Mayo 2016

Año 2 Volumen 23

ESPECIAL DEL MES

El delito de violencia y
resistencia a la autoridad
 Actualidad

Penal
Área Especial delmes
Especial del mes El delito de violencia y
resistencia a la autoridad
Contenido
COMENTARIO 1 JORGE B. HUGO ÁLVAREZ: El delito de violencia y resistencia a la autoridad 42
RAFAEL VEGA LLAPAPASCA: El delito de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus
COMENTARIO 2 64
funciones: Cuando se utilizan cañones para matar hormigas
RONAL HANCCO LLOCLLE: El delito de violencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales
COMENTARIO 3 74
de su ¿victimización?

COMENTARIO
Comentario

El delito de violencia y
resistencia a la autoridad

Jorge B. Hugo Álvarez*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. De cuestiones generales vinculadas al constructo del tipo penal

2. De las fuentes y algunas consideraciones
3. Del bien jurídico tutelado
4. De la naturaleza jurídica del tipo y sus características
5. De los medios comisivos
6. De las conductas que admite el tipo
7. Del sujeto activo
8. Del sujeto pasivo
SUMARIO

9. De la pena contemplada en la norma penal

10. De las agravantes contempladas en el artículo 377 correlacional al artículo
365 del Código Penal
11. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
1. De cuestiones generales vinculadas
al constructo del tipo penal RESUMEN

Artículo 365. Violencia contra la autori- El autor realiza un estudio dogmático del
dad para obligarle a algo delito de violencia y resistencia a la au-
El que, sin alzamiento público, mediante toridad. Es en este sentido que analizará
violencia o amenaza, impide a una autori- las cuestiones generales vinculadas a la
dad o a un funcionario o servidor público construcción de esta figura delictiva, así
ejercer sus funciones o le obliga a practicar como las fuentes legislativas en las que se
un determinado acto de sus funciones inspiró la redacción del artículo 365 del
o le estorba en el ejercicio de estas, será vigente Código Penal. Del mismo modo,
reprimido con pena privativa de libertad el autor desarrolla la naturaleza jurídica,
no mayor de dos años. el bien jurídico tutelado, los medios co-
misivos, las conductas punibles, el sujeto
El núcleo rector del tipo se expresa activo, el sujeto pasivo, la punibilidad y
en la acción material finalista de im- las circunstancias agravantes del delito
bajo análisis.
pedir a una autoridad o funcionario o
servidor público ejercer sus funciones
PALABRAS CLAVE
o le obliga a practicar un determinado
acto de sus funciones o le estorba en el Administración pública / Alzamiento
ejercicio de estas, utilizando violencia o público / Autoridad / Funcionario /
amenaza como medios para la acción de Resistencia / Servidor público / Violencia
dolo directo, siempre que esta acción no
constituya un alzamiento público. Recibido: 31-03-16
¿Qué se entiende por “alzamiento Aprobado: 13-04-16
público”? ¿Cuál es el sentido de incor- Publicado online: 02-06-16
porar al tipo esta expresión? La termino-
logía es equívoca, parecería admitir que
público se relaciona con sublevación
estamos ante un tipo penal residual. De
para derrocar a un gobierno. Es un
este modo, si estas conductas no consti-
término de connotación general, a di-
tuyen alzamiento público, de acuerdo al
ferencia de la violencia o resistencia a la
contenido material del tipo, configuran
autoridad que es personalizada. El al-
el delito de violencia y resistencia a la au-
zamiento es público, es acción tumul-
toridad. La cuestión, sin embargo, no se
tuosa abierta, exteriorizada, anárquica y
soluciona con este tipo de razonamiento
desordenada o en tropel. No obstante,
ni tampoco se reduce a una formulación
puede ser también organizado, ordena-
tan simplista, porque la complejidad de
do, concertado, orientado al propósito
la terminología indicada es evidente.
antes indicado1. El delito de violencia y
Principio cierto del razonamiento es
establecer el sentido o significado de esta
1 El legislador de 1863, en la configuración de esta
expresión. Usualmente un alzamiento vieja figura, utilizó en el tipo básico un criterio

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 43

 Actualidad

Penal Especial del mes

resistencia a la autoridad tiene otra con- se presentarían serios problemas de
notación menor en cuanto a intensidad interpretación y aplicación de normas
de la acción dolosa, ya que carece de penales por la acción dolosa del agente
todo contenido político, lo cual sí puede (dolo directo-fin).
ser propio de un alzamiento. Hecha esta ¿En qué supuestos prohibidos se
aclaración, la terminología no parece ser subsumen los actos del agente que con
la más feliz. Importa establecer el núcleo “alzamiento público” y mediante violen-
rector del tipo que se encuentra expre- cia o amenaza, impiden a una autoridad
sada en los verbos rectores “impedir”, o a un funcionario ejercer sus funciones
“obligar” o “estorbar”. Esto debido a o le obliga a practicar un determinado
que el término “sin alzamiento público” acto de sus funciones o le estorba en el
es equívoco. ejercicio de estas? Aparentemente no nos
El término “sin alzamiento públi- remitiría al contenido material del artí-
co” es equívoco. Aun cuando pareciera culo 347 del Código Penal, que contiene
indicar una naturaleza subsidiaria del al tipo penal de sedición. Entonces, ¿se
tipo con relación a otras figuras típicas, podría afirmar que gobierno y autoridad
ello complica más esta cuestión, porque son lo mismo? Menudo problema por la
no aclara los conceptos ni indica si el utilización en el tipo de la frase “el que,
carácter subsidiario está en relación a sin alzamiento público”.
los artículos 346 (rebelión), 347 (sedi- Actualmente, mantener dicho tér-
ción) o 348 (motín) del Código Penal. mino no es viable, es mejor suprimirlo.
No es sistemático, tampoco guarda Un caso típico de buena decisión ra-
lógica jurídica, porque estas últimas cional lo constituye el artículo 550 del
figuras están ubicados entre los delitos Código Penal de España de 1995 que
contra los poderes del Estado y el or- suprimió en la cualificación del tipo
den constitucional. Del mismo modo, la expresión acotada que utilizaba el
legislador del derogado Código Penal
de diferenciación por el número de los sujetos de 19442.
activos que participan en el hecho ilícito. ¿Cuál
hecho? Obviamente, si el número de los agentes
superaba a tres constituía motín o asonada, si 2 Código Penal español derogado de 1944.
era menor o igual a tres, violencia o resistencia “Artículo 231. Atentado contra la autoridad.
a la autoridad. Serias dificultades surgían en la 1. Los que, sin alzarse públicamente, emplearen
configuración del número de agentes con la fuerza o intimidación para alguno de los
expresión “sin alzamiento público”. Esta última objetos señalados en los delitos de rebelión
frase fue tomada por el legislador del Código o sedición.
Penal de 1924, el cual, utilizando una mejor 2. Los que acometieren a la autoridad, a sus
técnica legislativa en la configuración del tipo agentes o a los funcionarios públicos o em-
descrito en el artículo 321, suprime la última plearen fuerza contra ellos o les intimidaren
frase del artículo 149 del Código Penal de 1863 gravemente o les hicieren resistencia también
—“si el número de reos pasara de tres, el delito grave, cuando se hallaren ejerciendo las fun-
será motín o asonada, según los casos”—. ciones de sus cargos o con ocasión de ellas”.

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Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
Debido a la relación existente entre
¿SABÍA USTED QUE?
el fin perseguido y el medio comisivo
El artículo 365 del Código Penal empleado por el agente, se debe suprimir
tiene como fuentes directas los ar- la frase “sin alzamiento público” en el
tículos 321 del Código Penal de- artículo 365 del Código Penal, de ma-
rogado de 1924, 358 del Proyecto nera que quedaría redactado como sigue:
de Código Penal de 1991, 345 del
Proyecto de 1984, 351 del Proyec- Artículo 365. Atentado contra funcionarios
to de 1985 y 330 del Proyecto de o servidores públicos.
1986. El que con violencia o amenaza, impida a
un funcionario o servidor público ejercer
sus funciones o le obliga a practicar un
Ya en su momento, el tratadista determinado acto de sus funciones o le es-
español Córdoba Roda, comentando el torba en el ejercicio de estas, será reprimido
artículo 214 del Código Penal español con pena privativa de libertad no mayor
derogado de 1944, sostenía que alzarse de dos años.
o levantarse “tiene el significado de rebe- Por otro lado, emplear indistinta-
larse y rebelarse el de levantarse, faltando mente conceptos como “autoridad”,
a la obediencia debida”.3 En este sentido, “funcionario” o “servidor público” en
el citado autor señalaba: el artículo 365, de manera distinta a lo
“El que alzare” equivale a una acción de le-
establecido en el artículo 366 — que se
vantamiento, según los términos expuestos, refiere a un funcionario o tercera persona
no ofrece, sin embargo, una descripción que presta asistencia (que por lo general
clara y segura en orden a determinar el con- suele ser un servidor público auxiliar,
tenido de un tal alzarse; es decir, en orden asistente, etc.)— que se encuentra
a fijar cuáles son las concretas conductas
comprendidas bajo la indicada expresión correlacionado con las circunstancias
legal. En la medida en la que el término agravantes prescritas en el artículo 367,
“alzarse” no tiene más significado que el le- inciso 3, complica aún más el proceso de
vantamiento y desobediencia, la vaguedad interpretación de la norma penal.
del mismo será, ciertamente considerable. 4

Nuestro país es parte de la Conven-

ción Interamericana de Lucha contra la
Obsérvese que estos viejos Códigos Penales, Corrupción, por haberla suscrito y ra-
en sus respectivos países, sufren el embate de tificado. Esta convención en su artículo
una fuerte corriente doctrinaria que exige la I —donde se encuentran las definiciones
supresión del elemento normativo “sin alza- de “funcionario público”, “oficial guber-
miento público” y la dación de una nueva
redacción del tipo acorde con las exigencias namental” o “servidor público”— no
de la moderna técnica legislativa. emplea el concepto de “autoridad”. Los
3 C R, Juan, Comentarios al Código Códigos Penales se adecúan a los tra-
Penal, t. III, Barcelona: Ariel, 1978, p. 440. tados o convenciones y no al revés. Es
4 C R, Comentarios al Código Penal,
t. III, ob. cit., p. 400.
mejor utilizar estos conceptos para darles

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 Actualidad

Penal Especial del mes

un contenido material racional a través nificado no siempre son lo mismo. El
de laboriosas construcciones doctrinarias tratadista argentino Martín Laclau, con
y jurisprudenciales. Cosa poco usual en argumentos de índole filosófica, afirma:
nuestro medio, donde es notorio el uso
indiscriminado y confuso de los mismos. Toda actividad humana va incorporando
sentidos a la realidad; de allí que el hom-
Por otro lado, debe tenerse en con- bre viva interpretando y que cada uno de
sideración que el tipo es esencialmente nosotros desarrolle sus interpretaciones
descriptivo pero también valorativo, en desde una específica compresión originaria,
que es propia de cada cual y merced a la
relación con los actos materiales que que podemos movilizarnos en el mundo
contiene como conductas prohibidas. y compórtanos frente a las realidades que
En tal sentido, en esta relación entre tex- este nos presenta5.
to y significado podrían generarse algu-
nos inconvenientes. Así, por ejemplo, los El citado autor, respecto a la labor
medios que utiliza el agente (violencia de interpretación en las ciencias jurídi-
o amenaza) para ejercer sus funciones, cas, manifiesta:
obligar a practicar un determinado acto En el caso del derecho, el tema de la
de sus funciones o estorbar en el ejercicio interpretación de la ley. Esta ha sido con-
de estas —dada su naturaleza muy gené- siderada como una forma de expresión y,
rica— requiere de grandes esfuerzos para consecuentemente, se han elaborado una
serie de reglas y métodos con el objeto de
su interpretación correcta. El legislador sacar a la luz el significado encerrado en las
peruano ha recurrido, en el constructo palabras que constituye el texto6.
de esta figura penal, a paráfrasis de
dimensión objetiva en la utilización de En efecto, todos interpretamos y
vocablos-conceptos como contenido con mayor razón el juzgador, pero nada
material del tipo penal que requieren está sujeto a la arbitrariedad en este
necesariamente un proceso de interpre- proceso de interpretar la norma penal.
tación o una valoración primaria. Esto Es correlacional dentro del marco pre-
implica que el agente tenga capacidad ceptivo de la Constitución Política de la
de actuación y capacidad esperada ra- República. Como bien señala el profesor
zonablemente. Hurtado Pozo: “Para comprender en qué
En esta línea de razonamiento, la consiste y cómo funciona el derecho en
relación del juez con la norma penal general es indispensable prestar atención
no se reconduce a su sentido literal o
textual. La significancia valorativa de
los elementos normativos tiene mucho 5 L, Martín, “El problema filosófico de la
de racionalidad para un juez decisor interpretación en la actualidad”, en Anuario de
filosofía jurídica y social, vol. 9, Buenos Aires:
que hace uso, en el proceso de inter- Abeledo-Perrot, 1989, p. 9.
pretación, de los principios y preceptos 6 L, “El problema filosófico de la interpre-
constitucionales: porque texto y sig- tación en la actualidad”, art. cit., p. 10.

