpretativas que permitían
1 Incorporado por la ley acotada.
la extensión funcional de dicho derecho, 2 A decir de Meneses Gómez, en cuanto a las
ahora queda expresamente regulado, en razones de dicha penalización, “se mencionó que
sujeción estricta al principio de legalidad. se había verificado que dichos agentes obtenían
Tanto es así que la autoridad municipal, a indebidamente autorizaciones de construcción
o certificados de posesión, generando que, a
través del ejecutor coactivo, debe ordenar pesar de la preexistencia de los derechos de vía,
la demolición de obras inmobiliarias que la infraestructura de servicios públicos deba ser
contravengan lo dispuesto en la referida reubicada, generando costos no previstos en el
norma. proyecto de inversión, así como la suspensión
indefinida de la ejecución de obras y de los
La contravención a los citados dis- servicios públicos vinculados a cada proyecto”
positivos legales por parte de los fun- Vid. M G, Alberto, “El delito
de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre
cionarios encargados de aplicarlos, y inmuebles”, en Gaceta penal & procesal penal,
que no sujetan su actuación funcional a vol. 78, Lima: diciembre del 2015, p. 92.

152 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
tos tipos penales cumplen una función cuente con un título legítimo sobre el
político criminal de primera línea, en bien. El artículo 2011 del Código Civil
cuanto ponen freno a todo viso de arbi- dispone que los registradores califiquen la
trariedad pública, clausurando espacios legalidad de los documentos en cuya virtud
de intolerable impunidad. se solicita la inscripción, la capacidad de
los otorgantes y la validez del acto, por lo
¿SABÍA USTED QUE? que resulta de ellos, de sus antecedentes
y de los asientos de los registros públicos.
La falta de inscripción de títulos do- No perdamos de vista que el perfeccio-
minicales en las partidas registrales namiento del contrato de contraventa
de bienes inmuebles fue aprovecha- es meramente declarativo, por lo que
da por inescrupulosos agentes para
hacerse con un título de posesión, su validez no está condicionada a su
lo que ha generado toda una mafia inscripción en el registro.
inmobiliaria. El sistema registral en el Perú, en
lo que a predios se refiere, tiene entre
De suerte que estamos ante una sus características el que sus efectos son
modalidad especial de abuso de autori- declarativos, en un sistema donde las
dad, marcada por la especificidad funcio- transferencias de la propiedad son de
narial que la patrocina al significar una carácter consensual, por lo que el ac-
actuación injusta en el ámbito registral: ceso permite acceder a un mayor nivel
solo será autor aquel funcionario con la de seguridad por la oponibilidad de
potestad de otorgar derechos de posesión derechos que permite y que es esencial
o emitir títulos de propiedad sobre bienes en el sistema. Justamente resulta que
de dominio público o bienes de dominio esa situación determina que el acceso al
privado estatal, o bienes inmuebles de Registro se convierta en prioridad para
propiedad privada. quienes quieren asegurar de mejor modo
Todo trámite que un ciudadano la titularidad de un derecho real, por ello
efectúe ante un estamento de la Ad- tanto los titulares legítimos como los
ministración, a fin de ser aprobado o ilegítimos pretenden registrar, pues de
concedido el derecho, requiere cumplir ese modo el inmueble puede asegurar
estrictamente con los requisitos con- su tráfico con las garantías que brinda
templados en la Ley de la materia. No el sistema jurídico3.
en vano los funcionarios y servidores Es sabido que algunos funcionarios
públicos que asumen dicha función han extendido ilegítimamente certifica-
han de ser muy rigurosos y meticulosos
al evaluar la solicitud del interesado,
máxime cuando de por medio esta la 3 P, Miguel Ángel, “El fraude inmobiliario
frente sistema registral peruano”, en Colegio de
propiedad de un bien inmueble, por lo Registradores del Perú, Lima: 3 de setiembre del
que se debe verificar que el administrado 2015. Recuperado de <[Link]/1T38ktW>.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 153

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

dos posesionarios, a algunos pobladores, de lado cualquier atisbo axiológico que
sobre bienes que tenían un legítimo pro- entrañe un imbricación a criterios meta-
pietario, es decir, la falta de inscripciónjurídicos, desdeñable desde las aristas
de títulos dominicales en las partidas de un derecho penal democrático. Nos
registrales de bienes inmuebles fue apro- inclinamos por identificar a la legalidad
vechada por inescrupulosos agentes para de la actuación funcionarial4 como el ob-
hacerse con un título de posesión, lo que jeto de tutela penal, de reprimir aquellas
ha generado toda una mafia inmobiliaria conductas de cierto contenido de desva-
lor cometidas por los funcionarios que,
que tiene en el fraude, el medio por el cual
logran acceder a una posesión o propiedad al desbordar el umbral de la legalidad
a todas luces ilegítima. aplicable, son susceptibles de constituir
conductas arbitrarias, por ende, lesivas a
La Ley N.° 30327 pretende cautelar
los intereses generales de la comunidad.
recelosamente la propiedad de las áreas
otorgadas para proyectos de inversión, En la doctrina colombiana, Bernal
por lo que el concesionario solo puede Pinzón señala que lo que se protege es
obtener el derecho de “servidumbre”, el interés público, en el sentido de que
de manera que sobre este derecho no se las funciones públicas de las que están
pueden reconocer otros “derechos” (de investidos los funcionarios no sean
propiedad o de posesión). utilizadas para la comisión de hechos
ilegítimos, en perjuicio de los derechos
Ante las estipulaciones legales men- reconocidos por las leyes a los particula-
cionadas, se penaliza la conducta del res5. Es interesante la postura de Meneses
funcionario, quien, en violación de sus Gómez, quien indica que también se
atribuciones u obligaciones, otorga ilegí- tutela el patrimonio público y privado,
timamente derechos de posesión o emite entendido este como los bienes del Es-
títulos de propiedad sobre bienes de domi- tado o de un particular sobre el cual se
nio público o bienes de dominio privado ejerce las facultades del derecho de pro-
estatal, o bienes inmuebles de propiedad piedad o posesión6, adscrito a los efectos
privada, sin cumplir con los requisitos lesivos de la conducta típica.
establecidos por la normatividad vigente.

2. Tipicidad objetiva
El bien jurídico tutelado por la nor- 4 Cfr. F B, Carlos, Derecho penal.
Parte especial, 11.a ed., actualizado por Gui-
ma penal ha de simbolizar una finalidad llermo A. C. Ledesma, Buenos Aires: Abeledo
de política criminal y encontrarse en- Perrot, 1987, p. 815.
marcado en los principios constituciona- 5 B P, Jesús, Delitos contra la admi-
nistración pública, Bogotá: Temis, 1965, p. 161.
les rectores que rigen el funcionamiento
6 M G, “El delito de otorgamiento
de la Administración pública en el Esta- ilegítimo de derechos sobre inmuebles”, art. cit.,
do constitucional de derecho, dejando p. 93.

154 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
requiere acreditar que el sujeto público
IMPORTANTE
cumpla —con plena rigurosidad—,
El otorgamiento “ilegítimo” de un todos los elementos constitutivos del
derecho de posesión o emisión de tipo penal (tanto objetivos como subjeti-
un derecho de propiedad, es el nú- vos), conforme el principio de legalidad
cleo del desvalor de la conducta. (nullum crime sine lege). Por tanto, todos
aquellos que no poseen el estatus funcio-
En cuanto al segundo nivel de exa- nal que exige la descripción típica para
men, el sujeto activo del delito no puede ser considerado autor a efectos penales,
ser cualquier persona. Al constituir un y no cuentan con tal revestimiento legal,
injusto penal de especificidad funciona- no podrán ser autores, sino a lo sumo
rial7, importa un tipo penal “especial partícipes. Los extraneus —particulares
propio”, que se caracteriza por exigir que contribuyen de algún modo para
una cualidad especial para ser autor. Se que el intraneus proceda a realizar la
modalidad típica en cuestión— serán
considerados cómplices primarios o
7 Conforme dicho reconocimiento social e insti- secundarios, dependiendo de la rele-
tucional es que se elaboran los llamados “delitos vancia de su aporte delictivo. Si es que
especiales propios”, de cuyo cuño el legislador
define una cualidad especial que debe ostentar el particular entregó una dádiva al sujeto
el autor, cuyo fundamento es su posición en de- público para que le otorgue un derecho
terminadas instituciones, consagradas en la ley y real sobre un determinado inmueble, la
en la Constitución; se cierra el círculo de autores,
a quienes detentan una especial vinculación con
tipicidad penal se traslada al tipo penal
la estructura normativa de dichas instituciones. de cohecho pasivo propio, en el caso del
Al respecto, Berdugo Gómez de la Torre y otros funcionario, y al cohecho activo, en el
señalan que los delitos especiales son aquellos caso del extraneus, por motivos de estric-
en los que el tipo limita el círculo de posibles
autores a determinados sujetos, al incorporar ta especialidad8, ya que no se puede apli-
entre sus requisitos ciertas características en el car el delito in examen. Similar situación
autor, que concurren en un número limitado se tiene del intraneus no cualificado, pues
de personas. Vid. B G D L al no poseer la potestad legal que deter-
T, Ignacio; Luis Alberto A Z-
; Nicolás G R; Juan Carlos F mina el régimen de autoría, solo podrá
O y José Ramón S-P ser penalizado a título de complicidad o
F, Lecciones de derecho penal. Parte instigación, siguiendo el principio de la
general, Barcelona: Praxis, 1996, p. 298. En opi-
nión de Gómez Martín, “aquellos delitos de los
“unidad en el título de la imputación”. Si
que solo puede ser autor aquel sujeto en quien quien otorga ilegítimamente el derecho
concurren los elementos, cualidades, relaciones real sobre un inmueble es un funcionario
o propiedades exigidos por el tipo”. Vid. G que carece de tal competencia legal, el
M, Víctor, “¿Es autor de un delito especial
quien domina el hecho?”, en S S,
Nelson (Coord.), Dogmática actual de la autoría 8 Vid. P C F, Alonso R., Derecho
y participación criminal, Lima: Idemsa, 2007, p. penal. Parte general, t. II, 5.a ed., Lima: Idemsa,
324. 2015, pp. 112-116.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 155

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

encuadramiento típico no calza en el del total del ordenamiento jurídico y así
artículo 376-B, sino en el tipo penal define la concurrencia o no una causa de
de usurpación de funciones, recogido justificación. De esta manera, desentra-
en el artículo 3619 del Código Penal, ñar la tipicidad objetiva del comporta-
pues para ser autor no basta con tener miento prohibido implica remitirnos a
la condición de funcionario, sino que una norma extrapenal, en este caso, a
debe ser funcionalmente competente las estipulaciones legales glosadas en la
para otorgar derechos de tal naturaleza. Ley N.° 30327.
Se asume doctrinariamente que, al Condicionar toda la materia de
ser el Estado el titular de toda la fun- prohibición de los preceptos jurídico-
ción pública que toma lugar a través penales, en rigor, importa construir
del aparato público, se instituye como una norma penal en blanco completa
sujeto pasivo de todos los injustos que o total, donde la definición del injusto
se perpetran desde la esfera interna de penal estaría dada por la legislación
la Administración, con la singularidad extrapenal, lo cual no resulta acorde al
de que adquiere también la calidad de principio de legalidad12. No en vano
sujeto pasivo de la acción, la cual resultase cuestiona la sanción de este tipo de
extensible a un particular10. técnica legislativa, que si bien es legí-
¿Cuál es el núcleo del desvalor de la tima en un ámbito tan 13especial de la
conducta?11 El otorgamiento “ilegítimo” criminalidad (económica) , no por ello
de un derecho de posesión o emisión
de un derecho de propiedad, esto es, en 12 Al respecto, Martínez-Buján Pérez anota que se
habla de remisiones totales cuando existe una
franca contravención a la normatividad absoluta ausencia de concreción del tipo penal,
que rige dicho proceder funcional. Es de tal modo que este se limita simplemente a
mejor emplear el término ilegítimo que establecer la sanción y relega la determinación
de toda la esfera de lo punible a una instancia
ilegal, ya que incide en una valoración diferente. Cuando esta clase de remisión se
efectúa a una instancia inferior (hipótesis muy
mayoritaria), entonces nos encontramos con un
9 Cfr. P C F, Alonso R., Derecho concepto que se aproxima mucho a la noción
penal. Parte especial, t. V, 3.a ed., Lima: Idemsa, originaria de la ley penal en blanco (concebida
2016, pp. 92 y 93. como ley que carece totalmente de “norma”),
10 Así, véase M G, “El delito de tan criticada desde la óptica político jurídica por
otorgamiento ilegítimo de derechos sobre in- suponer una vulneración frontal al principio de
muebles”, art. cit., p. 94. legalidad. Vid. M-B P, Carlos,
11 Meneses Gómez acota que debe considerarse Derecho penal económico. Parte general, Valencia:
que la norma establece que las conductas típicas Tirant lo Blanch, 1998, p. 124.
pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles 13 Así, Ramos Tapia, quien sostiene que admitir,
del Estado; por el contrario, para el caso de en ocasiones, el recurso a la técnica de las leyes
bienes privados solo puede aplicarse a bienes penales en blanco puede resultar imprescindible
inmuebles. Vid., M G, “El delito porque en algunos delitos no es posible incor-
de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre porar a la ley penal todos los requisitos de la
inmuebles”, art. cit., p. 95. conducta típica dada la complejidad técnica o

156 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
puede importar el vaciamiento de un
IMPORTANTE
principio fundamental del derecho pe-
nal en un orden democrático de derecho. El agente extiende un derecho real
De acuerdo a dicha descripción de las sobre un determinado bien (mue-
cosas, las posibles modificaciones que ble o inmueble), sabiendo que no
podría experimentar constantemente la se cumple con los requisitos de la
normatividad administrativa, movería, normatividad de la materia.
a su vez, el ámbito de protección de la
norma, provocando una afectación a En la jurisprudencia suprema nacio-
la seguridad jurídica que debe imperar nal se ha esbozado el siguiente criterio:
en nuestro ordenamiento jurídico-
Respecto al delito de abuso de autoridad
constitucional. Al respecto, el Tribunal previsto en el artículo trescientos sesenta y
Constitucional español, en la Sentencia seis del Código Penal, es menester efectuar
127/1990, dispuso que su uso será com- las siguientes precisiones: a) Tiene como
patible con las garantías constitucionales objeto de tutela penal el interés público, en
del principio de legalidad penal y del el sentido de que las funciones de las que
están revestidos los funcionarios públicos no
principio de taxatividad, siempre que sean utilizados por estos para la comisión de
se observe por parte del legislador lo hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos
siguiente: 1) la remisión a la legislación reconocidos por las leyes a los particulares; b)
extrapenal debe ser expresa y se deben La conducta abusiva presupone la facultad o
evitar las remisiones in totum a la misma; el poder de ejercer la función pública, de la
cual hace un uso excesivo el funcionario públi-
2) la remisión debe ser necesaria y estar co, siempre dentro del marco de las facultades
justificada por las necesidades de tutela conferidas por el ordenamiento jurídico; y c)
del bien jurídico que se desea proteger Que, el precepto debe ser integrado por las
(por ejemplo, el medioambiente); 3) a normas de otras ramas del derecho público que
son las que fijan las funciones de los órganos
la vista de los anterior, la legislación ex- de la administración, y, consiguientemente,
trapenal debe constituir el complemento determinan la forma de los límites dentro
indispensable de los tipos penales; y, 4) la de los cuales puede el funcionario ejercitarla
ley penal debe expresar en el propio tipo lícitamente .
14

el núcleo de prohibición penal, que en

modo alguno debe ser objeto de remi- Siguiendo a Quintero Olivares,
sión o reenvío a legislación extrapenal diremos que se hace preciso que la re-
complementadora del tipo. misión a la normativa extrapenal quede
sometida a los criterios penales de desva-
lor sustancial (de acción y de resultado),
el carácter cambiante de la materia como ocu- en aras de una selección cualitativa de
rre, por ejemplo, en los delitos contra la salud
pública o medioambientales. Vid. R T,
María Inmaculada, en Z E, José 14 Exp. N.° 1897-2000-A, en R V, Fidel,
M. (dir.), Derecho penal. Parte general, Valencia: Jurisprudencia penal y procesal penal (1999-
Tirant lo Blanch, 2002, p. 247. 2000), Lima: Idemsa, 2002, pp. 729 y 730.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 157

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

los preceptos extrapenales que merecen que vendría a sustentar la lesividad del
completar el tipo penal. Por consiguien- comportamiento17. No perdamos de
te, no se trata de una remisión formal, en vista que la misma ley acotada, en su
el sentido de que no toda la legislación artículo 39, prevé que el incumplimiento
extrapenal de un determinado sector de de alguna de sus normas, por parte de los
actividad está en condiciones de aportar funcionarios competentes, constituye falta
cualitativamente al desvalor material de grave aplicable al régimen laboral al que
la conducta típica15. Así, se postula en pertenece. En dicho supuesto se inicia el
un sector de la doctrina española que procedimiento sancionador correspon-
resulta imprescindible que el tipo penal diente contra el funcionario responsable,
describa lo más exhaustivamente posible bajo responsabilidad del titular de la
las normas que sirven de complemento, entidad. Por consiguiente, la misma
evitando remisiones en bloque a toda la conducta sería, a su vez, un injusto
legislación administrativa sobre la mate- administrativo y un injusto penal, en
ria, pues, de lo contrario, se convierte en probable lesión al principio del non bis
delito cualquier infracción administrati- in idem, de manera que debemos buscar
va sobre la materia, con vulneración de criterios diferenciados18 y así cautelar
los principios de intervención mínima los fines que cada una de estas ramas
y proporcionalidad del derecho penal16. del ordenamiento jurídico debe ejercer
Una vez definida la institución de en este sector socioeconómico. De no
la “norma penal en blanco”, hemos de ser así, estaríamos convalidando una ma-
definir si la contravención a la legalidad nifestación de la “administrativización
vigente, importa un contenido suficiente del derecho penal”, al elevar al rango
de materialidad lesiva, para justificar la de injusto penal, meras desobediencias
punición de esta conducta, máxime al administrativas. Una técnica legislativa
tratarse de una ley penal “en blanco”. no compatible con los dictados de un
“derecho penal mínimo”.
A nuestro parecer no resulta sufi-
ciente la contrariedad al orden legal, ello Lo que hace el agente es otorgar
no puede per se justificar válidamente ilegítimamente derechos de posesión o
la acriminación de una conducta. El emite títulos de propiedad sobre bienes de
artículo 376 dispone que el acto arbi- dominio público o bienes de dominio pri-
trario (resolución o acto administrativo) vado estatal, lo cual implica extender un
debe causar un perjuicio a alguien, lo derecho real sobre un determinado bien
(mueble o inmueble) con conocimiento
15 Q O, Gonzalo, Manual de de- de que no se cumple con los requisitos
recho penal. Parte general, Pamplona: Aranzandi,
1999, p. 65.
16 R T, María Inmaculada, en Z 17 Vid. P C F, Derecho penal. Parte
E, José M. (dir.), Derecho penal. Parte especial, t. V, ob. cit., p. 251.
general, ob. cit., p. 418. 18 Sean estos de carácter cuantitativo o cualitativo.

