Nacionalidad y Ciudadanía en Argentina
Nacionalidad y Ciudadanía en Argentina
Ese núcleo esta resumido en el Preámbulo. Dichos principios, creencias y valores son luego
desarrollados en la Primera Parte de la Constitución. Primera Parte: es la llamada parte dogmática
porque incluye los presupuestos, a modo de verdades que no requieren demostración, le dan
fundamento y contiene el Capítulo I: Declaraciones, Derechos y Garantías, Capitulo II: Nuevos
Derechos y Garantías. Segunda Parte: es la llamada parte orgánica se ocupa de la organización del
Estado. Titulo Primero: que se ocupa del Gobierno Federal (contiene una regulación en detalle de la
organización, atribuciones y funcionamiento de los tres poderes en sus tres secciones y los diversos
capítulos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) Titulo Segundo: sobre los gobiernos de provincia. La
reforma de 1994 ha agregado 17 disposiciones transitorias en un capítulo especial introducido al final
del texto. La sistematización es la siguiente:
La “pérdida” de la “ciudadanía”
Sino puede perderse la nacionalidad nativa que da dicho simultáneamente que es imposible crear
causales de pérdida de la ciudadanía nativa (que es lo mismo).
En cambio, es válido que mediante ley o tratados razonables se prevean causales de suspensión en el
ejercicio de los derechos políticos (porque ello no equivale a suspensión de la ciudadanía), tanto para
los argentinos nativos como para los naturalizados.
Cuando la nacionalidad por naturalización o por opción (que equivalen a ciudadanía) se pierden, se
pierde la correspondiente ciudadanía (que es lo mismo).
La “unidad” de nacionalidad
Nuestro derecho interno acoge el principio de unidad de nacionalidad, o sea que una persona sólo
inviste “una” nacionalidad única, en virtud de los cuales nacional por nacimiento, por opción, o por
naturalización (argentina),o es extranjera.
La doble nacionalidad
No hallamos óbice constitucional para que Argentina admita en nuestro derecho interno la doble o
múltiple nacionalidad, cuya concertación más frecuente deriva de tratados internacionales. La única
veda constitucional es la que impide que en ellos se prevea, en tales casos, la pérdida de la
nacionalidad argentina nativa.
La “ciudadanía provincial”
La nacionalidad (o ciudadanía) es una sola para todo el país. En nuestro derecho constitucional no
hay nacionalidad ni ciudadanía provinciales. Los ciudadanos de cada provincia — dice el art. 8º de
la constitución—gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de
ciudadano en las demás.
Este principio significa que las provincias no pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio
de los ciudadanos de otras, ni en beneficio de los ciudadanos de ellas, porque en definitiva todos
tienen una sola ciudadanía (o nacionalidad), que no es provincial, sino “estatal”(o federal).
Sin que se excepcióne ni vulnere dicha regla, el derecho público de cada provincia puede, al regular
sus instituciones de gobierno, establecer que sólo los que han nacido o tienen residencia en ella reúnen
la condición para acceder a determinados cargos, como también asignar las inmunidades locales a
determinadas funciones (por ej., a la de legislador provincial). En cambio, el ciudadano de la
provincia “A” no puede invocar en la provincia “B” inmunidades que inviste en su provincia, ni
aspirara que la provincia “B” le confiera las que ésta otorga en su jurisdicción.
De tal modo, el art.8º ha de interpretarse como una norma que consagra la igualdad de todos los
ciudadanos en todas las provincias, conforme al “status” uniforme que proviene de la nacionalidad
única regulada por el estado federal.
La nacionalidad por matrimonio
No es constitucional, a nuestro juicio, el principio de que la mujer casada adquiere la nacionalidad
de su marido, porque significa adjudicarse la compulsivamente, en detrimento de la adquisición
voluntaria.
El art. 9.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
Mujer, que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc.22, sirve ahora de sustento a nuestra
tesis.
En cambio, después de la reforma constitucional de 1994, que en el art.75 inc.12 prevé la “opción”
en beneficio de la nacionalidad argentina, creemos que no sería inconstitucional (como sí entendimos
que lo era antes) establecer que el matrimonio con persona argentina nativa autoriza al cónyuge que
no lo es a optar por la nacionalidad argentina del otro.
Ley Nº 346
CIUDADANÍA Y NATURALIZACIÓN
Art. 3º - El hijo del ciudadano naturalizado que fuere menor de edad, al tiempo de la naturalización
de su padre, y hubiese nacido en país extranjero, puede obtener del juez federal la carta de ciudadanía
por el hecho de haberse enrolado en la Guardia nacional, en el tiempo que la ley dispone.
Art.4º - El hijo de ciudadano naturalizado en país extranjero, después de la naturalización de su padre,
puede obtener su carta de ciudadanía, si, viniendo a la República, se enrola en la Guardia nacional a
la edad que la ley ordena.
Título III: Procedimientos Y requisitos para adquirir la carta de ciudadanía.
Art. 5º- Los Hijos de argentinos nativos, nacidos en el extranjero que optaren por la ciudadanía de
origen, deberán acreditar ante el juez federal respectivo, su calidad de hijo argentino.
Art. 6º- Los extranjeros que hubiesen cumplido las condiciones de que hablan los artículos anteriores,
obtendrán la carta de naturalización que les será otorgada por el juez federal de sección ante quién la
hubiesen solicitado.
Título IV – De los derechos políticos de los argentinos.
Art.7º- Los argentinos que hubieren cumplido la edad de 18 años, gozan de todos los derechos
políticos conforme a la Constitución y a las leyes de la República.
Art.8º - No podrán ejercerse en la República los derechos políticos por los naturalizados en país
extranjero; por los que hayan aceptado empleos u honores de gobiernos extranjeros sin permiso del
Congreso; por los quebrados fraudulentos, ni por los que tengan sobre sí sentencia condenatoria que
imponga pena infamante o de muerte.
Art. 9º - Sólo el Congreso puede acordar rehabilitación a los que hubiesen perdido el ejercicio de la
ciudadanía.
Título V – Disposiciones generales.
Art. 10 - La carta de ciudadanía, así como las actuaciones para obtenerla, serán gratuitas.
Los extranjeros podrán acreditar las circunstancias de edad y extranjería con la sola presentación de
la cédula de identidad otorgada por la policía, o del pasaporte de su país originario visado por el
cónsul argentino en el lugar. Igualmente podrán justificar las referidas circunstancias con un acta de
estado civil en que hayan intervenido contrayendo matrimonio o denunciando o reconociendo hijos
en el país con anterioridad a la sanción de la presente ley.
Art. 11 - Por el Ministerio del Interior se remitirá a todos los jueces de sección el suficiente número
de ejemplares impresos de carta de ciudadanía, de modo que sean otorgadas bajo una misma fórmula.
Los jueces que reciban el pedido de ciudadanía dentro de término de tres días solicitarán de oficio
todo informe o certificado que consideren conveniente requerir a la Dirección Nacional de
Migraciones, a las autoridades policiales, a cualquier otra repartición pública o a particulares, y se
expedirán otorgando o denegando la carta de ciudadanía con los elementos de juicio que obren en
autos en un término máximo de noventa días.
Título VI – Disposiciones transitorias.
Art. 12 - Los hijos de argentino nativo y los extranjeros que están actualmente en el ejercicio de la
ciudadanía argentina, son considerados como ciudadanos naturales o naturalizados, sin sujeción a
ninguno de los requisitos establecidos por esta ley, debiendo únicamente inscribirse en el Registro
Cívico Nacional.
Art. 13 – Quedan revocadas todas las disposiciones en contrario a la presente ley.
Art. 14 – Comuníquese, etc.
DECRETO del 19 de diciembre de 1931.- Reglamentación de la ley 346, ciudadanía argentina.
Art. 1º - Las circunstancias de edad y extranjería exigidas por la ley, serán acreditadas con la partida
de nacimiento legalizada por el cónsul argentino del lugar y debidamente autorizada por el Ministerio
de Relaciones Exteriores.
Art. 2º - En ausencia de la partida de nacimiento, sólo se admitirá prueba supletoria autenticada en la
forma del artículo anterior, previa justificación sumaria de que en el país de su procedencia dicho
medio de prueba es admisible.
Art. 3º - La residencia de 2 años en el país será inmediata y continua, debiendo especificar el
peticionante cada uno de los lugares donde haya estado domiciliado, acreditándose aquella por medio
de sumaria información de testigos, que deben previamente acreditar su identidad, y por certificado
de inmigración u otra fehaciente.
Art. 4º - La residencia y el concepto de vida y costumbres, deben además acreditarse mediante
información levantada por la autoridad policial de cada uno de los lugares en que el solicitante haya
estado domiciliado. La autoridad policial informará asimismo sobre la conducta y domicilio de los
testigos ofrecidos. En estas informaciones hará constar el nombre y domicilio de los empleados
policiales intervinientes.
Art. 5º - La actividad que desempeñe el recurrente será acreditada con certificado de trabajo ratificado
ante el juez secretaría actuante, del que conste que no haya sido denegada o anulada en otra
jurisdicción la ciudadanía al solicitante.
Art. 7º - A los fines de los informes precedentes, el registro electoral llevará anotación detallada de
las denegaciones de carta de ciudadanía, debiendo a este efecto los señores jueces de todas las
secciones hacer las comunicaciones correspondientes.
Art. 8º- Los extranjeros naturalizados que hagan uso de su anterior nacionalidad, quedan
comprendidos en lo dispuesto por el art. 8º de la ley 346, procediéndose sin previo trámite a su
eliminación de los padrones cívicos, no pudiendo ser rehabilitados en el uso de los derechos políticos
sino por el Congreso nacional.
Art. 9º - Los cónsules argentinos harán saber el Ministerio de Relaciones Exteriores cuando tengan
conocimiento de que un naturalizado argentino haga uso de la doble nacionalidad, siendo esta
comunicación elevada al procurador fiscal en turno, a sus efectos.