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Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
a los problemas del lenguaje”7. Pues
¿SABÍA USTED QUE?
bien, el legislador peruano al utilizar
conceptos tan vagos e indeterminados El delito de violencia y resistencia
—como “violencia”, “amenaza”, “im- a la autoridad es un delito de resul-
pedir”, “ejercer”, “función”, “practicar”, tado, lo cual permite establecer que
“acto de función”, “estorbar”, etc.— ge- es posible la tentativa en determi-
nera serios problemas de interpretación. nados casos concretos.
Estos problemas son peores aún, cuando
los hechos se agravan en los supuestos Esta forma taxativa, detallista,
descritos en el artículo 367 del Código utilizando indistintamente en el cons-
Penal8. tructo del tipo penal correlacional con
el artículo 366 y 367 del Código Penal,
ya dificulta seriamente la interpretación
7 H P, José, Manual de derecho penal.
del tipo penal en cuestión. Desde luego
Parte general, 3. ed., Lima: Grijley, 2005, p. 187. que esta tarea no es sencilla y requiere de
a

8 “Artículo 367. Formas agravadas. mucho esfuerzo para dar un contenido

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena racional a estos conceptos.
privativa de libertad será no menor de cuatro ni
mayor a ocho años cuando: ¿Qué sentido racional tiene utilizar
1. El hecho se realiza por dos o más personas. conceptos contenidos en el tipo básico
2. El autor es funcionario o servidor público.
La pena privativa de libertad será no menor de —“autoridad”, “funcionario” o “servidor
ocho ni mayor de doce años cuando: público”— con aquellos otros utilizados
1. El hecho se comete a mano armada. en el artículo 366 del Código Penal
2. El autor causa una lesión grave que hay —“funcionario público” o “persona que
podido prever.
3. El hecho se realiza en contra de un miem- presta asistencia”—? Peor aún, cuando
bro de la Policía Nacional o de las Fuerzas se emplea en el artículo 367 conceptos
Armadas, magistrado del Poder Judicial o del como “funcionario público”, “policía
Ministerio Público, miembro del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por man- nacional”, “miembros de las fuerzas ar-
dato popular, en el ejercicio de sus funciones. madas”, “magistrado del Poder Judicial
4. El hecho se realiza para impedir la erradica- o del Ministerio Público”, “miembro
ción o destrucción de cultivos ilegales, o de del Tribunal Constitucional” o “auto-
cualquier medio o instrumento destinado a
la fabricación o transporte ilegal de drogas ridad elegida por mandato popular”
tóxicas, estupefacientes o sustancias psico- (entiéndase presidente, congresistas,
trópicas. gobernadores regionales, alcaldes, etc.)
5. El hecho se comete respecto a investigaciones
o juzgamiento por los delitos de terrorismo, y ¿los ministros de Estado? No es pre-
tráfico ilícito de drogas, lavados de activos, cisamente una mejor técnica legislativa
secuestro, extorsión y trata de personas. para el constructo de un tipo racional,
Si como consecuencia del hecho se produce la garantista. Funcionario público y auto-
muerte de una persona y el agente pudo prever
este resultado, la pena será privativa de libertad ridad tienen la misma connotación en el
no menor de doce ni mayor de quince años”. orden penal y, para los efectos penales, el

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 Actualidad

Penal Especial del mes

servidor público se distingue del funcio- Poder Judicial o del Ministerio Público,
nario o autoridad. Un ministro de Es- miembro del Tribunal Constitucional o
tado, gobernador regional, congresista, autoridad elegida por mandato popular,
alcaldes, etc., son funcionarios. Bastaba en el ejercicio de sus funciones—”?
simplemente indicar “funcionario o ¿Acaso funcionario o servidor público
servidor público”. es diferente a Policía Nacional o de las
A tenor del tipo básico descrito Fuerzas Armadas, magistrado del Po-
en el artículo 365 del Código Penal, der Judicial o del Ministerio Público,
entonces, debe entenderse que se tra- miembro del Tribunal Constitucional
ta de un solo agente (no más de una o autoridad elegida por mandato po-
persona) porque si son dos, entonces pular en el ejercicio de sus funciones?
constituye un agravante descrito en el ¿A qué hechos se refieren en el caso de
artículo 367 inciso 1 del Código Penal. los agravantes contenido en el artículo
Por otro lado, el agente es un particular 367 del Código Penal? En realidad, por
que actúa individualmente (tipo básico). ser el tipo básico correlacional con el
Si el agente es autor o funcionario, ya artículo 367, están referidas a lo que
constituye un hecho agravado por la se describe en aquel. Es decir, que sin
calidad del agente. Desde luego si el alzamiento público, mediante violencia
hecho se comete a mano armada, sea por o amenaza, impide a la Policía Nacional
parte del particular o de funcionario o o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
servidor público, se subsume en la forma Poder Judicial o del Ministerio Público,
agravada descrito en el artículo 367 del miembro del Tribunal Constitucional o
Código Penal. autoridad elegida por mandato popular,
Lo incongruente entre el tipo en el ejercicio de sus funciones, ejercer
básico correlacional con el agravante sus funciones o le obliga a practicar un
descrito en el inciso 3 del artículo 367 determinado acto de sus funciones o le
del Código Penal, resulta incomprensi- estorba en el ejercicio de estas. Todo un
ble. ¿Cómo conciliar el significado del pleonasmo cantinflesco.
texto contenido en el tipo básico —“el
Por otro lado, complica la inter-
que sin alzamiento público, mediante
pretación cuando se hace referencia al
violencia o amenaza, impide a una au-
artículo 366 del Código Penal:
toridad o a un funcionario o servidor
público ejercer sus funciones o le obliga El que emplea intimidación o violencia
a practicar un determinado acto de sus contra un funcionario público o contra la
funciones o le estorba en el ejercicio de persona que le presta asistencia en virtud
estas […]”— con aquel otro texto que de un deber legal o ante requerimiento de
aquel a practicar un determinado acto de
lo agrava —“el hecho se realiza en contra sus funciones o le estorba en el ejercicio de
de un miembro de la Policía Nacional o estas, será reprimido con pena privativa de
de las Fuerzas Armadas, magistrado del libertad no mayor de dos años.

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Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
que se vuelve a incurrir en los mismos
IMPORTANTE
errores del pasado.
El bien jurídico tutelado es el li- Hoy, al igual que ayer, se observa
bre ejercicio de la función pública, una redacción defectuosa que no permi-
sin el cual no es posible el normal te precisar con claridad el dolo directo
desenvolvimiento de la Adminis-
tración. De manera que, cuando el
del agente en su base correlacional.
agente impide, obliga o estorba el Como todo tipo abierto y subsidiario,
ejercicio de las funciones públicas, su caracterización esencial radicaba en
utilizando medios violentos físicos su imprecisión. Nada más peligroso
o psíquicos, no hace más que atacar para las libertades estos vocablos rectores
la libertad con que se debe prestar gaseosos tan abiertos e imprecisos. Por
la Administración pública.
eso el tipo penal requería ser llenado
interpretativamente.
Un tipo penal de carácter correla-
Señalábamos en demasía en nuestra
cional con el artículo 367 del Código
obra Delitos cometidos por particulares
Penal. Cuestiones puestas a considera-
contra la administración pública que el le-
ción que denotan el complejo proceso
gislador de 1863 utilizó en el constructo
de interpretación que nos hacen pensar
del tipo básico un criterio de diferencia-
que no hay racionamiento legislativo
ción por el número de los sujetos activos
porque aflora en ella lo hepático, lo
que participan en el hecho ilícito. Si el
poco ponderado, lo errático como un
número de los agentes superaba a tres,
tipo penal “plastilina”, sin garantías y
constituía motín o asonada; si era menor
con un propósito totalitario.
o igual a tres, violencia o resistencia a
la autoridad. Esta situación fáctica se
2. De las fuentes y algunas considera-
repite de manera inconsistente entre el
ciones
artículo 365, 366 y 367 (circunstancias
El artículo 365 del Código Penal agravantes) del Código Penal. Compli-
tiene como fuentes directas los artícu-
los 321 del Código Penal derogado de “Artículo 149. Violencia y resistencia a la auto-
1924, 358 del Proyecto de Código Penal ridad.
Cometen atentado contra la autoridad, los que
de 1991, 345 del Proyecto de 1984, 351 emplean sobre ellas, sin alzamiento público,
del Proyecto de 1985 y 330 del Proyec- intimidación o fuerza, al tiempo de practicarlas
to de 1986. Claro, el antecedente más sus funciones o por consecuencia de haberlas
practicado.
remoto de esta figura penal la tenemos Si el número de reos pasara de tres, el delito será
en el artículo 149 del viejo Código motín o asonada, según los casos.
Penal peruano de 1863. Es importante Artículo 150. Violencia o resistencia agravada.
estudiar el Código de 1863 para señalar
9 Si el atentado se cometiere con armas, será con-
denados los reos a reclusión en primer grado.
Si se cometiere sin armas, la pena será arresto
9 Código Penal de 1863. mayor en quinto grado”.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 49

 Actualidad

Penal Especial del mes

caba, aún más, el número de agentes en realmente se desea reprimir. Pero ello no
relación con la expresión “sin alzamiento basta, porque la utilización de un verbo
público”. En todo caso, la redacción del rector puede tener muchas direcciones
artículo 32110 del Código Penal de 1924 de significancia y como tal se complica.
en algo superó al Código de 1863, al Peor aún, cuando se utilizan expresiones
suprimir la última frase del artículo 149 normativas correlacionales.
del Código (“si el número de reos pasara
de tres, el delito será motín o asonada,
según los casos”). IMPORTANTE

Precisamos que el Código Penal La norma, cuya connotación de re-

derogado de 1924 tipificó el delito de lación fin-medio caracteriza al tipo,
violencia y resistencia a la autoridad expresamente fija la violencia y la
comprendiendo en una misma figura amenaza como los únicos medios
penal al tipo básico y al agravado. Redac- comisivos utilizados por el agente
ción que se diferencia sustancialmente, en el atentado contra el libre ejerci-
cio funcional.
en oposición al artículo 149 y 150 del
Código Penal de 1863, por el fin de
la acción en el agente y por los verbos Así, en la configuración del tipo
rectores empleados en el tipo. penal descrito en el artículo 321 del Có-
digo Penal de 1924, el legislador empleó
Claro que entre la técnica legislativa tres verbos rectores, señalando expresa-
de 1863, 1924 y nuestro aún vigente mente los medios comisivos empleados
Código Penal existen diferencias sus- por el agente y el fin de su acción dolosa.
tanciales, pero una característica común Evidencia una relación entre el fin per-
a todos ellos radica en la utilización de seguido y el medio comisivo (relación
verbos rectores como contenido material fin-medio), característica no propia del
del tipo que permite establecer lo que artículo 149 y 150 del Código Penal de
1863, a diferencia del artículo 365 del
10 Código Penal de 1924.
“Artículo 321. Violencia y Resistencia a la au-
Código vigente que adolece en el tipo
toridad. básico y agravado de formas genéricas,
El que, sin alzamiento público, por violencia y en su forma agravada muestra un exa-
o amenaza, impidiera a una autoridad o a un gerado casuismo.
funcionario ejercer sus funciones, o le obligara
a practicar un determinado acto de sus funcio- Es evidente que el artículo 365
nes, o le estorbare en el ejercicio de estas, será reproduce literalmente tanto la primera
reprimido con prisión no mayor de dos años o
multa de la renta de tres a treinta días. parte del artículo 321 del Código de-
La prisión será no menor de seis meses si el hecho rogado, como la última en relación al
se cometiera a mano armada, o por una reunión artículo 367 del mismo cuerpo normati-
de más de tres personas, o si el culpable fuera vo. Eso explica su connotación genérica
funcionario público, o si el delincuente pusiera
manos a la autoridad”. —básicamente expresada en la frase “el

50 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
que, sin alzamiento público”— que La dignidad de la persona humana es el
dificulta enormemente la interpretación presupuesto ontológico para la existencia
y defensa de sus derechos fundamen-
de la norma, dejando en evidencia la tales. El principio genérico de respeto
imprecisión técnica en la configuración a la dignidad de la persona por el solo
del tipo. hecho de ser tal, contenido en la Carta
Fundamental es la vocación irrestricta
En un Estado constitucional de con la que debe identificarse todo Estado
derecho la acción punitiva del Estado es Constitucional y Democrático de Dere-
limitativa en relación con la dignidad de cho. En efecto, este es el imperativo que
la persona humana y en relación con los transita en el primer artículo de nuestra
derechos fundamentales, dentro de ella, Constitución13.
desde luego, la libertad individual, a lo
que resulte proporcional y razonable en 3. Del bien jurídico tutelado
cada caso concreto11. El artículo I del Tí- El bien jurídico tutelado es el libre
tulo Preliminar del nuevo Código Penal ejercicio de la función pública, sin el cual
reafirma la nueva tendencia moderna de no es posible el normal desenvolvimien-
un derecho penal constitucionalizado, to de la Administración. De manera
limitativa del poder sancionador del que, cuando el agente impide, obliga
Estado12. En esta misma línea de razo- o estorba el ejercicio de las funciones
namiento, el Tribunal Constitucional ha públicas, utilizando medios violentos
establecido que: físicos o psíquicos, no hace más que
atacar la libertad con que se debe prestar
la Administración pública. El tipo en
comentario exige que el funcionario
11 La dignidad humana es el principio guía del sea víctima de violencia en ejercicio de
Estado, dado que se presenta en dos sentidos: su cargo. De esta manera se le coacta
por un lado, el individuo queda libre de atenta- la libertad jurídica de actuar según la
dos, ofensas y humillaciones (acciones negativas); ley. Quedarán fuera del tipo los actos
mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo
el libre desarrollo de su propia personalidad y violentos dirigidos a obligar o impedir
actuación (acciones positivas). al funcionario público la realización de
12 El Estado en su ius imperium puede tomar todas acciones distintas al ejercicio funcional.
las medidas racionales que resulten necesarias
para prevenir los delitos y faltas, pero estas El agente no puede impedir, obligar
no pueden afectar la dignidad de la persona o estorbar el ejercicio de sus funciones
humana, tampoco puede realizar acciones que por los medios comisivos que expresa
impliquen su cosificación. El gran sofista griego
Protágoras sostenía que la medida de todas las el tipo, de hacerlo ataca la libertad con
cosas es el hombre, en lo que es y lo que no es. que se debe desenvolver la Administra-
En lo que es: único, indivisible e irrepetible.
En lo que no es: un instrumento. Por tanto,
parafraseando a este gran filósofo diríamos: “La 13 T C, Expediente N.º
medida de toda acción punitiva del Estado es la 010-2002-AL/TC, Lima: 3 de enero del 2003,
dignidad de la persona humana”. f. j. n.º 217.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 51

 Actualidad

Penal Especial del mes

ción pública. La libertad en el ejercicio de los Derechos Humanos y Derecho
a la función pública es consustancial al Internacional Humanitario, así como
normal funcionamiento de la Adminis- de conformidad con la jurisprudencia
tración. La norma no protege los actos de tribunales internacionales cuya ju-
arbitrarios del funcionario, las rechaza. risdicción haya reconocido el Estado
De manera que es atípica la conducta peruano. Esto nos ubicaría dentro de los
del agente que emplea a la violencia o parámetros establecidos por la corriente
la amenaza contra la autoridad, funcio- moderna de un derecho penal constitu-
nario o servidor público por actos arbi- cionalizado.
trarios realizados por este. Como bien De este modo, se alejaría a los
expresa Córdoba Roda: “El ejercicio de operadores del derecho penal de toda
las funciones debe entenderse conforme interpretación textualista o exegética de
a derecho, en cuanto dicho ejercicio la norma penal, al disponer su interpre-
haya observado las normas reguladoras tación de conformidad con la Consti-
de la respectiva función”14. tución en cuanto valores, principios y
preceptos constitucionales. Del mismo
4. De la naturaleza jurídica del tipo y modo, se señalan pautas fuertes para el
sus características juzgador en el proceso de una interpreta-
El tipo penal es de acción dolosa ción acorde con las normas y principios
(dolo directo), no admite dolo culposo. sobre derechos humanos y prevención
Es un delito de resultado, lo cual permite del delito, reconocidos en los tratados
establecer que es posible la tentativa de los cuales el Perú es parte y que, de
en determinados casos concretos. No conformidad con el artículo 5515 de la
obstante lo señalado, debido a que el Constitución Política, forman parte del
legislador utiliza en la configuración derecho interno en vigor.
del tipo vocablos y expresiones bastante Señalamos que el tipo penal en
discutibles, se requiere de un proceso de comentario exige para su configuración
valoración por parte del juzgador. De al- un resultado y, por tanto, es posible la
gún modo este proceso de interpretación tentativa en casos concretos. En efecto,
se superaría si la ley penal se interpretara de acuerdo con el artículo 16 del Código
de conformidad con la Constitución Penal, en la tentativa el agente comienza
Política y con las normas y principios la ejecución de un delito que decidió co-
sobre derechos humanos y prevención meter sin consumarlo. Se tiene que di-
del delito reconocidos en los tratados de ferenciar que constituyen actos punibles
los cuales el Perú es parte, en especial, el comienzo de la ejecución, mas no los
aquellos sobre Derecho Internacional
15 Artículo 55 de la Constitución Política del Perú:
14 C R, Comentarios al Código Penal, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
t. III, ob. cit., p. 523 forman parte del derecho nacional”.