158 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Doctrina práctica
de la normatividad de la materia. De aplicada la agravación en cuestión, ante
esta última precisión es que se califica el un probable error de dicha circunstan-
acto como “ilegítimo”. Ojo, debe refe- cia, la punición tendría que sostenerse
rirse al otorgamiento de un derecho real sobre el tipo base.
(posesión), no a la acreditación de una
situación fáctica, como sería extender un
certificado de posesión, que usualmente CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
es empleado por el beneficiario para in-
terponer una demanda de prescripción El delito adquiere perfección cuan-
do el intraneus otorga —vía la re-
adquisitiva de dominio. Como bien se solución administrativa correspon-
dice en la doctrina, la emisión de una diente— el derecho de posesión o
constancia de posesión —emitida, por emite el título de propiedad, te-
ejemplo, por los jueces de paz de la loca- niendo como beneficiario a una de-
lidad— tiene como finalidad reconocer terminada persona.
que una persona posee un determinado
bien, sin que ello implique el otorga- Finalmente, en cuanto a las formas
miento del derecho de posesión19. de imperfecta ejecución, el delito ad-
En el segundo párrafo del articu- quiere perfección cuando el intraneus
lado se construye una circunstancia de otorga —vía la resolución administra-
agravación, considerando la calidad del tiva correspondiente— el derecho de
beneficiario del certificado posesorio o posesión o emite el título de propiedad,
del título dominical, en cuanto a ser teniendo como beneficiario a una deter-
personas que ilegalmente ocupan o usur- minada persona. Los actos anteriores
pan los bienes inmuebles referidos en el encaminados al otorgamiento del dere-
primer párrafo. Un objeto de valoración cho real, serán calificados como delito
para definir un mayor desvalor sería la tentado, v. gr., la proyección del título
situación de ilicitud preexistente del propiedad que es objeto de observación
beneficiario del derecho real, esto es, por parte de la autoridad competente.
de ocupar ilícitamente el bien inmue- Eso sí, no se necesita la ocupación real
ble —que ya de por sí constituye un del beneficiario del bien inmueble, bas-
delito independiente, usurpación— ta con el perfeccionamiento del título
con respecto al beneficiado con el habilitante.
otorgamiento del derecho real. Precaria
situación del beneficiario que tiene que 3. Tipicidad subjetiva
ser abarcada por la esfera cognitiva del El tipo subjetivo del injusto solo
agente (sujeto público), para poder ser viene informado por el dolo del au-
tor, conciencia y voluntad de expedir
19 M G, “El delito de otorgamiento
ilegítimo de derechos sobre inmuebles”, art. cit., una resolución que otorga un derecho
p. 96. posesorio o un título dominical de un

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 159

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

bien inmueble, en inobservancia de sus M-B P, Carlos, Derecho penal
obligaciones u atribuciones legales. Por económico. Parte general, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998.
lo demás, no se requiere la concurrencia M G, Alberto, “El delito de otorga-
de un elemento subjetivo de naturaleza miento ilegítimo de derechos sobre inmue-
trascendente ajeno al dolo. bles”, en Gaceta penal & procesal penal, vol.
78, Lima: diciembre del 2015.
P, Miguel Ángel, “El fraude inmobiliario
4. Referencias bibliográficas frente sistema registral peruano”, en Co-
B G D L T, Ignacio; Luis legio de Registradores del Perú, Lima: 3 de
Alberto A Z; Nicolás G setiembre del 2015. Recuperado de <bit.
R; Juan Carlos F O y José ly/1T38ktW>.
Ramón S-P F, P C F, Alonso R., Derecho
Lecciones de derecho penal. Parte general, penal. Parte especial, t. V, 3.a ed., Lima:
Barcelona: Praxis, 1996. Idemsa, 2016.
B P, Jesús, Delitos contra la adminis- P C F, Alonso R., Derecho
tración pública, Bogotá: Temis, 1965. penal. Parte general, t. II, 5.a ed., Lima:
F B, Carlos, Derecho penal. Parte Idemsa, 2015.
especial, 11.a ed., actualizada por Guillermo Q O, Gonzalo, Manual de
A. C. Ledesma, Buenos Aires: Abeledo derecho penal. Parte general, Pamplona:
Perrot, 1987. Aranzandi, 1999.
G M, Víctor, “¿Es autor de un delito R T, María Inmaculada, en Z
especial quien domina el hecho?”, en S- E, José M. (dir.), Derecho penal. Parte
 S, Nelson (coord.), Dogmática general, Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.
actual de la autoría y participación criminal, R V, Fidel, Jurisprudencia penal y proce-
Lima: Idemsa, 2007. sal penal (1999-2000), Lima: Idemsa, 2002.

160 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE

MANUAL DE
DERECHO PROCESAL
PENAL
4.a edición

SOBRE LA OBRA
El presente estudio trata de sintetizar el
análisis de las instituciones jurídicas
propias del sistema mixto aún vigente
en Lima y sus alrededores como de
aquellas que se imbrican en el sistema
acusatorio, vigente en gran parte del
territorio nacional, con el fin de
contrastar el estado anterior y el actual
de las cosas. Poniendo a la luz las
ventajas y desventajas que se despren-
den de ellas, en armonía con las postu-
ras doctrinales de mayor aceptación
como con los lineamientos jurispru-
denciales emitidos por los máximos mos
Tribunales del país como de e otros
Estados. Un proceso de reforma que
requiere de la mayor de las atenciones
por parte de todos los actores sociales,
[…], de que el CPP de 2004 se convier-
te en una política de Estado y no en el
instrumento aplacador de percepcio-
nes ciudadanas.
FICHA TÉCNICA
Año de edición: 2016
Número de edición: Primera
Número de páginas: 1088
Formato: 24 x 17 cm
Tapa dura cosido y encolado Hot Melt
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

El delito de contaminación ambiental en la

Casación N.° 383-2012 La Libertad

Víctor Jimmy Arbulú Martínez*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. El caso
2. Imputación
3. Problemas planteados
4. Análisis
SUMARIO

5. Aspectos procesales
6. La prescripción
7. Conclusiones
8. Referencias bibliográficas

1. El caso El representante del Ministerio

Esta ejecutoria, si bien aplicó el Público, al presentar el recurso, invocó
plazo de suspensión del plazo pres- como causales:
criptorio establecido por el Acuerdo a) Indebida interpretación de la ley
Plenario N.° 3-2012/ CJ- 116, en penal.
realidad desarrolló aspectos de derecho b) Falta o manifiesta ilogicidad en
sustantivo al examinar el delito de la motivación de las resoluciones
contaminación descrito en el artículo judiciales. Sostiene que se ha apar-
304 del Código Penal. tado de la doctrina mayoritaria que
establece que la omisión impropia1

* Docente de la Facultad de Derecho de la Uni- 1 Según la doctrina, los delitos de omisión se

versidad Nacional Mayor de San Marcos y de dividen en propios (delicta omissiva) e impro-
la Academia de la Magistratura. Magíster y doc- pios (delicta comimissiva por omissionem). La
torando por la Universidad Nacional Mayor de diferencia radica en que, en la omisión propia,
San Marcos. Juez superior de la Corte Superior los hechos penales se agotan en la no realización
de Justicia del Callao de la acción requerida por la Ley, como afirman

162 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Análisis jurisprudencial
se puede configurar en cualquier tipo
de delitos, siempre que se den los RESUMEN
presupuestos que exige el artículo
En el presente artículo, el autor realiza un
trece del Código Penal; asimismo, análisis de las principales reglas jurídicas
refiere que la palabra “indirecta” desarrolladas por la Casación N.° 383-
que prevé el Código Penal español 2012 La Libertad, expedida por la Sala
hace referencia a la naturaleza del Penal Permanente de la Corte Suprema
vertimiento, sin hacer alusión a la es- de Justicia de la República el 15 de
octubre del 2013, las cuales conforman
tructura típica del delito, por lo que doctrina jurisprudencial vinculante. De
no tiene ningún respaldo jurídico la esta manera, el autor comenta los requi-
posición que asume la Sala Superior sitos que debe cumplir el sujeto activo
para descartar la tesis incriminatoria. para configurar la conducta delictiva en
el tipo penal del delito de contaminación
Del mismo modo, sostiene que en ambiental, así como la naturaleza omi-
la excepción de prescripción se ha siva y la fase consumativa de este delito.
cuestionado la calificación jurídica Finalmente, el autor también examina
realizada por el representante del las implicancias para el ámbito procesal
Ministerio Público, desvinculándose desarrolladas por esta sentencia casatoria,
como los requisitos para la modificación
en el extremo que imputa un delito de la calificación jurídica de la acusación
de omisión de carácter permanente, y el límite a la suspensión del plazo pres-
desconociendo con ello la naturaleza criptorio de la acción penal.
misma de la imputación, lo cual es
sumamente grave, porque el mismo PALABRAS CLAVE
órgano colegiado se pronunció de
Calificación jurídica / Delito de conta-
manera completamente distinta al
minación ambiental / Delito permanente
resolver una excepción de prescrip- / Delito de omisión / Doctrina jurispru-
dencial vinculante / Suspensión de la
J, Hans–Heinrich y Thomas W, prescripción de la acción penal
Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II,
traducción de la 5.a edición alemana (1996),
renovada y ampliada por Miguel Olmedo Car- Recibido: 17-03-16
denete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 908. Aprobado: 10-05-16
Si bien la acción requerida pretende en última Publicado online: 02-06-16
instancia evitar un resultado valorado negati-
vamente por el orden jurídico, el legislador no
obliga al omitente a impedir el resultado, lo
que sería un efecto secundario. En cambio, en ción planteada por el coimputado
los delitos de omisión impropia, al garante se le
impone el deber de evitar el resultado, pues la del recurrente. De otro lado, la Sala
producción de este pertenece al tipo. El garante Superior de Apelaciones se ha apar-
que infringe su deber de impedirlo carga con tado del precedente vinculante uno
la responsabilidad del resultado típico. Vid. El guión dos mil diez, que establece la
mismo autor, Tratado de derecho penal. Parte
general, ob. cit., p. 909. vigencia del artículo trescientos trein-

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 163

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

ta y nueve del Código Procesal Penal, contaminantes al río Sayapullo, que
al establecer que la formalización de son arrastradas por las lluvias que se
la investigación preparatoria suspen- producen en el lugar, al no haberse im-
derá el curso de la prescripción de la plementado ningún plan de remediación o
acción penal, dispositivo que no se mitigación ambiental, a pesar de que, en
ha tenido en cuenta, a pesar de que los contratos referidos, la Corporación
se invocó a efectos de que se rechace Minera San Manuel asumió la responsa-
la pretensión de la defensa. bilidad de implementar el Plan de Cierre
de Pasivos ambientales, conforme a la
2. Imputación legislación minero ambiental vigente.
En este caso se imputó a Adalberto La conducta omisiva imputada se ha
Alejandro Rivadeneira Gámez el ser prolongado desde el 30 de diciembre
autor del delito de contaminación del del 2005, fecha en la que adquiere la
ambiente, en agravio del Estado y la titularidad de los derechos mineros y
sociedad, representada por la Muni- pasivos ambientales, hasta el 7 de enero
cipalidad Distrital de Sayapullo-Gran del 2011, fecha en la cual la Corpora-
Chimú, ya que en su calidad de repre- ción Minera San Manuel S.A. obtuvo la
sentante legal de la Corporación Minera aprobación del Plan de Cierre de estos
San Manuel S.A. incumplió con las pasivos ambientales que se encuentra
obligaciones ambientales contenidas en pendiente de implementar2.
el contrato de transferencia de derechos La conducta típica se encontraba
mineros, de fecha 30 de diciembre del descrita y sancionada por el primer pá-
2005, y el contrato de transferencia de rrafo del artículo 304 del Código Penal
terrenos superficiales y derechos mine- —vigente al momento de realización de
ros, celebrado el 6 de agosto del 2006 los hechos y concordado con el artículo
con la Compañía Minera Sayapullo 6 del Código Penal— que sanciona a:
S.A., por los cuales adquiere derechos
mineros sobre las concesiones en las El que infringiendo las normas sobre
que esta última compañía habría venido protección del medio ambiente, lo conta-
efectuando operaciones hasta 1998. mina vertiendo residuos sólidos, líquidos
o gaseosos de cualquier otra naturaleza
En estas operaciones mineras se por encima de los límites establecidos y
habrían generado diversos pasivos que causen o puedan causar perjuicio o
ambientales en las canchas de relave alteraciones en la flora, fauna y recursos
hidrobiológicos, será reprimido con pena
Higospampa y Vista Bella, ubicadas en privativa de libertad, no menor de uno ni
las inmediaciones del Cerro San Lorenzo
(distrito de Sayapullo, Provincia Gran
Chimú), las que vienen generando gra- 2 Vid. S P P (ponente: Sr.
Juez Javier Villa Stein), Casación N.° 383-2012
ves impactos negativos ambientales a La Libertad, Lima: 15 de octubre del 2013, f. j.
través de los vertimientos de sustancias n.° 4.3.

164 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Análisis jurisprudencial
mayor de tres años o con ciento ochenta a precisar algunos conceptos relativos al
trescientos sesenta cinco días-multa. tipo penal imputado.
Resumiendo, se planteó establecer
¿SABÍA USTED QUE? si el delito ambiental, establecido por
el artículo 304 del Código Penal, es de
El delito de medio ambiente es un comisión u omisión, y si es un delito per-
tipo penal en blanco, en la medida
que remite a una normatividad es- manente o de consumación inmediata.
pecial ambiental que se constituye
en un elemento normativo del tipo. 4. Análisis
La Corte Suprema sostiene que el
3. Problemas planteados delito de medio ambiente es un tipo
Los jueces supremos, en tanto se penal en blanco, en la medida que remite
buscaba establecer si había prescrito a una normatividad especial ambiental
la acción penal suspendida por la que se constituye en un elemento nor-
formalización de investigación prepa- mativo del tipo. No es un mero com-
plemento, sino que la especificación de
ratoria, se formularon los siguientes
los elementos típicos se hace con base en
problemas:
leyes extrapenales3. Efectivamente, si no
4.5. En el presente caso, debemos esta- hay norma que complete el tipo, no se
blecer si el tipo penal reseñado, según cubrirá este elemento objetivo. Ahora,
la conducta del agente se trata de un de lo que se trata es que la legislación
delito comisivo (esto es, vinculado a infringida sea lo suficientemente clara
la existencia de un contenido material
prescriptivo de no intromisión en la
para poder incorporarla y completar el
esfera jurídica ajena, en: S- tipo penal.
, Bernd, Fundamento y límites de los
delitos de omisión impropia. Con una 4.6. En principio nos encontramos ante
aportación o la metodología del derecho un tipo penal en blanco4, en tanto que el
penal, Madrid: Marcial Pons, 2009, p. legislador condiciona la tipicidad penal
39) u omisivo, para luego analizar la de la conducta a una desobediencia
administrativa (la ley número veintio-
fase de consumación del delito, esto es
cho mil doscientos setenta y uno, del
si se trata de un delito de carácter per-
dieciséis de agosto de dos mil cinco, en
manente (en el cual se entiende que la
la que regula los pasivos ambientales de
consumación se produce cuando ya se
la actividad minera), como indicador
realizaron todos los elementos del tipo,
de una fuente generadora de peligro o
en: V S, Javier, Derecho penal. riesgo, el cual debe ser potencial, y con
Parte general, Lima: Grijley, 2008, p. aptitud suficiente para poder colocar
305) o de consumación inmediata con en un real estado de riesgo a los com-
efectos permanentes (es decir, si los
hechos se consumaron en un solo acto,
independientemente de la permanencia 3 Cfr. G C, Percy, Derecho penal. Parte
en el tiempo que puedan mostrar sus general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 390.
efectos); para ello previamente debemos 4 El resaltado es agregado.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 165

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

ponentes ambientales, sin necesidad de o alteración a la flora, fauna, recursos
advertirse un peligro concreto para la hidrobiológicos, es decir, que la respon-
vida y la salud de las personas; es decir, sabilidad penal en materia ambiental
que la protección jurídica penal es el nacerá fundamentalmente de un in-
medio ambiente, los elementos biológi- cumplimiento del deber de actuación
cos que constituyen el involucro natural y el peligro nace de la omisión de los
dentro del cual se desarrolla la vida del dispositivos o normas ambientales, en
hombre, que parte de la consideración esta línea se ha pronunciado, con toda
del derecho humano de tercera genera- razón, el profesor Roxin: “En primer
ción, reconocido en el inciso veintidós, lugar no es admisible desde un punto
del artículo dos de la Constitución Po- de vista político social que el arma más
lítica del Estado Peruano, que establece grave del Estado, el ius puniendi, se use
el derecho a “gozar de un ambiente sin razones frente a cada bronca, cada
equilibrado y adecuado al desarrollo de riña a cuchilladas o cada pequeño robo,
su vida”, consagrando como un valor sin embargo deba retroceder en la lucha
que digno de protección y tutela por de peligros contra la vida e integridad
parte del sistema punitivo a través del u otros bienes jurídicos fundamentales
derecho. [Véase: E, Albin, “La Tutela de millones de hombres, como por
Pena dell’ ambiente in Germania”, en L’ ejemplo, los que se derivan de los fa-
Indice Pénale, Lima: 1989, p. 237]. llos en los productos, de los daños al
medio ambiente, del uso de la energía
En el siguiente razonamiento, la nuclear, de las instalaciones industriales,
Corte Suprema busca responder a la de la tecnología de la genética o de la
moderna información tecnológica”
pregunta de si los delitos ambientales [véase R, Claus, “Informe final”,
son de acción u omisión: en Z, Luis Arroyo; Ulfrid N-
4.7. Ahora bien, en dicho tipo penal se  y Adán N M (coords.),
aprecian tres verbos rectores: “infrin- Crítica y justificación del derecho penal en
gir”, “contaminar” y “verter”, siendo el cambio de siglo, Cuenca: Ediciones de
estos dos últimos aparentemente de la Universidad de Castilla-La Mancha,
carácter comisivo, “contaminar” en 2003, p. 329].
la modalidad de “verter” que significa
derramar o vaciar líquidos, los cuales En una primera aproximación al
pueden ser de forma inmediata o di- tipo penal, tenemos que en la doctrina
recta que se realiza sobre un curso de se considera que para que el sujeto activo
agua, cauce público o canal de riego, o
indirectamente realizándose a través de realice el delito contra el medio ambien-
canales de desagüe y pluviales [véase: te se deben cumplir los elementos:
R S, James, Estudios
a) Infringir leyes, reglamentos o límites
de derecho penal. Parte especial, Lima:
Jurista, 2009, p. 177]; sin embargo, máximos permisibles.
realizando una interpretación teleo- b) Provocar o realizar descargas, emi-
lógica y de la ratio legis de la norma, siones, emisiones de gases tóxicos,
dichos verbos rectores se producen
con la infracción de las normas que emisiones de ruido, filtraciones,
regulan la protección ambiental, cau- vertimientos o radiaciones conta-
sando o pudiendo causar un perjuicio minantes en la atmósfera, el suelo,