En el caso de los cónsules radicados en los países comprendidos por la ley número 3.308 (art.
Adicional al tratado de amistad, comercio y navegación con Suecia y Noruega de año 1885) y ley
8.111 (Convención de Río de Janeiro del año 1906), comunicarán las fechas de repatriación de los
ciudadanos naturalizados.
Art. 10º- Los extranjeros designados en el art. 2º de la ley 346, al tiempo de solicitar su naturalización,
deben reunir los siguientes requisitos personales:
a) Ser capaz según las leyes de la República; b) Haber observado conducta irreprochable;
c) Contar con medios propios de subsistencia; d) No haber sufrido condena infamante o por
delitos contra la propiedad o por falsificación en general o por apropiación o malversación de caudales
públicos, sea que hubiesen sufrido condena, que hubiesen sido indultados, conmutados o amnistiados;
e) Saber expresarse inteligiblemente en idioma castellano;
f) No profesar doctrinas o estar afiliados a sectas que combatan la forma de gobierno de la
República.
Art. 11º - Los extranjeros comprendidos en el art. 2º de la ley 346, se presentarán personalmente por
escrito en duplicado al señor juez federal o letrado del territorio de su domicilio, expresando el
nombre y apellido del compareciente, edad, estado, peculiaridades personales, ocupación, lugar de
nacimiento, designando pueblo, provincia, ciudad, nación, religión, en caso de tenerla, último
domicilio en el exterior, fecha de llegada a la República, nombre del buque si fuera posible, nombre
domicilio y ocupación de dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir, residencia en la
jurisdicción del juzgado y que no se haya ausentado del país durante dos años anteriores a su
declaración, quienes depondrán sobre la moralidad del compareciente, y también sobre su edad,
nacionalidad y residencia.
Art. 12º - Uno de los ejemplares presentados será remitido a la autoridad policial respectiva, a los
fines de los informes establecidos en los arts. 4º y 5º.
Art. 13º - La fórmula de juramento exigido por la ley 10.256, será del siguiente tenor: “Juráis por la
patria y vuestro honor, respetar fielmente la Constitución de la República y las instituciones por ella
consagradas”.
Si en el acto de juramento o alguna otra oportunidad, el juez constata la ausencia del requisito exigido
por el art. 6º, ordenará el archivo de las actuaciones.
Art. 14º - Cuando además de los casos previstos por las leyes 3.308 y 8.111 y por el art. 22 de la ley
11.386, en la obtención de la ciudadanía haya mediado falsa declaración u ocultación de ciertos
hechos importantes, o la persona a la cual ha sido acordada la ciudadanía realizase actos que
determinen su indignidad pública, importen un quebrantamiento del juramento de fidelidad prestado
a la República, lesionen su crédito o el de su gobierno en el exterior, los procuradores fiscales
solicitarán ante la autoridad judicial respectiva la cancelación de la carta de ciudadanía.
Art. 15º - El procedimiento para tramitar la cancelación de la carta se substanciará por los mismos
trámites establecidos para su obtención, en juicio sumarísimo, verbal y actuado.
Art. 16º - En todas las cuestiones que susciten los procuradores fiscales en primera instancia, en lo
relativo a la aplicación de este decreto, los procuradores de las instancias superiores deben mantener
los recursos deducidos, limitándose en caso de discrepancia a excusarse o salvar opinión.
Nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles; así surge del artículo14, que al
reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes; y de la expresa afirmación del art. 20: “los
extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano”.
La equiparación nos permite anticipar que en la población de nuestro estado todos los hombres son
iguales; a) en libertad jurídica, capacidad jurídica, y derechos; b)en su calidad de personas; y c)sin
acepción de nacionalidad, raza, religión,etc.
La protección a los extranjeros en territorio argentino alcanza a bienes y capitales radicados en su
territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Alcanza asimismo o a las personas colectivas
o jurídicas (es decir no físicas), tanto en el caso de que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad
como en el de admitirse que solamente tienen domicilio.
También conviene destacar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, cualquier persona, sea
habitante o no, que por razón de los actos que realiza en el territorio del país queda sometida a su
jurisdicción, queda también y por ese solo hecho, bajo el amparo de la constitución y de las leyes del
estado.
El asilo político
La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el tema a fín del asilo de exiliados políticos.
No obstante, las normas que rigen al asilo político son de naturaleza diferente y especial, habiéndose
situado normalmente en el campo del derecho internacional público.
El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero está reconocido en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en caso de persecución por
delitos políticos o comunes conexos con los políticos, de acuerdo al derecho interno de cada estado y
a los tratados internacionales (art.22.7).
Los refugiados
Debe también tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se refiere—como derecho
internacional que es—a la protección de personas que han debido abandonar su país de origen a causa
de temor es fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social, u opiniones políticas.
La Convención sobre Derechos del Niño contempla el caso del refugiado en el art. 22.
La inmigración
La entrada y admisión de extranjeros se relaciona con la inmigración. Nuestra constitución implanta
una política inmigratoria amplia y humanista, a tono con las pautas del preámbulo y con el
pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al gobierno federal la obligación de fomentar
la inmigración, y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que
traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.
¿Qué criterio es el que revela dicha fórmula de la constitución? Reparemos en que al propiciar la
inmigración, el mismo art. 25 ha calificado a esa inmigración como europea. Todo ello nos demuestra
que la política inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de extranjeros que responden aun tipo de
cultura y que vienen al paso con fines útiles. Diríamos, entonces: una inmigración calificada y útil,
según la idea de progreso que anima a la constitución, ya espíritu el alberdiano que le sirvió de
inspiración.
Cuando hablamos de inmigración europea, no debemos ceñir él adjetivo a una dimensión puramente
geográfica. El constituyente aludió a Europa porque era, en su época, la parte del mundo con la que
reconocía mayor afinidad de cultura y de estilo, y la parte del mundo de donde podían provenir los
contingentes inmigratorios. Pero manejando una interpretación histórica y dinámica de la
constitución, hoy hemos de admitir que en el art. 25 su autor pensó en una inmigración apta para el
progreso moral y material de nuestra comunidad, y que por ende, no se descarta la inmigración “no
europea” que reúne similares condiciones de idoneidad que la individualizada como europea en1853.
Las pautas sobre inmigración son aplicables, en principio, no sólo a la inmigración masiva o plural,
sino también al ingreso individual de extranjeros.
La permanencia y la expulsión de extranjeros
a) Los residentes “ilegales” son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin haberse
sometido a los controles de admisión reglamentarios y razonables, o que se quedan en él después de
vencer el plazo de la autorización de permanencia concedida al entrar. Puede negárseles el ejercicio
de algunos derechos (trabajar, comerciar, ejercer industria, abrir cuenta bancaria,etc.), pero no otros;
así, es imposible negar que gozan del derecho a la vida o a la salud (si alguien los mata o lesiona, el
acto es punible); como es imposible decir que si acaso se hacen parte en juicio se les pueda negar la
garantía del debido proceso y de la defensa; o que se pueda allanar sus domicilios; o confiscarles la
propiedad que posean (por ej.,el dinero que llevan encima o tienen en su vivienda).
b) Los residentes “temporarios” son los que han recibido autorización para permanecer legalmente
durante un lapso determinado, a cuyo término deben salir del país sino se les renueva la residencia o
si no se los reconoce como residentes “permanentes”.
c)Los residentes “permanentes”(así considerados reglamentariamente) son habitantes, porque su
permanencia es legalmente regular.
El derecho judicial de la Corte permite interpretar que quien ingresa y/o permanece ilegalmente en
nuestro territorio puede bonificar el vicio y adquirir calidad de “habitante” si, no expulsado
inmediatamente después de su ingreso, acredita durante el lapso de permanencia ilegal su buena
conducta.
Latamente, puede involucrarse en el término “ expulsión” toda salida de una persona que se encuentra
en territorio argentino, dispuesta coactivamente por el estado, tanto si su presencia es legal como si
es ilegal.
Alguna jurisprudencia de la Corte ha considerado que la facultad de expulsar es paralela a la de
impedir la entrada de extranjeros que no reúnen las condiciones fijadas por la ley. No obstante, cabe
hacer distinciones.
a.-Como principio, la expulsión de extranjeros es considerada por nosotros como inconstitucional,
porque implica violar la igualdad civil de derechos que la constitución reconoce a nacionales y
extranjeros. Si el nacional no es expulsable, no puede serlo el extranjero, que por el art. 20 se
encuentra equiparado en sus derechos. Acá juega el derecho de “permanecer” en el país, reconocido
en el art.14.
b)A la ante dicha inconstitucionalidad se puede sumar la que deriva de leyes que autorizan la
expulsión mediante un procedimiento administrativo, en el que no se garantiza el derecho de defensa,
y contra cuya decisión no se prevére visión judicial.
c)Si el extranjero ha entrado ilegalmente al país sin cumplir —o violando—reglamentaciones
razonables sobre el ingreso, no es inconstitucional que, previa declaración administrativa sobre la
ilegalidad del ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsión, a condición de que,
mínimamente:c’) se otorgue al imputado la oportunidad de defensa y prueba; c’’) la resolución
expulsatoria sea revisable judicialmente;
c’’’) la medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso ilegal.
En realidad, en el caso del inc. c) no se trata de una expulsión en sentido genuino, sino de un control
“a posteriori” del ingreso ilegal o clandestino, que suple al que no pudo llevarse a cabo en el momento
de la entrada (por evasión u ocultamiento del extranjero, que no se sometió a las condiciones
reglamentarias de ingreso o admisión).
d) Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no puede
ser posteriormente expulsado.
e)Si el extranjero entra y es admitido legalmente con residencia y radicación transitorias, el estado
puede negar a su vencimiento la radicación definitiva, pero su decisión de no autorizar la permanencia
debe satisfacer mínimamente los siguientes requisitos: e’) la razonabilidad de la denegatoria;
e’’)oportunidad de defensa y prueba para el interesado; e’’’) posibilidad de revisión judicial de la de
negatoria.
f)El extranjero que después de su radicación legal en el país se ausenta de él, tiene derecho a regresar
en calidad de habitante.