52 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
actos preparatorios16, porque estos, se-
IMPORTANTE
gún nuestra legislación penal, se ubican
dentro del criterio objetivo, al requerir La norma no protege los actos ar-
que el autor comience la ejecución de un bitrarios del funcionario, las re-
delito determinado. Este es el contenido chaza. De manera que es atípica la
y sentido material del artículo 16 de la conducta del agente que emplea a
norma acotada17. Nuestra jurisprudencia la violencia o la amenaza contra la
nacional sigue este criterio, veamos: autoridad, funcionario o servidor
público por actos arbitrarios reali-
En la tentativa solo es punible el zados por este.
comienzo de la ejecución, mas no así los
actos preparatorios, a no ser que en este Que si bien resulta evidente que
último caso dichos actos preparatorios existía en los agentes la intención cri-
por sí mismos constituyan delitos [Exp. minal de perpetrar un ilícito penal, por
N.º 0016-96-191601-SP01 Loreto]. el hecho incontrovertible del hallazgo
de dos revólveres marca Pucará y Smith
Wesson, provistos cada uno de seis mu-
16 La tentativa es el comienzo de la ejecución de un niciones calibre treintiocho, además de
delito determinado, con el dolo de consumación
y los medios idóneos, que no llega a consumarse
dos pasamontañas, dos gorras de color
por causas ajenas a la voluntad del autor. celeste, dos linternas de mano, entre
17 Hay distintas doctrinas que intentan funda- otras especies consignadas en el acta de
mentar la punición de la tentativa y a estas las registro vehicular, ello por sí mismo no
podemos reunir en dos grupos.
a) Teorías objetivas: Estas doctrinas expresan resultan reprochable penalmente, en
que, para que la tentativa sea punible, se tanto que constituyó actos preparatorios
necesita el comienzo de ejecución del acto. dentro del iter criminis, caracterizados por
Romagnosi es el mentor de esta doctrina que
más adelante fue desarrollada por Carrara. el conjunto de actos donde el autor dispone
Sostienen que la tentativa se pena por el pe- de los medios elegidos con el objeto de crear
ligro corrido por el bien jurídico protegido. condiciones para alcanzar el fin que se pro-
Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y
típicos. Por lo demás, la pena es menor que la
pone, que preceden a la fase ejecutiva del
que le corresponde al delito consumado por ilícito; de tal manera que resultan atípicos
una razón de cuantía penal. y no son sancionables punitivamente, por
b) Teorías subjetivas: Para esta doctrina solo
importa captar cualquier acto que sea revela-
lo que la sentencia absolutoria en este
dor de una intención criminal. Por lo tanto, extremo se encuentra arreglada a ley
no se necesita el comienzo de ejecución y [S P P, Recurso de
tanto los actos preparatorios y de ejecución Nulidad N.º 3540-03 Cañete, Lima: 12
quedan equiparados, ya que todos tienen la
intención criminal como el delito tentado y de abril del 2004].
el consumado. En esta tendencia se sostiene El tipo penal es un delito especial
que el fundamento de punición y la medida
de la sanción se encuentran en la peligrosidad caracterizado por su compleja estructu-
del autor. ra correlacional de descarte y relación.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 53

 Actualidad

Penal Especial del mes

Expresa una acción finalista por parte aquellas en que la autoridad, funcionario
del agente infractor (dolo directo), cua- o servidor público realiza o ejecuta sus
lificación especial sea por el sujeto activofunciones o atribuciones, adecuadas a
(particular o funcionario o servidor pú- derecho. No puede sostenerse que cons-
blico) o pasivo (funcionario, autoridad, tituye delito de violencia y resistencia a
servidor, policía, congresista, alcalde, po-la autoridad cuando, por ejemplo, un
licía, etc.) —bastaba con señalar como policía exige coima a viva fuerza o cuan-
agraviado al Estado— y los medios-fin do, abusando de sus funciones, pretende
empleados en su configuración. arrestar sin mandato judicial, y fuera de
El constructo del tipo penal está los casos de flagrancia, al agente que se
basado en una relación medio-fin. La resiste violentamente 18
.
relación en el fin perseguido por el agen- La ley penal debe ser simplificada.
te puede ser: impedir ejercer funciones, Para tales efectos, tenemos que conceder
obligar a practicar un determinado acto al juzgador una variedad de posibilida-
de sus funciones o estorbando en los des para que pueda resolver conforme a
ejercicios de estas. El medio comisivo las circunstancias propias de cada caso
es la violencia o amenaza. De forma concreto. Ello es posible en un juez deci-
tal que el fin-medio consustancial a la sor, no en un juez decisionista. Es verdad
norma distingue esta figura especial de que difícilmente puede ser previsible que
otras. Sin embargo, el tipo mantiene una
característica normativa demasiado ge- 18 La estructura del tipo basada en el fin de la
nérica como las expresiones “el que, sin acción es acertada. “Toda la vida comunitaria
alzamiento público”, “un determinado del hombre se estructura, para el bien o para el
actos de sus funciones”, “lo estorba en mal, sobre la actividad final del hombre”, vid.
W, Hans, Derecho penal alemán, 4.a edición
el ejercicio de este”. En ellas radican las en castellano, traducción de la 11.a edición ale-
dificultades de interpretación y aplica- mana (1969) por J. Bustos Ramírez y S. Yáñez
ción de la norma penal. Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1997, p. 37. El derecho penal no es ajena a ella,
No hay duda, el tipo básico tiene pero la utilización en una descripción de frases
serias dificultades con los elementos tan genéricas equívocas como las mencionadas
normativos antes indicados. ¿Cuál es está reñida con la claridad de una ley penal que
determina una conducta como delictiva. Bien
la diferencia entre actos de función puede alegarse que las acciones humanas rele-
y ejercicio de función? Otros incluso vantes para el derecho penal no pueden reducirse
pueden relacionarlos con los actos de a fórmulas matemáticas o fórmulas químicas ni
a esquemas rígidos de tipificación cierta porque
servicios (Policía Nacional, Fuerzas Ar- las conductas humanas son, en muchos casos,
madas, etc.). Parecen similares pero no tan imprevisibles que igualmente pueden poner
lo son. Todos realizan actos de función, en peligro o lesionar un bien jurídico tutelado
pero no todos hacen ejercicio razonado que la comunidad de alguna manera debe
prever y proteger. Cierto, pero no en desmedro
de sus funciones. Es mejor recurrir en de las garantías individuales, ni al principio de
estos casos, y para los efectos penales, a legalidad o de certeza.

54 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
una norma penal pueda comprender El tipo penal en comentario, pese
un supuesto en sus mínimos detalles, a las deficiencias en su constructo, tiene
pero no podemos caer en un exagerado mucho de positivo en cuanto a técnica
casuismo, ni en el llamado pragmatis- legislativa y es saludable porque utiliza
mo funcional de los tipos —como en verbos rectores que ayudan a establecer
el caso en comentario— ni, peor aún, pautas fuertes para determinar el accio-
utilizar conceptos, verbos genéricos e nar del agente infractor, así los verbos
indeterminados. rectores en estas acciones dolosas descri-
El profesor Hans Welzel señalaba: tos en el artículo 365 del Código Penal
son los vocablos “impedir”, “obligar” y
La columna vertebral de la determinación “estorbar”.
legal en un Estado de Derecho reside en
la descripción típica la mención de las
a. Impedir. Es la acción material o mo-
circunstancias del hecho y de caracte- ral de imposibilitar la ejecución de
rísticas del autor. Esta descripción típica funciones públicas competentes por
tiene que ser tan clara y determinada parte de un particular (tipo básico) o
que el juicio de antijurídica del legisla- funcionario público (el caso agrava-
dor sea señalado inmediatamente de ella do, artículo 367 del Código Penal).
(indiciado).19
Imponer o resistirse por vías de hecho
Un Código Penal constitucionali- o de la amenaza que el funcionario,
zado, como texto orgánico moderno, servidor o autoridad, ejerza sus fun-
recusa el casuismo sin caer en la arbitra- ciones. Tiene una connotación laxa.
riedad. La norma debe emplear un len-
guaje altamente técnico y depurado: no
tiene por qué estar reñida con la claridad
conceptos acabados y depurados, como suele ser
y la sencillez. Un claro ejemplo a seguir propio en Alemania, Austria, Suiza, Argentina,
constituye el Código Penal austríaco de Colombia, España, entre otros. Usualmente,
1975, el cual es un factor determinante y el hecho práctico lo confirma, el magistrado
peruano, en términos generales, es mecánico en
para sugerir la supresión en el artículo la aplicación de la norma, poco creativo y sus-
365 del Código Penal nacional del tantivo: su independencia, saber y experiencia
elemento normativo en la expresión “el son duramente cuestionados por la comunidad
que, sin alzamiento público” y mejorar y los operadores del derecho. No obstante, en
estos últimos años, la Sala Penal Transitoria de
la redacción o explicar la frase “le obliga la Corte Suprema ha iniciado una saludable rec-
a practicar un determinado acto de sus tificación en algunos casos resueltos, sentando
funciones”, utilizada por el legislador jurisprudencia moderna en particular y sobre
peruano .20 todo en la aplicación de la denominada “teoría
de la imputación objetiva”, demostrando con
ello que existen algunos magistrados orientados
19 W, Derecho penal alemán, ob. cit., pp. 40 a formas de pensamiento penal más modernos,
y 41. justos y creativos. Lamentablemente, no es
20 No existe, lamentablemente, en nuestro medio la generalidad que identifica a este poder del
una tradición de construcciones dogmáticas de Estado.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 55

 Actualidad

Penal Especial del mes

b. Obligar. Es compeler, constreñir por
un acto de fuerza o amenaza real, que Juan CÓRDOBA RODA dice:
el funcionario, servidor público o
autoridad practique un determinado “‘El que alzare’
acto propio de sus funciones. equivale a una ac-
ción de levanta-
c. Estorbar. Vocablos que de alguna miento, según los
manera son análogos, que tienen una términos expues-
similitud en su acepción amplia, pero tos, no ofrece, sin
que se diferencian unos de otros por embargo, una des-
la intensidad de la acción, oportuni- cripción clara y se-
dad y el fin. Por ejemplo, los verbos gura en orden a determinar el conte-
rectores “impedir” y “estorbar” nido de un tal alzarse; es decir, en
están orientados a imposibilitar la orden a fijar cuáles son las concretas
ejecución de las funciones de una conductas comprendidas bajo la indi-
cada expresión legal”.
autoridad, funcionario o servidor
público; el verbo “obligar” tiene
una orientación a compeler a que se El concepto de violencia es muy
practique un determinado acto de amplio, admite todo acto de fuerza o
sus funciones. El “impedir”, como vis compulsiva (vías de hecho o acción
conducta reprochable, debe prac- material que se dirige con voluntad
ticarse antes de que el funcionario hostil). Es suficiente cualquier forma de
empiece a realizar los actos propios violencia. Violencia significa un desplie-
de su función, porque si lo hace gue de energía a fin de impedir o vencer
durante el ejercicio puede configu- una resistencia.
rar la tercera hipótesis: “estorbar” el El legislador no ha señalado expre-
ejercicio funcional”21. samente si la violencia debe estar dirigida
a la persona o a la cosa. Debe interpre-
5. De los medios comisivos tarse como referidas a acciones dirigidas
La norma, cuya connotación de a ambas, más aun si la violencia sobre
relación fin-medio caracteriza al tipo, las cosas puede ser un medio para ejercer
expresamente fija la violencia y la ame- violencia contra la persona. Por ejemplo,
naza como los únicos medios comisivos cuando el agente arroja piedras a un ve-
utilizados por el agente en el atentado hículo oficial donde viaja el funcionario
contra el libre ejercicio funcional. público, servidor o autoridad en el lugar
donde va a ejercer su función. Basta que
esta sea idónea, que imposibilite a la au-
toridad, funcionario o servidor público
el ejercicio de sus funciones.
21 P H, Juan, Delitos contra
la administración pública, 2.a ed., Lima: Jurídica Debemos precisar que, aun cuando
Portocarrero, 1997, p. 45. la norma de manera expresa no lo señala,

56 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
es suficiente la violencia ejercida contra mas y preceptos permisivos, un orden
las cosas, siempre que el funcionario valioso de la vida social, la realización
pueda sentirla indirectamente como antijurídica del tipo es una conducta
violencia física. Por ejemplo, el disparar que contraría este orden valioso”, en
a las llantas del vehículo donde viaja palabras de Hans Welzel.22
el funcionario para ejercer su labor en
el lugar donde se encuentra el agente: 6. De las conductas que admite el tipo
obviamente el agente tiene el deliberado
propósito de amedrentar al funcionario 6.1. La acción del agente que sin alza-
a efectos de que este no pueda cumplir miento público y mediante violencia
con sus funciones. A menudo ocurre o amenaza impide que una autori-
que coinciden casos en que esta forma dad, funcionario o servidor público
de violencia puede concurrir simultánea- ejerza sus funciones
mente con la amenaza; pero la caracterís- La acción dolosa del agente se
tica esencial radica en las circunstanciasorienta a imposibilitar el ejercicio de las
de que la violencia contiene un mal y no funciones de una autoridad, funcionario
solo la supone. o servidor público empleando el sujeto
En suma, la amenaza es hacer activo, como medio comisivo, la violen-
suponer un mal de cuya realización cia o la amenaza. Verbi gratia, el agente
se hará cargo el que lo anuncie. Debe que arroja agua hervida a un juez y a
estar referida a una amenaza de un mal su secretario, quienes se constituyen en
relevante para el fin perseguido. La su domicilio para proceder al embargo,
amenaza se distingue así de la adver- incurre en el ilícito penal en comenta-
tencia. La amenaza puede formularse rio, por imposibilitar de esa manera el
expresamente o indicarse con acciones ejercicio de su función.
concluyentes, como levantar el puño, Juan José Calle expresaba que “la
apuntar con un arma de fuego, etc. Este administración obra como poder y
debe hacer surgir un temor fundado en ejercita, por consiguiente, una autoridad
una pérdida de valores considerables, que debe ser respetada y los funcionarios
siendo esta adecuada para determinar que la componen tienen deberes para
al funcionario abstenerse de ejercer su con la administración misma y para con
función, obligarle a practicar una acción los particulares”23. Pero ese obrar como
de función o estorbarle en el ejercicio poder debe estar adecuado a derecho,
de estas. Nótese que el tipo admite el es decir, ser legal y encontrarse dentro
anuncio de un mal relevante, si el he- de sus atribuciones. Por ejemplo, un
cho de amenazar para el fin perseguido
contraviene el sentimiento jurídico 22 W, Derecho penal alemán, ob. cit., p. 77.
general. “Dado que el ordenamiento 23 C, Juan José, Código Penal. Ley N.º 4868,
jurídico quiere establecer, con sus nor- 2.a ed., Lima: Librería Gil, 1927, p. 255.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 57