166 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Análisis jurisprudencial
el subsuelo, las aguas terrestres, ma- de de la inferencia que se haga a partir de
rítimas o subterráneas. la aplicación de la norma del artículo 13
c) Causar o poder causar perjuicio, alte- del Código Penal y desde la posición de
ración o daño grave al ambiente o sus garante que asuma el sujeto activo que
componentes, la calidad ambiental o maneja fuentes de peligro. Reducir el
la salud ambiental. tipo solo a omisión, a partir del incum-
d) Existencia de una calificación regla- plimiento de las normas ambientales
mentaria de la autoridad competen- nos parece errado, pues estamos ante
te5. una configuración dual ya que se puede
afectar el bien jurídico medio ambiente
a partir de acciones u omisiones. Muñoz
¿SABÍA USTED QUE?
Conde, por su parte, solo lo entiende
No basta que se infrinja la norma como delito de acción y le llama mo-
extrapenal sino que debe acredi- delo híbrido, pues al analizar el delito
tarse un daño potencial o un daño contra el medio ambiente, establecido
causado, debido a que estamos ante en el artículo 325 del Código Penal
un tipo de peligro y un tipo de re- español —que es similar al peruano—,
sultado. dice que primero se describe la acción
que puede perjudicar el medio ambiente
En el marco anterior, vemos que se y, por otro, hace depender la relevancia
consideran elementos del tipo, acciones. típica de la acción que constituya una
Estimamos que no es correcta la postura infracción de la normativa reguladora
de la Corte Suprema de establecer que el del ámbito en el que se realiza7. A esto
tipo solo es de omisión, dado que puede último también lo considera dentro del
realizarse desde una acción o una omi- campo de las acciones, pues afirma: “La
sión que haya de generar por ejemplo acción ha de constituir, por tanto, tam-
descargas contaminantes, infringiendo bién una infracción de las leyes o dispo-
la legislación ambiental6; de allí que la siciones de carácter general, protectoras
derivación a un delito de omisión im- del medio ambiente (‘contraviniendo’),
propia, dentro de la concepción de que aunque no hasta el punto de hacer de
es el delito que no se encuentra previsto
expresamente como tal en la ley, depen-

5 Vid. C V, Leonardo, “El delito 7 Cfr. M C, Francisco, Derecho pe-
de contaminación del medio ambiente (artículo nal. Parte especial, 15.a ed., Valencia: Tirant lo
304 del Código Penal)”, en Gaceta penal & Blanch, 2008, p. 554. Además, cita a Findley,
procesal penal, vol. 55, Lima: enero del 2014, quien hace referencia al derecho penal nortea-
p. 147. mericano que utiliza un modelo jurídico admi-
6 Cfr. P C F, Alonso, Derecho nistrativo en el que el delito se configura como
penal. Parte especial, t. IV, Lima: Idemsa, 2012, infracción de normas administrativas existentes,
p. 225. al que se le agrega la culpabilidad.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 167

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

este un requisito una condición objetiva por el Decreto Supremo número cero
de punibilidad”8. dos guión dos mil ocho guión MINAM
punto RJ punto cero doscientos dos
Ahora, en el caso concreto, la guión dos mil diez guión ANA y del
Corte Suprema consideró que estaban Informe Pericial de Ingeniería Forense
ante una omisión, ya que no controló número ITQ cero setenta y tres guión
diez, emitido por el Laboratorio Regio-
la fuente de peligro. nal de Criminalística III DIRTEPOL
de la Policía Nacional del Perú—. En
4.8. Siendo así, estamos frente a un ese sentido, la omisión está referida a la
delito de naturaleza omisiva, lo cual falta de implementación de las medidas
es acorde a la imputación fáctica que
para la correcta eliminación de los resi-
pesa contra el procesado, toda vez que
duos, a pesar que conocía de la propia
se le atribuye que en su condición de
situación generadora del deber, como
representante legal de una persona jurí-
de la posibilidad de realización de la
dica dedicada a actividades extractivas,
omitió realizar una actuación debida acción debida.
para controlar el peligro de dicha activi-
dad de riesgo desarrollada en el ámbito de IMPORTANTE
su dominio9 (por la gran diversidad de
sustancias químicas que se utilizan, que En el nuevo Código Procesal Pe-
pueden producir resultados potencial- nal, el juez de investigación pre-
mente lesivos al bien jurídico protegi- paratoria no puede atacar de oficio
do), infringiendo así una ley dispositiva
la tipificación de la disposición de
(dispositivos medioambientales) y una
prohibitiva (no contaminar), a pesar
formalización, sino indirectamente
que suscribió un contrato, donde a a partir de una excepción de impro-
su firma asumió voluntariamente el cedencia de acción.
compromiso de implementar el Plan de
pasivos ambientales, de acuerdo con la Luego, la Corte Suprema tomó po-
legislación medioambiental; por tanto,
el agente tenía el deber de vigilar una sición respecto a la fase consumativa del
fuente de peligro determinada, consti- delito, esto es, si es un delito permanente
tuida por los impactos negativos como o de comisión instantánea.
son los vertidos a través de los efluentes
acuíferos al río Sayapullo —conforme 4.9. Ahora bien, corresponde analizar la
lo señala la disposición fiscal número fase de consumación del delito, esto es si se
siete, de fojas uno, en el que precisa trata de un delito de carácter permanente
que el Informe número cero cero cin- o de comisión instantánea con efectos
co punto diez oblicua DESA oblicua permanentes; al respecto, debemos pre-
DEPA oblicua JFDC, concluye que las cisar que el primero se refiere a que la
muestras tomadas en la inspección del acción delictiva se pueda prolongar en el
Cerro Sayapullo superan el estándar de tiempo, pues el estado de antijuridicidad
calidad ambiental de agua, establecido no cesa y se mantiene durante un período
cuya duración está puesta bajo la esfera
8 Vid. M C, Derecho penal. Parte de dominio del agente, se diferencia con
especial, ob. cit., p. 555. los delitos denominados de comisión
9 El resaltado es agregado. instantánea con efectos permanentes,

168 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Análisis jurisprudencial
en que en estos el tipo se consuma en cuatro, del artículo ochenta y dos del
un instante, pero sus consecuencias per- Código Penal, el cual establece que el
manecen en el tiempo, en cambio en los momento a partir del cual empieza a
permanentes la mantención del resultado computarse el plazo para la prescripción
sigue importando consumación [véase: de la acción penal, es “a partir del día
G M, Mario, Etapas de eje- en que cesó la permanencia”, y como
cución del delito. Autoría y participación, quiera que el procesado en su condi-
Santiago de Chile: Editorial Jurídica de ción de representante legal de la empresa
Chile, 1984, p. 174]. En el presente caso, minera recién con fecha siete de enero de
nos encontramos ante un delito omisivo de dos mil once, obtuvo la aprobación del
carácter permanente, toda vez que para la Plan de Cierre de Pasivos Ambientales
consumación requiere, de la realización de de acuerdo al artículo treinta de la
todos los elementos constitutivos de la figura Ley número veintiocho mil seiscientos
legal, generando una mínima extensión once-Ley General del Ambiente —di-
temporal de la acción, ya que su estado chos planes de tratamiento de pasivos
antijurídico dentro de la circunscripción ambientales están dirigidos a remediar
del tipo se prolonga temporalmente merced los impactos ambientales originados
a la voluntad del autor [véase: B por uno o varios proyectos de inversión
J, Emiliano, “La terminación o actividades, pasados o presentes—,
del delito”, en Anuario de derecho penal y por lo que la acción delictiva (omisión)
ciencias penales, tomo 48, fasc. 1, Madrid: se ha mantenido en el tiempo de mane-
1995, p. 101], pues se le atribuye al repre- ra permanente, cesando recién el siete
sentante legal de la empresa Corporación de enero de dos mil once; momento
Minera San Manuel Sociedad Anónima, a partir del cual debe computarse el
plazo prescriptorio; debiendo tenerse
el omitir la implementación del Plan
presente lo preceptuado por el artículo
de pasivos ambientales y la renuencia
ochenta del Código Penal de mil nove-
a dar cumplimiento a los dispositivos
cientos noventa y uno, que señala: “La
medioambientales, conducta atribuible
acción penal prescribe en un tiempo
dada la probabilidad de que el daño
igual al máximo de la pena fijada por la
resulte irreparable, no siendo necesario ley para el delito, si es pena privativa de
demandar daño efectivo sino uno po- libertad”, por lo tanto el plazo ordinario
tencial. de prescripción de la acción penal es
La Corte Suprema, sin abundar en de tres años; sin embargo, al haberse
mayores razones, considera que es un formalizado la investigación […], se
suspende el curso de la prescripción
delito omisivo de carácter permanente, de la acción penal, el cual no puede
que se consuma de forma constante prolongarse más allá de un tiempo acu-
mientras se mantenga la violación de las mulado equivalente al plazo ordinario
normas extrapenales; pero este razona- más una mitad de dicho plazo —tal
como lo establece el Acuerdo Plenario
miento es insuficiente, pues el tipo exige número tres guión dos mil doce oblicua
que causen o puedan causar perjuicio o CJ guión ciento dieciséis—; por lo que,
alteraciones en el medio ambiente. en todo caso vence indefectiblemente a
los cuatro años y seis meses, esto es el
4.10. En tal sentido, habiéndose es- día siete de julio del año dos mil quince;
tablecido que es un delito permanente, en consecuencia, debe revocarse la reso-
corresponde la aplicación del inciso lución impugnada, debiendo declararse

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 169

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

infundada la excepción de prescripción gano fiscal; sin perjuicio de lo expuesto,
de la acción penal10. se debe tener en cuenta que el juzgador
de acuerdo a sus facultades reconocidas
Como hemos señalado, no basta en la Constitución Política del Estado,
con que se infrinja la norma extrape- su Ley Orgánica y dispositivos procesales,
nal sino que debe acreditarse un daño puede realizar una correcta adecuación de
la conducta al tipo penal, pues debe velar
potencial o un daño causado, debido a por el respeto del principio de legalidad en
que estamos ante un tipo de peligro y atención a que es un juez de garantía11,
un tipo de resultado. ¿La infracción de por lo que ante el hecho concreto debe
norma ambiental per se es típica? No, aplicar la norma que corresponda aún
en contra de la errónea acusación —si
pues debe acreditarse la posibilidad del ese fuera el caso—, así la calificación
perjuicio o el perjuicio mismo, ya que es- jurídica realizada por el Ministerio Pú-
tamos ante dos conductas típicas y, aún, blico en la acusación, puede ser modifi-
el tipo plantea otra, como la alteración cada por el juzgador en las resoluciones
del medio ambiente, que entendemos el auto de apertura de instrucción, en
el auto de enjuiciamiento o en una
como nociva. Estos aspectos no han sentencia condenatoria, en virtud a
sido abordados por esta casación. La la tesis de la desvinculación, siempre
permanencia del delito no solo cesaría o que se respeten ciertos requisitos,
dejaría de ser típica con el cumplimiento conforme lo ha establecido el Acuerdo
de las normas administrativas, sino con Plenario número cuatro guión dos mil
siete oblicua CJ guión ciento dieciséis,
el cese del peligro potencial. como es i) la homogeneidad del bien
jurídico protegido, ii) no se plantee a
5. Aspectos procesales efectos de introducir una circunstancia
atenuante o variar el grado del delito o
La Casación N.° 383-2012 tam- el título de participación, y iii) cuando
bién desarrolló aspectos procesales en la se está ante un manifiesto error en la
medida que la Fiscalía cuestionó que los tipificación fácilmente constatable para
la defensa. Así mismo, no se estaría
jueces hayan modificado la calificación quebrantando el rol del Ministerio
jurídica de la imputación fáctica por Público ni su autonomía, siendo que
atentar contra el principio acusatorio. la formalización de denuncia realizada
por este organismo constitucional au-
4.11. Que, el representante del Minis- tónomo, posee una estructura fáctica y
terio Público cuestionó la resolución jurídica, correspondiendo finalmente
impugnada, al sostener que se atenta al juzgador la adecuación de la con-
contra la autonomía del Ministerio ducta penal a la imputación fáctica,
Público, pues se está discrepando con la en atención además al principio iura
calificación jurídica realizada por este; al novit curia, por el cual el juez debe
respecto debemos indicar que no se está aplicar el derecho que corresponde al
afectando el principio acusatorio o de proceso, por lo tanto no se ha afectado
contradicción, pues no se está variando en modo alguno el principio de corre-
la imputación fáctica realizada por el ór- lación o congruencia procesal, principio

10 El resaltado es agregado. 11 El resaltado es agregado.

170 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Análisis jurisprudencial
acusatorio, el derecho de defensa y al
principio de contradicción; por tanto CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
no se está desconociendo la naturaleza
de la imputación en el presente caso. La permanencia del delito no solo
cesaría o dejaría de ser típica con el
Si bien es cierto que el juez aplica cumplimiento de las normas admi-
el derecho y también es defensor de la nistrativas, sino con el cese del peli-
gro potencial.
legalidad, la modificación de la tipifica-
ción tiene que cumplir con los proce-
dimientos establecidos para realizarse,
6. La prescripción
conforme se encuentran descritos por el
artículo 374 del Código Procesal Penal. La Corte Suprema estimó que la
En la ejecutoria se hace referencia al acción penal no había prescrito porque
Código de Procedimientos Penales de con la formalización se había suspendi-
1940, al decir que el juez puede mo- do el plazo prescriptorio; sin embargo,
dificar la calificación jurídica del auto acorde con la doctrina jurisprudencial,
de apertura de instrucción, lo que era señaló que la suspensión no era ilimita-
congruente con la forma de concebir al da, aplicando a la regla contenida en el
Ministerio Público como apéndice del Acuerdo Plenario N.° 1-2010 así:
Poder Judicial y que en su momento se
trasladó en la llamada aplicación de la 4.12. Finalmente, el titular de la acción
penal cuestionó la resolución recurrida,
determinación alternativa de la pena, sin al considerar que la Sala Superior de
seguirse un procedimiento que permitie- Apelaciones se apartó del precedente
ra a las partes —incluido el Ministerio vinculante uno guión dos mil diez,
Público— cuestionar la calificación que establece la vigencia del artículo
propuesta. Esto fue corregido a partir del trescientos treinta y nueve del Códi-
go Procesal Penal, al establecer que
artículo 285-A del Código de 1940; sin la formalización de la investigación
embargo, respecto del auto de apertura, preparatoria suspenderá el curso de la
no ha existido procedimiento expreso prescripción de la acción penal, dispo-
para modificar la calificación jurídica, sitivo que no se ha tenido en cuenta, a
pesar que se invocó a efectos de que se
a lo mucho el artículo 77 del acotado rechace la pretensión de la defensa; al
cuerpo procesal plantea la posibilidad respecto, debemos indicar que lo seña-
de una devolución para que la Fiscalía lado por el fiscal superior es erróneo,
corrija una incorrecta tipificación. En toda vez que la suspensión del plazo
el nuevo Código Procesal Penal, el prescriptorio no es indeterminado o ili-
mitado, sino que este tiene como límite
juez de investigación preparatoria, no un tiempo equivalente al plazo ordina-
puede atacar de oficio la tipificación de rio de prescripción más una mitad de
la disposición de formalización, sino dicho plazo. En efecto, dicho Acuerdo
indirectamente a partir de una excepción Plenario que luego fue aclarado me-
diante el Acuerdo Plenario tres guión
de improcedencia de acción. dos mil doce oblicua CJ guión ciento

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 171

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

dieciséis, en su fundamento treinta y sión, lo que nos parece incorrecto
dos, ha dejado claramente establecido puesto que asume como conductas
que “el plazo de suspensión del proceso
se produce dentro del marco impuesto
no solo las omisivas sino comisivas.
por la Ley, no es ilimitado y eterno y se • La mera infracción de normas am-
corresponde con la realidad legislativa bientales no completa el tipo penal,
de la nueva norma procesal y el marco sino que también debe establecerse
de política criminal del Estado”. Ello es
acorde con los derechos fundamentales el daño potencial.
consagrados y reconocidos interna- • El delito es permanente, hasta la
cionalmente en los pactos del cual cesación del incumplimiento de las
nuestro país es parte suscriptor como
son la Convención Interamericana de normas ambientales.
Derechos Humanos, la Declaración • Todavía hay aspectos sustantivos que
Americana de Derechos y Deberes del merecen profundizarse en los delitos
Hombre y el Pacto Internacional de De- ambientales.
rechos Civiles y Políticos, toda vez que
un proceso penal no puede convertirse
en interminable, como es el derecho 8. Referencias bibliográficas
de toda persona a ser procesada en un C V, Leonardo, “El delito de
plazo razonable, que forma parte del contaminación del medio ambiente (ar-
derecho fundamental al debido proceso tículo 304 del Código Penal)”, en Gaceta
y todo proceso no puede ser indefinido penal & procesal penal, vol. 55, Lima: enero
en el tiempo, ya que se distorsionaría del 2014.
el instituto de la prescripción y se haría G C, Percy, Derecho penal. Parte
inoperante subsecuentemente. general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012.
J, Hans-Heinrich y Thomas W,
En esta casación, la Corte Suprema Tratado de derecho penal. Parte general, vol.
con aciertos y desaciertos abordó temas II, traducción de la 5.a edición alemana
sustantivos que merecen una mayor (1996), renovada y ampliada por Miguel
profundización y aspectos procesales Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pací-
fico, 2014.
controvertidos, como el alcance del prin-
M C, Francisco, Derecho penal. Parte
cipio iura novit curia en materia penal. especial, 15.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
2008.
7. Conclusiones P C F, Alonso, Derecho penal.
Parte especial, t. IV, Lima: Idemsa, 2012.
• La Corte Suprema estableció que el S P P (ponente: Sr. Juez
delito ambiental previsto en el artícu- Javier Villa Stein), Casación N.° 383-2012
lo 304 del Código Penal es de omi- La Libertad, Lima: 15 de octubre del 2013.

172 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.° 1
¿Cuándo se configura un concurso real heterogéneo entre los delitos de homicidio calificado
para ocultar otro delito y robo?
CONSULTA N.° 2 ¿Qué delito configura la suplantación de identidad o usurpación de nombre?

CONSULTA N.° 1
Un joven universitario se dirige a un paradero ubicado frente a su
centro de estudios para encontrarse con su enamorada, quien lo es-
peraba. Aproximadamente a 50 metros de llegar al paradero, observa
que de un auto desciende un sujeto que, provisto de un arma de fuego,
apunta hacia ella y sustrae su cartera. El joven corre tratando de evitar
que el sujeto regrese al vehículo y fugue, pero este se percata de su
presencia y le dispara en la cabeza. El joven falleció en el acto. Una
vez que el sujeto subió al auto, el conductor emprendió una veloz
fuga y desapareció de la escena.