En materia de expulsión de extranjeros, su admisibilidad ha producido una mutación constitucional
violatoria de la constitución formal, aun cuando pueda contar a su favor con el aval del derecho
internacional público.
En el derecho judicial de la Corte, que ha aceptado la facultad de expulsión de extranjeros, también
se han descalificado denegatorias de permanencia o radicación que se consideraron arbitrarias
Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de la expulsión de extranjeros abarca también los
supuestos en que la medida se adopta por delitos cometidos en la república, o por actividades
peligrosas para la tranquilidad y la seguridad públicas, y tanto si el extranjero se halla legalmente en
el país como ilegalmente (porque si su permanencia es ilegal, la salida compulsiva sólo se puede
ordenar para suplir la falta de control en el ingreso, pero no por actos cumplidos en el país después
de entrar en él).
El extranjero que se naturaliza “argentino” deja de ser extranjero y adquiere nacionalidad argentina,
por cuya razón es obvio que su situación no encuadra en el tema de expulsión de “extranjeros” La
salida compulsiva de extranjeros se vincula marginalmente con la extradición que, con respecto a
extranjeros que se encuentran en nuestro territorio, de mandan otros estados. La extradición tiende a
regular se dentro del derecho internacional público, mediante tratados bilaterales y tratados
colectivos.
Los tratados internacionales de derechos humanos
Debemos analizar si las previsiones que en el derecho internacional incorporado al derecho argentino
habilitan al estado a expulsar extranjeros, implican una permisión de la que nuestro país puede
prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que tienen la misma jerarquía de la constitución, contienen normas permisivas de
la expulsión de extranjeros (arts.22y13,respectivamente), bien que la rodean de garantías.
Téngase en cuenta que hemos sostenido que en el derecho constitucional argentino es inconstitucional
la expulsión de extranjeros. Entonces se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide, y el derecho
internacional la admite.
Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la Convención Americana de Derechos Humanos,
conforme al cual ninguna norma de ella puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido (entre otras fuentes ) por las leyes de los
estados-parte. Entonces, si en el derecho argentino hay impedimento constitucional para expulsar
extranjeros, bien cabe afirmar que la permisión que contiene el tratado debe ceder al mejor derecho
a la“no expulsión” que surge de nuestra constitución, porque la norma del tratado no se puede
interpretar en sentido de limitar un derecho oriundo del ordenamiento interno del estado. En tal forma
nuestra opinión es ésta: los tratados que permiten la expulsión de extranjeros no pueden invocarse
ni aplicarse en nuestra jurisdicción interna porque el propio derecho intenacion al que la autoriza
hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge del derecho interno.
En otros tratados con jerarquía constitucional hay normas que para casos especiales limitan o
prohíben la facultad del estado para expulsar, extraditar o de volver personas a otro estado (por ej.: la
convención contra la tortura en el art. 3º y el propio Pacto de San José en el art. 22.8).
TRATADOS INTERNACIONALES
La convención de Viena sobre los tratos regula el régimen de los tratados desde 1969 y entró en
vigencia por ratificación o adhesión de treinta estados el 27 de enero de 1980. Está incorporado al
derecho argentino, razón por la cual nos resulta de aplicación obligatoria en la integralidad de la
materia que es objeto de sus disposiciones.
Define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre “estados” y regido por el
derecho internacional. Parece preferible ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de
la doctrina, que extiende la definición de tratado a los acuerdos entre “sujetos de derecho
internacional”, aunque acaso no sean estados (es sabido que actualmente la categoría de “sujeto de
derecho internacional” excede a la de “estado”, o sea que, además de los estados, hay otros sujetos
internacionales que no son estados).
En el mecanismo clásico de celebración de los tratados hallamos diversas etapas, que nuestro derecho
constitución al regula:
a) la negociación, a cargo del poder ejecutivo;
b) la firma, también a cargo del poder ejecutivo;
c) la aprobación del tratado por el congreso (si en vez de aprobación hay rechazo, el proceso no
sigue a delante);
d) la ratificación del tratado en sede internacional, a cargo del poder ejecutivo.
La vigencia del tratado en el orden internacional arranca normalmente de la ratificación. La
ratificación es un acto de declaración de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de tener al
tratado como de cumplimiento obligatorio.
El monismo dice que, cumplida la ratificación, el tratado queda incorporado automática y
directamente al derecho interno argentino.
El dualismo, en cambio, afirma que después dela ratificación hace falta una ley del congreso quedé
recepción al tratado y que lo incorpore al derecho
Para el dualismo, el congreso protagonizaría dos intervenciones: una al aprobar el tratado antes de su
ratificación; otra, después de ratificado, para incorporarlo al derecho interno. Hay razones para
reconocer que nuestra constitución es monista Por un lado, ella no establece en ninguna parte que
haga falta una ley de recepción después de la ratificación del tratado. El art.31 brinda un buen
argumento: en su orden de prelación se cita a la propia constitución, a las leyes del congreso, ya los
“tratados”; la mención separada de los “tratados” y de las “leyes” significa que los tratados ingresan
al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley de
incorporación; si fuera menester dicha ley, sería redundante citar a los tratados separadamente de las
leyes, puesto que la ley de recepción o incorporación los convertiría en “ley”, y los dejaría
comprendidos y subsumidos en la mención de las “leyes” del congreso. Observamos, por fin, que el
art.116 vuelve a citar a los tratados separadamente de las leyes Monismo y dualismo procuran explicar
el modo de penetración o incorporación del derecho internacional en el derecho interno, se trata de
un problema referido a las fuentes la cuestión de la jerarquía entre derecho internacional y derecho
interno aparece en segundo término. Primero hay que resolver cómo se incorpora el primero al
segundo, y luego, qué lugar ocupa en el derecho interno el derecho internacional incorporado. El
monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno existe unidad de orden jurídico y,
por ende, unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho internacional son automáticamente
y por sí mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se
incorpora directamente en el derecho interno. El dualismo afirma que hay dualidad de órdenes
jurídicos, e incomunicación entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de fuentes, con lo que las
fuentes del derecho internacional no funcionan directamente como fuentes del derecho interno. Para
que se opere la incorporación del primero al segundo, hace falta que una fuente interna dé recepción
al derecho internacional. La fuente de derecho interno hace de colador o filtro para dejar pasar al
derecho internacional, y en ese tránsito produce la novación o conversión del derecho internacional
en derecho interno.-
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
a) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; b) la constitución, en
cuanto federal , prevalece también sobre todo el derecho provincial ( y dentro de esta segunda
supremacía, prevalece juntamente con la constitución federal todo el derecho federal—
leyes,tratados,etc.—);esto se verifica leyendo los arts.5º y 31.
El principio de supremacía se completa con los principios del art.27 (para los tratados que sólo tienen
prelación sobre las leyes), del art.28(para las leyes),y del art. 99 inc.2º (para los decretos del poder
ejecutivo que reglamentan a las leyes).
Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una añadidura de suma
trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que
tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que
pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual
supremacía de la constitución, y aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera
de él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal(vercap.I,nº17).
El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema desde
su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna
extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es elemento de nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con
el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con
que ha entendido asegurarlos derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos. El control judicial de constitucionalidad, y la eventual
declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que
implícitamente impone la constitución forma la todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen
su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.
El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los
desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en
sede internacional.-
Definir los objetivos que nuestro país debe procurar en cada uno de ellos es clave para que
nuestra política exterior pueda extraer el máximo de beneficios y realizar aportes constructivos para
la paz y el desarrollo económico, en especial de nuestra región.
Sin duda para la Argentina el más importante de todos ellos es el G-20. Este grupo de países, incluye
a las siete economías más desarrolladas y con mayor PBI del planeta, a la Unión Europea y a doce
países emergentes de gran relevancia para la economía mundial.
Participan en sus Cumbres anuales los Presidentes o Primeros Ministros de los estados miembros.
También hay reuniones de Presidentes de BancosCentrales, Ministros de Economía y Cancilleres.
Este es el principal foro mundial para la discusión de las cuestiones económicas. No hay resoluciones
jurídicamente vinculantes para sus miembros, pero sus recomendaciones tienden a marcar tendencias
en las relaciones económicas internacionales.
El mero hecho de ser miembro, es esencial para la Argentina.
Allí nuestro país debería aprovechar al máximo la posibilidad de mostrar a los principales gobernantes
del planeta, que la Argentina pretende ser ¨el mejor país para vivir e invertir¨. Ello claro está, en la
medida que nuestra política económica e institucional se oriente a favor de la inversión, la generación
de riqueza con equitativa distribución de la misma y el apoyo al crecimiento económico de todos los
sectores productivos.
Asimismo las reuniones del G-20 brindan una oportunidad inmejorable para el
contacto personal entre los Jefes de Estado para dialogar sobre
nuestras políticas de cambio estructural que hagan de la Argentina una economía internacionalmente
competitiva en su conjunto y más allá del sector agro-industrial.
Argentina tiene que lograr a partir de la modificación de su realidad, que los miembros del G-20 la
consideren un miembro destacado y confiable, no sólo por el tamaño de su PBI sino por la calidad de
sus instituciones económicas y políticas.
Finalmente también considero que el G-20 es el organismo internacional más importante para la
Argentina, porque la inserción económica internacional de nuestro país, es el principal tema de
nuestra política exterior.
La ONU es el organismo donde todos los países son miembros y participan en la Asamblea General.