 Actualidad

Penal Especial del mes

funcionario que pretende allanar un de 194424. Manzini nos recuerda que la
domicilio sin las formalidades de ley o Constitución francesa del 24 de junio
fuera de los casos que ella determina, de 1793 prescribía: “Todo acto realizado
puede ser impedido por la fuerza o la contra una persona fuera de los casos y
amenaza por parte del afectado con di- sin las formas que la ley determina es
cha medida arbitraria. De manera que arbitrario y tiránico, aquel contra quien
la conducta del tercero que emplea la se lo quisiera ejecutar con violencia, tiene
fuerza para impedir dicho allanamiento derecho a rechazarlo con la fuerza”.25
ilegal es atípica, incurriendo el funciona- En la legislación comparada mo-
rio público en la tentativa del delito de derna existen códigos que contemplan
allanamiento ilegal de domicilio, abuso esta eximente en los términos antes
de autoridad, etc. mencionados, por ejemplo el artículo
La norma busca garantizar a las 345 del Código Penal de Panamá26. En
autoridades, funcionarios o servidores nuestro medio —donde se encuentran
públicos, la libertad en el ejercicio de muy arraigados los simbolismos, el
la función pública, pero la tutela solo carácter autoritario de los funcionarios
es para los actos que el funcionario está públicos, la poca tradición o cultu-
autorizado en razón de su cargo o fun- ra democrática, el abuso del poder,
ción que se le ha confiado en razón de la etc.— se hace imperiosa la necesidad
de determinar de manera expresa en el
materia, del lugar, el turno, etc.
tipo este factor eximente, como forma
El agente solo debe obediencia al de garantizar el ejercicio correcto de
funcionario cuando obra dentro de los la función pública y la protección del
límites de sus atribuciones, fuera de particular otorgándosele los medios para
ellas sencillamente es un acto arbitrario, su defensa contra los actos arbitrarios.
ya que puede rechazar o impedir por la
fuerza dicho ejercicio no adecuado a de- 6.2. La acción del agente que sin al-
recho. En suma, es atípica la conducta del zamiento público y utilizando la
violencia o la amenaza obliga a la
agente que emplea la violencia contra la
autoridad, funcionario o servidor
autoridad por actos arbitrarios realizados
por este. El Código Penal italiano de ma-
nera expresa contempla como eximente
la conducta del agente en estas condicio- 24 Vid. M, Vincenzo, Tratado de derecho
penal, t. IX, Buenos Aires: Ediar, 1961, p. 83.
nes, la misma fue admitida en su viejo 25 M, Tratado de derecho penal, t. IX, p. 84.
Código Penal de 1889, abolida por el de 26 Código Penal de Panamá.
1930 (por haberse creído suficiente el Artículo 345. Factores eximentes.
instituto federal de la legítima defensa), “No se aplicarán las sanciones señaladas en los
artículos que preceden, si el servidor público
pero fue nuevamente reincorporada con excediere por acto arbitrario los límites de sus
el artículo 4 del D. L. del 14 de setiembre funciones”.

58 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
público a practicar un determinado la exigencia u omisión de un acto propio
acto de sus funciones de sus funciones. El fin de la acción en la
El tipo contiene una acción final configuración, descrito en el artículo 365
en la relación fin-medio. El agente uti- del nuevo Código Penal peruano, solo
liza los medios comisivos —violencia o se orienta a obligar a practicar un deter-
amenaza— compeliendo a la autoridad, minado acto de sus funciones, no hace
funcionario o servidor público a practicar referencia tácita o expresa a la omisión,
o ejercer cualquier acto de su función. que sí contemplan otras legislaciones. El
Obviamente, los actos practicados por profesor Eusebio Gómez, comentando
el funcionario coartado no tienen valor. la legislación de su país, menciona: “Es
Así, como la autoridad no puede exceder- esencial que el empleo de la fuerza o
se en los límites de sus atribuciones con intimidación sea con el objeto de exi-
actos arbitrarios, tampoco el particular girle al funcionario público la ejecución
puede obligar a dicha autoridad a prac- u omisión de un acto propio de sus
ticar un acto de su función empleando funciones”27. Inquietud que comparti-
los medios comisivos descritos en el tipo. mos, abogando por la modificación del
Ambas conductas son reprochables. tipo, no dejando el vacío legal expresado.
El agente puede obligar a la autori- 6.3. La conducta del agente que, sin
dad, funcionario o servidor a practicar alzamiento público y empleando
un determinado acto de sus funciones violencia o amenaza, estorba a la
por otros medios legales que franquea autoridad, funcionario o servidor
la ley. Lo que no puede hacer es coartar público el ejercicio de sus funciones
la acción de libertad funcional. Esta
Esta tercera conducta que admite el
conducta del agente solo está orientada
tipo se caracteriza por el fin de la acción
a obligar al funcionario a practicar un
del agente, que mediante los medios
determinado acto de su función, no se
comisivos expresados estorba o perturba
encuentra referida a obligarlo en omitir
el ejercicio de sus funciones. Nótese que
un acto inherente a su función, como sí
el verbo rector “estorbar” es equivalente
la contempla la legislación argentina en
a perturbar, obstaculizar, indirectamente
el artículo 237 de su Código Penal (de
dicho ejercicio.
igual modo los artículos 256 del Código
Penal de Puerto Rico, 453 del Código Esta acción de perturbar debe ser
Penal de El Salvador, 164 del Código hecha durante el ejercicio de los actos de
Penal colombiano, 344 del Código función (no antes ni después). Obsérvese
Penal de Panamá, 336 del Código Penal que estorbando también puede impedir-
italiano, entre otros). Existe un vacío en se el ejercicio de una función. Estorbar
la ley penal peruana. Por ejemplo, el fin
27 G, Eusebio, Tratado de derecho penal, t. V,
de la acción descrita en el artículo 237 Buenos Aires: Compañía Argentina de Editores,
del Código Penal argentino se orienta a 1941, p. 463.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 59

 Actualidad

Penal Especial del mes

e impedir son análogos, pero al mismo considerar como agraviado al Estado y
tiempo son diferentes, la diferencia de- no a los particulares sobre quienes recae
penderá de la intensidad, oportunidad la acción delictiva, por ser el Estado el
y fin de la acción. La generalidad de los objeto genérico de tutela penal”.28
códigos penales que tipifican el delito
de violencia y resistencia a la autori- 9. De la pena contemplada en la norma
dad están referidas al fin y acción del penal
agente: “obligar” o “impedir”, estando La norma prescribe pena privativa
comprendida la acción de “estorbar” en de libertad no mayor de dos años. Lo
la de “impedir”. Solo el artículo 344 del que parecería una pena bastante benig-
Código Penal de Panamá de 1982 utiliza na; sin embargo, en el hecho práctico,
el verbo rector “obstaculizar”, parificado todo se reconduce a las penas contem-
punitivamente con los vocablos “impo- pladas en el artículo 367 del Código
ner” e “impedir”. Penal. Penas desproporcionadas y una
exagerada casuística: todos estos casos
7. Del sujeto activo son juzgados bajo el amparo de una ley
El sujeto activo es el particular que, tan cuestionada como los procesos de
sin alzamiento público, mediante violen- flagrancia.
cia o amenaza impide a una autoridad o a
un funcionario o servidor público ejercer 10. De los agravantes contemplados en el
sus funciones o le obliga a practicar un artículo 377 correlacional al artículo
determinado acto de sus funciones o le 365 del Código Penal
estorba en el ejercicio de estos. También El tipo básico descrito en el artículo
puede ser otro funcionario o servidor 365 del Código Penal es correlacional a los
público. Solo puede serlo el particular artículos 36629 y 367. Cabe precisar que,
extraneus a la Administración pública. Si en el apartado sobre violencia y resistencia
comete el atentado contra el libre ejercicio
funcional una autoridad, funcionario o 28 P J, Anales judiciales de la Corte
servidor público entonces se configura la Suprema de Justicia de la República. Año judicial
circunstancia agravante específica prevista 1995, Lima: Centro de investigaciones judicia-
en el artículo 367 del Código Penal. les, 1998, pp. 343-345.
29 “Artículo 366 del Código Penal: El que emplea
8. Del sujeto pasivo intimidación o violencia contra un funciona-
rio público o contra la persona que le presta
En el tipo, el sujeto pasivo es el asistencia en virtud de un deber legal o ante
Estado como titular del bien jurídico requerimiento de aquel, para impedir o trabar
la ejecución de un acto propio de legítimo
tutelado. Interesante resulta la ejecutoria ejercicio de sus funciones, será reprimido con
suprema de fecha 25 de setiembre de pena privativa de libertad no menor de dos ni
1995 que estableció que “en los delitos mayor de cuatro años o con prestación de ser-
vicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta
contra la administración pública se debe jornadas”.

60 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Jorge B. Hugo Álvarez Comentario
a la autoridad, el Código Penal peruano forma agravada conforme al inciso 3 del
incluye en el artículo 366 el delito de artículo 367 del Código Penal vigente.
violencia contra la autoridad para impedir En efecto, luego de la audiencia única del
el ejercicio de sus funciones, lo cual com- proceso inmediato en casos de flagrancia
plica aún más el proceso de interpretación delictiva, en menos de dos horas, el Segun-
de las normas penales en su correlación do Juzgado de Investigación Preparatoria
punitiva, peor aún, en los casos descritos del Callao condenó a Silvana Buscaglia
en el artículo 36730 del Código Penal. Un Zapler.
claro ejemplo de desproporción y abuso
del sistema judicial se dio en el caso de la
condena de Silvana Buscaglia Zapler y CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
otros que fueron condenados a seis y ocho
meses de prisión efectiva por el delito de La norma prescribe pena privativa
de libertad no mayor de dos años.
violencia y resistencia a la autoridad en su Lo que parecería una pena bastante
benigna; sin embargo, en el hecho
30 “Artículo 367. Formas agravadas. práctico, todo se reconduce a las
En los casos de los artículos 365 y 366, la pena penas contempladas en el artículo
privativa de libertad será no menor de cuatro ni 367 del Código Penal. Penas des-
mayor de ocho años cuando: proporcionadas y una exagerada
1. El hecho se realiza por dos o más personas. casuística: todos estos casos son
2. El autor es funcionario o servidor público. juzgados bajo el amparo de una ley
La pena privativa de libertad será no menor de
seis ni mayor de doce años cuando:
tan cuestionada como los procesos
1. El hecho se comete a mano armada. de flagrancia.
2. El autor causa una lesión grave que haya
podido prever. Debe advertirse que el presente
3. El hecho se realiza en contra de un miem-
bro de la Policía Nacional o de las Fuerzas delito ostenta modalidades agravantes
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o que pueden importar una extensión de
del Ministerio Público, en el ejercicio de sus dicha pena. Así, el artículo 367 del mis-
funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradica-
mo cuerpo normativo establece que la
ción o destrucción de cultivos ilegales, o de pena privativa de libertad no será menor
cualquier medio o instrumento destinado a de ocho ni mayor de doce años cuando:
la fabricación o transporte ilegal de drogas (i) El hecho se comete a mano armada;
tóxicas, estupefacientes o sustancias psico-
trópicas. (ii) el autor causa lesiones graves; (iii)
5. El hecho se comete respecto a investigaciones cuando el hecho se realiza contra un
o juzgamiento por los delitos de terrorismo, miembro de la Policía Nacional, Fuer-
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, zas Armadas […]. Lo cual implica que
secuestro, extorsión y trata de personas. Si
como consecuencia del hecho se produce si el sujeto pasivo de la relación tiene
la muerte de una persona y el agente pudo la condición de pertenecer a la Policía
prever este resultado, la pena será privativa Nacional del Perú, esto constituye un
de libertad no menor de diez ni mayor de
quince años”.
hecho suficiente para que el delito sea

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 61

 Actualidad

Penal Especial del mes

juzgado bajo la modalidad agravada. criterios que permiten edificar el dere-
Asimismo, por la redacción de la norma, cho penal peruano desde fundamentos
se entiende que dicho hecho es penado constitucionales. La Constitución pe-
de igual manera en situaciones cuya ruana de 1993 ha puesto parámetros a
gravedad puede variar enormemente. la acción punitiva del Estado señalando
Por ejemplo, ¿si la encausada Buscaglia determinadas garantías de orden mate-
Zapler hubiera cometido el mismo rial y de orden procesal. Entiéndase que
delito, pero con un cuchillo o con una la acción represiva tiene como límite la
pistola, se le hubiera impuesto una pena dignidad de la persona humana. Por
mínima de 8 años? Cuestiones a rectifi- tanto, no es posible un derecho penal
car para evitar abusos del sistema que no que no esté acorde con los principios,
guardan proporcionalidad con el hecho valores y derechos fundamentales.
cometido. Del mismo modo, ¿qué pa- En un orden racional de la naturaleza
saría cuando un agente policial agrede humana, los derechos fundamentales no
de manera inusual a un particular? Lo pueden ceder ante una ley penal, lo cual no
ideal es que la pena debería ser drástica implica una primacía absoluta, sino cuasi-
para el oficial de policía, pero no lo es. absoluta32. Por tanto, la defensa de los derechos
En un Estado constitucional de fundamentales también es el fundamento de
derecho la acción punitiva del Estado la ley penal. Es decir, tanto la dignidad hu-
es limitativa en relación a la dignidad mana como la defensa de la persona humana
de la persona humana y en relación con constituyen fundamentos de la Constitución
los derechos fundamentales y dentro de y de la ley penal peruana. La dignidad
ella, desde luego, la libertad individual, a humana representa una pretensión de res-
lo que resulte proporcional y razonable peto absoluto, esto es, dirigida contra todo
en cada caso concreto31. posible agresor33, porque es el presupuesto
El Derecho penal no se reduce a un
conjunto de normas sino también de prin- 32 Aun cuando la defensa de la persona humana es
cipios, valores y preceptos constitucionales un principio constitucional, esta no es absoluta.
que hacen posible el sentido racional de Por ejemplo, el artículo 140 de la Constitución
establece: “La pena de muerte solo puede apli-
la norma penal. En términos generales, carse por el delito de traición a la Patria en caso
la idea de prevención (protección de la de guerra y el de terrorismo, conforme a las
persona y de la sociedad) determina los leyes y a los tratados de los que el Perú es parte
obligada”. Dícese lo propio en caso de legítima
defensa, entre otros.
31 La dignidad humana es el principio guía del Es- 33 El artículo 1 de la Constitución Política del
tado, dado que se presenta en dos sentidos: por Estado es el principio supremo de un orden ra-
un lado, el individuo queda libre de atentados, cional y sistematizado de valores que promueve
ofensas y humillaciones (acciones negativas); el reconocimiento de la dignidad de la persona
mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo humana, su defensa y su protección. Por tanto,
el libre desarrollo de su propia personalidad y respetarla y protegerla es obligación de todo
actuación (acciones positivas). poder público y privado.