Para la resolución del presente el desapoderamiento de la víctima,

caso, debemos separar tres momentos: mejora la posición del sujeto activo,
el primero, referido a la sustracción aumenta el peligro en la integridad de
de la cartera de la joven; el segundo, la joven y disminuye sensiblemente sus
cuando el joven universitario aparece mecanismos de defensa1. Una vez que ha
en la escena; y el tercero, cuando los dos logrado sustraer2 la cartera de la joven,
sujetos emprenden la huida. Una sepa-
ración espacio-temporal de los sucesos
de la intervención delictiva facilitará 1 Para James Reátegui, la amenaza, como medio
típico del delito de robo, “conlleva sentimientos
un correcto juicio de subsunción de las de angustia y miedo en la víctima, ante la con-
conductas típicas, así como la individua- tingencia del daño anunciado”. Vid. R
lización de los aportes de los partícipes S, James, Manual de derecho penal. Parte
en la intervención delictiva. especial, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 331.
2 La sustracción debe entenderse, como bien anota
En la primera escena, el agente Hurtado Pozo, como el medio para lograr el
desciende del vehículo y procede a sus- apoderamiento del bien. Vid. H P,
José, El sistema de control penal. Derecho penal
traer la cartera de la joven, empleando general y especial, política criminal y sanciones
para ello un arma de fuego que facilita penales, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 557.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 173

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

observamos que aún el delito aún no se especial I. Homicidio, 2.a ed., Lima: Juris,
ha consumado: en tanto está corriendo 1995, pp. 59-69]4.
hacia el vehículo aún no hay una dispo-
En efecto, la conducta desplegada
nibilidad potencial del bien, en el sen-
por el agente en contra del joven univer-
tido planteado por el Acuerdo Plenario
sitario es la de facilitar el delito de robo
N.° 1-2005/DJ-301-A3. En contraparte,
con agravantes que se encontraba en fase
encontramos por el momento la concu-
de ejecución, pues se había sustraído la
rrencia de dos circunstancias agravantes:
cartera, pero no existía una disponibili-
a mano armada y con el concurso de dos
dad potencial sobre el objeto material
personas.
del delito. La acción desplegada por el
Como siguiente momento, se debe agente se subsume dentro del tipo penal
evaluar la presencia del joven universi- de homicidio para ocultar otro delito.
tario en la escena arriba descrita. Así, Debe tenerse en cuenta que no se ob-
mientras la sustracción de la cartera de serva alguna contribución penalmente
su enamorada se realizaba, él se dispuso relevante del sujeto que se encontraba
a correr para evitar la subida al auto. al volante del auto y que facilite la co-
Al darse cuenta de esta persecución, el misión del asesinato en contra del joven
sujeto le disparó al joven en la cabeza, universitario: una imputación contra
lo cual le permitió subir al auto. En este aquel contravendría el artículo VII del
caso, nos encontramos ante un asesinato Título Preliminar del Código Penal.
para ocultar otro delito, como bien ha
Finalmente, una vez que el agente
quedado aclarado por el Acuerdo Plena-
logró subir al auto, y luego de empren-
rio N.° 3-2008/CJ-116:
der la fuga, la disponibilidad potencial
[…] En el segundo supuesto —para ocultar —entendida como “la posibilidad
otro delito—, el delito previamente come- material de disposición o realización de
tido o el que está ejecutándose —el delito a cualquier acto de dominio de la cosa
ocultar puede ser doloso o culposo— es la
causa del comportamiento homicida del sustraída”5— concurre y se consuma
agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el delito de robo con agravantes. De la
el agente es sorprendido en el acto del robo información proporcionada en el caso
y para evitar su captura, dispara contra su planteado líneas arriba, se observa que
perseguidor o contra quien trata de impedir
su fuga, que conduciría al descubrimiento
el conductor del vehículo, en tanto
o esclarecimiento de su delito [H se encargaba de garantizar la fuga del
P, José, Manual de derecho penal. Parte
4 C S  J   R,
Acuerdo Plenario N.° 3-2008/CJ-116, Lima: 13
de noviembre del 2009, f. j. n.° 8. (El resaltado
es agregado).
3 C S  J   R, 5 C S  J   R,
Acuerdo Plenario N.° 1-2005/DJ-301-A, Lima: Acuerdo Plenario N.° 1-2005/DJ-301-A, cit., f.
30 de setiembre del 2005, f. j. n.° 10. j. n.° 10.

174 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Nos preguntan y contestamos
agente con el botín, participó a título de a lo establecido en el artículo 50 del
cómplice secundario, ya que la supresión Código Penal7.
de su aporte, no hubiera impedido la Como conclusión final, observa-
realización de las conductas descritas por mos que el agente que realizó las dos
el tipo objetivo del delito de robo, re- acciones punibles es autor de los delitos
cuérdese que el agente portaba un arma de asesinato para ocultar otro delito y
de fuego. No obstante, su participación de robo con la concurrencia de las cir-
en la intervención delictiva configura la cunstancias agravantes de primer nivel
circunstancia agravante de primer nivel a mano armada y con el concurso de
del delito de robo, descrita, en el inciso dos personas; por su parte, el conductor
4 del artículo 189 del Código Penal, del vehículo usado para la fuga es un
“con el concurso de dos o más personas”. cómplice secundario del delito de robo
En suma, observamos que existe un con las agravantes de primer nivel a
sujeto pasivo del delito de asesinato para mano armada y con el concurso de dos
ocultar otro delito (el joven universita- personas.
rio), un sujeto pasivo del delito de robo
con las agravantes de primer nivel a Fundamento legal
mano armada y con el concurso de dos Código Penal: arts. VII, 23, 25, 50, 108
personas (la enamorada del joven univer- inciso 2 y 189 incisos 3 y 4 del pri-
sitario), dos bienes jurídicos vulnerados mer párrafo
(vida y patrimonio) y un sujeto activo
que ha realizado dos acciones punibles
(el autor de los delitos de robo con las
agravantes de primer nivel a mano ar- de noviembre del 2009, f. j. n.° 6.
mada y con el concurso de dos personas 7 Para Salinas Siccha, lo determinante es que el
resultado muerte se produzca sobre un tercero
y homicidio calificado para ocultar otro que no sea propietario, ni poseedor del bien ni
delito). Es decir, la concurrencia de servidor de la posesión para que se produzca
una pluralidad de acciones, pluralidad un concurso real de delitos entre “robo simple
o agravado en agravio del propietario, poseedor
de delitos independientes y de unidad o servidor de la posesión, de ser el caso, con
de autor nos permite asegurar que nos homicidio simple o asesinato en agravio del ter-
encontramos ante la presencia de un cero que, por ejemplo, ocasionalmente salió en
concurso real heterogéneo , de acuerdo
6 defensa de la víctima del robo o un tercero que
persiguió al agente después de la sustracción”.
Vid. S S, Ramiro, Delitos contra
6 C S  J   R, el patrimonio, 5.a ed., Lima: Instituto Pacífico,
Acuerdo Plenario N.° 4-2009/CJ-116, Lima: 13 2015, p. 176].

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 175

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

CONSULTA N.° 2
Nos preguntan y contestamos

El chofer de una unidad de transporte público se agenció del docu-

mento nacional de identidad y el brevete de otra persona para suplan-
tar su identidad y evitar ser multado por la Gerencia de Transporte
Urbano en sus diversos operativos alrededor de las principales avenidas
de la ciudad. ¿Qué delito ha cometido?

Nuestro Código Penal recoge en su Capítulos precedentes, comete falsedad

Título  los delitos contra la fe pública, simulando, suponiendo, alterando la
verdad intencionalmente y con perjuicio
la que es entendida “como la seguridad de terceros, por palabras, hechos o usur-
colectiva en la veracidad, autenticidad e pando nombre, calidad o empleo que no
integridad de los signos de valor, efectos le corresponde, suponiendo viva a una
oficiales y documentos utilizados en el persona fallecida o que no ha existido o
intercambio económico y jurídico”1. viceversa, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de
Dentro de este catálogo de conductas cuatro años.
delictivas encontramos el delito de false-
dad genérica, delito de peligro concreto La Sala Penal Transitoria de la Corte
que exige que se verifique un perjuicio Suprema de la República ha realizado
a terceros2 y el cual es entendido como una labor interpretativa de este tipo
un tipo residual, debido a que solo será penal, entendiendo que, en este delito,
aplicado en tanto la conducta realizada la mentira es un componente indispen-
por el agente no pueda ser subsumida sable e inherente al tipo penal:
en los otros tipos penales que tutelan
penalmente la fe pública. Este delito se Disposición o supuesto de hecho normati-
vo que busca sancionar al agente cuyo com-
encuentra tipificado en el artículo 438 portamiento está dirigido a la simulación,
del Código Penal, el cual establece lo suposición o alteración de la verdad, ya sea
siguiente: con palabras o hechos. Se advierte de sus
elementos que la mentira es el componente
Artículo 438.- El que de cualquier otro indispensable e inherente al tipo penal de
modo que no esté especificado en los falsedad subsidiaria. Puede decirse que la
mentira más que un resultado es la con-
1 V I, Marco, “Contra la fe pública ducta misma del agente, su componente
y el derecho a la identidad”, en T C, no solo fundamental, sino también único.
Carlos Alberto (comp.), El nuevo Código Penal Es de resaltar, asimismo, la importancia
peruano. Exposición de motivos, anteproyecto del de determinar qué es lo que se considera
Código Penal y estudios sobre derecho penal, Lima: probado como falso y qué causó agravio3.
Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2011,
759.
2 F A, Manuel, Delitos contra la 3 P S P T   C
fe pública, 2.a ed., Lima: Legales, 2013, p. 91. S  J   R (ponen-

176 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Nos preguntan y contestamos
En el caso concreto encontramos económico. Finalmente, el chofer de la
que el chofer de la unidad de transporte unidad de transporte público evidente-
público se hacía pasar por otra persona, mente conocía que estaba evadiendo su
es decir, lo que coloquialmente es cono- responsabilidad de los controles admi-
cido como usurpación de nombre o su- nistrativos de la Gerencia de Transporte
plantación4. Por otro lado, encontramos Urbano al usar un documento de iden-
la presencia de un perjuicio, tanto en el tidad y un brevete ajenos, por lo que el
correcto funcionamiento de la Admi- manifiesto conocimiento de lo falso le
nistración pública, representada por la es atribuible a título de dolo5.
Gerencia de Transporte Urbano, como
de parte de la persona suplantada: esta Fundamento legal
recibía efectivamente un descuento en Código Penal: art. 438
su récord de conductor y multas admi-
nistrativas que afectaban su patrimonio

te: Sra. Jueza Elvia Barrios Alvarado), Recurso 5 El elemento subjetivo se encuentra referido al
de Queja N.° 53-2009 Lima, Lima: 5 de mayo conocimiento de lo falso. Vid. P S
del 2009, f. j. n.° 10. P T   C S 
4 V I, “Contra la fe pública y el J   R, Recurso de Queja N.°
derecho a la identidad”, art. cit., p. 760. 53-2009 Lima, cit., f. j. n.° 10.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 177

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 2141-2014
Lima
El bien jurídico protegido en el delito de
colusión
R. N. N.° 2141-2014 LIMA
TEMA El bien jurídico protegido en el delito de colusión
FECHA DE EMISIÓN 18-03-2015 / 06-04-2016
Y/O PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 348
CONTEXTO FÁCTICO Se atribuye al encausado Víctor Dionicio Joy Way Rojas haberse coludido con sus copro-
cesados, Víctor Luciano Rendón Valencia y Pedro Pelayo López Rishter, funcionarios de la
compañía de seguros Popular y Porvenir, así como el corredor de seguros, Gabriel Darío
Bustamante Sánchez, a efectos de obtener de manera fraudulenta de la referida compañía
de seguros, un pago indebido de indemnización por concepto de siniestro, ascendente a
la suma de $ 63, 495 dólares americanos. Con dicho propósito, y aprovechando que el
inmueble del procesado Víctor Dionicio Joy Way Rojas no estaba asegurado en la fecha del
siniestro ocurrido el 1 de julio de 1995 —afectado por un ataque terrorista—, recurrieron
a la tramitación irregular de documentación, expidiéndose documentos fraguados por
parte de los funcionarios acusados para que el encausado Joy Way Rojas obtuviera un
beneficio económico en perjuicio del Estado, puesto que la compañía aseguradora Popular
y Porvenir canceló una indemnización por dicho siniestro, que no le correspondía afrontar.
EXTREMOS DE LA Los procesados Víctor Luciano Rendón Valencia, Pedro Pelayo López Rishter, Gabriel Darío
PRETENSIÓN Bustamante Sánchez y Víctor Dionicio Joy Way Rojas interpusieron recursos de nulidad
contra la sentencia que condenó a Víctor Luciano Rendón Valencia y Pedro Pelayo López
Rishter como autores, y a Gabriel Darío Bustamante Sánchez y Víctor Dionicio Joy Way
Rojas como cómplices primarios del delito contra la Administración pública, en la mo-
dalidad de colusión desleal, en agravio del Estado peruano y de la compañía de seguros
Popular y Porvenir.
CRITERIOS DEL ÓR- “Tercero. Que el objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así tenemos
GANO JURISDICCIO- que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado puesto en movi-
NAL miento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la intangibilidad de los roles
especiales que adquiere el funcionario o servidor público en calidad de representante
del Estado en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la administración
pública, y además, asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de
este, evitando así los actos defraudatorios.
No está por demás señalar, que el delito en cuestión por su propia naturaleza permite la
lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o servidor público
que representa el Estado en las operaciones comerciales, no obstante ello, lo cuestionable
es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas partes para obtener un provecho
en perjuicio del Estado.
Cuarto. Que, cabe precisar también, que los hechos submateria ocurrieron cuando el delito
de colusión ilegal se encontraba tipificado en el artículo trescientos ochenta y cuatro, en
su versión original del Código Penal de mil novecientos noventa y uno.
Durante esta etapa se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de resultado. La
Ley número veintinueve mil setecientos tres, de fecha diez de junio de dos mil once, modificó
el acotado numeral, para establecer que el delito de colusión era necesariamente de resulta-
do, por lo que se requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su
configuración. No obstante, mediante la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta
y ocho volvió a modificar dicho artículo del Código Penal para conciliar ambas posiciones.
Así en su primer párrafo se ha creado una modalidad atenuada del delito de colusión que se
erige en un delito de mera actividad (colusión simple), por lo que para cometer el delito no
es necesario que se cause el perjuicio sino que se intente hacerlo. La modalidad agravada,
contemplada ahora en el segundo párrafo, mantiene la modificación efectuada por la Ley
número veintinueve mil setecientos tres, por lo que, se exige para su configuración que se
defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado”.

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 Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 2141-2014
LIMA

Lima, dieciocho de marzo de dos mil quince.-

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Víctor Luciano Rendón
Valencia, Pedro Pelayo López Rishter, Gabriel Darío Bustamante Sánchez y Víctor Dio-
nicio Joy Way Rojas, contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil catorce, de fojas
cinco mil cuarenta y ocho, que condenó a Víctor Luciano Rendón Valencia y Pedro Pela-
yo López Rishter como autores, así como a Gabriel Darío Bustamante Sánchez y Víctor
Dionicio Joy Way Rojas como cómplices primarios del delito contra la Administración
Pública, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado Peruano-Popular y
Porvenir Compañía de Seguros; y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecución por el período de tres años, sujetos al cumplimiento de deter-
minadas reglas de conducta; los inhabilitación por el periodo de tres años.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO
De los agravios
Primero. Que, los procesados recurrentes al sustentar sus agravios han sostenido lo si-
guiente:
i) La defensa técnica de los encausados Bustamante Sánchez y Joy Way Rojas, en su recurso
formalizado de fojas cinco mil ciento treinta y cinco mil ciento sesenta y seis, respectiva-
mente, argumentan:
− Se afectó el principio de presunción de inocencia, al no existir pruebas de cargo que
acrediten la responsabilidad de sus patrocinados.
− Se afectó el derecho de la prueba y derecho de defensa, toda vez, que no se valoraron
los medios probatorios ofrecidos.
− No aplicó los criterios establecidos por el Acuerdo Plenario número cero uno-dos
mil seis/EVS-veintidós, referido a los requisitos para construir un criterio de respon-
sabilidad por prueba indiciaria.
− Se infringió la debida motivación de las resoluciones judiciales, pues se incurrió en
una grave contradicción referida al ámbito temporal del acuerdo colusorio.
− Existe vulneración del principio acusatorio y de congruencia procesal, pues la sentencia
ha introducido hechos nuevos no contenidos en la acusación fiscal, que no pudieron
ser contradichos en el acto oral.
− Concluye indicando, que han sido condenados a pesar de la manifiesta insuficiencia
de pruebas de cargo.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 179

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

2) La defensa técnica de los encausados Rendón Valencia y López Rishter, en sus recursos
de fojas cinco mil ciento sesenta y siete y cinco mil ciento noventa, respectivamente, han
sostenido:
− La manifiesta atipicidad de la conducta imputada, por ausencia de calidad de fun-
cionarios públicos de los procesados.
− Del mismo modo, sostiene que también existe atipicidad de la conducta imputada,
por ausencia de perjuicio patrimonial en agravio del Estado, puesto que la Compañía
Popular y Porvenir, como sociedad de Economía Mixta, no manejaba fondos públicos.
− Manifiesta insuficiencia probatoria de la responsabilidad penal de los inculpados, así
como violación del derecho de prueba y la debida motivación.
Cargos atribuidos
Segundo. Que según los términos de la acusación fiscal, se atribuye al encausado Víctor
Dionicio Joy Way Rojas haberse coludido con sus coprocesados, Víctor Luciano Rendón
Valencia y Pedro Pelayo López Rishter, funcionarios de la Compañía Seguros Popular y
Porvenir, así como el Corredor de Seguros, Gabriel Darío Bustamante Sánchez, a efectos
de obtener de manera fraudulenta de la referida Compañía de Seguros, un pago indebido
de indemnización por concepto de siniestro, ascendente a la suma de sesenta y tres mil
cuatrocientos noventa y cinco dólares americanos.
Con dicho propósito y aprovechando que el inmueble del procesado Víctor Dionicio
Joy Way Rojas no estaba asegurado en la fecha del siniestro ocurrido el uno de julio de
mil novecientos noventa y cinco —afectado por un ataque terrorista—, recurrieron a la
tramitación irregular de documentación, expidiéndose documentos fraguados por parte
de los funcionarios acusados para que el encausado Joy Way Rojas obtuviera un benefi-
cio económico en perjuicio del Estado, puesto que la Compañía Aseguradora Popular y
Porvenir canceló una indemnización por dicho siniestro, que no le correspondía afrontar
Acerca del delito de colusión
Tercero. Que el objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así tenemos
que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado puesto en mo-
vimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la intangibilidad de los roles
especiales que adquiere el funcionario o servidor público en calidad de representante del
Estado en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la administración pú-
blica, y además, asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de este,
evitando así los actos defraudatorios.
No está por demás señalar, que el delito en cuestión por su propia naturaleza permite la
lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o servidor público
que representa el Estado en las operaciones comerciales, no obstante ello, lo cuestionable
es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas partes para obtener un provecho
en perjuicio del Estado.
Cuarto. Que, cabe precisar también, que los hechos submateria ocurrieron cuando el de-
lito de colusión ilegal se encontraba tipificado en el artículo trescientos ochenta y cuatro,
en su versión original del Código Penal de mil novecientos noventa y uno.