Mediante el Consejo de Seguridad se toman decisiones que hacen a la paz y la seguridad internacional
que tienen carácter obligatorio para sus miembros.
En este sentido, la ONU es el principal organismo internacional. Pero en este particular momento de
la coyuntura mundial, creo que para las necesidades de la Argentina merece destacarse
prioritariamente el G-20. Es por eso que lo consideré el más importante a los efectos de nuestro país.
Para Argentina la ONU es relevante por múltiples motivos, pero hay uno que sobresale: la
cuestión Malvinas. Fue la Asamblea General de la ONU que aprobó la Resolución 2065 donde se
reconoce la existencia de una disputa de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido, en el marco
de la Resolución 1514 cuyo propósito es poner fin al colonialismo, e invita a ambos gobiernos a
negociar sin demora al respecto, teniendo en cuenta los intereses de los habitantes de las islas.
Este año 2015 se cumplen 50 años de la misma. Posteriormente se aprobaron las Resoluciones 3160
y 31/49 de la Asamblea General, también relevantes para esta cuestión.
La ONU siempre será el foro clave para la cuestión de las Malvinas y por ello debemos mantener la
presencia activa en todos los ámbitos de la organización, en especial en los trabajos del Comité de
Descolonización.
Varios órganos de la ONU son importantes para nuestro país. Uno que merece destacarse son las
Fuerzas de Paz de la ONU, más conocidas como ¨Cascos Azules¨. Nuestro país debe participar en los
Cascos Azules con su Ejército, porque ello subraya la tradicional política argentina de búsqueda y
preservación de la paz en todos los escenarios internacionales. Asimismo brinda a los integrantes de
nuestro Ejército la posibilidad de estar en contacto con las últimas tecnologías en el campo de la
defensa así como con las metodologías más aptas para evitar conflictos armados en diversos lugares
del planeta. Esta participación tiene también un costado humanitario de primera magnitud, en especial
para preservar la vida en zonas de conflicto y proteger a las poblaciones desplazadas, casi siempre
transformadas en refugiados.
La OEA es el único organismo que agrupa a todos los países del continente americano. Cuba fue
excluida en 1962 en razón de su régimen totalitario castrista, incompatible con los propósitos
y principios de la OEA. En 2009 se dejó sin efecto la resolución de 1962 y se le abrió la puerta a su
readmisión, invitando a Cuba a iniciar el proceso de diálogo para el regreso a la organización de
conformidad con los principios y propósitos de la OEA.
Es muy importante que Argentina vuelva darle a la OEA la importancia que tiene. Es el ámbito más
importante para la negociación de múltiples asuntos políticos y económicos que son trascendentes
para el continente americano.
Es en la OEA donde se pueden procurar acuerdos que involucren a todo el ámbito interamericano.
Argentina debería impulsar la revitalización de la OEA y no su ¨vaciamiento¨.
Los propósitos y principios de la OEA están en línea con nuestra Constitución. Debemos trabajar para
que se transformen en realidades a lo largo y ancho de nuestro continente.
¨Olvidarnos¨ de la OEA es la peor y más insensata política interamericana que podemos tener.
Pretender que Estados Unidos y Canadá están fuera del continente es tan irreal como inconducente.
Es precisamente en la OEA, donde participan Estados Unidos y Canadá, que debemos plantear temas
hace tiempo relegados en dicho foro, a pesar de estar incluidos en los propósitos y principios de la
organización.
El crecimiento económico con equidad en la región, las políticas sociales, las migraciones,
la libertad y la democracia, los derechos humanos, son todos temas demasiado actuales y relevantes
para que no tengan tratamiento prioritario en la OEA.
En especial hay que fortalecer el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral - CIDI - creado
en 1996 por el Tratado de Managua. Argentina debería ser entusiasta impulsor de esta agenda
temática.
Los temas del desarrollo económico integral de los Estados miembros deben tener un tratamiento
totalmente renovado en la OEA. Se necesita un cambio de fondo en esta cuestión y el fortalecimiento
del CIDI es clave.
Argentina debe continuar participando activamente de la UNASUR como lo ha hecho desde sus
comienzos.
América del Sur tiene sin duda una individualidad geopolítica que da sustento real a la conformación
de la UNASUR. En consecuencia, UNASUR debería priorizar la integración física y energética del
territorio sudamericano.
UNASUR debería procurar asimismo la mayor aproximación práctica con la ALADI, que puede
brindar las herramientas técnicas necesarias para este acercamiento de los procesos de integración en
curso.
Los temas políticos, sociales, educativos y culturales también deben ser atendidos por la UNASUR
para aprovechar al máximo la diversidad y las peculiaridades de cada rincón de nuestra América del
Sur.
La CELAC es considerada como la sucesora del Grupo de Río y la Cumbre de América Latina y el
Caribe - CALC -, siendo sus miembros los 33 países de América Latina y el Caribe.
Es una buena idea que los países latinoamericanos y caribeños tengan su propia organización. Es
más, son positivos los diferentes ámbitos de diálogo y cooperación regional porque seguramente
podrán extraerse mayores resultados, en especial para los países con más necesidades socio-
económicas de la región o de menor desarrollo relativo.
La CELAC debería ser un foro latinoamericano y caribeño que aborde con carácter preferencial
cuestiones propias de ambas subregiones. Los países miembros deberían tratar de dar mucha
especificidad a los temas propuestos, de manera que la CELAC se transforme en una herramienta útil
para la solución de cuestiones subregio-
Es un organismo internacional de la mayor relevancia para la promoción del comercio entre los países
de América Latina.
La ALADI, a través de sus Acuerdos de Alcance Parcial, así denominados pues participan sólo
algunos de sus países miembros, ha logrado dar impulso a la baja de las barreras comerciales de los
países de la región. Estos Acuerdos de Alcance Parcial constituyeron el gran salto cualitativo en
relación a la ALALC, pues al flexibilizar la membrecía de los mismos, permitió que se avanzara
por grupos de países dentro de la región o incluso en forma bilateral.
La Argentina tiene Acuerdos de Alcance Parcial de gran importancia con los países miembros de la
ALADI más allá del Mercosur.
Este es un camino flexible y pragmático, que permite extender los acuerdos de libre comercio país
por país y sector por sector dentro de las medidas de las posibilidades de los países miembros y sus
sectores productivos.
Argentina debe utilizar al máximo esta herramienta que ofrece la ALADI para ampliar los acuerdos
comerciales con todos los países miembros. Es en el marco de la ALADI que Argentina puede
explorar la profundización y/o ampliación de los acuerdos que ya tiene con los países de la Alianza
del Pacífico. Debemos tener en cuenta que para Argentina es más compleja esta negociación, pues
tiene una base industrial importante de la cual estos países carecen, a excepción de México que tiene
una industria internacionalmente competitiva en muchos sectores.
La Secretaría General de la ALADI siempre se ha destacado por brindar un sólido apoyo técnico a
las negociaciones de los Estados Parte, facilitando de esta forma el avance hacia la conformación de
los Acuerdos de Alcance Parcial.
Además de los citados, hay múltiples acuerdos que vinculan a nuestros países en temas agropecuarios,
de obstáculos técnicos al comercio, cooperación en ciencia y tecnología, etc.
En resumen, es muy conveniente para Argentina y para la región una revitalización de la ALADI,
que redundará en una ampliación del comercio y las inversiones interregionales.
Para Argentina, poder ingresar a la OCDE sería una ¨certificación" de la calidad de nuestras
instituciones y políticas económicas, emitida por las economías más desarrolladas del planeta.
Vista nuestra historia de marchas y contramarchas a lo largo de décadas, ello indicaría que hemos
concretado las mudanzas económicas que nos hacen elegibles y que sin duda son necesarias para
proyectar un futuro de crecimiento económico sustentable y equitativo para nuestro país.
Hoy parece difícil, pero cualquiera que sea el próximo gobierno, éste es un camino a recorrer,
indispensable para mejorar nuestra consideración ante las principales economías e inversores
internacionales.
La presencia de Chile y México entre sus miembros es una clara muestra de la conveniencia de ser
miembros.
Si Argentina quiere presentarse al mundo como el ¨mejor país para vivir e invertir¨, es más que
conveniente ser miembro de la OCDE.
Mercosur
No obstante merece destacarse que el Mercosur debería ser el espacio económico donde, en acuerdo
con los socios regionales, se desarrollen las cadenas productivas e industriales que permitan que
nuestras empresas sean internacionalmente competitivas.
Por supuesto que el crecimiento del comercio al interior de la región es clave y más aún en la medida
que sea principalmente ¨creación de comercio" no ¨desvío de comercio¨.
Asimismo dicho crecimiento del comercio intra-Mercosur debería servir para apalancar el desarrollo
de cadenas productivas regionales internacionalmente competitivas. En algunos casos, esto facilitará
también que nuestras empresas sean parte de cadenas globales productivas.
Argentina debe volver al Fondo Monetario Internacional. Comenzando por el cumplimiento del
Artículo IV referido al intercambio de información sobre la economía del país.
Sin duda debemos aceptar que el FMI conozca nuestros verdaderos números, para dejar de ser uno
de los pocos países del mundo que no lo permite.
Con un INDEC normalizado debemos dar vuelta esta página y transparentar todas las cifras de nuestra
economía. Primordialmente porque las necesitamos nosotros para saber exactamente dónde estamos
¨parados¨.
Asimismo Argentina debería analizar la posibilidad de pedir un préstamo al inicio del nuevo Gobierno
para fortalecer las reservas del Banco Central. De esta manera se facilitaría que
el financiamiento privado se dirija a financiar inversión productiva e infraestructura exclusivamente.
Los préstamos del FMI comparativamente no son caros en términos de tasa y plazo y seguramente
nuestro país tendrá la capacidad de negociar las famosas ¨condicionalidades¨ preservando nuestros
legítimos intereses.