62 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Comentario
ontológico para la existencia y defensa de de filosofía jurídica y social, vol. 9, Buenos
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M, Vincenzo, Tratado de derecho penal, t.
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interpretación en la actualidad”, en Anuario Chile, 1997.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 63

 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

El delito de violencia contra la autoridad para

impedir el ejercicio de sus funciones:
Cuando se utilizan cañones para matar hormigas*

Rafael Vega Llapapasca**

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
2. La redacción original de los artículos 366 y 367 del Código Penal
3. Punto de quiebre: El asesinato del juez penal superior Hernán Saturno
Vergara
SUMARIO

4. Las modificaciones posteriores

5. Colofón: Los casos de Silvana Buscaglia Zapler y Víctor Hugo Chu Cerrato
o el cómo se matan hormigas a cañonazos
6. Referencias bibliográficas

1. Introducción dedican a los tipos penales cometidos

por funcionarios o servidores públicos,
Usualmente los estudios de los deli- como una preocupación por aquellos
tos contra la Administración pública se que, estando dentro del sistema, trai-
cionan la lealtad que deben no solo a su
* El presente artículo está dedicado, como siem- empleador, sino a las instituciones que
pre, a mi querido maestro Mario Pablo Rodrí- son parte de un sistema de administra-
guez Hurtado, maestro de juventudes, fiero
litigante, profesor dedicado y amigo sincero, ción del Estado del país en el que viven
con toda la humildad, aprecio y respeto posible. y del cual esperan eficiencia y probidad.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Estudios concluidos en la maestría Los delitos perpetrados por particu-
en Ciencias Penales por la misma universidad. lares en agravio de la Administración es-
Profesor contratado en el año académico 2015 tatal son vistos, entonces, como un des-
de la cátedra de Derecho Penal IV en la misma
casa de estudios. Miembro fundador del Insti-
arraigo manifiesto, por parte de quien
tuto Cesare Beccaria. Actualmente labora en el no tiene vínculo laboral con el Estado,
Estudio Rodríguez Hurtado. a las normas de convivencia que afecta

64 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Rafael Vega Llapapasca Comentario
directamente el correcto devenir de las
instituciones, algo también reprochable, RESUMEN
pero en una supuesta menor medida.
En el presente artículo, el autor, a través
Sin embargo, últimamente se ha de un análisis a la evolución legislativa
venido discutiendo sobre los pronun- del delito de violencia contra la autoridad
para impedir el ejercicio de sus funciones
ciamientos judiciales vinculados con y sus agravantes, descubre el quid de la
el llamado delito de violencia contra la norma penal: sancionar especialmente a
autoridad para impedir el ejercicio de sus los atentados que los funcionarios sufren
funciones y sus formas agravadas (arts. 366 en el ejercicio de sus funciones en el
y 367 del CP) en el marco del llamado marco de la lucha contra una creciente
criminalidad. Sin embargo, a partir de
proceso inmediato, discutible mecanismo los casos de Silvana Buscaglia Zapler y
de simplificación procesal, del cual solo Víctor Hugo Chu Cerrato y aprovechan-
diremos, tiene como norte llegar a una do el contexto de la entrada en vigencia
justicia más rápida, desconociendo de- del proceso inmediato para casos de
flagrancia delictiva, considera que los
rechos y garantías, recortando plazos y jueces aplicaron mal este delito, en aras
suprimiendo fases procesales, todo ello de brindar la apariencia de un Estado
de manera obligatoria. inflexible y de mano dura, a pesar de las
consecuencias negativas en el ciudadano
Las siguientes líneas buscan escarbar y para la administración penitenciaria.
en los orígenes y hallar, de alguna forma,
el sentido de dichos tipos penales, vía un PALABRAS CLAVE
análisis conjunto tanto de sus elementos
morfológicos, como de las circunstancias Caso Buscaglia Zapler / Caso Chu
Cerrato / Delito de violencia contra la
que incidieron para sus modificaciones autoridad para impedir el ejercicio de sus
y el cómo ―en opinión personal― el funciones / Proceso inmediato
desconocimiento de las características de
estos delitos conllevan a decisiones que Recibido: 20-05-16
pueden privar de su libertad a un ser Aprobado: 23-05-16
humano. He ahí la razón del desarrollo Publicado online: 02-06-16
de las líneas precedentes.

2. La redacción original de los artículos que sirven, refiere Fidel Rojas Vargas,
366 y 367 del Código Penal de “puente entre el Estado y la sociedad
La persona humana, respecto del civil” .
1

Estado en el que habita, tiene una su-

jeción a las disposiciones que este esta-
blece, las cuales (sean a nivel ejecutivo,
1 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-
legislativo o judicial) se concretizan me- tración pública, 4.ª ed., Lima: Grijley, 2007, p.
diante las “administraciones públicas”, 6.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 65

 Actualidad

Penal Especial del mes

Sin embargo, en referencia a lo se- ejecución de un acto propio del legítimo
ñalado por Manuel Abanto Vásquez2, no ejercicio de sus funciones, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor
debe verse a la Administración pública de uno ni mayor de tres años.
como un poder casi sacrosanto, como
algo que de por sí, por su propia exis- El tipo penal hace referencia al aten-
tencia, merezca protección, sino que lo tado —en palabras de Rojas Vargas—
realmente vulnerable y protegible son los “como una forma grave de agresión
servicios que debe prestar a la sociedad, o ataque contra la autoridad estatal
la eficiencia de los mismos, el esforzado encarnada en las personas especiales que
trabajo que realiza todo aquel que tiene cumplen funciones de autoridad contra
una vinculación laboral con el Estado los órganos del poder”4. En tal sentido,
peruano, sabiéndose que ―como bien lo reprochable —en mayor grado— no
dice Carlos Creus3― de él depende el es la agresión en sí (la cual, sin embargo,
correcto funcionamiento de la Admi- debe ser grave y en una intensidad lo
nistración pública y la legalidad de sus suficientemente fuerte para impedirle
actos; sin olvidar nunca que conceptos a la autoridad ejercer funciones) sino el
como ‘Estado’, ‘división de poderes’, irrespeto a la investidura, la reticencia a
‘Administración pública’, entre otros, cumplir las disposiciones de la autoridad
se correlacionan con la democracia, es mediando la violencia (vis absoluta) o la
decir, el gobierno del pueblo, por el intimidación (vis compulsiva).
pueblo y para el pueblo. El bien jurídico, entonces, Admi-
En el caso específico del delito nistración pública, que está vinculado al
de violencia contra la autoridad para correcto devenir de sus instituciones y
impedir el ejercicio de sus funciones, al diáfano comportamiento de sus fun-
la redacción original del mismo era la cionarios o servidores, en este tipo penal
siguiente: estará mayormente relacionado, a decir
de Abanto Vásquez, con “la conducta de
Artículo 366.- El que emplea intimidación los particulares que, de manera indivi-
o violencia contra un funcionario público
o contra la persona que le presta asistencia
dual o colaborando con los funcionarios
en virtud de un deber legal o ante requeri- atentan contra distintos intereses de la
miento de aquel, para impedir o trabar la función pública”5. Dicha conducta del
extraneus es tomada como un acto de
2 A V, Manuel, “El tratamiento coacción en contra de la libertad de
penal de los delitos contra la Administración pú- acción pública del funcionario, bien
blica”, en “XVII Congreso Latinoamericano, IX
Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal
y Criminología”, Guayaquil: 25-28 de octubre 4 R V, Delitos contra la Administración
del 2005. Recuperado de <[Link]/1TROEH2>. pública, ob. cit., p. 966.
3 Cfr. C, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, 5 A V, Manuel, Los delitos contra
t. II, Buenos Aires: Astrea, 1.a reimp. de la 6.a la Administración pública en el Código Penal
ed. (1997), 1998, p. 248. peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003, p. 19.

66 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Rafael Vega Llapapasca Comentario
apunta Rojas Vargas citado por Reátegui 4. El autor ocasiona una lesión grave que
Sánchez, tutelando “la decisión, volun- haya podido prever.
tad ya formada de dicho sujeto”6. Si el agraviado muere y el agente pudo
prever este resultado, la pena será privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de
¿SABÍA USTED QUE?
quince años.
En este tipo de delitos lo reprocha-
ble no es la agresión en sí (la cual, Como se ve, las agravantes del tipo
sin embargo, debe ser grave y en penal básico tenían distintas índoles:
una intensidad lo suficientemente • Por el medio utilizado (mano arma-
fuerte para impedirle a la autori-
da). Entendiéndose al concepto de
dad ejercer funciones) sino el irres-
peto a la investidura, la reticencia arma como todo aquel objeto que
a cumplir las disposiciones de la pueda aumentar la potencia destruc-
autoridad mediando la violencia tiva de quien la utilice, pudiendo
(vis absoluta) o la intimidación (vis ser esta propia (creada con el fin de
compulsiva). atacar a otro, v. gr. una pistola) o
impropia (creada con fin distinto,
Como bien apuntó Chirinos Soto, pero que bien puede ser utilizada
la posterior redacción del artículo, vía para atacar a un tercero, v. gr. una
la Ley N.° 27937, del 12 de febrero del hoz, un cuchillo carnicero).
2003, “no cambia su estructura, única-
• La pluralidad de agentes (dos o más
mente agrava la represión”7.
personas). La justificación se da a
Por su parte, el artículo 367 del partir del encuentro o planeamiento
Código Penal tenía la siguiente estruc- de más de dos personas con el fin de
tura original: cometer el ilícito.
Artículo 367.- En los casos de los artícu- • Por la calidad del agente (funcionario
los 365 y 366 la pena privativa de libertad o servidor público). El tipo penal, al
será no menor de tres ni mayor de seis años no hacer referencia a un aprovecha-
cuando:
miento propiamente dicho del cargo
1. El hecho se comete a mano armada.
para la realización de la conducta de-
2. El hecho se realiza por dos o más per-
sonas.
lictiva, centra su reproche, entonces,
3. El autor es funcionario o servidor pú-
en el agravio a la lealtad que todo
blico. burócrata estatal debe tener con la
Administración pública.
6 R S, James, Delitos contra la • Por el accionar preterintencional
Administración pública en el Código Penal, Lima: (ocasionar una lesión grave que se
Jurista, 2015, p. 136.
pudo prever). El accionar doloso
7 C S, Francisco, Código Penal.
Comentado, concordado, anotado, sumillado y implicaría, efectivamente, impedir
jurisprudenciado, Lima: Rhodas, 2014, p. 1253. que la autoridad ejerza sus funciones,

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 67

 Actualidad

Penal Especial del mes

media la violencia, pero, de manera aquel entonces— fue asesinado el vocal
culposa se ocasiona lesión grave (es penal Hernán Saturno Vergara por dos
decir, preterintencional). En caso de sicarios, quienes a bordo de una moto
que las lesiones graves hubiesen sido entraron al local donde se encontraba
deseadas, estas entrarían en concurso y le dispararon en el pecho. Saturno
ideal con este tipo penal. Vergara integraba la Primera Sala Penal
para Reos en Cárcel, colegiado que en
IMPORTANTE ese momento llevaba el proceso del
llamado “Cartel de Tijuana”, que tenía
La publicación del Decreto Le- 50 procesados8.
gislativo N.° 1194 (modificación
legislativa a cargo del Ejecutivo al Este hecho lamentable a todas lu-
Proceso Inmediato establecido en ces fue, aparte de una demostración de
el CPP) el pasado 30 de agosto del fuerza de la criminalidad organizada,
2015 y su puesta en vigencia el 29 una alarma de la inseguridad ciudadana,
de noviembre del mismo año pasa- un escándalo internacional: un juez de
ron desapercibidos hasta el caso de
Silvana Buscaglia Zapler. nuestro país, que veía un caso de dro-
gas de trascendencia que traspasaba las
fronteras de nuestro país, caía muerto.
Finalmente, el agravante de segun- El Estado no tardó en responder de la
do grado hablaba de la muerte de la víc- forma en que mejor sabe hacerlo: con
tima, como resultado preterintencional. leyes.
La modificatoria planteada median- Así, el 17 de agosto del 2006 fue pu-
te la Ley N.° 27937 varió la estructura blicada la Ley N.° 28878, modificando,
de dicho tipo, haciendo que los incisos entre otros, el artículo 367 del Código
2 y 3 sean considerandos dentro del Penal, siendo la única modificación el
agravante de primer grado (3 a 6 años); agregado del inciso 3 al agravante de
los incisos 1 y 4 se castiguen por un segundo grado:
nuevo agravante de segundo grado (4 a
7 años); y la muerte preterintencional 3. El hecho se realiza en contra de un
entre a un agravante de tercer grado (se miembro de la Policía Nacional o de las
aumenta el margen inferior de la pena, Fuerzas Armadas, magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, en el
de 7 a 15 años). ejercicio de sus funciones.

3. Punto de quiebre: El asesinato del

8 Al respecto, véase L R, “Matan a
juez penal superior Hernán Saturno juez que negó libertad a 25 narcos del cártel de
Vergara Tijuana”, en La República, Lima: 20 de julio
El 19 de junio del 2006, a unas del 2006. Recuperado de <[Link]/1ruK1MS>;
BBC, “Muere juez en Perú”, en BBC Mundo,
cuadras del Palacio Nacional de Justicia Londres: 22 de julio del 2006. Recuperado de
de Lima, —su centro de labores por <[Link]/1U99DaV>.

68 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Rafael Vega Llapapasca Comentario
Más allá de la polémica que genera Ejecutivo a cargo de Alan García, vía
la pregunta de si era necesaria o no la las facultades extraordinarias que le
sobreprotección a los funcionarios antes brinda el Congreso para la lucha contra
descritos en el ejercicio de sus funciones la criminalidad organizada (sin solución
por los riesgos que implican las mismas, a la vista), y que aumentaba las penas
está, como bien refiere James Reátegui de todos los grados de agravantes: el de
Sánchez, el considerar si era correcto primer grado sería castigado con una
agravar una acción dirigida contra el pena entre 4 y 8 años; el de segundo
sujeto pasivo de la acción (el policía, grado con una pena entre 6 y 12 años;
miembro de las Fuerzas Armadas, juez o y el de tercer grado el margen inferior
fiscal) y no directamente el sujeto pasivo se aumenta a 10 y el máximo queda en
del delito (El Estado)9. 15 años.
El casuismo, en opinión personal, Asimismo, esta modificatoria com-
no es una solución correcta; sin em- prende dos nuevas causales dentro del
bargo, más allá de que se haya tenido agravante de segundo grado:
que esperar la muerte de un juez para
tenerlo en cuenta, este tipo penal tenía 4. El hecho se realiza para impedir la erra-
una justificación más que evidente: los dicación o destrucción de cultivos ilega-
riesgos de las funciones que dichos fun- les, o de cualquier medio o instrumento
destinado a la fabricación o transporte
cionarios ejercen en un país en el que ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes
la criminalidad está ganando la batalla, o sustancias psicotrópicas.
más aún si son ellos quienes resguardan 5. El hecho se comete respecto a investi-
el orden (interno y externo), así como gaciones o juzgamiento por los delitos
la solución de conflictos al interior de de terrorismo, tráfico ilícito de drogas,
nuestro país. lavado de activos, secuestro, extorsión
y trata de personas.