180 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

Durante esta etapa se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de resultado.
La Ley número veintinueve mil setecientos tres, de fecha diez de junio de dos mil once,
modificó el acotado numeral, para establecer que el delito de colusión era necesariamente
de resultado, por lo que se requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter eco-
nómico para su configuración. No obstante, mediante la Ley número veintinueve mil
setecientos cincuenta y ocho volvió a modificar dicho artículo del Código Penal para con-
ciliar ambas posiciones. Así en su primer párrafo se ha creado una modalidad atenuada
del delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple), por
lo que para cometer el delito no es necesario que se cause el perjuicio sino que se intente
hacerlo. La modalidad agravada, contemplada ahora en el segundo párrafo, mantiene la
modificación efectuada por la Ley número veintinueve mil setecientos tres, por lo que,
se exige para su configuración que se defraude patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional, aceptada y reconocida, durante la fecha en que
ocurrieron los hechos materia del presente pronunciamiento y cuya Ley debe ser de apli-
cación al caso submateria por respeto al principio de legalidad —salvo excepciones, como
la existencia de una ley más favorable al acusado, que no se observa en el caso en concre-
to—, se apuntalaba por sostener que se consumaba el delito de colusión cuando se acre-
ditaba un perjuicio “potencial”, pese a ello, no existe mayor controversia sobre la norma a
aplicarse, ya sea porque según el hecho fáctico materia de la acusación fiscal la conducta se
dio en la modalidad de defraudación patrimonial, esto es, con perjuicio económico, pero
también, porque ninguno de los recurrente ha sostenido sus agravios en cuestionamientos
sobre la Ley a aplicarse.
Sobre la naturaleza de los fondos manejados por la empresa agraviada
Quinto. Que uno de los agravios propuestos coincidentemente por los recurrentes está
referido a que los acusados no tienen la condición de funcionarios públicos y que por tal
motivo, no podrían haber cometido delito de colusión ilegal, que exige como elemento
constitutivo del tipo la relación funcionarial; asimismo, también han sostenido que no se
afectó el patrimonio del Estado, toda vez, que la agraviada Popular y Porvenir Compañía
de Seguros, tiene la condición de una empresa con economía mixta de derecho privado
y no estatal.
Sexto. Que los argumentos esbozados por los acusados además de ser reiterativos, resultan
infructuosos, en tanto, que el Colegiado Superior sobre este extremo ya se pronunció
en los fundamentos jurídicos treinta y treinta y uno de la recurrida. Por lo acotado este
Supremo Tribunal concuerda en todos sus ámbitos con el criterio jurisdiccional asumido
por el Colegiado Superior, aun cuando considera necesario agregar algunas precisiones.
Este tipo de cuestionamiento acerca de la responsabilidad funcional surge y es traída
a colación por acusados por delito contra la administración pública, en atención a los
alcances del artículo cuarenta de la Constitución Política del Estado, que señala en su
segundo párrafo, que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. No obstante ello, no cabe una
interpretación literal y hasta antojadiza de este numeral constitucional, sino una de orden
teleológico. Es así, que cuando el Constituyente consignó dicha apreciación, siempre es-
tuvo referido a las consecuencias de índole laboral y hasta administrativo, pero no así con

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 181

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

objetivos de responsabilidad penal y esto es así, porque el Código Penal de mil novecien-
tos noventa —versión original y aplicable al caso— decantaba esta situación al indicar
de manera taxativa, clara e incuestionable, cuando los funcionarios y servidores públicos
respondían o asumían responsabilidades penales en uso de sus atribuciones y funciones.
Séptimo. Que efectivamente, el Código Penal en su artículo cuatrocientos veinticinco,
señalaba que para efectos penales, se considera funcionario o servidor público: a) Los que
están comprendidos en la carrera administrativa, b) Los que desempeñan cargos políticos
o de confianza, incluso si emanan de elección popular, c) Los de empresas del Estado o so-
ciedades de economía mixta y de organismos sometidos por el Estado, (cabe indicar, que
este fue modificado por el artículo uno de la Ley número veintiséis mil setecientos trece,
publicada en el diario oficial El Peruano, el veintisiete de diciembre de mil novecientos
noventa y seis, con fecha posterior a los hechos), d) Los administradores y depositarios
de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, e) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, f ) Los demás
indicados por la Constitución Política y la ley. La empresa agraviada Popular y Provenir
Compañía de Seguros era una empresa de economía mixta de derecho privado, pero sus
acciones eran de exclusiva propiedad del Ministerio de Economía y Finanzas, representa-
do por el FONAFE, hasta por un aproximado del noventa y ocho punto treinta y dos por
ciento de acciones; dicho en otros términos, el mayor porcentaje correspondía al Estado
peruano
Por otro lado, conforme la Ley de Contrataciones y la Ley de Gestión Presupuestaria, la
empresa de economía mixta se considera empresa pública, por lo tanto, se colige que los
actos ilícitos desarrollados por los acusados si se enmarcan dentro de su responsabilidad
penal de índole funcional y además, cualquier acto ilícito que afecte a la mencionada
empresa agraviada, siempre irá afectar su patrimonio, lo que indudablemente significa
un perjuicio al Estado.
En relación a la prueba indiciaría
Octavo. Que, especial relevancia tiene en el presente caso la concepción de la prueba
como medio para establecer la verdad de los hechos objeto del proceso, debiendo enten-
derse a esta, como aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr
la convicción y certeza del Juez o Tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de
hecho aportadas por las partes en el proceso. Dicha convicción, no podemos concebirla
en términos de verdad absoluta, sino únicamente de probabilidad; es decir, de un juicio
de probabilidad de mayor o menor acercamiento entre la afirmación y el hecho acaecido,
en términos de verosimilitud.
El concepto de relevancia es especialmente importante como criterio para la selección
de los medios de prueba admisibles; así, la relevancia a la que aludimos constituye un
estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deberían ser
admitidos y tomados en consideración por el Juzgador son aquellos que mantienen una
conexión lógica con los hechos en litigio, en rigor, la función de las pruebas es ofrecer al
operador judicial que resuelve una controversia, información que le pueda ser útil para
establecer la verdad de los hechos en litigio, pues “(...) a todos los sistemas procesales les
interesa impedir la presentación de elementos de prueba inútiles y redundantes, por lo
que todos ellos incorporan disposiciones explícitas o reglas implícitas de acuerdo con las

182 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

cuales solo los medios de prueba relevantes pueden ser admitidos y todos los que no lo
sean, deben ser excluidos en una etapa preliminar del proceso”1; sin embargo, para ser
admitidos los medios de prueba relevantes, también tienen que ser “admisibles”, dicho en
otros términos, un medio de prueba relevante puede ser excluido por razones jurídicas;
esto es, cuando una norma específica prohíbe su admisión.
Noveno. Que según la interpretación dominante del principio de relevancia, cualquier
cosa que tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los
hechos, puede ser usada —al menos en principio—, como un medio de prueba.
No debe sorprender, pues, que en la larga historia de las pruebas se hayan hecho muchos
intentos por poner cierto orden en un terreno tan complejo y por idear algunas formas
de clasificar sus casos más importantes2; así una de las clasificaciones sistemáticas más
aceptadas en todos los sistemas probatorios, lo constituyen aquellas que las catalogan
como pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente
entre los hechos principales en controversia y el hecho que constituye el objeto material
inmediato del medio de prueba, contrariamente a estas, las pruebas indirectas están refe-
ridas a los medios de prueba que versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferen-
te, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho
relevante; esto es, otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un
razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los
que se tratan de probar, denominada “prueba indiciaria”. Se debe adicionar también, que
la jurisprudencia establecida a través de la Corte Suprema de Justicia de la República, no
solo ha reconocido a la prueba indiciaria como sustento de una sentencia de condena,
sino también, ha establecido criterios y pautas a tenerse en cuenta al momento de esta-
blecer la responsabilidad penal a través de este tipo de pruebas, conforme se tiene del
Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis/ESV-veintidós, Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema.
Décimo. Que, los agravios sostenidos por los recurrentes referidos a la inexistencia de
prueba de cargo, la presunta falta de valoración de la prueba de descargo que ofrecieron
en su defensa o la inaplicación de los criterios establecidos por el plenario en comentario,
resultan por demás, inatendibles, debido a que el Tribunal de juzgamiento, precisamente
realizó de manera detallada y hasta abundante la aplicación y construcción de la prueba
indiciaria, sustentando su pronunciamiento de condena en ella.
Así pues en los fundamentos jurídicos cuarenta y cinco y siguientes de la recurrida, expre-
só de manera categórica cuáles eran los indicios que tenía en cuenta, entre otros, la carta
suscrita por el recurrente López Rishter C.080.95/25000, que fuera suscrita con fecha
posterior al siniestro ocurrido el uno de julio de mil novecientos noventa y cinco, lo que
se deduce de la existencia de otras cartas mucho más antiguas y con numeración inferior,
describiendo las cartas comparativas, que condujeron al Tribunal a dicha apreciación. So-
bre este extremo, el Colegiado Superior es minucioso en sostener la no correspondencia

1 T, Michele. La Prueba, Filosofía y Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid,
dos mil ocho, página cuarenta.
2 T, Michele. La Prueba, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons
Ediciones jurídicas y Sociales, Madrid, dos mil ocho, página cincuenta y nueve.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 183

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

entre el número y la fecha de la Carta C.080.95/25000, pues por la fecha que registra este
documento, debía corresponder a un número inferior a 71.
La defensa ha sostenido acerca de esta incongruencia, que lo realmente sucedido fue un
error mecanográfico, sin embargo, el Tribunal de juzgamiento también descartó esta po-
sibilidad de manera abundante en el fundamento jurídico cuarenta y siete de la recurrida.
Décimo primero. Que, otro indicio fuerte que se debe valorar en el presente caso, es
la inexistencia de formal solicitud o carta directa previa al supuesto asegurado Joy Way
Rojas de parte de la empresa agraviada, en donde se informe sobre los términos y condi-
ciones del contrato de seguro a celebrar, pues se trataba de una contratación personal y
no corporativa.
Otro hecho indiciario que se tuvo en cuenta, estuvo constituido por la queja del pro-
cesado Joy Way Rojas, al indicar que la suma que recibió no cubría la totalidad de los
daños, muy superiores, lo que resulta relevante, pues dicho procesado no era un ciuda-
dano común y corriente, sino conocedor de los seguros y sus efectos, según lo reconoció
y tuvo en cuenta el Tribunal de juzgamiento; pese a ello y en contra de las máximas de
la experiencia, nadie contrata un seguro para que, de darse el caso, no ser resarcido por
la totalidad de los daños. No existe justificación alguna para no ser compensado con un
monto mínimamente similar a las pérdidas sufridas, tampoco es el objeto y la naturaleza
de un contrato de seguro.
Otro elemento indiciario que llama la atención, es que el procesado Joy Way Rojas se
halla apresurado a contratar el seguro común ofrecido a los Congresistas, sin que se realice
una inspección y valorización previa de los bienes que se encontraban en el inmueble y
que es necesario reiterar, tenían un valor económico superior al que se ajusta el seguro,
de ahí, que no resulta creíble, pues es evidente la ausencia de inspección y demás proce-
dimientos previos.
Décimo segundo. Que otro indicio delictivo al que arribó el Tribunal de juzgamiento y
que este Supremo Tribunal comparte, es que quedó establecida la existencia y vigencia y
carácter imperativo, reforzado para el caso de coberturas provisionales, dada su excepcio-
nalidad, de las normas que establecían que estas debían llevar numeración correlativa y
única; y además, debían ser anotadas en un registro especial extracontable, constar en un
formulario denominado F-cero quinientos setenta y uno y suscritas por un funcionario
del Departamento Técnico que corresponda, pero también, por el funcionario del Depar-
tamento de Producción respectivo, siendo por ello evidente, que la Carta número [Link]
ochenta-noventa y cinco / veinticinco mil, fechada el cinco de junio de mil novecientos
noventa y cinco y suscrita por el recurrente Pedro Pelayo López Rishter como Gerente
Central de Popular y Porvenir Compañía de Seguros, carecía de valor y mérito para cubrir
un riesgo sin póliza, no pago de prima. Es este evento y otras irregularidades en el trámite
de la cobertura provisional, en el cual dolosamente una serie de requisito que le otorgan
validez, entre otros, la previa inspección de los daños. El pago de prima y demás procedi-
mientos previos, sin embargo, pese a que se desprende de los actuados, que los procesados
López Rishter, Rendón Valencia y Bustamante Sánchez, tenían vasta experiencia en el
rubro de los seguros, inexplicablemente incurrieron en un desorden Administrativo, que
a todas luces fue intencional a fin de otorgar un tratamiento preferencial al acusado Joy
Way Rojas, al margen de los procedimientos establecidos.

184 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

Estas hipótesis incriminatorias también se refuerzan a través de la Carta número doscien-

tos cuarenta y dos-noventa y cinco/Seguros-GBS, de fecha veintiséis de julio de mil no-
vecientos y cinco, el bróker Gabriel Darío Bustamante Sánchez, comunicó que personal
de Barrón Ajustadores & Asociados S.C.R.L. se encargaría de realizar el ajuste respectivo,
pasando por alto, que quien debía hacerlo era la misma Compañía Aseguradora y en
todo caso, debió ser quien designe a la empresa que se haga cargo del referido ajuste del
siniestro, trámite por demás irregular, habiéndose incluso formalizado con el convenio
de ajuste, tomando como cierta la información proporcionada por el propio acusado
recurrente Joy Way Rojas, sin tener documento alguno de sustento, que acredite tal ase-
veración sobre los bienes siniestrados.
Décimo tercero. Que finalmente, tampoco se puede soslayar la conducta irregular y fuera
de lo común asumida por el procesado Víctor Luciano Rendón Valencia, quien en su
condición de Gerente General de Popular y Porvenir, al atender el pedido del acusado
Gabriel Darío Bustamante Sánchez, a efectos de interceder ante el área correspondiente
y acelerar la emisión de la póliza de seguro domiciliario a favor del acusado Joy Way Ro-
jas, dispuso que la Gerente Financiero de la compañía, Isabel Natividad Cornejo Pereda
Vargas, gire inmediatamente el cheque indemnizatorio, lo cual se efectuó de inmediato,
consecuentemente, su proceder también resulta manifiestamente anómalo, infiriendo
una concertación dolosa precedente.
En cuanto a la declaración testimonial de Cornejo Pereda, es de acotar, en cuanto al agra-
vio sostenido por la defensa de los procesados Rendón Valencia y Bustamante Sánchez,
respecto a que en el contrainterrogatorio a la que fue sometida, esta testigo declaró que no
conocía al acusado Víctor Joy Way Rojas, ni que hubo presión por parte de terceras per-
sonas; no obstante ello, esta falta de reconocimiento no exime de responsabilidad alguna
a los recurrentes, pues el objeto de prueba en este caso correspondía al trámite acelerado
e inusual en el giro del cheque indemnizatorio y no en una presunta relación o vínculo
entre el procesado Joy Way Rojas y la mencionada testigo. Lo cierto es que el trámite poco
frecuente en cuanto a su prontitud no ha sido desvirtuado con otras pruebas y constituye
otro elemento indiciario de la forma como se concertaron los acusados.
Décimo cuarto. Que siendo así, es de concluir que la recurrida es conforme a Ley y no
carece de pruebas como lo afirman los recurrentes, pues conforme se ha sostenido prece-
dentemente se sustentó en pruebas indiciarías plurales, antecedentes, convergentes y sub-
siguientes. Tampoco se ha vulnerado el principio acusatorio ni la congruencia procesal,
pues el pronunciamiento de Condena respetó el imputación fáctica descrita por el titular
de la acción penal; igualmente, no se afectó la garantía de la debida motivación de las
resoluciones judiciales, en tanto, que la doctrina y la abundante doctrina, incluso cons-
titucional, ha sostenido convergido en señalar, que no se trata de dar respuestas a cada
una de las pretensiones planteadas, pues la insuficiencia vista en términos generales, solo
resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que es palmaria la ausencia
de argumentos o de fundamentos a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo, lo
que nos advierte en el caso de autos, como lo pretenden hacer creer los recurrentes, dado
que de la lectura de la sentencia se observa abundante y específico sustento de los motivos
que generaron el pronunciamiento de condena. De ser así, la recurrida es conforme a Ley.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 185

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DECISIÓN
Por estos fundamentos, de conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, decla-
raron NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha diez de junio de dos mil catorce,
de fojas cinco mil cuarenta y ocho, que condenó a Víctor Luciano Rendón Valencia y
Pedro Pelayo López Rishter como autores, así como a Gabriel Darío Bustamante Sánchez
y Víctor Dionicio Joy Way Rojas como cómplices primarios del delito contra la Admi-
nistración Pública, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado Peruano-
Popular y Porvenir Compañía de Seguros; y les impuso cuatro años de pena privativa de
libertad, suspendida en su ejecución por el período de tres años, sujetos al cumplimiento
de determinadas reglas de conducta; los inhabilitaron por el periodo de tres años; con lo
demás que sobre el particular contiene, y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supre-
mo Príncipe Trujillo por licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

186 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.° 211-2014
Ica
Tenencia ilegal de armas

CASACIÓN N.° 211-2014 ICA

TEMA Tenencia ilegal de armas
FECHA DE EMISIÓN Y/O 21-10-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 279
CONTEXTO FÁCTICO Rubén Gustavo Castro Bravo, miembro de la Policía Nacional del Perú, quien pasó al retiro
por medida disciplinaria impuesta en el año dos mil siete, con veintiséis años de servicios,
conforme a los siguientes hechos: con fecha diecinueve de noviembre de dos mil once,
el Mayor PNP Carlos Castilla Pasapera —Jefe de la Policía de Carreteras de Nazca—,
intervino a un vehículo, y entre los pasajeros se encontraba el imputado, quien se negó
a identificarse, indicando que era mayor de la PNP, que con intervención de la señora
fiscal pudo identificársele, como el mayor Castro Bravo a quien se le observa que tenía
un arma de fuego que lo llevaba en una sobaquera cubierta con una casaca, al pedirle
la licencia entregó un carnet de certificado de arma de fuego N.° 7017, con fecha de
caducidad al veinte de febrero de dos mil seis; al no contar con la licencia respectiva,
fue puesto a disposición de la sección delitos de la Comisaría de Nazca, por posesión
ilegítima de arma de fuego. El arma de fuego, en posesión ilegítima por el acusado Rubén
Gustavo Castro Bravo, corresponde a una pistola marca STAR, calibre 9 mm PB, serie N.°
1811860, abastecida con seis municiones, pistola de propiedad del Estado peruano.
EXTREMOS DE LA PRE- El representante del Ministerio Público interpuso un recurso de casación, alegando
TENSIÓN una indebida aplicación o errónea interpretación del artículo 279 del Código Penal,
contra la sentencia de vista del diecisiete de diciembre de dos mil trece que confirmó
la sentencia de primera instancia de fecha cuatro de julio de dos mil trece que absol-
vió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la acusación fiscal por el delito de fabricación,
suministro o tenencia de materiales peligrosos en agravio del Estado.
CRITERIOS DEL ÓRGA- “Cuarto. […] en estricto el contenido y alcance del significado de la ilegitimidad en la
NO JURISDICCIONAL posesión o tenencia ilegal de armas, los cuales involucran a los supuestos en los que esta
situación de ilegitimidad se originan a partir de una irregularidad administrativa, esto es,
falta de renovación de la licencia ante el vencimiento expreso; es contrariamente distinto,
a la falta de licencia o permiso absoluto para portarlas, lo que anula toda legitimidad
en su posesión, lo cual configuraría el ilícito penal de tenencia ilegal de armas de fuego.
Quinto. […] la norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas, está dirigida
a preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegitimo en el uso de un arma
que no presenta registro o inscripción en la Administración correspondiente; en conse-
cuencia esa ilegitimidad es absoluta y no relativa; ámbito de tutela que se contrapone
respecto de quien habiendo tenido licencia válida para la posesión de armas, se encuentra
luego en posesión irregular por efectos de la licencia vencida o no renovada […].
Sexto. […] frente a la mera carencia de una autorización estatal, para portar armas,
tratándose de armas de propiedad del Estado o armas de uso particular, no se configura
el delito de tenencia ilegal de armas, frente al uso clandestino de un bien peligroso, el
cual se encuentra desprovisto de todo control de la Administración, esto es presenta
una ilegitimidad absoluta por falta de licencia, dado que el encausado inobservó la
reglamentación institucional de la Policía Nacional del Perú, conforme al cual debió
haberlo internado en los almacenes de la DIVARM-DIRLOG-PNP de conformidad con
la Directiva de Órgano DG-PNP N.° 04-20-DIRLOG/PNP del 20 de Octubre de 2009,
que dispone que se expida licencia de arma de fuego al personal que se encuentra
en situación de disponibilidad y retiro que sea pensionable. Situación que no le es
aplicable por encontrarse en situación de retiro por medida disciplinaria, denotándose
la posesión del arma de forma irregular, no obstante que este no podía renovar la
licencia, igualmente existen mecanismos legales y administrativos menos lesivos que
el derecho penal para regular esta infracción administrativa, y limitar la intervención
del Estado, y de todo su poder coercitivo penal, para sancionar conductas antisociales
de lesividad intolerables, lo que significa que solo se debe acudir al Derecho Penal,
cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho”.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 187

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N.° 211-2014
ICA

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS VILLA STEIN,

RODRÍGUEZ TINEO Y PARIONA PASTRANA ES COMO SIGUE

Lima, veintidós de julio de dos mil quince.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación “por indebida aplicación o errónea

interpretación de la Ley Penal, prevista en el Artículo 279 del Código Penal” interpuesto
por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia de vista del diecisiete de
diciembre de dos mil trece, de fojas doscientos sesenta y seis, que confirmó la sentencia de
primera instancia de fecha cuatro de julio de dos mil trece, de fojas ciento noventa, que
absolvió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la acusación fiscal por el delito de Fabricación,
Suministro o Tenencia de materiales peligrosos en agravio del Estado. Interviene como
ponente el señor Juez Supremo Villa Stein.