Argentina tiene un bajo endeudamiento externo. Recurrir a estos organismos multilaterales de crédito,
a los que se podrían sumar la Corporación Andina de Fomento, la Corporación Financiera
Internacional del BM y la Corporación Interamericana de Inversiones del BID, para ayudar a financiar
un plan masivo de inversión en infraestructura, sería fundamental para poner la economía del país en
marcha.
Además de innumerables razones actuales, nuestra historia nos obliga a tener una fuerte presencia en
las tareas que lleva adelante el ACNUR, ya que no podemos olvidar que los argentinos somos nietos
y biznietos de inmigrantes.
Es conocida la dimensión extraordinaria que el problema de los migrantes y refugiados tiene a nivel
mundial y en nuestro continente americano.
Está claro que en el caso argentino actual, la amplia mayoría de los inmigrantes provienen de los
países fronterizos y no son refugiados.
Argentina, así como ha llevado a cabo una generosa política para los inmigrantes de la región, que
podría decirse es única en América del Sur, debería también presentar sugerencias para que la región
en su conjunto adopte iniciativas para los refugiados y migrantes de otras latitudes.
Incorporar inmigrantes en cantidades importantes no es una tarea sencilla ni tampoco debe hacerse
de forma súbita. Debe ser una tarea progresiva y programada. En nuestros días, a los desafíos
sociales, educativos y culturales que la incorporación de inmigrantes conlleva, se suma el problema
de la seguridad, por causa de la creciente amenaza del terrorismo, especialmente en el caso de
refugiados de otras latitudes.
A pesar de dichas dificultades, la inmigración tiene múltiples facetas positivas para el país que abre
sus puertas y para su economía, además de constituir una causa humanitaria ante la que no podemos
ser indiferentes.
Por otra parte, Argentina debería ofrecer al ACNUR un programa especial para refugiados, en
especial de aquellas nacionalidades que ya en otras épocas han emigrado a nuestro país y tienen
comunidades afincadas de larga data y totalmente asimiladas, que son parte del multifacético ¨ser
argentino¨.
Un programa de estas características no es fácil en sí mismo. Incluso las dificultades son
mayores, porque también hay que tener en cuenta que son demasiados los argentinos en condición
de indigencia. De todas maneras, debemos ofrecer como país y si es posible regionalmente, dicho
programa para refugiados
Asamblea General
La Asamblea General es el órgano representante, normativo y deliberativo de la ONU, y el único que
cuenta con representación universal al estar representados sus193 Estados Miembros. Estos se reúnen
cada año, en septiembre, durante la sesión anual, que tiene lugar en el Salón de la Asamblea General
en Nueva York. Durante sus primeros días se realiza un debate general en el que participan y hablan
numerosos Jefes de Estado.
La toma de decisiones en la Asamblea General requiere una mayoría de dos tercios cuando se trata
de asuntos de vital importancia; como aquellos referidos a la paz y la seguridad, la admisión de nuevos
miembros y los asuntos presupuestarios. Las decisiones en otras cuestiones se toman por mayoría
simple. Cada año, se elige a un Presidente, que ejerce el cargo durante un año.
Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad principal, según lo estipulado en la Carta de las
Naciones Unidas, de mantener la paz y seguridad internacionales. Cuenta con 15 Miembros (5
permanentes y 10 no permanentes). Cada uno tiene un voto, aunque los cinco permanentes cuentan
con el poder del veto.
Según la Carta, todos los Estados Miembros están obligados a adoptar las decisiones del Consejo. El
Consejo de Seguridad dirige la labor de determinar la existencia de amenazas contra la paz o de actos
de agresión. Pide a las partes involucradas en un conflicto que se llegue a un acuerdo por medios
pacíficos y recomienda métodos de ajuste o términos de acuerdo. En algunos casos, el Consejo de
Seguridad puede recurrir a la imposición de sanciones e, incluso, a la autorización del uso de la fuerza
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. La presidencia del Consejo de
Seguridad rota de forma mensual.
Programa de Trabajo Diario del Consejo de Seguridad
Organismos subsidiarios del Consejo de Seguridad
La Asamblea General elige a los 54 Miembros del Consejo para períodos superpuestos de tres años.
Es la plataforma central de las Naciones Unidas para la reflexión, el debate y el pensamiento
innovador acerca del desarrollo sostenible.
Secretaría
La Secretaría está encabezado por el Secretario General y lo conforman decenas de miles de
miembros de personal internacional, que trabajan en distintas estaciones de destino por todo el
mundo, realizando a diario el trabajo estipulado por la Asamblea General y los otros órganos
principales. El Secretario General es el Oficial Administrativo Jefe de la Organización. El personal
de la ONU es reclutado a nivel internacional y local, y trabaja en lugares de destino y en las misiones
de paz en todo el mundo. Pero servir a la causa de la paz en un mundo violento es una ocupación
peligrosa. Desde la fundación de las Naciones Unidas, cientos de hombres y mujeres abnegados han
perdido su vida al servicio de la causa de la paz.
ESTRUCTURA DE LA OEA
La Asamblea General es el órgano supremo de la Organización de los Estados Americanos y está
compuesta por las delegaciones de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse
representar y a emitir su voto. La definición de los mecanismos, políticas, acciones y mandatos de
la Organización tienen su origen en la Asamblea General. Sus atribuciones se encuentran definidas
en el Capítulo IX de la Carta que señala, en su artículo 57, que la Asamblea se reunirá anualmente
en la época que determine el reglamento y en la sede seleccionada conforme al principio de
rotación. En circunstancias especiales y con la aprobación de los dos tercios de los Estados
Miembros, el Consejo Permanente puede convocar a un período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse representar en ella y a
emitir un voto cada uno.
Cuando uno o más Estados Miembros que hayan ratificado el Tratado Interamericano de
Asistencia Recíproca (TIAR) solicitan la convocación de la Reunión de Consulta de acuerdo con
el artículo 13 de dicho Tratado, el Consejo Permanente, por mayoría absoluta de los Estados que
hayan ratificado el TIAR, decide si la reunión es procedente.
Consejo Permanente
Vela por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados Miembros y, con
tal fin, ayuda de una manera efectiva en la solución pacífica de sus controversias. Ejecuta
aquellas decisiones de la Asamblea General o de la Reunión de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores cuyo cumplimiento no hayan sido encomendados a ninguna otra
entidad. Vela por la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la
Secretaría General, y cuando la Asamblea General no estuviere reunida, adopta las
disposiciones de índole reglamentaria que habiliten a la Secretaría General para cumplir
sus funciones administrativas. Actúa como Comisión Preparatoria. Prepara, a petición de
los Estados Miembros, proyectos de acuerdo para promover y facilitar la colaboración entre
la OEA y la ONU y otros organismos americanos. Formula recomendaciones a la
Asamblea General sobre el funcionamiento de la Organización y la coordinación de sus
órganos subsidiarios, organismos y comisiones. Considera los informes de los órganos,
organismos y entidades del sistema interamericano y presenta a la Asamblea General las
observaciones y recomendaciones que estime del caso.
El Comité Jurídico Interamericano es uno de los órganos por medio de los cuales la OEA realiza
sus fines (Art. 53 de la Carta). El Capítulo XIV de la Carta define su composición, atribuciones y
funciones de la siguiente forma: sirve de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos;
promueve el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional; y estudia los
problemas jurídicos referentes a la integración de los países para el desarrollo del Hemisferio.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fue creada por resolución de la Quinta
Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en Santiago de Chile en 1959. La
CIDH fue formalmente establecida en 1960, cuando el Consejo de la Organización aprobó su
Estatuto. Su Reglamento, sancionado en 1980, ha sido modificado en varias oportunidades, la
última de ellas en 2013.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es uno de los dos órganos del Sistema
Interamericano responsables de la promoción y protección de los derechos humanos. Está
integrada por siete miembros, elegidos por la Asamblea General, quienes ejercen sus funciones
con carácter individual por un período de cuatro años, reelegibles por una sola vez
La Secretaría General es el órgano central y permanente de la Organización de los Estados
Americanos. Ejercerá las funciones que le atribuyan la Carta, otros tratados y acuerdos
interamericanos y la Asamblea General, y cumplirá los encargos que le encomienden la Asamblea
General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y los consejos.
Las Conferencias Especializadas son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos
especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se celebran
cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u Organismos
Especializados.
El Capítulo XVIII de la Carta de la OEA define los Organismos Especializados como organismos
gubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales, con determinadas funciones en materias
técnicas de interés común para los Estados americanos. Disfrutan de amplia autonomía técnica,
dentro del marco de las recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos.
Creada por la Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana, 1928), la Comisión
Interamericana de Mujeres (CIM) es un organismo consultivo de la OEA y el principal foro
generador de políticas hemisféricas para la promoción de los derechos de la mujer y la
igualdad y equidad de género. Su objetivo es fomentar la integración de la perspectiva de
género en los proyectos, programas y políticas de la Organización e impulsar a los Gobiernos
a que desarrollen políticas públicas y programas con perspectiva de género a fin de que
hombres y mujeres tengan igualdad de oportunidades en todos los ámbitos de la sociedad.
Con el apoyo del sistema de secciones nacionales y con el concurso de la comunidad científica
afín en la región panamericana, el IPGH responde a la creciente demanda de la comunidad
científica internacional en su tarea de interpretación del territorio, a partir del análisis
geográfico e histórico y de una visión auténticamente continental. Asimismo, desarrolla
mecanismos de comunicaciones efectivas y oportunas entre los especialistas, con base en
parámetros específicos.
La Carta de la Organización de los Estados Americanos estipula que, según se estime necesario,
se pueden establecer dentro de la estructura de la OEA otros órganos, organismos y entidades.
Los organismos especializados son organismos intergubernamentales establecidos por acuerdos
multilaterales que tienen determinadas funciones en materias técnicas de interés común para los
Estados americanos.