4. Las modificaciones posteriores Precisamente, como se señalaba

Una nueva redacción se dio me- líneas arriba, estas modificatorias se
diante el artículo 2 del Decreto Legisla- dieron como consecuencia de medi-
tivo N.° 982, publicado el 22 de julio das adoptadas para la lucha contra la
del 2007, justificada, según exposición criminalidad organizada, por lo que el
de motivos10, como parte de uno de inciso 4 castiga la violencia o intimi-
los tantos paquetes que lanza el Poder dación que puedan ejercer en contra
de quienes ejecutan la erradicación o
9 R S, Delitos contra la Adminis- destrucción de cultivos ilegales o, en el
tración pública en el Código Penal, ob. cit., p. segundo supuesto, en contra de aque-
147.
llos que buscan impedir el transporte
10 P E, Exposición de motivos del
D. Leg. N.° 982, Lima: 22 de julio del 2007. ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes
Recuperado de <[Link]/1XN6kcw>. o sustancias psicotrópicas. Es de notar

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 69

 Actualidad

Penal Especial del mes

que esta última modalidad no castiga a 30 de junio del 2014, como parte de otra
quienes transportan insumos químicos campaña de lucha contra la criminalidad
o productos fiscalizados. El inciso 5, por organizada (una más), esta vez durante
su parte, castiga a aquellos que median la administración de Ollanta Humala,
violencia o intimidación contra quienes con el agregado de que el agravante de
investigan (que son principalmente la segundo grado aumenta la pena mínima
Policía y el Ministerio Público) o juzgan a 8 y mantiene en 12 años la máxima; y
(el Poder Judicial) delitos de terrorismo, en el agravante de tercer grado aumenta
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, el castigo mínimo a 12 quedando el
secuestro, extorsión y trata de personas. máximo nuevamente en 15 años.
Finalmente, el agravante de tercer
grado tiene una modificatoria impor- 5. Colofón: Los casos de Silvana Busca-
tante: glia Zapler y Víctor Hugo Chu Ce-
rrato o el cómo se matan hormigas
Si como consecuencia del hecho se produce a cañonazos
la muerte de una persona y el agente pudo
prever este resultado, la pena será privativa La publicación del Decreto Legisla-
de libertad no menor de diez ni mayor de tivo N.° 1194 (modificación legislativa a
quince años. cargo del Ejecutivo al Proceso Inmediato
establecido en el CPP) el pasado 30 de
En el caso de la muerte de forma agosto del 2015 y su puesta en vigencia
preterintencional, ya no es necesario el 29 de noviembre del mismo año
que sea en contra del sujeto pasivo (de pasaron desapercibidos hasta el caso de
la acción o del tipo penal), sino —como Silvana Buscaglia Zapler, mujer de 48
hace notar Chirinos Soto11— contra un años, quien el 17 de diciembre último de
tercero cualquiera, en contra de la inter- manera prepotente y valiéndose de insul-
pretación que hacen Salinas Siccha12 y tos de grueso calibre (con connotaciones
Reátegui Sánchez13, quienes consideran ciertamente clasistas y racistas) agredió
que este debe ser el funcionario en cum- a Elías Quispe Salazar, suboficial de la
plimiento de sus atribuciones. Policía Nacional, en las inmediaciones
Una última modificatoria se dio del aeropuerto Jorge Chávez ubicado en
mediante la Ley N.° 30054, publicada el la provincia constitucional del Callao.
Las imágenes registradas daban
11 C S, Código Penal. Comentado, con- cuenta de que Buscaglia Zapler avanzaba
cordado, anotado, sumillado y jurisprudenciado, su auto, pese a que el oficial estaba en
ob. cit., p. 1256. frente, dio un golpe al casco del policía
12 S S, Ramiro, Delitos contra la Admi- tirándolo al suelo y tuvo un forcejeo con
nistración pública, Lima: Grijley, 2014, p. 101.
el oficial, quien al verse agredido tam-
13 R S, Delitos contra la Adminis-
tración pública en el Código Penal, ob. cit., p. bién actuó de manera algo agresiva. En
151. opinión personal, el comportamiento de

70 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Rafael Vega Llapapasca Comentario
Buscaglia Zapler no se subsumiría en las En el caso Buscaglia, ¿el policía,
consideraciones de la violencia y resisten- con arma de fuego, entrenamiento de
cia a la autoridad para el desarrollo de sus rigor, veía amenazada su integridad y
funciones, en tanto, como ya se ha visto capacidad de acción en contra de una
en líneas precedentes, la creación de esta persona de sexo femenino, menor en-
norma y sus modificatorias van dirigidas vergadura física, habiendo otros agentes
a un “atentado” que ponga en riesgo la del orden a su alrededor?, ¿realmente el
integridad personal del funcionario, sea bien jurídico se veía bajo riesgo?, ¿era
esta de manera real y directa (mediando necesario condenar a esta ciudadana a
violencia) o valiéndose de amenazas di- 6 años y 8 meses?
rectas o indirectas (vía la intimidación).
Otro tanto sucedió con el caso del
ciudadano Víctor Hugo Chu Cerrato,
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
quien por proferir bravuconadas e in-
La creación y las modificatorias del sultos se le impuso 9 meses de prisión
delito de violencia y resistencia a la preventiva y fue posteriormente conde-
autoridad para el desarrollo de sus nado, previo acuerdo de terminación
funciones tienen como finalidad anticipada, a 4 años de pena privativa
sancionar un atentado que ponga
de la libertad suspendida y 22 mil soles
en riesgo la integridad personal del
funcionario, sea esta de manera real de reparación civil. Chu Cerrato, en
y directa (mediando violencia) o comprobado estado etílico, iba como co-
valiéndose de amenazas directas o piloto con un tercero, al ser intervenido
indirectas (vía la intimidación). por la policía, bajó del carro y mediante
insultos y gritos entorpeció la labor de
Nos remitimos, entonces, al libro dos efectivos, accionar que continuó en
de la parte general del Código Penal, en la comisaría. Los policías no refirieron
específico, a sus principios rectores, con- lesión alguna (ni el acuerdo de termina-
tenidos en el Título Preliminar, artículo ción ni la sentencia refirieron lesiones, ni
IV, “principio de lesividad”, que señala presentaron ningún certificado médico),
expresamente que “la pena, necesariamen- sino únicamente insultos varios. En este
te precisa de la lesión o puesta en peligro caso Chu Cerrato corrió mejor suerte,
de bienes jurídicos tutelados por la ley”. pudo irse a su casa con una condena
Al respecto, Villa Stein bien señala que suspendida.
“no es suficiente entonces con que exista
oposición entre la conducta y la norma En ambos casos los agentes del or-
penal, es necesario la lesión o puesta en den pudieron reducir a sus “agresores”,
peligro del bien jurídico concreto”14. esposarlos, detenerlos y llevarlos a la
dependencia policial más cercana, ni su
14 V S, Javier, Derecho penal. Parte general, capacidad de acción ni la Administra-
Lima: Ara, 2014, p. 140. ción pública se vio en peligro alguno,

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 71

 Actualidad

Penal Especial del mes

pero los jueces aplicaron una norma cano, IX Iberoamericano y I Nacional de
que no puede ser adecuada a los com- Derecho Penal y Criminología”, Guayaquil:
25-28 de octubre del 2005. Recuperado de
portamientos antes descritos. Se utilizó <[Link]/1TROEH2>.
entonces cañones para matar hormigas, A V, Manuel, Los delitos contra la
a sazón de un proceso inmediato que no Administración pública en el Código Penal
permitió un tiempo prudencial para una peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003.
BBC, “Muere juez en Perú”, en BBC Mundo,
investigación suficiente de los hechos, Londres: 22 de julio del 2006. Recuperado
la preparación de la defensa, los filtros de <[Link]/1U99DaV>.
procesales correspondientes, etc. No C, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t.
se ha solucionado nada, sencillamente II, Buenos Aires: Astrea, 1.a de la 6.a ed.
(1997), 1998.
se buscaron golpes de efecto para dar
C S, Francisco, Código Penal. Co-
al Estado una imagen de inflexibilidad mentado, concordado, anotado, sumillado y
y mano dura, la cual no genera sino jurisprudenciado, Lima: Rhodas, 2014.
pesares en el administrado y una so- L R, “Matan a juez que negó libertad
brepoblación carcelaria que hará más a 25 narcos del cártel de Tijuana”, en La
República, Lima: 20 de julio del 2006. Re-
precaria la existencia del condenado, cuperado de <[Link]/1ruK1MS>.
desarraigándolo, vinculándolo de ma- P E, Exposición de motivos del D.
nera directa al crimen y exponiéndolo Leg. N.° 982, Lima: 22 de julio del 2007.
a una prisión donde reina el abuso, la Recuperado de <[Link]/1XN6kcw>.
miseria humana y la corrupción. R S, James, Delitos contra la
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S S, Ramiro, Delitos contra la Ad-
A V, Manuel, “El tratamiento pe- ministración pública, Lima: Grijley, 2014.
nal de los delitos contra la Administración V S, Javier, Derecho penal. Parte general,
pública”, en “XVII Congreso Latinoameri- Lima: Ara, 2014.

72 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

El delito de violencia y resistencia

contra un policía
Aspectos sustanciales de su ¿victimización?

Ronal Hancco Lloclle*

Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco

1. Aspectos preliminares
2. Tipo penal
2.1. Del tipo básico y las circunstancias agravantes
2.2. Bien jurídico
2.3. Sujeto activo y pasivo
2.4. Tipicidad subjetiva
2.5. Conducta típica: verbos rectores
2.6. Impedir, obligar o estorbar
2.7. La función policial
2.8. Pena
2.9. Incongruencias en la aplicación del tipo penal
3. Problemas que se vienen presentando en la actualidad
3.1. Desconexión entre la dogmática penal y la política criminal
3.2. La problemática de la pena: ¿Es un problema de legalismo penal
imponer penas por debajo del mínimo legal?
3.3. Razones por las que se vienen configurando estos delitos
3.4. Algunos criterios para evaluar la cantidad de pena: el comportamiento
de la víctima
SUMARIO

4. Propuestas de lege ferenda: El delito de violencia y resistencia en el proyecto

de ley del nuevo Código Penal
5. ¿La investidura de la Policía merece una mayor pena?
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Estudios concluidos de maestría
en Ciencias Penales y doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

74 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Ronal Hancco Lloclle Comentario
1. Aspectos preliminares
RESUMEN
De un tiempo a esta parte se vienen
manifestando conductas —supuesta- El autor realiza un estudio dogmático y
mente— delictivas contra los miembros político criminal del delito de violencia
de la Policía Nacional del Perú, lo cual y resistencia contra un policía. En su
concepto, ambos enfoques son inescin-
viene generando un fuerte impacto en
dibles para una correcta interpretación
la sociedad, más aún si del quantum de y sanción de este delito. De este modo,
pena se trata, lo que en muchos casos realiza un análisis dogmático del tipo
obedece a actos arbitrarios al momento penal, identifica las principales incon-
de determinar la sanción penal. Ello sin gruencias en su aplicación, así como los
últimos problemas que se han puesto
duda demanda un análisis, en estricto, sobre el tapete en la actualidad. De
dogmático y en relación con criterios de igual modo, realiza unos comentarios a
política criminal, con el objeto de deter- la tipificación propuesta por el artículo
minar una idónea aplicabilidad del tipo 600 del proyecto de ley que propone
penal que permita evaluar su verdadera un nuevo Código Penal, la que —en su
concepto— agudizará la problemática.
naturaleza jurídica. Finalmente, mientras se siga mante-
En las próximas líneas desarrolla- niendo la redacción y el marco punitivo
para el tipo básico y las circunstancias
remos el tipo penal, además de intentar agravantes, considera que el juez deberá
detectar los aciertos y desaciertos de su recurrir a valorar la responsabilidad del
aplicación en nuestro sistema jurídico autor y el comportamiento de la vícti-
penal, apegada a la dogmática en rela- ma, como alternativa de solución a los
ción real a la política criminal, ya que la problemas de desproporcionalidad de las
penas, arbitrariedad de la función policial
dogmática no solo sirve para interpretar y evitar los efectos de la prisionización en
la ley y estar subordinada a esta, sino que los delincuentes primarios.
también debe interpretarse para criticar
o justificar que las conductas ilícitas y PALABRAS CLAVE
sus respectivas penas —por necesidad
político criminal— sean o no despro- Amenaza / Comportamiento de la víc-
tima / Delito de violencia y resistencia
porcionadas en un espacio-tiempo de- contra un policía / Función policial
terminado. Así, cumpliremos lo dicho
por Zaffaroni1, quien afirma que la
Recibido: 21-05-16
Aprobado: 24-05-16
1 En ese mismo orden de ideas, advierte el Publicado online: 02-06-16
tratadista argentino sin margen de vacilación
alguna que, si la dogmática penal solo se encuentra
subordinada a la ley, “la dogmática penal, así
entendida, muy dudosamente sería una ciencia, dogmática no puede desentenderse del
puesto que no pasaría de ser una mera técnica
al servicio del grupo de turno, o sea que el dog- formular una teoría jurídica coherente al servicio
mático sería solo un buen tecnócrata, capaz de de cualquier forma de Estado, por aberrante que

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 75

 Actualidad

Penal Especial del mes

hombre y tampoco definir sus categorías flagrancia; no obstante, dicho proceso
en función de decisiones políticas res- especial no será abordado en el presente
pecto de intereses, sin contacto óntico trabajo, dado que considero que el fondo
alguno, a fin de no caer en lo que el autor del asunto no trata sobre la celeridad o
criticaba y evitar confirmar que “la dog- no de la imposición de pena, sino del
mática es un instrumento racionalizante marco punitivo que otorga el tipo penal,
de cualquier sistema penal”. ya que mientras existan penas proporcio-
Es cierto que nuestro país es testigo nales, el porcentaje de actos arbitrarios
de acciones deleznables contra la policía que exista será mínimo.
—v. gr. “La Parada”—; sin embargo,
es preciso diferenciar las conductas 2. Tipo penal
dirigidas contra un policía de parte de
vándalos, grupos organizados e incluso 2.1. Del tipo básico y las circunstancias
armados, en contraparte de ciudadanos agravantes
que por un mal rato —criticable claro El tipo base del delito, se encuentra
está— son condenados con penas altas2. tipificado en el artículo 365 del Código
De esto último cabe observar que cuan- Penal, el cual prescribe lo siguiente:
do se sanciona a un ciudadano porque
supuestamente cometió el delito objeto El que, sin alzamiento público, mediante
violencia o amenaza, impide a una autori-
de análisis, ¿es realmente víctima la dad o a un funcionario o servidor público
policía? ejercer sus funciones o le obliga a practicar
Ahora bien, es preciso aclarar que un determinado acto de sus funciones o
le estorba en el ejercicio de estas, será re-
la mayoría de casos que se vienen dando primido con pena privativa de libertad no
en la actualidad, son sometidos a proceso mayor de dos años.
inmediato3, el cual se aplica en casos de
En tanto el artículo 367 del Código
fuese” Vid. Z, Eugenio R., Política cri- Penal regula las formas agravadas para las
minal latinoamericana. Perspectivas, disyuntivas, conductas contempladas en los artículos
Buenos Aires: Hammurabi, 1982, p. 62. 365 (violencia contra un funcionario
2 La realidad nos muestra que, en este tipo de público) y 366 (violencia contra la
delitos, las personas que nunca cometieron un
ilícito penal ni tuvieron problemas con la justicia autoridad para impedir el ejercicio de sus
pueden encontrarse en situaciones complicadas funciones), la cual refiere:
y actuar de modo descortés ―por ejemplo, en
contra de policías― por lo que sus vidas pue-
den dar un giro en cuestión de segundos y ser
recluidas en centros penitenciarios.
3 Si bien en dicho proceso especial reconocido en el derecho de defensa, o que no existe espacio
el nuevo Código Procesal Penal, y vigente a nivel suficiente para la actuación de medios probato-
nacional, resultan cuestionables aspectos tales rios, entre otros. Consideramos que el problema
como la demasiada celeridad para resolver los del delito bajo análisis es el marco penal, antes
casos, ya que ello no necesariamente garantiza que el proceso penal.