FUNDAMENTOS DE HECHO
I. De la sentencia de primera instancia:
Primero: Los hechos materia de acusación se refieren a que se atribuye a Rubén Gustavo
Castro Bravo, miembro de la Policía Nacional del Perú, quien pasó al retiro por medida
disciplinaria impuesta en el año dos mil siete, con veintiséis años de servicios, conforme
a los siguientes hechos: con fecha diecinueve de noviembre de dos mil once, el Mayor
PNP Carlos Castilla Pasapera- Jefe de la Policía de Carreteras de Nazca, intervino a un
vehículo, y entre los pasajeros se encontraba el imputado, quien se negó a identificarse,
indicando que era “Mayor de la PNP”, que con intervención de la señora Fiscal pudo
identificársele, como el mayor Castro Bravo a quien se le observa que tenía un arma de
fuego que lo llevaba en una sobaquera cubierta con una casaca, al pedirle la licencia entre-
gó un carnet de certificado de arma de fuego N.° 7017, con fecha de caducidad al veinte
de febrero de dos mil seis; al no contar con la licencia respectiva, fue puesto a disposición
de la sección delitos de la Comisaría de Nazca, por posesión ilegítima de arma de fuego.
El arma de fuego, en posesión ilegítima por el acusado Rubén Gustavo Castro Bravo,
corresponde a una pistola marca STAR, calibre 9 mm PB, serie N.° 1811860, abastecida
con seis municiones, pistola de propiedad del Estado Peruano.
Segundo: Con fecha cuatro de julio de dos mil trece, obrante a fojas ciento noventa,
el primer Juzgado Penal Unipersonal de Nazca emitió sentencia absolutoria a favor de
Rubén Gustavo Castro Bravo, como autor del delito contra la seguridad pública en su
modalidad de delitos de peligro común sub tipo fabricación, suministro o tenencia de

188 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

materiales peligrosos tipificado en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Pe-
nal (tipo base), en agravio del Estado Peruano; remitiéndose los objetos incautados a la
Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú, debiéndose oficiarse con este fin
a la DISCAMEC.

II. Del trámite recursal en segunda instancia:

Tercero: El Superior Tribunal, culminada la fase de traslado de la impugnación, no ad-
mitiéndose nuevos medios de prueba, y realizada la audiencia de apelación, cumplió
con emitir la sentencia de apelación de fojas doscientos sesenta y seis, del diecisiete de
diciembre de dos mil trece, que confirmó la sentencia de primera instancia, que absolvió
de la acusación fiscal al recurrente, como autor del delito de Fabricación, Suministro o
Tenencia de materiales peligrosos en agravio del Estado.

III. Del trámite del recurso de casación:

Cuarto: Leída la sentencia de vista, el representante del Ministerio Público interpuso
recurso de casación mediante escrito de fojas doscientos setenta y nueve, postulando
como motivo de recurso de casación que fuera admitido: la causal de indebida aplicación
o una errónea interpretación de la Ley Penal, Art. 279 del Código Penal, esto es, que al
encausado se le encontró un arma de fuego de propiedad del Estado, teniendo dicho en-
causado la situación de retiro por medida disciplinaria, debido a dos sentencias condena-
torias, encontrándose la licencia de posesión vencida desde el veinte de febrero de 2006;
asimismo, que el procesado no se encontraba en la posibilidad de renovar su licencia de
portar armas y, por tanto, su conducta es ilegal, debiendo ser la correcta interpretación del
artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, por lo que resulta posesión ilegitima
el portar un arma de fuego con licencia vencida.
Quinto: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales, esta Suprema Sala
mediante Ejecutoria de fecha seis de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas vein-
tisiete del cuaderno de casación, admitió a trámite el recurso de casación por la causal de:
“indebida aplicación o erróneo interpretación de la ley penal”.
Sexto: Instruido el expediente en Secretaría, señalada la fecha para la audiencia de casa-
ción el día catorce de julio de dos mil quince, instalada la audiencia y realizados los pasos
que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención de las partes, el estado
de la causa es la de expedir sentencia.
Séptimo: Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, se produjo discordia, sien-
do el voto de los señores Jueces Supremos Neyra Flores, Loli Bonilla por que se declare
Infundado el recurso de casación y se declare Nula la sentencia de vista, conforme al voto
que se adjunta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Del ámbito de la casación:

Primero: Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria de fecha seis de noviembre de
dos mil catorce, obrante a fojas veintisiete del cuaderno de casación, admitió a trámite
el recurso de casación, para establecer en sede casatoria, la validez de la distinción entre

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 189

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

posesión ilegal e irregular de arma de fuego, siendo que el tipo penal no distinguiría entre
estos dos aspectos, ni tampoco reduce la ilicitud de la conducta a poseer un arma de ori-
gen clandestino, sino que el tipo sanciona la posesión ilegitima, es decir, quien no tiene la
autorización para portar un arma ya sea de origen civil o del Estado.
Segundo: El carácter de recurso extraordinario que ostenta la casación se debe a los prin-
cipios que la gobiernan; por lo tanto, la elaboración de la demanda, la construcción de
la proposición jurídica como su tramitación y resolución, se deben desarrollar dentro de
una sistemática que le dé orden y coherencia. Entre estos principios debemos destacar el
principio de trascendencia, en virtud del cual se subraya que: “En el error judicial, por de-
finición, afecta el debido proceso, por cualquiera de sus vertientes, bien sea de estructura,
de garantía o conceptual; o de juicio, que produce una violación de la ley sustancial, bien
sea de manera directa o indirecta. Ese error debe ser, además de grave, de tal magnitud
que necesaria e indefectiblemente tenga repercusiones nocivas para la constitucionalidad
y legalidad en el resultado de la sentencia para el impugnante, que si no se hubiera pre-
sentado, fuera favorable ese resultado, o menos gravoso.
El error en sí mismo no es causal de casación, sino en cuanto produce un efecto sobre la
sentencia. De manera que el error in procedendo o in indicando, que tiene vocación para
que prospere un recurso extraordinario de casación, no es cualquiera, porque en la acti-
vidad judicial, por ser actividad humana, se cometen errores, que no tienen la entidad ni
la importancia para ser demandables. Incluso existiendo errores graves, algunos no tienen
trascendencia en la sentencia.
El cargo desarrollado por el impugnante extraordinario debe sobrepasar el ámbito de
la disidencia propia de las instancias. Por lo mismo, el censor, en la construcción de la
proposición jurídica, necesaria e indefectiblemente, para que sea completa y correcta,
debe identificar y mostrar el error, catalogándolo como de procedimiento o de juicio, los
dispositivos jurídicos vulnerados y, además, mostrar la trascendencia de ese error y sus
perniciosos efectos en los resultados de la sentencia.
Según Ernesto García Maañon: “[...] el vicio debe recaer en un acto que haya deter-
minado la decisión contenida en el fallo de modo esencial. Dicha condición se percibe
mediante el empleo del método de supresión mental hipotética, por el cual, eliminando
el acto viciado mediante una conjetura, se advierte que la sentencia hubiera resultado
diferente. El caso contrario, el recurso devendría en una cuestión abstracta”1.
Tercero: Fijado lo anterior, debemos puntualizar que el representante del Ministerio Públi-
co, denuncia que la sentencia absolutoria vulneró la “correcta aplicación o adecuada inter-
pretación de la ley penal”, referido a la posesión o tenencia ilegal de un arma de fuego de
quien inicialmente detentó su posesión con una licencia válida y vigente en su condición
de miembro de la Policía Nacional del Perú, hasta el momento en el que fue pasado a la
situación de retiro, sobre el cual mantuvo su posesión de forma ilegal hasta el momento de
su intervención, configurando con ello el delito de tenencia ilegal de arma de fuego.
De lo esbozado, debe precisarse que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, previs-
to en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, que tiene como objeto de

1 R C, Orlando Alfonso, Casación y Revisión Penal, Editorial Temis, Bogotá 2008,
p. 83.

190 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

protección o tutela la seguridad de la comunidad frente a riesgos por la libre circulación

y tenencia de armas de fuego, que no se encuentren bajo registro o control; esto es, la
restricción del uso ilegítimo de un arma, que incrementa su mayor peligrosidad, si se
encuentra desprovisto de todo control de la Administración; lo cual resulta útil a efectos
de incorporar un baremo de legitimidad a la intervención del derecho penal.
Cuarto. En esta línea de análisis, en el caso sub judice, debe valerse de una interpretación
conforme a la finalidad2 de la norma penal acotada y a su objeto de protección; esto es, en
el análisis del núcleo duro de la calificación típica referida a: “ [...] que, ilegítimamente,
fabrico, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materia-
les explosivos [...]”; en estricto el contenido y alcance del significado de la ilegitimidad en
la posesión o tenencia ilegal de armas, los cuales involucran a los supuestos en los que esta
situación de ilegitimidad se originan a partir de una irregularidad administrativa3, esto es,
falta de renovación de la licencia ante el vencimiento expreso; es contrariamente distinto,
a la falta de licencia o permiso absoluto para portarlas, lo que anula toda legitimidad en
su posesión, lo cual configuraría el ilícito penal de tenencia ilegal de armas de fuego.
Quinto. De este modo, se advierte que existe la delgada línea de interpretación legal entre la
irregularidad administrativa ocasionando una tenencia irregular de un arma de fuego, frente
a la inexistencia de licencia, que configura por sí misma, la tipicidad del delito de tenencia
ilegal de arma de fuego; lo cual puede ser resuelto al amparo del análisis conforme al fin
de protección de la ley penal4, propuesta por la moderna teoría de la imputación objetiva,
de procedencia del sistema Roxin, por el que prima el ámbito de tutela de la norma penal,
debiendo entenderse que la norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas,
está dirigida a preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegitimo en el uso
de un arma que no presenta registro o inscripción en la Administración correspondiente; en
consecuencia esa ilegitimidad es absoluta y no relativa; ámbito de tutela que se contrapone
respecto de quien habiendo tenido licencia válida para la posesión de armas, se encuentra
luego en posesión irregular por efectos de la licencia vencida o no renovada; se abona a esta
línea jurisprudencial que: “no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el
inculpado si poseía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la
fecha en que sucedieron los hechos conlleva a una irregularidad de carácter administrativo,
no pasible de sanción penal, toda vez que su posesión si es legítima”5.

2 Esto es, deberá emplearse los criterios de interpretación teleológicos, lo cual se plasma: “cuando se
busca el sentido o finalidad de la norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley
2008, p. 137.
3 En referencia a la carencia de algún elemento esencial que le dote de validez para su ejecutabilidad.
4 Conforme a este principio “antes de imputar un resultado hay que atender al objeto de tutela de la
norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara Editores, p. 301.
5 El Código Penal en su jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Primera edición. Mayo 2007. Primera reim-
presión octubre 2007. Lima-Perú, p. 353.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 191

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Sexto. Que, el derecho penal interviene cuando por el carácter de la ofensividad o lesivi-
dad6 de la conducta estos resulten sumamente gravosos7, y de ultima ratio8; en consecuen-
cia frente a la mera carencia de una autorización estatal, para portar armas, tratándose
de armas de propiedad del Estado o armas de uso particular, no se configura el delito de
tenencia ilegal de armas, frente al uso clandestino de un bien peligroso, el cual se encuen-
tra desprovisto de todo control de la Administración, esto es presenta una ilegitimidad
absoluta por falta de licencia, dado que el encausado inobservó la reglamentación insti-
tucional de la Policía Nacional del Perú, conforme al cual debió haberlo internado en los
almacenes de la DIVARM-DIRLOG-PNP de conformidad con la Directiva de Órgano
DG-PNP N.° 04-20-DIRLOG/PNP del 20 de Octubre de 2009, que dispone que se ex-
pida licencia de arma de fuego al personal que se encuentra en situación de disponibilidad
y retiro que sea pensionable. Situación que no le es aplicable por encontrarse en situación
de retiro por medida disciplinaria, denotándose la posesión del arma de forma irregular,
no obstante que este no podía renovar la licencia, igualmente existen mecanismos legales
y administrativos menos lesivos que el derecho penal para regular esta infracción admi-
nistrativa, y limitar la intervención del Estado, y de todo su poder coercitivo penal, para
sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, lo que significa que solo se debe
acudir al Derecho Penal, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho.
Séptimo: Que, el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del Código Procesal Penal,
establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales
se imponen de oficio conforme al apartado dos del artículo cuatrocientos noventa y siete
del citado Código Procesal; sin embargo, estando a lo dispuesto por el inciso uno del
artículo cuatrocientos noventa y nueve, el Ministerio Público se encuentra exenta del
pago de costas.

DECISIÓN
Por estos fundamentos; nuestro voto es porque se:
I. Declare INFUNDADO el recurso de casación “por indebida aplicación o errónea inter-
pretación de la Ley Penal, prevista en el Artículo 279 del Código Penal interpuesto por
el representante del Ministerio Público; en consecuencia:
II. NO CASARON la sentencia de vista del diecisiete de diciembre de dos mil trece, de
fojas doscientos sesenta y seis, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha
cuatro de julio de dos mil trece, de fojas ciento noventa que absolvió a Rubén Gustavo
Castro Bravo de la acusación fiscal por el delito de Fabricación, Suministro o Tenencia
de materiales peligrosos en agravio del Estado, con lo demás que contiene.
[Link] el pago de las costas del recurso de casación al Representante del Mi-
nisterio Público.

6 La lesividad en el derecho penal debe preconizar su intervención mínima

7 Carácter fragmentario del derecho penal.
8 El derecho penal debe actuar en forma subsidiaria en la protección de bienes jurídicos, de modo tal
que solo se puede hacer intervenir, cuando no existan otros medios e solución social del problema; en
Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 93.

192 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

IV. DISPUSIERON Que la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de lea y

las demás Cortes Superiores de los distritos Judiciales a nivel nacional consideren como
doctrina jurisprudencial vinculante, los considerandos cuarto, quinto y sexto de los (Fun-
damentos De Derecho) de la presente sentencia casatoria, de conformidad con el inciso
cuatro, del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; y se publique en
el diario oficial “El Peruano”.
V. ORDENARON convocar al magistrado llamado por ley para que dirima discordia.
VI. MANDARON se cursen las notificaciones a las partes y se adjunten los votos emitidos.-

S.S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS NEYRA FLORES Y LOLI

BONILLA, ES COMO SIGUE:

FUNDAMENTOS
1. El ámbito de protección de la norma contenida en el artículo 279 del Código Penal
puede ser definido desde lo dispuesto en el Decreto Supremo N.° 002-2005-IN que esta-
blece lo que debe entenderse por tenencia ilegal y tenencia irregular de armas. El supuesto
de posesión irregular importa una licencia vencida o que no ha sido transferida conforme
a ley. Así, la licencia irregular permite al administrado solicitar la renovación de la misma.
Por su parte la posesión ilegal, importa una posesión que en ningún momento ha sido
objeto de registro por parte de la autoridad competente (Discamec).
2. En este orden de ideas, lo que el legislador busca criminalizar es la posesión de armas
por parte de una persona, sin que exista un control por parte de la autoridad adminis-
trativa. Ese control permite conocer no solo al sujeto que porta el arma sino también las
características de la misma. De este modo el peligro abstracto que supone la tenencia de
un arma de fuego pasa a ser un riesgo controlado por el Estado. Cuando el control que
ejerce la administración pública sobre ese control se pierde de modo irrevocable, ya no
nos encontramos ante un riesgo controlado sino ante un peligro para la sociedad, un
peligro común que cae dentro del alcance punitivo del delito de tenencia ilegal de armas
de fuego.
3. En el presente caso, el imputado Rubén Gustavo Castro Bravo tuvo la posesión legí-
tima del arma objeto del ilícito durante el tiempo que duró su servicio como parte de la
PNP. Sin embargo, este procesado pasó al retiro por sanción disciplinaria, supuesto que le
impide en todos los casos renovar la autorización que legitimaba la posesión del arma de
fuego que portaba como efectivo de la citada institución. En consecuencia, el procesado
tenía la obligación de devolver su arma —pistola marca star, calibre 9 mm pb, serie N.°
1811860— de reglamento en cuanto fue separado de la institución en el año dos mil
siete.
4. Lo que tenemos, es que la licencia que tenía para portar su arma jamás podría haber
sido objeto de renovación, con lo cual se descarta un supuesto de posesión irregular

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 193

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

donde lo característico es una licencia que puede recobrar vigencia. Ciertamente, nos
encontramos ante un supuesto de tenencia ilegal por cuanto el registro en el que debía
constar la posesión del arma nunca llegó a concretarse, y la licencia que en su momento
le permitía portar el arma tampoco podría ser reabierta en el futuro.
5. La jurisprudencia ha señalado que la tenencia irregular, en los términos en que ha sido
definida líneas arriba, no constituye una infracción penal sino una infracción adminis-
trativa. Pero al no encontramos ante un supuesto de irregularidad sino de ilegalidad, la
conducta desplegada por el agente se encuadra dentro del alcance de la norma penal.