Tribunal Administrativo
El Comité Interamericano para la Reducción de los Desastres Naturales (CIRDN) fue creado por
la Asamblea General mediante la resolución AG/RES. 1682 (XXIX-O/99), para hacer frente a los
problemas relacionados con los desastres naturales y servir de foro principal de la Organización
de los Estados Americanos (OEA) para analizar este tema en coordinación con las organizaciones
nacionales competentes.
El Centro de Estudios de Justicia de las Américas fue establecido por la Asamblea General como
una entidad intergubernamental con autonomía técnica y operativa. Tiene como objetivos facilitar
el perfeccionamiento de los recursos humanos, el intercambio de información y otras formas de
cooperación técnica, y el apoyo a los procesos de reforma y modernización de los sistemas de
justicia en la región.
Tribunal Administrativo
La misión de FUPAD es fomentar el desarrollo integral entre los más necesitados en América
Latina y el Caribe para “crear un hemisferio de oportunidades para todos”. Esta tarea se realiza por
intermedio de alianzas innovadoras con organizaciones privadas, públicas y sin fines de lucro en
apoyo a las prioridades de la OEA. Uno de los objetivos más importantes de la Fundación es
fortalecer la sociedad civil en la región y movilizar donaciones de empresas, personas solidarias,
grupos cívicos, agencias y organismos internacionales tales como USAID, Banco Mundial y Banco
Interamericano de Desarrollo, entre otros. Asimismo, maneja contribuciones de entidades
gubernamentales de la región.
La Junta Interamericana de Defensa (JID) fue establecida en 1942 para estudiar y recomendar
medidas para la defensa del Hemisferio. Es la organización multilateral más antigua del mundo.
El 15 de marzo de 2006, durante el XXXII Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea
General de la OEA, se aprobaron los nuevos estatutos de la JID, estableciendo que la Junta es una
entidad de la OEA que brinda asesoramiento a sus programas, promueve la paz y seguridad del
Hemisferio, fomenta la confianza entre las partes mediante vínculos de cooperación militar y
fortalece las relaciones entre civiles y militares. Además supervisa el programa académico de nivel
superior sobre estudios de seguridad y defensa en el Colegio Interamericano de Defensa.
Las actividades de la Oficina del Inspector General (OIG) responden a lo dispuesto en las Normas
Generales para el Funcionamiento de la Secretaría General (SG), al Reglamento Presupuestario y
Financiero -Capítulo IX Del Asesoramiento, Auditoría y Vigilancia Fiscal- y a la Orden Ejecutiva
No. 95-05. Dichas disposiciones establecen la función de auditoría interna, que apoya al Secretario
General y a los cuerpos gobernantes para controlar el cumplimiento de las responsabilidades de
los distintos niveles de administración, respecto a los programas y recursos de la Secretaría
General. El objetivo de la OIG es garantizar la revisión sistemática de los procedimientos
operacionales y transacciones financieras tanto en la sede como en las oficinas de la Secretaría
General en los Estados Miembros. Asimismo, la Oficina del Inspector General se encarga de
verificar que las políticas, regulaciones y prácticas establecidas sean contempladas y acatadas de
manera correcta, eficaz y económica.
La CITEL, establecida por la Asamblea General en 1994, tiene autonomía técnica en el desempeño
de sus funciones, dentro de los límites establecidos por la Carta de la Organización de los Estados
Americanos (OEA), sus estatutos y los mandatos de la Asamblea General. Su misión es facilitar y
promover el desarrollo continuo de las telecomunicaciones en el Hemisferio.
La Comisión Interamericana de Puertos (CIP) tiene por finalidad servir de foro interamericano
permanente de los Estados miembros de la OEA para el fortalecimiento de la cooperación en el
área del desarrollo del sector portuario, con la participación y colaboración activa del sector
privado. Sus principales objetivos son fortalecer el diálogo interamericano, capacitar y brindar
cooperación técnica y difundir y promover los puertos del hemisferio.
La Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) fue establecida por la
Asamblea General en 1986. Tiene como base los principios y objetivos enunciados en el Programa
Interamericano de Acción de Río de Janeiro contra el Consumo, la Producción y el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1986, así como la Estrategia Antidrogas en el
Hemisferio de 1996. De acuerdo a los Estatutos de la Comisión y a la Orden Ejecutiva 08-01, Rev.
2, cuenta con una Secretaría Ejecutiva con rango departamental. El programa antidrogas de la
CICAD está dividido en seis áreas de acción: Reducción de la Demanda; Desarrollo de Educación
e Investigación; Reducción de la Oferta y Desarrollo Alternativo; Control de Lavado de Activos;
Fortalecimiento Institucional; el Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM); y el Observatorio
Interamericano sobre Drogas.
La Secretaría del Comité Interamericano contra el Terrorismo (CICTE) fue establecida por Orden
Ejecutiva 05-13, Rev. 1. Tiene la responsabilidad de apoyar a los Estados Miembros del CICTE
en sus reuniones regulares y preparatorias, ofrecer asistencia técnica y programas de capacitación
y promover la coordinación y cooperación entre los Estados Miembros así como con
organizaciones multilaterales e internacionales para prevenir, combatir, y eliminar el terrorismo.
El programa de la Secretaría está dividido en las siguientes áreas: Controles Fronterizos, Controles
Financieros, Protección de la Infraestructura Crítica, Ejercicios de política antiterrorista y
Asociaciones con otras organizaciones multilaterales e internacionales.
Para comenzar este sintético análisis, es necesario poner en evidencia, que la Constitución Nacional
protege el ingreso de los extranjeros al Territorio de nuestro país. Esto significa que los extranjeros
cuentan con los mismos derechos civiles que el resto de los ciudadanos, por lo que en principio se
encontrarían habilitados para trabajar. Sin embargo la Constitución no debe ser tomada en forma
aislada sino que debe interpretarse en forma conjunta con lo que establece la Ley General de
Migraciones. Y es así que esta Ley consiente el derecho a trabajar, exclusivamente, para los
extranjeros que hubieran ingresado al país y que hubiesen sido admitidos como residentes
permanentes.
Ahora bien. Sin perjuicio de ello, esta misma Ley establece tres categorías de residentes: los
permanentes, los temporarios y los transitorios. Son importantes estas categorías pues las mismas
otorgan diferentes facultades para el ejercicio de una actividad laboral.
Así los extranjeros con residencia "permanente", son aquellos que pueden desarrollar su actividad en
forma remunerada, por cuenta propia o en relación de dependencia, gozando de la protección de la
ley laboral.
Aquellos que integran la categoría de los "temporarios", en cambio, podrán desarrollar sus actividades
durante todo el período de su permanencia (la que fuera autorizada por la autoridad migratoria),
quedando en este supuesto, protegidos también por la legislación laboral.
La última categoría, la de los "transitorios", es la que menos facultades otorga. De esta forma, los
extranjeros que detenten esta calificación, no podrán realizar tareas remuneradas, por cuenta propia
o en relación de dependencia, a menos que fueran expresamente autorizados por la autoridad ya
aludida. Es decir que en este último caso estos extranjeros podrán de acuerdo a las necesidades de sus
empleadores obtener permisos limitados en el tiempo. Sin perjuicio de ello, es por todos conocidos,
que difícilmente la mayoría de los extranjeros que integran nuestra población se encuentren
debidamente registrados. Si bien ello debiera implicar algún tipo de sanción para el extranjero
"ilegal", pocas veces se tornan efectivas las sanciones. Sin embargo, toda contratación de personal
que ilegítimamente resida en nuestro país acarreará sanciones pecuniarias al empleador, sin olvidar
la responsabilidad personal que recae sobre los representantes legales y/o administradores de las
sociedades empleadora.
Estas sanciones serán en beneficio del Estado, y el trabajador carecerá de beneficio alguno, salvo los
propios otorgados por la Ley de contrato de Trabajo y la Ley Nacional de empleo.
Un tema que suele ser motivo de duda y de consulta es respecto del ingreso de
trabajadores extranjeros que vivan en el país, o que se encuentren en el exterior y pretendan radicarse
en el país, es qué requisitos requieren para ser dados de alta como trabajadores en relación de
dependencia en la AFIP y qué consecuencias puede acarrear tomar como empleado en forma
irregular a un extranjero sin la documentación correspondiente.
En este sentido, según explican desde Arizmendi, conforme dispone el artículo 53 de la ley 25.871,
los extranjeros que residan irregularmente en el país no pueden trabajar o realizar tareas
remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia, ya
que ello iría en contra del ordenamiento legal migratorio del país.
Por lo cual, para que un extranjero pueda prestar tareas remuneradas en relación de dependencia y
ser correctamente registrado deberá obtener una residencia legal, mediante la cual pueda obtener
el CUIL y así ser dado de alta en el sistema de la AFIP "Mi Simplificación".
La ley Nº 25.871 define en cierta medida la Política Migratoria Argentina como así también en el
decreto 616/2010, de esta forma, todas aquellas personas que deseen radicarse en la República
Argentina deberán encuadrar en alguno de los criterios de admisión enumerados en los artículos 22
(residencia permanente), 23 (residencia temporaria) y 24 (residencia transitoria) de la ley 25.871.
Sin este requisito, el extranjero no puede ser contratado bajo relación de dependencia,
disponiéndose en la ley severas sanciones para quienes infringieran dicha obligación.
A fin de poder obtener la residencia necesaria para la contratación, el
trabajador extranjero debe presentarse en la Dirección Nacional de Migraciones en donde debe
acreditar tanto documentación personal, como aquella documentación que sea probatoria de la
adecuación de cada persona al criterio de admisión bajo el cual se solicita la residencia, es decir
deberá presentar la documentación que justifique el tipo y motivo de residencia que está solicitando.