76 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Ronal Hancco Lloclle Comentario
Artículo 367. En los casos de los artículos o funcionario, sobre quien se ejerza la
365 y 366, la pena privativa de libertad violencia o amenaza.
será no menor de cuatro ni mayor de ocho
años cuando:
1. El hecho se realiza por dos o más personas. ¿SABÍA USTED QUE?
[...]
La pena privativa de libertad será no El delito de violencia y resistencia
menor de ocho ni mayor de doce años contra un policía en España tiene
cuando: una pena privativa de libertad de
3. El hecho se realiza en contra de un 4 a 6 años, mientras que en Chile
miembro de la Policía Nacional [...] en tiene una pena de 2 años a 500 días.
el ejercicio de sus funciones [...].

2.2. Bien jurídico 2.4. Tipicidad subjetiva

En términos de Abanto Vásquez, El delito en comentario implica
el bien jurídico está “constituido siem- una conducta en estricto dolosa, por
pre por el correcto funcionamiento de lo que se exige pleno conocimiento
la Administración pública. Para que e intencionalidad de ejercer violencia
la Administración pública funcione o amenaza contra un miembro poli-
correctamente, el funcionario debe deci- cial, lo contrario, significaría que no
dir libremente y los interesados deben ad- habría delito, ni siquiera en el grado
vertir también que esa libertad existió al de tentativa, pues el injusto requiere
momento de decidir”4. Así, entonces, se siempre una violencia o amenaza
tiene que de manera inmediata, el bien idóneas (grave, seria e inminente) que
jurídico es la “libertad de determinación solamente existirán, objetiva y subje-
del funcionario público en el ejercicio tivamente, cuando el sujeto pasivo las
de sus funciones; el sujeto activo quiere haya conocido6.
superponer (imponer) su voluntad a la
voluntad del funcionario”5. 2.5. Conducta típica: Verbos rectores
La conducta típica de este delito se
2.3. Sujeto activo y pasivo representa en dos verbos rectores, con la
El sujeto activo puede ser cualquier debida aclaración de que el tipo penal
persona, mientras que el sujeto pasivo hace referencia al nexo “o”, ya que un
debe ser una autoridad, servidor público hecho calificado como delito, para ser
tal, no requerirá la concurrencia de
4 A V, Manuel A., Los delitos contra ambas conductas.
la Administración pública en el Código Penal
peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003, pp. 141
y 142.
5 A V, Los delitos contra la Adminis- 6 Cfr. C, Carlos, Derecho Penal. Parte especial,
tración pública en el Código Penal peruano, ob. t. II, 1.a reimpr. de la 6.a ed. (1997), Buenos
cit., p. 142. (El resaltado es agregado). Aires: Astrea, 1998, p. 218.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 77

 Actualidad

Penal Especial del mes

2.5.1. Uso de violencia Al respecto, la Corte Suprema, todavía
La violencia, “consiste en una ener- en 1998, indicaba que “la amenaza, se
gía física que desarrolla o ejerce el autor presenta en aquellos casos en que se
sobre la persona del funcionario o servidor infiere al funcionario un temor fundado
público (víctima) tendiente a obligar o de sufrir un mal inminente y grave en su
impedir realice sus funciones”7. Por su par- persona, libertad, honra o bienes, o de
te, la jurisprudencia ha considerado que su cónyuge, ascendiente o descendente
la violencia debe ser “entendida como el [...]”10.
despliegue de una fuerza física, ha de orien- Definidas la violencia y la amenaza,
tarse a coartar los mecanismos de defensa se tiene como colofón que la “violen-
del funcionario o servidor público, en el cia” descrita en el tipo penal, se refiere a
sentido de imposibilitar la concreción de la violencia “física” y la “amenaza” a la
la voluntad de la Administración, que es “violencia psíquica”, que consiste en un
sustituida por la voluntad del particular”. mal que se anuncia de manera “inmedia-
La jurisprudencia, aún desde los años ta” y “grave”.
90, indicaba que “[...] la violencia debe Asimismo, debemos aclarar que
ser entendida como la fuerza irresistible la violencia, para que se configure en
empleada contra un funcionario para que un caso concreto, debe ser capaz de
se abstenga de realizar sus funciones [...]”8. impedir, obligar o estorbar la función
del policía. Así por ejemplo, si en un
2.5.2. Uso de amenaza caso concreto el policía interviene un
En cuanto a la amenaza, esta “debe vehículo para imponerle una papeleta y,
ser grave, inmediata e idónea para conse- en el preciso momento en que se viene
guir los fines perseguidos por el agente; imponiendo la misma, el conductor le
la cual puede recaer sobre el funciona- arrebata la papeleta, entonces, si bien se
rio mismo o sobre tercero vinculado, podría argumentar que la conducta del
siempre y cuando exista posibilidad conductor está “impidiendo” la función
real de que este último sea afectado”9. del policía, no existiría la conducta de
violencia o amenaza, ya que la misma
se dirigió contra la papeleta, es decir,
7 P C F, Alonso R., Derecho estaríamos frente a una violencia “real”.
penal. Parte especial, t. V, Lima: Idemsa, 2010,
p. 116. Énfasis agregado. Ahora bien, si el caso fuera que,
8 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, ante la intervención policial, existe un
recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en S-
 S, Nelson, Delitos contra la Admi-
nistración pública. Jurisprudencia penal, Lima: 10 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998,
Jurista, 2005, p. 79. (El resaltado es agregado). recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en S-
9 P C F, Alonso, Derecho penal.  S, Delitos contra la Administración
Parte especial, t. V, ob. cit., p. 116. (El resaltado pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 79. (El
es agregado). resaltado es agregado).

78 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Ronal Hancco Lloclle Comentario
intercambio de palabras, ello de ningu-
¿SABÍA USTED QUE?
na manera podrá configurar delito por
cuanto “la violencia debe ser entendida En el artículo 600 del proyecto de
como la fuerza irresistible empleada con- ley que propone un nuevo Código
tra un tercero para que haga aquello que Penal se incluye al “inspector mu-
no quiera o se abstenga [...] que siendo así, nicipal” como parte de las circuns-
el intercambio de palabras entre los pro- tancias agravantes cualificadas por
cesados y los efectivos policiales, que llegó el sujeto pasivo que merecen una
pena privativa de libertad no menor
[a una falta] de respeto a estos últimos, 8 ni mayor de 12 años.
hecho de por sí censurable, no constituye
elemento probatorio suficiente de la exis-
tencia de violencia o amenaza”11. Como 2.6. Impedir, obligar o estorbar
se observa, entonces, la propia jurispru-
La modalidad de “impedir” y
dencia existente reconoce que la falta de
“obligar”, consisten en “[...] imponer la
respeto por palabras e improperios no
voluntad del autor al funcionario que
configura delito alguno.
todavía no ha obrado, para que realice u
Asimismo, es preciso tener en cuen- omita actos propios de su función [...]”13.
ta que para que se configuren los delitos La primera conducta persigue una omi-
de violencia y resistencia a la autoridad, sión del funcionario (impedir); mientras
“es necesario demostrar la existencia de que la segunda busca que el funcionario
una rebeldía u oposición abierta, hostil y haga algo (obligar).
maliciosa, en contra del funcionamiento
Conforme indica Abanto Vásquez,
de un mandato de una autoridad en el
obligar implica que “el funcionario toda-
ejercicio de sus funciones”12.
vía no ha actuado y el sujeto activo busca
que lo haga en el sentido que él quiere.
11 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela- Impedir implica hacer que el funcionario
ciones para procesos sumarios con reos libres de no realice la función pública que que-
la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de ría realizar”14; mientras que “estorbar”
julio de 1998, recaída en el Exp. N.° 137-98, en
B C, Denyse; Fidel R V y solamente se trata de poner obstáculos
Marlene N H, Jurisprudencia penal: superables al ejercicio funcionarial”.
procesos sumarios, Lima: Gaceta Jurídica, 1999,
p. 493. Véase también en U O, Como si lo desarrollado no fuera su-
José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010, p. ficiente, reiterada jurisprudencia ha indi-
999. (El resaltado es agregado).
12 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Huaura, del 27 de abril de 1998, 13 F B, Carlos, Tratado de derecho
recaída en el Exp. N.° 413-96, en A penal. Parte especial, t. VII, Buenos Aires: Abe-
  M, Serie de jurisprudencia ledo Perrot, p. 155. (El resaltado es agregado).
4: sentencias de derecho penal especial, Lima: 14 A V, Los delitos contra la Adminis-
Academia de la Magistratura, 2000, pp. 415- tración pública en el Código Penal peruano, ob.
419. (El resaltado es agregado). cit., p. 148. Énfasis agregado.

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 79

 Actualidad

Penal Especial del mes

cado que “la violencia debe ser entendida si el operativo consiste en verificar
como la fuerza irresistible empleada contra documentos de los conductores, la fun-
un tercero para que haga aquello que no ción policial estará comprendida por
quiera o se abstenga de lo que sin ello se la solicitud de documentos, revisión y
quería o no se podía hacer”15. Por otro lado, devolución de los mismos, entonces, la
ha mencionado que “el comportamiento función será la esfera de actuación que la
en el delito de violencia y resistencia a la ley permite y, por tanto, protege.
autoridad, en cuanto su tipicidad objetiva, En ese mismo sentido, si además
consiste en una negativa abierta al cum- de los documentos, el policía busca
plimiento de la orden impartida por un una razón para que el conductor caiga
funcionario público, en donde al tratarse en alguna falta, ello no es otra cosa que
de un delito de acción, la negativa tiene una “provocación”, por lo que podría ser
que quedar claramente expresa”16. calificada como una actuación arbitraria
Véase que aunque se trata de ju- del policía. Por este motivo, el reclamo
risprudencia de los años 90, esta nos del ciudadano, y eventualmente la falta
permite afirmar que, en esos años, la de respeto, automáticamente no se puede
verdadera naturaleza jurídica del delito afirmar que configura el delito de vio-
bajo análisis, era comprendida y aplicada lencia y resistencia, sino que estaríamos
de mejor manera. frente a un acto arbitrario que convierte
sujeto activo del delito a quien verdade-
2.7. La función policial ramente era víctima de la función del
policía. Precisamente esto último, viene
Es común observar con esta ola sucediendo con frecuencia y en la mayo-
delincuencial que sufre el país, que con ría de casos además de falta de respeto,
frecuencia se vienen dando operativos hubo empujones y golpes, lo que para
policiales; sin embargo, todo operativo el juez configuró el delito bajo análisis.
conlleva una finalidad, vale decir que
Así las cosas, considero que para
analizar el delito, lo primero a tenerse
15 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela- en cuenta es la verdadera comprensión
ciones para procesos sumarios con reos libres de la “función policial”, definiéndola de
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 la siguiente manera:
de julio de 1998, Exp. N.° 137-98, en B
C; R V y N H, La función policial es la actividad operativa
Jurisprudencia penal: procesos sumarios, ob. cit., que en un momento determinado realiza
p. 493. (El resaltado es agregado).
lo que determinará su esfera de protección;
16 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela- por cuanto lo ajeno a dicha esfera de ac-
ciones para procesos sumarios con reos libres tuación; no será protegido por la ley como
de la Corte Superior de Justicia de Lima, del
ejercicio de su función.
16 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.°
8080-97, en R V, Fidel, Jurisprudencia
penal comentada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999,
Definida la función policial, y
p. 835. (El resaltado es agregado). teniendo presente los verbos rectores,

80 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Ronal Hancco Lloclle Comentario
será más sencilla la aplicabilidad del tipo todas sus estructuras, principalmente en
penal, ello porque incluso exagerando, el sector justicia.
un policía con el uniforme maltrecho
puede ejercer su función. 2.9. Incongruencias en la aplicación del
tipo penal
IMPORTANTE Como aspecto preliminar debemos
señalar que, evidentemente, golpear a
Para que se configure en un caso cualquier persona —según la gravedad
concreto, la violencia debe ser ca- médico legal— constituye delito o falta,
paz de impedir, obligar o estorbar conducta que al estar dirigida contra un
la función del policía.
miembro de la Policía, evidentemente
merecerá un mayor reproche —siempre
2.8. Pena que esté en ejercicio de sus funciones—
dado que estamos frente a una autoridad.
La pena privativa de libertad para
este delito es no menor de ocho ni ma- No obstante lo dicho, lo que me-
yor de doce años. Como es de verse, en rece un mayor análisis es si la acción de
primer término, las penas a imponerse “golpear” es suficiente como para con-
para este delito, en comparación con figurar conducta delictual, por cuanto
otros tipos penales aún más gravosos, ello significaría estar frente al delito de
resulta elevada. Asimismo, en cuanto lesiones. Al respecto, considero que,
a la legislación comparada —tomando evidentemente, para ser tal, necesaria-
como referencia a dos Estados— mues- mente debe existir un examen médico
legal (días de descanso médico legales)
tra que el delito de violencia y resistencia
contra un policía en España tiene una que determine que el golpe producido,
pena privativa de libertad de 4 a 6 años, jurídicamente configura el delito de le-
mientras que en Chile tiene una pena de siones, lo contrario significa que tan solo
2 años a 500 días. estaríamos frente a una falta, la cual de
ninguna manera conllevaría a una pena
En segundo término, de la compa-
privativa de libertad.
ración de penas resaltan dos aspectos de
suma importancia: (i) vivimos en un país
donde el ciudadano no respeta a la poli- 3. Problemas que se vienen presentan-
do en la actualidad
cía y, por tanto, cabe imponerles penas
muy altas, o (ii) se trata de un Estado
3.1. Desconexión entre la dogmática
que prefiere aplicar el derecho penal del
penal y la política criminal
enemigo, siendo que su principal aliado
es el derecho penal mediático. Conside- Lo que viene sucediendo en la
ro que ambas son la manifestación de realidad es que, al momento de analizar
nuestro —supuesto— Estado de dere- las conductas ilícitas, se evidencia una
cho, que hoy más que nunca es débil en absoluta desconexión entre la dogmática

Volumen 23 • Mayo 2016 Actualidad Penal 81

 Actualidad

Penal Especial del mes

penal y la política criminal. Si bien den- Por todo lo afirmado, a todas luces
tro de un tipo penal la tarea exclusiva de el marco de penas para dicho delito es
la dogmática es la de conceptualizar la sumamente desproporcional, ya que si
conducta delictual propiamente dicha; un policía lesiona a un ciudadano, la
sin embargo —en términos estrictamen- pena máxima será de 8 años; mientras
te personales—, en el plano específico que, si el ciudadano agrede a un policía,
de la imposición de las penas, considero la pena mínima será de 8 años, pudién-
que uno de los factores determinantes dose imponer una pena máxima de hasta
para establecer los estándares de pena, 12 años, lo cual es absolutamente falto
sin lugar a dudas, es la política criminal. de proporcionalidad.
No obstante ello, necesariamente ambas
ciencias deben estar conexas. 3.2. La problemática de la pena: ¿es un
problema de legalismo penal impo-
Bajo esa línea, la praxis judicial y los ner penas por debajo del mínimo
diversos casos que se vienen sentenciando legal?
muestran una separación de estas, ya que
el tipo penal —tal y como se encuen- Bruckmann18, todavía en los años
tra— merece un análisis dogmático real, setenta, indicaba que la individualiza-
que permita definir con propiedad lo ción judicial de la pena en Alemania era
que implica la conducta de “violencia” o defectuosa, afirmando que “en definitiva
“amenaza” y dejar el plano de estándares la ley no regula el Derecho de la indi-
de pena a un análisis político criminal, de vidualización judicial de la pena puesto
tal forma que, como lo refería Zaffaroni, que de él no resulta una indicación vá-
no estemos frente a una dogmática que: lida para proceder en la práctica”.
Ello evidentemente mostraba, y
En lugar de superarse por vía de perfec- muestra en la actualidad, que en la praxis
cionamiento, están casi abandonados, en
homenaje a teorías que se enroscan sobre sí no existía ni existe una predictibilidad
mismas en función de meros requerimien- jurídica, considerando que si bien, en
tos sistemáticos y que evitan toda contami- mérito al principio de legalidad, la pena
nación con el plano óntico, combinadas de los delitos se encuentra debidamente
con otras tesis que, receptando como telón
de fondo la politización total del derecho
penal, reducen toda la estructura dogmáti- Perspectivas, disyuntivas, ob. cit., p. 61. (El
ca a una hueca formulación de protección y resaltado es agregado).
conflicto de intereses y criterios que deciden 18 Cfr. B, Ernst-Otto, “Vorschlag zur
sobre la conveniencia de aplicar pena, sin Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34,
ninguna base realista que los sustente en un citado por D C, Eduardo, “No-
espléndido aislamiento idealista que vuelve tas sobre la dogmática de la individualización
a apuntalar renovadas estructuras analíticas judicial de la pena”, en P S,
originarias del positivismo17. Víctor Roberto; Eduardo D C;
Fernando V V y Alex 
W y Jaime C, Determinación judicial
17 Z, Política criminal latinoamericana. de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 84.