DECISIÓN
I. Se declaré: FUNDADO el recurso de casación por la causal de: “Indebida aplicación o
errónea interpretación de la Ley Penal, prevista en el Artículo 279 del Código Penal”,
interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia de vista del
diecisiete de diciembre de dos mil trece, de fojas doscientos sesenta y seis, que confirmó
la sentencia de primera instancia de fecha cuatro de julio de dos mil trece, de fojas ciento
noventa que absolvió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la acusación fiscal por el delito
de Fabricación, Suministro o Tenencia de materiales peligrosos en agravio del Estado.
II. En consecuencia: declararon NULA la sentencia de vista del diecisiete de diciembre de
dos mil trece, ordenando se emita una nueva sentencia considerando la correcta inter-
pretación del 279 del Código Penal.

S.S.
NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA QUE EL VOTO
DEL SEÑOR HUGO PRÍNCIPE TRUJILLO ES COMO SIGUE:

Lima, veintitrés de septiembre de dos mil quince

VISTO: en audiencia pública; el recurso de casación concedido por la causal referida a
“indebida aplicación o errónea interpretación de la Ley penal respecto del artículo 279,
del Código Penal” —prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve, apartado tres, del
Código Procesal Pena— interpuesto por el FISCAL SUPERIOR contra la sentencia de
vista de fojas doscientos sesenta y seis, del diecisiete de diciembre de dos mil trece; que
confirmó la de primera instancia, de fojas cientos noventa, del cuatro de julio de dos mil
trece; y absolvió a RUBÉN GUSTAVO CASTRO BRAVO de la acusación fiscal formu-
lada en su contra por el delito contra la Seguridad Pública —delito de peligro común—
fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, en perjuicio del Estado.

FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del itinerario del proceso en primera instancia
Primero. Se tiene que el encausado Rubén Gustavo Castro Bravo fue procesado penal-
mente con arreglo al Código Procesal Penal. El señor Fiscal Provincial, mediante reque-

194 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

rimiento, formuló acusación contra el precitado por el delito contra la Seguridad Pública
—Peligro común— tenencia ilegal de armas de fuego, en perjuicio del Estado peruano.
Asimismo, se realizó la audiencia de control de acusación, en la que se resolvió admitir las
pruebas incorporadas al proceso, esto de conformidad con las partes procesales; así como
también se emitió el respectivo auto de enjuiciamiento, en el cual constan los medios de
prueba admitidos, para lo cual se dispuso la elevación del cuaderno de etapa intermedia
al Juzgado Penal Unipersonal de Nazca de la Corte Superior de Justicia de Ica.
Segundo. Seguido el juicio de primera instancia —se llevó a cabo el respectivo juicio oral
en el cual cada parte procesal presentó su teoría del caso—, el Primer Juzgado Penal Uni-
personal de la Corte Superior de Justicia de lea dictó sentencia de fojas ciento noventa, del
cuatro de julio de dos mil trece, y absolvió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la acusación
fiscal formulada en su contra por el delito contra la Seguridad Pública-tenencia ilegal de
armas de fuego, en perjuicio del Estado, por cuanto consideró que el hecho atribuido al
acusado constituye una circunstancia atípica. Contra la referida sentencia, el Fiscal Supe-
rior interpuso recurso de apelación por escrito de fojas doscientos treinta y cuatro. Este
recurso fue concedido por auto de fojas doscientos treinta y ocho, de fecha diecinueve de
julio de dos mil trece.

II. Del trámite recursal en segunda instancia

Tercero. La Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nazca, de la Corte Superior de Justicia
de lea, culmina la fase de traslado, de la impugnación y al no haberse ofrecido por las
partes procesales pruebas conforme lo prevé el artículo cuatrocientos veintidós del Có-
digo Procesal Penal, las emplazó a fin de que concurran a la audiencia de apelación de
sentencia, mediante resolución de fojas doscientos cuarenta y siete, de fecha veintitrés de
septiembre de dos mil trece. Realizada la audiencia de apelación, tal como se aprecia en el
acta de fojas doscientos cuarenta y nueve, de fecha treinta de octubre de dos mil trece, el
Tribunal de Apelación cumplió con emitir y leer en audiencia pública la sentencia de ape-
lación de fojas doscientos sesenta y seis, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil trece.
Cuarto. La sentencia de vista, recurrida en casación, confirmó la sentencia de primera
instancia que absolvió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la acusación fiscal formulada
en su contra por el delito contra la Salud Pública-tenencia ilegal de armas de fuego, en
perjuicio del Estado.
Quinto. El Colegiado Superior arribó a esta decisión absolutoria por cuanto consideró
que existe insuficiencia de pruebas, lo cual genera duda sobre la culpabilidad del acusado
en la comisión del delito de tenencia ilegal de armas de fuego, por lo que no es posible
imponer una sanción penal al procesado ya que para ello el ilícito atribuido debe estar
acreditado con las pruebas actuadas, en forma fehaciente e indubitable, lo que no sucede
en el caso concreto por tratarse de un arma de fuego del Estado, cuya posesión es irregular
porque la licencia para portarla había caducado.

III. Del Trámite del recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior
Sexto. Leída la sentencia de vista, el Fiscal Superior interpuso recurso de casación me-
diante escrito de fojas doscientos setenta y nueve, e invocó la causal prevista en el inciso
tres: “Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 195

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su
aplicación”. Al respecto, cumplió con precisar que la errónea interpretación está referido
al artículo doscientos setenta y nueve, del Código Penal —modificado por la Prime-
ra Disposición Complementaria del Decreto Legislativo número ochocientos noventa y
ocho—, que expresamente señala lo siguiente: “El que ilegítimamente fabrica, almacena,
suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, in-
flamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.
En el presente caso, el recurrente considera que la ilegitimidad que señala la norma sig-
nifica la inclusión de la categoría de la antijuricidad penal que comprende la conducta
prohibida de posesión ilegítima de un arma, situación que se presenta al tenerse en po-
sesión un arma con licencia vencida; siendo esta la correcta interpretación de la norma.
Mediante auto de fojas doscientos ochenta y cuatro, de fecha seis de enero de dos mil
catorce, la Sala Penal de Apelaciones concedió el recurso de casación interpuesto por el
Fiscal Superior y se remitieron los autos a esta Suprema Instancia.
Séptimo. Cumplido con el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de
diez días, esta Suprema Sala, mediante Ejecutoria de fojas veintisiete, del seis de noviem-
bre de dos mil catorce —obrante en el cuadernillo formado por esta Suprema Instan-
cia— en uso de su facultad de corrección, admitió el trámite del recurso de casación por
el motivo previsto en el inciso tres, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código
Procesal Penal; esto es, por errónea interpretación de la Ley penal.
Octavo. Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de ca-
sación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden
conforme al acta que antecede, el estado de la causa es el de expedir sentencia.
Noveno. Deliberada la causa en secreto y votada el día veintidós de julio del presente año,
se produjo discordia, siendo el voto de los señores jueces supremos Villa Stein, Rodríguez
Tineo y Pariona Pastrana por que se declare infundado el recurso de casación; mientras
que el voto de los señores jueces supremos Neyra Flores y Loli Bonilla es por que se
declare fundado el recurso de casación y, en consecuencia, nula la sentencia de vista y se
emita una nueva sentencia (véase a fojas treinta y cinco, del cuadernillo formado por esta
Suprema Sala).
Décimo. En consecuencia, al haberse producido discordia con relación al juicio de tipi-
cidad, procedo a emitir mi voto, al haber sido llamado por Ley para dirimir la presente
causa, tal como se aprecia en el auto obrante a fojas cuarenta y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del ámbito de la casación
Primero. Conforme ha sido establecido por Ejecutoria Suprema de fojas veintisiete —del
cuadernillo de casación— de fecha seis de noviembre de dos mil catorce, el motivo de
casación admitido en el presente caso, fue el referido a que la sentencia importa una in-
debida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal, e
indicó lo siguiente: i) Se realizó una errónea interpretación del artículo doscientos noven-
ta y siete, del Código Penal, ello por cuanto al acusado se le encontró en posesión de un

196 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

arma de fuego, de propiedad del Estado, teniendo dicho acusado la situación de retiro de-
bido a dos sentencias condenatorias, encontrándose vencida la licencia de posesión desde
el veinte de febrero de dos mil seis, ii) El procesado no se encontraba en la posibilidad de
renovar su licencia de portar armas y, por tanto, su conducta es ilegal, iii) Propone que la
correcta interpretación del artículo doscientos setenta y nueve, del Código Penal, es que
resulte posesión ilegítima el portar un arma con licencia vencida.

II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación

Segundo. La sentencia de vista impugnada en casación precisa lo siguiente: “Del hecho
imputado se verifica que el acusado Castro Bravo es un efectivo policial en situación
de retiro, al que estando en servido activo se le entregó un arma de fuego —pistola de
marca Star, de nueve milímetros, pb— que era de propiedad del Estado y para dicho uso
se le concedió el certificado para portar armas de fuego, cuya autorización caducó el día
veinte de febrero de dos mil seis. En tal sentido, se colige que el arma de fuego no es de
origen clandestino; es decir, que su procedencia no es ilícita, sino que fue adquirida por
el Estado para el uso por los miembros de la Policía Nacional. En el caso concreto, le
fue entregada al acusado como CAP PNP, que al haber pasado a la situación de retiro y
haberse vencido la autorización para portarla, su posesión se tornó en irregular, por tanto
la posesión del arma de parte del imputado, con una licencia vencida o caduca, no se
subsume dentro del presupuesto objetivo de la norma penal, que tipifica el delito que es
materia de investigación, como una posesión clandestina e ilícita. Agrega que la posesión
del arma de propiedad del Estado, en un principio fue legítima por parte del acusado,
pero que devino en una posesión anómala o irregular, al no haberse renovado la licencia
para portar el arma de fuego, por haber pasado a la situación de retiro; en todo caso,
constituye una infracción administrativa, pero no está tipificado en el artículo doscientos
setenta y nueve, del Código Penal.
Tercero. Ahora bien, en atención a que en el fundamento jurídico segundo de la Ejecuto-
ria Suprema (auto de calificación), de fecha seis de noviembre de dos mil catorce, obrante
a fojas veintisiete, del cuaderno formado en esta Suprema instancia, consideró necesario
que la casación interpuesta por el recurrente sea admitida porque se advierte que, en la
sentencia de vista, se hace una distinción entre posesión ilegal e irregular, siendo que
el tipo penal no distingue entre estos dos aspectos ni tampoco reduce la ilicitud de la
conducta a poseer un arma de origen clandestino, sino que el tipo sanciona la posesión
ilegítima; es decir, quien no tiene la autorización para portar un arma ya sea de origen
civil o del Estado. Por ello, corresponde admitir el presente recurso a efectos de analizar
con mayor profundidad el problema jurídico planteado en el recurso.

III. Del motivo casacional: La errónea interpretación del artículo 279 del Código Penal
Cuarto. En cuanto al motivo casacional “indebida aplicación o errónea interpretación del
artículo 279, del Código Penal”, invocado por el recurrente, en primer término, se debe
precisar que el tipo penal referido señala expresamente lo siguiente: “El que, ilegítima-
mente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destina-

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 197

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

dos para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de quince años”9.
Quinto. El delito de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra tipificado en el artícu-
lo 279, del Código Penal, modificado en cuanto a la pena por el Decreto Legislativo N.°
898. La acción delictiva de este ilícito penal consiste en fabricar, almacenar, suministrar
o tener en su poder bombas, armas, municiones, explosivos, inflamables, asfixiantes o
tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, en forma ilegítima. Es
una figura de peligro abstracto ya que no es necesaria la producción de un daño concreto,
pues se entiende que resulta peligrosa para la sociedad la posesión de armas sin contar con
la autorización administrativa correspondiente.
Sexto. Ahora bien, la cuestión principal se centra en determinar qué es lo que debe en-
tenderse por tenencia ilegal y tenencia irregular de armas, a fin de colegir si la conducta
atribuida al acusado Rubén Gustavo Castro Bravo se subsume debidamente en el delito
de tenencia ilegal de armas previsto en el artículo doscientos setenta y nueve, del Código
Penal o, en caso contrario, se encuentra debidamente motivada su absolución.
Séptimo. En una primera aproximación al tema materia de análisis, podemos manifestar
que la cuestión de la tenencia ilegal y posesión irregular de un arma puede definirse,
en primer término, desde lo dispuesto por el Decreto Supremo N.° 002-2005-IN, que
aprueba el Reglamento de la Ley N.° 28397 y que regula la entrega de armas de uso civil
y/o de guerra, municiones, granadas de guerra o explosivos. En los artículos cuatro y
cinco, de la presente Ley, se expresa lo siguiente:

Artículo 4. ARMAS EN POSESIÓN ILEGAL

Se consideran armas de uso civil y/o de guerra en posesión ilegal, aquellas que no se en-
cuentren registradas en la DISCAMEC-MININTER, en la Fuerzas Armadas, Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas y en la PNP y que, por lo tanto, no cuentan con la
licencia correspondiente.
Artículo 5. ARMAS EN POSESIÓN IRREGULAR
Se consideran armas de uso civil y/o de guerra en posesión irregular, aquella que encon-
trándose registradas en la DISCAMEC-MININTER, en las Fuerzas Armadas y PNP
tienen sus licencias vencidas, así como aquellas que no han sido transferidas conforme a
Ley.

Octavo. Así, del fundamento jurídico precedente, se puede colegir que la tenencia ilegal
o posesión ilegítima de un arma, se da cuando el ciudadano entra en posesión del arma o
la mantiene en una forma ilegal o como producto de algún delito. Este es el presupuesto
del delito de tenencia ilegal de arma. En estos casos, además del ejercicio de la acción
penal, procede la incautación del arma, que debe ser remitida a la DISCAMEC a disposi-
ción de la autoridad fiscal o judicial competente. En cambio, la posesión irregular de un
arma se da cuando pese al origen legal o la legitimidad de la relación entre su poseedor y

9 Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.° 898,
publicado el 27 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N.° 26950, que otorga al Poder
Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional.

198 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

el arma, se carece de licencia. En otras palabras, solo es un caso en que no se satisfizo las
exigencias de la autoridad administrativa (DISCAMEC), que reglamenta el uso y auto-
riza su porte mediante una licencia. Este hecho no constituye delito y conlleva sanciones
administrativas como el decomiso del arma, hasta que se tramite su licencia. En este caso,
el Estado solo retiene el arma —no puede expropiarlo— hasta la obtención de la licencia.
Noveno. En efecto, la finalidad del legislador es criminalizar la posesión de un arma por
parte de una persona que ilegalmente la mantiene consigo. Así, al tratarse de un delito de
peligro abstracto, para su consumación no es necesaria la producción de un daño concre-
to, pues se entiende que resulta peligrosa para la sociedad la posesión de armas sin contar
con la autorización administrativa correspondiente. En consecuencia, cuando dicho con-
trol que ejerce la administración pública se pierde de modo irrevocable, ya no nos encon-
tramos ante un riesgo controlado sino ante un peligro para la sociedad, un peligro común
que encaja dentro del alcance punitivo del delito de tenencia ilegal de arma de fuego.
Décimo. En el caso sub examine, se determinó que el acusado Rubén Gustavo Castro Bra-
vo, al ser intervenido el diecinueve de noviembre de dos mil once, se encontraba en pose-
sión de un arma de fuego (pistola), marca Star, calibre nueve milímetros PB, serie número
dieciocho once ochocientos sesenta, de propiedad del Estado, cuando tenía la calidad de
capitán PNP, en situación de retiro (debido a las dos sentencias condenatorias judiciales que
se dictó en su contra, según el Informe número mil cuatrocientos setenta y ocho-dos mil
doce-DIRREHUM-PNP-/OFITEL-UNINFO), y se encontraba con la licencia del arma
vencida desde el veinte de febrero de dos mil seis. Asimismo, en el citado informe se señaló
que de conformidad con la Directiva de Órgano DGPNP N.° 04-20-DIRLOG, del veinte
de octubre de febrero de dos mil nueve, se dejó establecido que no se otorgará licencia al
personal de la PNP que haya pasado a situación de retiro, por medida disciplinaria, si el
hecho o hechos que le imputan legalmente están previstos como delitos.
Décimo primero. En consecuencia, si bien el acusado Rubén Gustavo Castro Bravo se
mantuvo en posesión legítima del arma durante el tiempo que duró su servicio como
parte de la PNP, con posterioridad pasó a la situación de retiro por sanción disciplinaria,
circunstancia que impide, en todos los casos, renovar la autorización que legitimaba la
posesión del arma de fuego que portaba como efectivo de la citada institución, por lo
cual no es posible considerar que solo se trata de una posesión irregular de arma que solo
conlleve sanciones administrativas, puesto que la licencia que tenía para portar su arma
jamás podría haber sido objeto de renovación ya que en ningún modo podría recobrar
vigencia, por lo que se puede concluir que estamos ante una tenencia ilegal o posesión
ilegítima de arma puesto que el procesado la mantuvo en forma ilegal desde que pasó a
situación de retiro y, por ende, tenía la obligación de devolver su arma de reglamento en
cuanto fue separado de la institución en el año dos mil siete; por lo que nos encontramos
ante una situación de ilegalidad y no de irregularidad, que debidamente se subsume en el
artículo doscientos setenta y nueve, del Código Penal.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, ME ADHIERO al voto de los señores jueces supremos Neyra
Flores y Loli Bonilla, que declararon:

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 199

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

I. FUNDADO el recurso de casación concedido por la causal referida a “indebida apli-

cación o errónea interpretación de la Ley penal respecto del artículo 279, del Código
Penal” —prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve, apartado tres, del Código
Procesal Penal— interpuesto por el FISCAL SUPERIOR contra la sentencia de vista de
fojas doscientos sesenta y seis, del diecisiete de diciembre de dos mil trece; que confirmó
la de primera instancia de fojas cientos noventa, del cuatro de julio de dos mil trece; y
absolvió a RUBÉN GUSTAVO CASTRO BRAVO, de la acusación fiscal formulada en
su contra por el delito contra la Seguridad Publica —delito de peligro común— fabri-
cación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, en perjuicio del Estado.
II. En consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta y seis, del
diecisiete de diciembre de dos mil trece, ordenando que se emita una nueva sentencia
considerando la correcta interpretación del artículo 279, del Código Penal.