A los efectos prácticos, los modos y requisitos para obtener una residencia observan diferencias de
acuerdo a si el solicitante es ciudadano nativo de los países miembros y estados asociados
al Mercosur (Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela) o si
es No-Mercosur, en cuyo caso la documentación y el costo de la tramitación varían con respecto de
un extranjero proveniente del bloque.
La ley 25.871 define los diferentes tipos de residencias los cuales enunciamos a continuación:
- Extranjeros con residencia permanente: los extranjeros admitidos o autorizados como "residentes
permanentes", pueden desarrollar toda tarea o actividad remunerada o lucrativa, por cuenta propia
o en relación de dependencia, gozando de la protección de las leyes que rigen la materia. (Ver ley
25.871, art. 22 y art. 53)
- Extranjeros con residencia temporaria: los extranjeros admitidos o autorizados como "residentes
temporarios" podrán desarrollar, solamente durante el período de su permanencia autorizada,
tareas o actividades remuneradas o lucrativas, por cuenta propia o en relación de dependencia,
gozando de la protección de las leyes que rigen la materia. (Ley 25.871, art. 23)
- Extranjeros con residencia transitoria: los extranjeros admitidos o autorizados como "residentes
transitorios", no podrán realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o en
relación de dependencia, salvo que fueran expresamente autorizados por la autoridad de migración
(Res. D.N.M. 1.846/93. Ley 25.871, Art. 24, Art. 25 y Art. 52).
- Extranjeros con residencia precaria: los extranjeros que gestionan la regulación de su permanencia
en el país, podrán recibir una autorización de "residencia precaria". Excepcionalmente podrán
ser habilitados para trabajar, por el plazo de residencia concedido, en los lugares y modalidades que
establezca la autoridad de migración(ver ley 25.871, art. 20 y art. 69)
Este requisito de la ley, a la hora de contratar a una trabajador extranjero, es importante tenerlo en
cuenta, en virtud que aquel empleador que contrate a un trabajador sin reunir los requisitos
legales de residencia puede ser sancionados solidariamente con una elevada multa cuyo monto
ascenderá a 50 Salarios Mínimo Vital y Móvil (SMVM) por cada extranjero, carente de habilitación
migratoria para trabajar.
Por lo cual, teniendo en cuenta que al día de hoy el Salario Mínimo Vital y Móvil se encuentra en la
suma de $8.860, la multa de 50 SMVM podría ascender hasta la suma de $443.000 para el que
empleador que proporcione trabajo u ocupación remunerada conforme lo dispone el artículo 59 de
la ley 25.871, a un trabajador sin la documentación o residencia correspondiente.
Asimismo, la ley prevé también que el monto de la sanción a imponer será de cien (100) Salarios
Mínimo Vital y Móvil cuando se proporcione trabajo u ocupación remunerada a extranjeros no
emancipados o menores de 14 años.
Y para el caso de que el empleador reincidiera en contratar trabajadores que residan irregularmente
en el país, dicha situación se considerará agravante de la infracción y elevará el monto de
la multa impuesta hasta 50%.
Frente a estas multas, la ley 25.871 y la disposición 2201/10 Mi-DNM establecen que la Dirección
Nacional de Migraciones –mediando petición del infractor que acredite falta de medios suficientes–
podrá excepcionalmente, mediante disposición fundada, disponer para el caso concreto
una disminución del monto de la multa a imponer o autorizar su pago en cuotas. A tal efecto, se
merituará la capacidad económica del infractor y la posible reincidencia que pudiera registrar en la
materia. Pero en ningún caso, la multa que se imponga será inferior a dos salarios mínimos vital y
móvil.
Reforma laboral para empresas y empleados: las 15 claves del pago de una indemnización por
despido
Una vez que el trabajador obtenga una residencia precaria, temporaria o permanente puede
concurrir a la ANSES a tramitar el CUIL mediante el cual podrá ser dado de alta por
el empleador en el sistema de Registral, y a partir de allí seguirá el mismo trámite que cualquier otra
trabajador en relación de dependencia.
Para tramitar el CUIL, el trabajador debe presentar la siguiente documentación:
Para extranjeros con residencia permanente en el país:
- DNI, LC o LE
- Pasaporte (en el que conste tipo de residencia, ésta no debe ser turista o permanente), o
- Permiso de Ingreso al País expedido por Consulados o en virtud de Convenios Internacionales, para
el caso de extranjeros que no cuenten con documentación argentina.
Para extranjeros con residencia permanente en el exterior y que tienen derecho a una prestación de
la Ley 24.241:
- Documento del país de origen, o
A lo largo de nuestra historia, por diversas causas sociales, económicas, políticas, religiosas, y
familiares llegaron a nuestro territorio ciudadanos de distintas partes del mundo en busca de
soluciones que no encontraban en su país de origen.
En primer lugar, ya desde el preámbulo de la Constitución Nacional se asimilan los derechos de los
extranjeros a los de los nacionales, con el fin de evitar tratos discriminatorios, garantizando el
ejercicio de los derechos “para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino” y estableciendo en su articulado que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación
de todos los derechos civiles del ciudadano y en tal sentido pueden ejercer el comercio, industria y
profesión (art. 20) y conforme a “las leyes que reglamenten su ejercicio” trabajar y ejercer toda
industria lícita (art. 14).
La ley especifica que regula el ingreso, permanencia y egreso de extranjeros, realiza una
diferenciación entre los extranjeros admitidos como “residentes permanentes” los cuales pueden
desarrollar cualquier actividad remunerativa o lucrativa por cuenta propia o ajena. Los “residentes
temporarios” también pueden desarrollar similares actividades durante el período de su permanencia.
Por último establece que los autorizados en calidad de “residentes transitorios” no pueden realizar
tareas remuneradas o lucrativas ni por cuenta propia ni con relación de dependencia, salvo que fueran
autorizados por la autoridad de migraciones.
Por su parte, los extranjeros que residan ilegalmente, no pueden trabajar y ninguna persona física o
jurídica puede dar trabajo a extranjeros que residan ilegalmente o a aquellos que residiendo
legalmente no estuvieran autorizados para prestar servicios.
Es por este motivo que teniendo en cuenta lo expuesto, tanto los “residentes permanentes” como los
“residentes temporarios” pueden trabajar sin ningún tipo de problemas en nuestro país y cuentan con
la protección necesaria para poder ejercer y defender todos sus derechos como trabajadores.
El debate se abre con lo que ocurre con los “residentes transitorios” los cuales no cuentan con
documentos, ni permiso para poder trabajar ni por cuenta propia ni en relación de dependencia, y sin
perjuicio de ello comienzan a trabajar en nuestro país en forma irregular.
Esta contratación está prohibida por la ley de contrato de trabajo la cual establece que los mismos son
de “objeto prohibido”. Y si bien ninguna persona física o jurídica puede dar trabajo a extranjeros que
residan ilegalmente, en la realidad diaria esta situación ocurre. La pregunta que es necesario hacerse
es si estos “residentes transitorios” pueden reclamar indemnizaciones a sus empleadores (en este
caso hay tener en cuenta que están en falta tanto el empleador como el trabajador), la postura de la
justicia no es uniforme en este caso, y si bien para muchos sí podría reclamar el trabajador extranjero
ilegal derechos laborales como si fuera legal.
Hay otros autores especializados que entienden inapropiado que el extranjero infractor carezca de
las garantías de estabilidad de las que son titulares sus iguales que acatan las leyes.
Pero lo cierto es que en cualquier país del mundo con políticas migratorias claras el trabajador
extranjero ilegal no merece protección laboral cuando su tarea está expresamente prohibida por la
ley, ello sin perjuicio de las infracciones que podría haber cometido el empleador al tomarlo como
trabajador legal sin serlo.
Esto último es muy importante para tener en consideración al momento de contratar personal
extranjero, ya que muchas veces se falsifica documentación para poder acceder a un trabajo que
puede generar grandes problemas al empleador llegado el caso de una desvinculación. Por eso es
esencial tomar los recaudos necesarios antes de la contratación, de modo de poder tener una
posición legal más fuerte al momento del conflicto o directamente para evitar sorpresas.
La Cámara Laboral condenó a una empresa al pago de indemnizaciones a favor de inmigrantes
ilegales. Estipuló que el hecho de que un trabajador resida ilegalmente en el país no justifica que sea
empleado en negro y obligó a la empresa a pagarle la doble indemnización cuando se dio por
despedido por falta de aportes.
La Ley de Contrato de Trabajo en el artículo 40 prohíbe emplear a inmigrantes ilegales, pero esta
prohibición, dijeron los jueces, sólo vale para el empleador sin que pueda redundar en perjuicio
para el trabajador indocumentado empleado en negro, según publicó El Cronista Comercial
Los jueces tomaron esta decisión en la causa "Pedrozo Cristóbal c/Vur Cash SRL s/despido. El
trabajador envió un telegrama a la empresa intimándola al blanqueo laboral, emisión de recibos,
aportes, liquidación final, salarios, aguinaldo y vacaciones adeudadas; ante el incumplimiento de la
intimación se consideró despedido.
La justicia en primera instancia hizo lugar a la demanda de los trabajadores y sostuvo que la ley
22.439 prohíbe a los extranjeros que residan ilegalmente en el país a trabajar aquí y adujo que la falta
de radicación impedía contratar al trabajador por falta de documentación.
En tanto, el tribunal la Cámara sostuvo que "Resulta obvio que el hecho de que el demandante no
estuviera regularmente en el país, por lo menos hasta el 15 de marzo de 2004 cuando solicitó la
residencia permanente, no permite inferir que no se haya encontrado físicamente en nuestro territorio
ni que no haya prestado servicios, tal como lo afirmó en su demanda y como debe presumirse, sin
que se haya producido prueba en contrario", indicaron los jueces.