82 Instituto Pacífico Volumen 23 • Mayo 2016

Ronal Hancco Lloclle Comentario
determinada, es un problema vigente Estado de derecho, dado que por una
que el órgano jurisdiccional sepa im- circunstancia malhadada debe cumplir
poner una pena, la misma que también una pena privativa de libertad. Esto
guarde proporcionalidad con la conduc- último no quiere decir que la conducta
ta desplegada. no sea sancionada, sino que la sanción
a imponerse, simple y llanamente sea
La problemática descrita va acom-
proporcional.
pañada de realidades palmarias, como el
caso específico, v. gr., de que el delito de Por lo afirmado, la resocialización
homicidio tenga una pena mínima de 6 como finalidad de la pena, tiene que
años de pena privativa de libertad, con “ser la base para decidir el sí y cómo
lo que se podría afirmar que, en ocasio- una pena debe ser ejecutada, lo cual es
nes cada vez más comunes, una simple independiente del problema de la can-
obstaculización de la función policial tidad de pena” . Por tanto, el órgano
19

recibe mayor pena (8 a 12 años), que jurisdiccional debería —por medio de

un homicidio, por lo que, en términos un análisis en estricto jurídico— impo-
penológicos, podría concluirse que una ner sanciones por debajo del mínimo
vida vale menos que una mera obsta- legal . No obstante ello, de lege ferenda
20

culización de una función, como si de es imperativo, (i) disminuir el marco pu-

esto último dependiera la vida de un ser nitivo, y (ii) establecer penas alternativas
humano como fin ulterior de protección a este tipo de conductas.
del derecho.
3.3. Razones por las que se vienen confi-
En correlación con lo ya dicho, gurando estos delitos
es indispensable también referirse al
En los casos que se vienen presen-
impacto que se pretende al momento
tando en la actualidad, es imperativo
de la imposición de la pena, es decir,
distinguir las razones por las que se
la resocialización. ¿La imposición de
configuran estos delitos. En unos se da
penas tan altas genera el fenómeno de como reacción a la intervención de parte
la resocialización? de la policía y, al estar incursos en una
Evidentemente, las altas penas no conducta irregular ante la intervención
aseguran per se la resocialización, por de las autoridades, la forma de repelerla
el contrario, generarán frustración en es reaccionando de forma violenta; sin
el ciudadano que reacciona a un acto
arbitrario, v. gr., si se viene imponiendo 19 D C, “Notas sobre la dogmática
una papeleta de forma arbitraria. En de la individualización judicial de la pena”, art.
este sector de ciudadanos, a diferencia cit., p. 85. (El resaltado es agregado).
del ciudadano que ha hecho de la delin- 20 En la jurisprudencia podemos encontrar casos
como el de la periodista Magaly Medina Vela,
cuencia una forma de vida, el impacto en la cual se impuso una pena por debajo del
será una frustración y decepción del mínimo legal.

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Penal Especial del mes

embargo, existe una gran mayoría de que muchas veces se intenta realizar con
casos donde las situaciones obedecen a fines de lograr actos irregulares. Véase
reacciones de los —supuestos— sujetos entonces que, en el ejemplo citado,
activos frente a actos arbitrarios de la de ninguna manera se podría siquiera
autoridad por quienes son intervenidos, pretender sostener afectación alguna al
en donde se exageran conductas que ter- bien jurídico.
minan siendo sancionadas como delitos,
pese a no serlas. 3.4. Algunos criterios para evaluar la can-
tidad de pena: El comportamiento de
Así, por ejemplo, si en un supuesto la víctima
de hecho, 2 jóvenes son intervenidos por
la Policía en un operativo de requisitorias Si bien en el Perú, constantemente
y, ante la negativa de estos de presentar se ha discutido el tema de la “determi-
sus documentos, se les pretende imponer nación judicial de la pena” y estando
una papeleta por supuestamente haberse a que mientras se encuentre vigente
pasado una luz roja, evidentemente es- la norma que impone la pena de no
taremos frente a un acto arbitrario que menor de 8 ni mayor de 12 años y no
demandará una reacción negativa de exista modificatoria de la pena del tipo
parte de los intervenidos, lo que inclu- penal en comentario, considero que el
so es provocado por la propia Policía. órgano jurisdiccional debería considerar
¿Podría, entonces, constituir delito el dos factores preponderantes al momento
hacer caer la papeleta, en el momento de determinar la pena, los cuales son los
de su imposición, por parte de uno de siguientes:
los intervenidos y el policía lo recoge?
Indudablemente considero que no, ya 3.4.1. La responsabilidad del autor
que no se afecta la “libre determinación Este elemento es la base para la
del servidor público”, sino que fue una determinación de la pena, para lo cual
respuesta ante un acto que se consideró deben observarse aspectos tales como la
arbitrario. Entonces, ¿ello merece una peligrosidad y la relevancia del hecho, a
pena de 8 años como mínimo? efectos de determinar una pena elevada,
Así, entonces, existen casos donde o incluso bajo reglas jurídicas, imponer
es fácilmente demostrable la existencia una pena suspendida.
de provocación por parte de la PNP
a los supuestos sujetos activos, quienes 3.4.2. El comportamiento de la víctima
reaccionaron ante una medida que Como lo afirma Bruckmann21, el
consideraron a todas luces arbitraria; comportamiento de la víctima puede aña-
sin embargo, ello de ninguna manera
afecta a la “libre determinación” de la
21 Cfr. B, “Vorschlag zur Reform des
PNP; por el contrario, excediendo sus Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por
funciones, pretenden imponer sanciones D C, “Notas sobre la dogmática

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Ronal Hancco Lloclle Comentario
dir o restar pena, ya que en si no modifica de “será” reprimido, por “es” reprimido.
el hecho, pero puede relativizarlo. Ello significa que los verbos rectores son
En ese sentido, considero que en el los mismos y la pena también, por lo que
segmento de los agentes delictuales que la tan ansiada y anunciada reforma del
no tienen de la delincuencia su modo Código Penal, en su Proyecto de Ley no
de vida, este aspecto debe ser de suma recoge la voz de diversos expertos que
relevancia, lo que debería permitirles se han pronunciado porque dicho tipo
ser pasibles de una pena suspendida o penal sea modificado.
por lo menos no tan severa, que antes En cuanto al tipo agravado, en
que sancionarla, se trata más de un acto el artículo 600 de dicho Proyecto de
arbitrario. Ley (formas agravadas de violencia y
resistencia contra la autoridad) la pena
IMPORTANTE privativa de libertad continua siendo no
menor de 8 ni mayor de 12 años, siendo
A todas luces, el marco de penas la diferencia con el tipo penal vigente,
para este delito es sumamente des- que en dicho Proyecto de Ley contem-
proporcional, ya que si un policía
lesiona a un ciudadano, la pena pla pena, además de la pena privativa
como máximo será de 8 años, de la libertad, pena de “inhabilitación
mientras que si el ciudadano agrede de conformidad con el artículo 41 y de
a un policía la pena mínima será de doscientos a trescientos días multa”.
8 años, pudiéndose imponer hasta
una pena máxima de 12 años. Ahora bien, respecto a una diferen-
cia sustancial —si cabe el término— es
que en el Proyecto de Ley, se incluye
4. Propuestas de lege ferenda: El delito como sujeto pasivo al “inspector muni-
de violencia y resistencia en el Pro- cipal”, por tanto, si dicho Proyecto de
yecto de Ley del nuevo Código Penal Código Penal lograra aprobarse, todo
En el nuevo Código Penal —en hace pensar que la problemática a futuro
la Sección XXIII (delitos contra la Ad- seguiría siendo la misma.
ministración pública), Título I (delitos
cometidos por particulares), Capítulo II 5. ¿La envestidura de la Policía merece
(violencia y resistencia a la autoridad), una mayor pena?
artículo 598— se encuentra regulado Conforme lo prescribe la Consti-
el tipo penal base, el cual no tiene mo- tución Política del Estado (art. 166 del
dificatoria alguna respecto al tipo penal CP), la Policía Nacional “garantiza el
vigente, más que un burdo cambio literal cumplimiento de las leyes”. Entonces,
cabe preguntarse si por la prerrogativa
de la individualización judicial de la pena”, art. que le otorga la Constitución es sufi-
cit., p. 85. ciente para que al ser sujeto pasivo del

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 Actualidad

Penal Especial del mes

delito bajo análisis, es justificable una para que las penas que contempla en
mayor pena. Código Penal sean demasiado elevadas.
Es cierto que la Policía Nacional, en
el ámbito interno representa al Estado, CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
cuyo fin es “garantizar, mantener y res-
Mientras no exista modificatoria de
tablecer el orden interno” (art. 166 de la pena, consideramos que el órga-
la Constitución), por ello, es indudable no jurisdiccional debería conside-
que atentar contra la integridad de los rar dos factores preponderantes al
policías merece una mayor protección. momento de determinar la pena,
Sin embargo, ello tampoco guarda co- los cuales son la responsabilidad
rrespondencia para que la sanción sea del autor y el comportamiento de
la víctima, por cuanto esta última
mucho mayor a la de un homicidio, ya puede añadir o restar pena, ya que
que desconocer la envestidura policial si bien no modifica el hecho, puede
sería negar la existencia de un Estado relativizarlo. Son aspectos que de-
de derecho y, a contrario sensu, sancionar ben valorarse para aplicar penas por
con mayor pena por el simple hecho de debajo del mínimo legal.
tratarse de un policía, también sería un
despropósito.
6. Conclusiones
Así, entonces, cuando una persona
en su rol de ciudadano atenta por medio • Todos los problemas que se presentan
de “violencia” o “amenaza” contra un en la sociedad deben analizarse en
policía, deberá asumir la consecuencia estricta conexión entre la dogmática
de sus actos, regido por el Código Penal. penal y la política criminal, de forma
En el supuesto inverso, es decir, si se tal que un problema sea visto desde
tratara de un miembro de la policía que un panorama amplio a fin de reali-
actuara en ejercicio de sus funciones22 zar propuestas de lege ferenda, ello
y en contra de un ciudadano, entonces porque en la actualidad al momen-
deberá ser sancionado bajo el Código to de analizar los tipos penales, se
Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094, evidencia una absoluta desconexión
art. VIII). Por lo tanto, considero que la entre la dogmática penal y la política
envestidura que poseen merece respeto, criminal, lo que genera —entre otros
no obstante ello, de ninguna manera problemas— penas desproporciona-
puede justificar que sea razón suficiente les.
• En el delito de violencia y resistencia
22 Artículo XIV, literal d del Código Penal Militar contra un policía, el bien jurídico es
Policial: “[…] el delito de función previene y la libertad de determinación para
sanciona todo acto de los efectivos […] policiales ejercer su función, por lo que para
que atente contra el cumplimiento de las fun-
ciones, la existencia, organización y operatividad que configure el delito, el sujeto
de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional”. activo debe superponer (imponer)

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Ronal Hancco Lloclle Comentario
su voluntad a la voluntad del fun- la función policial, como la actividad
cionario, lo que necesariamente debe operativa que en un momento deter-
realizarse con violencia o amenaza. minado realiza un miembro de la
• Este delito exige el dolo para su confi- Policía, lo que determinará su esfera de
guración; por tanto, la violencia como protección; por cuanto lo ajeno a dicha
despliegue de una fuerza física, debe esfera de actuación; no será protegido
estar orientada a coartar los mecanis- por la ley como ejercicio de su función.
mos de defensa del Policía, imposibi- • Mientras no exista modificatoria de
litando la concreción de la voluntad de la pena, consideramos que el órgano
la administración, es decir del ejercicio jurisdiccional debería considerar dos
de su función, sustituyéndola con la factores preponderantes al momento
voluntad del particular. Por su parte de determinar la pena, los cuales son:
la amenaza, debe ser grave, inmediata (a) la responsabilidad del autor y (b)
e idónea para conseguir los fines per- el comportamiento de la víctima,
seguidos por el agente. por cuanto esta última puede añadir
• Debe tenerse presente que la violen- o restar pena, ya que si no modifica el
cia y la amenaza, descrita en el tipo hecho, puede relativizarlo. Son aspec-
penal, se refiere a la “violencia física” tos que deben valorarse para aplicar
y, la “amenaza” a la “violencia psí- penas por debajo del mínimo legal.
quica”, que consiste en un mal, que • Finalmente, debemos afirmar, sin
se anuncia de manera “inmediata” y duda alguna, que si bien los casos
“grave”. emblemáticos de estos delitos (caso
• La jurisprudencia vigente pareciera Buscaglia y Chu Cerrato) no han
desconocer la jurisprudencia de los sido objeto del presente análisis, lo
años 90, ya que esta última era suma- cierto es que lo desarrollado en el
mente clara en diferenciar un delito presente trabajo resulta de plena apli-
de una mera falta de respeto por cación, por lo que podemos afirmar
palabras e improperios, por lo que que dichas conductas no configura-
para configurar delito, se analizaban ban delito, supuesto distinto sería
de forma debida la concurrencia de afirmar que ante una negligente de-
las circunstancias descriptivas del fensa penal se les sentenció de forma
tipo penal: impedir, obligar o estorbar, tan severa.
entendiéndolas como la intención de
imponer la voluntad del policía que 7. Referencias bibliográficas
todavía no ha obrado, para que reali- A V, Manuel A., Los delitos contra
la Administración pública en el Código Penal
ce u omita actos propios de su función.
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• Es sumamente importante para A   M, Serie de ju-
subsumir el tipo penal, comprender risprudencia 4: sentencias de derecho penal

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 Actualidad

Penal Especial del mes

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