S.S.
PRÍNCIPE TRUJILLO

EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO HINOSTROZA

PARIACHI ES COMO SIGUE:

Lima, cuatro de febrero de dos mil dieciséis.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación concedido por la causal referida a

“indebida aplicación o errónea interpretación de la Ley Penal, respecto del artículo 279
del Código Penal” —prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve, apartado tres, del
Código Procesal Penal— interpuesto por el representante del Ministerio Público, con-
tra la sentencia de vista del diecisiete de diciembre de dos mil trece, de fojas doscientos
sesenta y seis, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha cuatro de julio de
dos mil trece, de fojas ciento noventa, que absolvió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la
acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la Seguridad Pública —de-
lito de peligro común— fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, en
agravio del Estado.

FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del itinerario del proceso en primera instancia
Primero: Se imputa al procesado Rubén Gustavo Castro Bravo, miembro de la Policía
Nacional del Perú, quien pasó al retiro por medida disciplinaria en el año dos mil siete,
haber sido sorprendido en posesión de un arma de fuego, cuya licencia había caducado;
hecho sucedido en las siguientes circunstancias: con fecha diecinueve de noviembre de
dos mil once, el Mayor PNP Carlos Castilla Pasapera- Jefe de la Policía de Carreteras de
Nazca, intervino a un vehículo, y entre los pasajeros se encontraba el imputado, quien
se negó a identificarse, indicando que era “Mayor de la PNP”, sin embargo ante la in-
tervención de la señora Fiscal pudo identificársele, como el mayor Castro Bravo a quien
se le observa que tenía un arma de fuego que lo llevaba en una sobaquera cubierta con
una casaca. Al pedirle la licencia, este entregó un carnet de certificado de arma de fuego
N.° 7017, con fecha de caducidad, veinte de febrero de dos mil seis; al no contar con la

200 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

licencia respectiva, fue puesto a disposición de la sección delitos de la Comisaría de Nazca,

por posesión ilegítima de arma de fuego. El tipo de arma corresponde a una pistola marca
STAR, calibre 9 mm PB, serie N.° 1811860, abastecida con seis municiones; pistola de
propiedad del Estado Peruano.
Segundo: Con fecha cuatro de julio de dos mil trece, el Primer Juzgado Penal Unipersonal
de Nazca emitió sentencia a favor de Rubén Gustavo Castro Bravo, quien fue absuelto
de la acusación fiscal por el delito contra la seguridad pública, tenencia ilegal de armas,
previsto y penado en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal (tipo base),
en agravio del Estado Peruano; remitiéndose los objetos incautados a la Dirección de Lo-
gística de la Policía Nacional del Perú, debiéndose oficiarse con este fin a la DISCAMEC.

II. Del trámite recursal en segunda instancia:

Tercero: La Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nazca, de la Corte Superior de Justicia
de lea, culmina la fase de traslado de la impugnación, no admitiéndose nuevos medios de
prueba, y realizada la audiencia de apelación, cumplió con emitir la sentencia de apela-
ción de fojas doscientos sesenta y seis, del diecisiete de diciembre de dos mil trece, confir-
mando la sentencia de primera instancia, que absolvió de la acusación fiscal al procesado
Castro Bravo.
Cuarto: El Colegiado Superior arribó a esta decisión absolutoria por cuanto consideró
que existe insuficiencia de pruebas, lo cual genera duda sobre la culpabilidad del acusado
en la comisión del delito de tenencia ilegal de armas de fuego, por lo que no es posible
imponer una sanción penal al procesado ya que para ello el ilícito atribuido debe estar
acreditado con las pruebas actuadas, en forma fehaciente e indubitable, lo que no sucede
en el caso concreto por tratarse de un arma de fuego del Estado, cuya posesión es irregular
porque la licencia para portarla había caducado.

III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por el fiscal superior:
Quinto: Leída la sentencia de vista, el Fiscal Superior interpuso recurso de casación me-
diante escrito de fojas doscientos setenta y nueve, e invocó la causal prevista en el inciso
tres: “Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación
o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su
aplicación”. Al respecto, cumplió con precisar que la errónea interpretación está referida
al artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, —modificado por la prime-
ra Disposición Complementaria del Decreto Legislativo número ochocientos noventa
y ocho—, esto es, que al encausado se le encontró un arma de fuego de propiedad del
Estado, teniendo dicho encausado la situación de retiro por medida disciplinaria, debido
a dos sentencias condenatorias, encontrándose la licencia de posesión vencida desde el
veinte de febrero de 2006; asimismo, que el procesado no se encontraba en la posibilidad
de renovar su licencia de portar armas y, por tanto, su conducta es ilegal, debiendo ser la
correcta interpretación del artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, por lo
que resulta posesión ilegitima el portar un arma de fuego con licencia vencida.
Sexto: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días,
esta Suprema Sala, mediante Ejecutoria de fojas veintisiete, del seis de noviembre de dos
mil catorce, —obrante a fojas veintisiete del cuadernillo formado en esta Suprema Ins-

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 201

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

tancia—, en uso de su facultad de corrección, admitió el trámite del recurso de casación

por el motivo previsto en el inciso tres, del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Penal; esto es, por errónea interpretación de la Ley penal.
Séptimo: Instruido el expediente en Secretaría, señalada la fecha para la audiencia de
casación el día catorce de julio de dos mil quince, instalada la audiencia y realizados los
pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención de las partes, el
estado de la causa es la de expedir sentencia.
Octavo: Deliberada la causa en secreto y votada el día veintidós de julio de dos mil
quince, se produjo discordia, siendo el voto de los señores Jueces Supremos Villa Stein,
Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana porque se declare infundado el recurso de casación;
mientras que el voto de los señores Jueces Supremos Neyra Flores y Loli Bonilla es porque
se declare fundado el recurso de casación y, en consecuencia, nula la sentencia de vista y se
emita una nueva sentencia; adhiriéndose el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo al voto
de los señores Jueces Supremos Neyra Flores y Loli Bonilla porque se declare fundado el
recurso de casación y se declare nula la sentencia de vista, conforme al voto que obra a
folios cincuenta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del ámbito de la casación:
Primero: Mediante Ejecutoria Suprema de fecha seis de noviembre de dos mil catorce,
obrante a fojas veintisiete del cuaderno de casación, se admitió a trámite el recurso de ca-
sación, para establecer en sede casatoria, la validez de la distinción entre posesión ilegal e
irregular de arma de fuego, siendo que el tipo penal no distinguiría entre estos dos aspec-
tos, ni tampoco reduce la ilicitud de la conducta a poseer un arma de origen clandestino,
sino que el tipo sanciona la posesión ilegitima, es decir, quien no tiene la autorización
para portar un arma ya sea de origen civil o del Estado.
Segundo: El carácter de recurso extraordinario que ostenta la casación se debe a los prin-
cipios que la gobiernan; por lo tanto, la elaboración de la demanda, la construcción de
la proposición jurídica, como su tramitación y resolución, se deben desarrollar dentro de
una sistemática que le dé orden y coherencia. Entre estos principios debemos destacar
el principio de trascendencia, en virtud del cual se subraya que: En el error judicial,
por definición, se afecta el debido proceso, por cualquiera de sus vertientes, bien sea de
estructura, de garantía o conceptual; o de juicio, que produce una violación de la ley
sustancial, bien sea de manera directa o indirecta. Ese error debe ser, además de grave, de
tal magnitud que necesaria e indetectiblemente tenga repercusiones nocivas para la cons-
titucionalidad y legalidad en el resultado de la sentencia para el impugnante, que si no se
hubiera presentado, fuera favorable ese resultado, o menos gravoso.
El error en sí mismo no es causal de casación, sino en cuanto produce un efecto sobre la
sentencia. De manera que el error in procedendo o in iudicando, que tiene vocación para
que prospere un recurso extraordinario de casación, no es cualquiera, porque en la acti-
vidad judicial, por ser actividad humana, se cometen errores, que no tienen la entidad ni
la importancia para ser demandables. Incluso existiendo errores graves, algunos no tienen
trascendencia en la sentencia.

202 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

El cargo desarrollado por el impugnante extraordinario debe sobrepasar el ámbito de

la disidencia propia de las instancias. Por lo mismo, el censor, en la construcción de la
proposición jurídica, necesaria e indefectiblemente, para que sea completa y correcta,
debe identificar y mostrar el error, catalogándolo como de procedimiento o de juicio, los
dispositivos jurídicos vulnerados y, además, mostrar la trascendencia de ese error y sus
perniciosos efectos en los resultados de la sentencia.
Según Ernesto García Maañon: “[...] el vicio debe recaer en un acto que haya determi-
nado la decisión contenida en el fallo de modo esencial. Dicha condición se percibe
mediante el empleo del método de supresión mental hipotética, por el cual eliminando
el acto viciado mediante una conjetura, se advierte que la sentencia hubiera resultado
diferente. El caso contrario, el recurso devendría en una cuestión abstracta”10.
Tercero: Ahora bien, el representante del Ministerio Público denuncia que la sentencia
absolutoria vulneró la “correcta aplicación o adecuada interpretación de la ley penal”,
referido a la posesión o tenencia ilegal de un arma de fuego de quien inicialmente detentó
su posesión con una licencia válida y vigente en su condición de miembro de la Policía
Nacional del Perú, hasta el momento en el que fue pasado a la situación de retiro, sobre
el cual mantuvo su posesión de forma ilegal hasta el momento de su intervención, confi-
gurando con ello el delito de tenencia ilegal de arma de fuego.
El delito de tenencia ilegal de armas de fuego, previsto en el artículo doscientos setenta
y nueve del Código Penal, tiene como objeto de protección o tutela la seguridad de la
comunidad frente a riesgos por la libre circulación y tenencia de armas de fuego, que no
se encuentren bajo registro o control; esto es, lo restricción del uso ilegítimo de un arma,
que incrementa su mayor peligrosidad, si se encuentra desprovisto de todo control de la
Administración; lo cual resulta útil a efectos de incorporar un baremo de legitimidad a la
intervención del derecho penal.
Cuarto. El método de interpretación de dicho tipo legal, a criterio del Juez Supremo que
suscribe, debe ser el teleológico; es decir, debe valerse de una interpretación conforme a
la finalidad11 de la norma penal acotada y a su objeto de protección; esto es, en el análisis
del núcleo duro de la calificación típica referida a: “El que, ilegítimamente, fabrica, alma-
cena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos
[...]”; en estricto, el contenido y alcance del significado de “ilegitimidad” en la posesión
o tenencia ilegal de armas, que involucran a los supuestos en los que esta situación de
ilegitimidad se originan a partir de una irregularidad administrativa12, esto es, falta de
renovación de la licencia ante el vencimiento expreso; esto último es contrariamente dis-
tinto a la falta de licencia o permiso absoluto para portarlas, lo que anula toda legitimidad
en su posesión, y que sí configuraría el ilícito penal de tenencia ilegal de armas de fuego.

10 Rodríguez Choconta, Orlando Alfonso, Casación y Revisión Penal, Editorial Temis, Bogotá 2008, p.
83.
11 Estos es, deberá emplearse los criterios de interpretación teleológicos, lo cual se plasma: “cuando se
busca el sentido o finalidad de la norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley
2008, p. 137.
12 En referencia a la carencia de algún elemento esencial que le dote de validez para su ejecutabilidad.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 203

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Quinto. De este modo, se advierte que existe la delgada línea de interpretación legal
entre la irregularidad administrativa ocasionando una tenencia irregular de un arma de
fuego, frente a la inexistencia de licencia, que configura, por sí misma, la tipicidad del
delito de tenencia ilegal de arma de fuego; lo cual puede ser resuelto al amparo del aná-
lisis conforme al fin de protección de la ley penal13, propuesta por la moderna teoría de
la imputación objetiva, de procedencia del sistema Roxin, por el que prima el ámbito de
tutela de la norma penal, debiendo entenderse que la norma penal que regula el delito de
tenencia ilegal de armas, está dirigida a preservar la seguridad pública frente al peligro o
ejercicio ilegitimo en el uso de un arma que no presenta registro o inscripción en la Ad-
ministración correspondiente; en consecuencia esa ilegitimidad es absoluta y no relativa;
ámbito de tutela que se contrapone respecto de quien habiendo tenido licencia válida
para la posesión de armas, se encuentra luego en posesión irregular por efectos de la licen-
cia vencida o no renovada. Esta interpretación sigue la línea jurisprudencial que señala:
“no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el inculpado si poseía licencia
para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la fecha en que sucedieron
los hechos conlleva a una irregularidad de carácter administrativo, no pasible de sanción
penal, toda vez que su posesión si es legítima”14.
Sexto. Que, el derecho penal interviene cuando por el carácter de la ofensividad o lesi-
vidad15 de la conducta, estos resulten sumamente gravosos16, y de ultima ratio17; en con-
secuencia la mera carencia de una autorización estatal vigente, para portar armas, tratán-
dose de armas de propiedad del Estado o armas de uso particular, no configura el delito
de tenencia ilegal de armas; lo que debe reprimirse penalmente es el uso clandestino de
un bien peligroso, el cual se encuentra desprovisto de todo control de la Administración,
esto es presenta una ilegitimidad absoluta por falta de licencia. Si bien el encausado in-
observó la reglamentación institucional de la Policía Nacional del Perú, conforme a la
cual debió haber internado el arma en los almacenes de la DIVARM-DIRLOG-PNP de
conformidad con la Directiva de Órgano DG-PNP N.° (M-20-DIRLOG/PNP del 20
de Octubre de 2009, que dispone que se expida licencia de arma de fuego al personal
que se encuentra en situación de disponibilidad y retiro que sea pensionable; y que no
se le renovaría su licencia ya caducada por encontrarse en situación de retiro por medida
disciplinaria; sin embargo el seguir manteniendo el arma de fuego en su poder, constituye
una posesión irregular pero no ilegítima. Para este supuesto existen mecanismos legales y
administrativos de sanción menos lesivos que el derecho penal, por cuanto se trata de una

13 Conforme a este principio “antes de imputar un resultado hay que atender al objeto de tutela de la
norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal Parte General. Lima: Ara Editores, p. 301.
14 El Código Penal en su jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Primera edición. Mayo 2007. Primera reim-
presión octubre 2007. Lima-Perú, p. 353.
15 La lesividad en el derecho penal debe preconizar su intervención mínima
16 Carácter fragmentario del derecho penal.
17 El derecho penal debe actuar en forma subsidiaria en la protección de bienes jurídicos, de modo tal
que solo se puede hacer intervenir, cuando no existan otros medios de solución social del problema;
en Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 93.

204 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Reseña de jurisprudencia

infracción administrativa, donde la intervención del Estado, y de todo su poder coerciti-

vo penal, se encuentran limitados.
Séptimo: Que, finalmente, el Juez Supremo que suscribe considera que este Supremo Tri-
bunal debe establecer una línea jurisprudencial de carácter general respecto a la interpre-
tación de los tipos penales, cuando el caso lo requiera; lo que no sucede con el petitorio
del Ministerio Público, que solo tiene interés en este caso concreto. La ilegitimidad de la
conducta sería la que daría contenido a la acreditación del comportamiento típico —en
su categoría formal—, y que a criterio del suscrito debe ser absoluta y no relativa, es decir,
para que un hecho sea punible el agente no debe contar con ningún tipo de autorización
para portar armas; en cambio, si tiene una licencio oficial ya vencida, se tratará de una
posición irregular; siendo irrelevante que al solicitar la renovación de dicha licencia, la
autoridad administrativa acepte o deniegue tal pedido. Lo que debe sancionar la norma
es una posesión o tenencia a todas luces clandestina. En consecuencia, concuerdo con
el voto de los señores Jueces Supremos Villa Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana.
Octavo: Que, el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del Código Procesal Penal,
establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales
se imponen de oficio conforme al apartado dos del artículo cuatrocientos noventa y siete
del citado Código Procesal; sin embargo, estando a lo dispuesto por el inciso uno del
artículo cuatrocientos noventa y nueve, el Ministerio Público se encuentra exenta del
pago de costas.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, ME ADHIERO al voto de los señores Jueces Supremos Villa
Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana, que declararon:
I. INFUNDADO el recurso de casación “por indebida aplicación o errónea interpreta-
ción de la Ley Penal, prevista en el Artículo 279 del Código Penal interpuesto por el
representante del Ministerio Público; en consecuencia:
II. NO CASARON la sentencia de vista del diecisiete de diciembre de dos mil trece, de
fojas doscientos sesenta y seis, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha
cuatro de julio de dos mil trece, de fojas ciento noventa que absolvió a Rubén Gustavo
Castro Bravo de la acusación fiscal por el delito de Fabricación, Suministro o Tenencia
de materiales peligrosos en agravio del Estado, con lo demás que contiene.
III. EXONERARON el pago de las costas del recurso de casación al Representante del
Ministerio Público.
IV. DISPUSIERON Que la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de lea y
las demás Cortes Superiores de los distritos Judiciales a nivel nacional consideren como
doctrina jurisprudencial vinculante, los considerandos cuarto, quinto y sexto de los (Fun-
damentos De Derecho) de la presente sentencia casatoria, de conformidad con el inciso
cuatro, del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; y se publique en
el diario oficial El Peruano.
V. ORDENARON convocar al magistrado llamado por ley para que dirima discordia.
VI. MANDARON se cursen las notificaciones a las partes y se adjunten los votos emitidos.-

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 205

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

S.S.
HINOSTROZA PARIACHI

Lima, cinco de febrero de dos mil dieciséis.-

AUTOS y VISTOS: con la Razón de Relatoría que antecede; y ATENDIENDO: Pri-

mero: Que, el Ministerio Público plateó casación por la causal referida a indebida apli-
cación o errónea interpretación de la Ley Penal, respecto del artículo 279 del Código
Penal. Que los señores Villa Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana votaron porque
se declare infundado el recurso de casación, y los señores Príncipe Trujillo, Neyra Flores
y Loli Bonilla porque se declare fundado el recurso de casación, y en consecuencia se
realice un nuevo juicio oral por otro colegiado; por ello se convocó al señor Hinostroza
Pariachi para que dirima discordia. Segundo: Que, en la fecha, el señor Hinostroza Paria-
chi cumplió con emitir el voto que le corresponde, que coincide con el emitido por los
Jueces Supremos señores Villa Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana, en el sentido
que se declare infundado el recurso de casación; por tanto, a la fecha hay cuatro votos
conformes, por lo que hay resolución, porque se declare INFUNDADA la casación “por
indebida aplicación o errónea interpretación de la Ley Penal, prevista en el artículo 279
del Código Penal” interpuesta por el representante del Ministerio Público; en consecuen-
cia NO CASARON la sentencia de vista del diecisiete de diciembre de dos mil trece, que
confirmó la sentencia de primera instancia de fecha cuatro de julio de dos mil trece, que
absolvió a Rubén Gustavo Castro Bravo de la acusación fiscal por el delito de Fabricación,
Suministro o Tenencia de materiales peligrosos en agravio del Estado, con lo demás que
contiene. Por estos fundamentos: I. SEÑÁLESE audiencia de lectura de sentencia para el
diez de febrero de dos mil dieciséis a las doce horas; II. REMÍTASE oportunamente los
actuados al lugar de origen para los fines de ley; notifíquese y adjúntese el voto del señor
Hinostroza Pariachi.-
Sr.
NEYRA FLORES

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