Además, el propio socio gerente de la empresa confirmó que el actor prestó servicios en la empresa,
y "de este reconocimiento se deduce que lo contrató aun cuando Pedrozo no había solicitado su
residencia permanente, lo que desbarata el argumento" de que estaba en negro por falta de papeles,
añadieron.
Asimismo, los jueces respondieron a la empresa que fue ella la que violó la prohibición de
proporcionar trabajo u ocupación remunerada a quienes residan ilegalmente en el país, según el artí-
culo 40 de la Ley de Contrato de Trabajo, pero que los efectos de esta norma no pueden afectar al
trabajador.
El contrato de trabajo con una persona extranjera que no tiene la residencia es un contrato de objeto
prohibido. No obstante el empleado tiene derecho a percibir las remuneraciones e indemnizaciones
que se correspondan a un despido sin causa.
El trabajador firmó con la empresa una promesa de contrato de trabajo, donde se establecían las
obligaciones y condiciones de trabajo, para cumplirse una vez que el empleado efectuara los trámites
migratorios y obtuviera el permiso para poder laborar. No obstante lo firmado al cabo de tres días sin
que la condición de obtener la documentación necesaria fuera cumplida, el trabajador comenzó a
cumplir tareas como Técnico de control de calidad, abonándose los salarios en negro, siendo
posteriormente despedido sin causa.
La sentencia de primera instancia, en autos “V.P.I. c/Prodava S.A. s/despido” condenó a la empresa
a abonar las indemnizaciónes, fallo que fue apelado arribando la causa a la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo.
Los camaristas, tras estudiar el expediente, señalaron que mediante la prueba de testigos se demostró
que el trabajador realizó tareas en relación de dependencia para la empresa demandada , para luego
afirmar que “resulta absolutamente claro que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador
extranjero -aunque sea en situación de ilegalidad- es un contrato de objeto prohibido, y que la
prohibición del objeto siempre está dirigida al empleador (art. 40 L.C.T.)”.
El mencionado art. 40 dice:“Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o
reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas,
épocas o condiciones. “La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.”
Los jueces agregaron que “el art. 42 L.C.T. prescribe que el contrato de trabajo de objeto prohibido
no afectará al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven
de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos
profesionales y las convenciones colectivas de trabajo”.
El empleador en la apelación también había cuestionado que el juez de primera instancia había dado
por cierta la fecha de ingreso y la remuneración consignada en la demanda. En este sentido los
camaristas expresaron ““en el caso resulta de aplicación analógica la presunción establecida por el
art. 55 de la L.C.T., ya que la demandada manifestó que no existía inscripción del actor en los libros
laborales previstos en los arts. 52 y 54 de la citada ley y la falta total de tales constancias resulta
similar en la práctica -por sus efectos- a la situación del art. 55 cit., ello claro está, habiéndose
previamente acreditado el presupuesto fáctico que da sustento a la obligatoriedad del registro, o sea
la relación laboral misma”.
Finalmente los magistrados señalaron que “toda vez que la accionada tuvo efectivo conocimiento de
la condición migratoria del demandante al momento de su contratación y dado que el art. 1 de la ley
25.323 -en contraposición con el segundo párrafo del art. 2 de la misma ley- no admite ningún tipo
de dispensa respecto a la sanción que allí se dispone”.
“Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y
25.013, artículo 7º, o las que en el futuro las reemplacen, será incrementadas al doble cuando se
trate de una relación laboral que la momento del despido no esté registrada o lo esté de modo
deficiente.”
En conclusión, como vemos el hecho de que el contrato de trabajo sea de objeto prohibido no obsta
a que el empleador que incurrió en la falta deba abonar no sólo las indemnizaciones por el despido
sin causa, sino también las especiales correspondientes a un trabajo no registrado.
En este caso, una mujer de nacionalidad colombiana interpuso una demanda por despido
indirecto contra el dueño de la panadería donde trabajaba.
En su escrito, la demandante explicó que laboró como vendedora, camarera y repartidora de delivery,
de lunes a lunes. Su horario era de lunes a sábados entre las 13 y 21 horas, y los domingos de 7 a 15
horas, con un franco semanal, pero esa jornada generalmente se extendía un poco más de lo
estipulado. Por esa tarea indicó que percibía $8.000 “en negro”.
La reclamante relató que un día se presentó en el comercio con un certificado médico que daba cuenta
de una fractura que tenía a nivel del metatarso del pie izquierdo, pero que no le permitieron el ingreso.
Por lo cual, ante la negativa de tareas, se consideró despedida.
El demandado se defendió argumentando que la mujer no fue empleada suya. En su escrito, indicó
que ella se presentó en el bar por un aviso de solicitud de personal que él había requerido.
En esa oportunidad, señala que la reclamante le dijo que no tenía experiencia laboral, que era
colombiana y que no tenía documento de identidad ni certificado de residencia en este país, por lo
que descartó incorporarla diciéndole que primero necesitaba la documentación pertinente.
Al poco tiempo, la actora volvió al local, haciéndole entrega de un certificado de residencia precaria
y diciéndole que necesitaba trabajar. Como él tenía que cubrir temporariamente un puesto de trabajo
de una empleada que estaba embarazada, indicó que le dijo que podía realizar algunas tareas, con
jornada reducida, algunos días, condicionando su incorporación definitiva a que pudiera obtener el
DNI y la CUIL.
En el caso "Bernal Ríos, Lina María c/Santamaría, Diego Hernán s/despido", el juez de primera
instancia entendió que entre las partes existió un contrato de trabajo y que la mujer debía ser
indemnizada.
Ambas partes cuestionaron la sentencia ante la Cámara de Apelaciones. La parte actora se quejó por
la actualización utilizada para determinar el monto de la sentencia, mientras que el accionado reclamó
porque desde su punto de vista no se valoró adecuadamente la prueba producida y que se haya
aplicado al caso la presunción prevista en el art. 55 de la LCT, en especial sobre la fecha de ingreso
y el monto de la remuneración.
Los jueces resaltaron que, según la Ley de Contrato de Trabajo, la mujer tenía permitido trabajar en
el país y, por lo tanto, el empleador no podía desconocer el vínculo argumentando que ella carecía de
la documentación adecuada, porque en definitiva es el responsable, incluso cuando el objeto del
contrato se encuentre prohibido por la Ley.
En esa línea, los magistrados señalaron que, a través de la prueba testimonial, se comprobó el vínculo
entre la actora y el demandado en los términos de los arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo
y que, por lo tanto, "la negativa de la empleadora de desconocer la existencia de la relación constituyó
injuria que justificó el despido indirecto".
Además, explicaron que “el art. 40 de la LCT, referente al trabajo prohibido, establece que ‘se
considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieran vedado el
empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del
objeto del contrato está siempre dirigida al empleador’”.
Y destacaron que a la actora le estaba permitido trabajar en el país y, como en el caso, el empleador
que la incorporó para laborar con él luego no puede desconocer el vínculo, argumentando que no
tenía la documentación adecuada.
De esta manera, los camaristas Diana Cañal, Alejandro Perugini y Miguel O. Pérez consideraron
ajustada a derecho la decisión de la empleada de considerarse despedida, condenaron al demandado
a abonar las indemnizaciones correspondientes y rechazaron la solicitud de la mujer que pidió una
actualización del monto por el proceso inflacionario que atraviesa la Argentina.
Carlos Toselli y Alicia Ulla, en el artículo “Los problemas laborales y de la seguridad social que se
plantean respecto de la migración de los trabajadores extranjeros”, publicado en la revista Temas de
Derecho Laboral y de la Seguridad Social, de Erreius, indican que “los extranjeros a los que se les
hubiera autorizado una residencia precaria podrán ser habilitados para trabajar por el plazo y con las
modalidades que establezca la Dirección Nacional de Migraciones”.
La ley también se dispone que los extranjeros que residan irregularmente en el país no podrán trabajar
o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de
dependencia.
Y prohíbe a todas las personas de existencia visible o ideal, pública o privada, que brinden trabajo u
ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan
irregularmente.
“No obstante, de darse la situación prohibida, el artículo 56 señala que no se eximirá al empleador o
dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto
del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, en ningún modo se afectarán los
derechos adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera
sea su condición migratoria”, agregan Toselli y Ulla.
En tanto, Ángela Pinacchio, colaboradora de Erreius online, explica que “aun cuando el trabajador
extranjero resida irregularmente en el país, le corresponde la indemnización por despido”, ya que el
marco legal está dado, primeramente, por la Constitución Nacional y tratados internacionales.
Por lo que “los empleadores no pueden considerarse eximidos de dar cumplimiento con las
obligaciones registrales y documentales a su cargo por el hecho de tratarse de un trabajador extranjero
porque, más allá de su condición migratoria, el trabajo prestado en relación de dependencia se
encuentra especialmente tutelado por normas que garantizan no solo la percepción de créditos
salariales, sino también por todas las restantes que, en resguardo de sus derechos, integran el
ordenamiento sustantivo”, indica la especialista.
Pero advierte que “la actividad laboral no debe ser contraria a la ley o prohibida, por lo que la ley de
contrato de trabajo distingue si es ilícito o prohibido; donde en lo ordinario, lo ilegal o prohibido es
el consecuente-antecedente de un parámetro legal. En materia laboral, se considera que un objeto es
ilícito cuando es contrario a la moral y buenas costumbres y no es tolerada por ordenanzas
municipales o reglamentos”.
“Aunque hubo opiniones antagónicas sobre el trabajo desarrollado por extranjeros clandestinos o sin
radicación, hoy por hoy, sumado a la jurisprudencia más reciente, solo la prohibición está en función
de las disposiciones legales; estas son las únicas que pueden imponer prohibiciones”, concluye la
colaboradora de Erreius.
Bibliografía utilizada
# V.P.I. c/Prodava S.A. s/despido” condenó a la empresa a abonar las indemnizaciones, fallo que fue
apelado arribando la causa a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
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#LEY 24241