Marzo 2016

Año 2 Volumen 21

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
 Actualidad

Penal
Área Derecho
Derecho penal
penal - Parte
- Parte especialespecial

Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Carlos Alberto Juárez Muñoz: El delito de estafa 214
Rafael Vega Llapapasca: Conflictos sociales, derecho a la protesta y daño a la propiedad
DOCTRINA PRÁCTICA pública: A propósito de los delitos de daños con agravantes, disturbios, y de ultraje a los 230
símbolos y valores de la patria
CONSULTA N.° 1: ¿Qué se debe entender por “reunión tumultuaria” en el delito de disturbios? 240
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: ¿El uso de un uniforme policial o de las FF. AA. por un particular se
242
encuentra sancionado penalmente?
RESEÑA DE El delito de asociación ilícita (R. N. N.° 1999-2014 Lima) 243
JURISPRUDENCIA El delito de peculado doloso (R. N. N.° 936-2014 Cusco) 248

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El delito de estafa

Carlos Alberto Juárez Muñoz*

Fiscal provincial titular de Lima

1. Introducción
2. Tipo objetivo
2.1. Sujeto activo
2.2. Sujeto pasivo
2.3. Elementos constitutivos del delito
2.4. El error
2.5. Acto de disposición
2.6. El perjuicio
2.7. Provecho ilícito
SUMARIO

3. Tipo subjetivo
4. Tentativa y consumación
5. Conclusiones
6. Referencias bibliográficas

* Fiscal provincial titular a cargo de la 38.ª Fiscalía Provincial Penal del Distrito Judicial de Lima. Egre-
sado de Maestría y Doctorado, en las universidades UNMSM y UNFV.

214 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
El presente trabajo tiene por fina-
lidad realizar un examen del delito de En este trabajo de investigación, el autor
estafa, haciéndolo a partir del análisis realiza un estudio dogmático al delito
de cada uno de sus componentes típicos, de estafa. De esta manera, analiza los
elementos del tipo objetivo de este delito,
tomando como referencia a la doctrina detallando el contenido de cada uno de
peruana y los comentarios realizados sus elementos constitutivos, tales como
por juristas extranjeros, al comentar el engaño, astucia, ardid, la fórmula legal
el mismo delito en su legislación, con “otras formas fraudulentas”, el error, el
acto de disposición, el perjuicio y el pro-
similar redacción. Además, se ha hecho vecho ilícito. Finalmente, el autor desa-
uso de la jurisprudencia emitida por la rrolla el contenido del tipo subjetivo del
Corte Suprema que nos ha servido para delito de estafa y expone las posiciones
reforzar algunas ideas. El aspecto proble- encontradas en doctrina y jurisprudencia
respecto al momento consumativo de
mático que da inicio a este comentario, este delito.
fue la motivación por conocer cuándo se
consuma este delito, si se tiene en cuenta PALABRAS CLAVE
que al respecto la doctrina muestra dos
posturas: la de considerar la estafa como Estafa / Engaño / Astucia / Ardid / Error /
un perjuicio al patrimonio en su tota- Disposición / Perjuicio / Provecho ilícito
lidad, y, la otra, señala que lo es contra
sus distintos componentes. Recibido: 01-02-2016
Aprobado: 17-03-2016
El delito de estafa está tipificado Publicado online: 04-04-2016
en el artículo 196 del Código Penal (en
adelante CP) cuya redacción describe así
la conducta típica: (Núñez), por tanto, es indiferente que
se entregue un bien mueble o inmueble,
“El que procura para sí o para otro un
un derecho o una cosa corporal1.
provecho ilícito en perjuicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al Es característica de este delito la
agraviado mediante engaño, astucia, ardid transacción a la que concurre la víctima
u otra forma fraudulenta, será reprimido con su presencia activa, su voluntad
con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis años”. determinante, aun cuando viciada,
y el aporte de su propio comporta-
El delito de estafa sanciona al que miento disponiendo de su patrimonio.
se vale del engaño para aprovecharse
del patrimonio de otro. El patrimonio 1 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
lo consideramos como un todo, por Parte especial, Debate Jurídico, Lima, 1986, vol.
III, pp. 263-264. En la primera parte de este
ello, el delito de estafa puede incidir concepto, el autor lo sustenta en el tratadista
sobre cualquier aspecto del patrimonio Ricardo Nuñez.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 215

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

La violencia está erradicada entre las caso, el sujeto activo es la persona que
modalidades posibles con que actúa el engañó al funcionario, recibió el dinero
agente, quien recibe una prestación que y se apoderó del mismo, obteniendo un
siempre le es entregada y nunca él busca provecho económico.
a través del dominio de la fuerza, sea
ella física sobre objetos o protecciones ¿SABÍA USTED QUE?
que guardan a estos, o moral mediante
la intimidación que coloca a la víctima [S]i no hay ardid o engaño, aunque
en la opción artificial entre resistirse a la exista error y disposición patrimo-
pretensión injusta sufriendo la pérdida nial perjudicial, debe descartarse
amenazada, o efectuar la prestación categóricamente el delito.
requerida2.
2.2. Sujeto pasivo
2. Tipo objetivo
Sujeto pasivo es el titular del pa-
Las unidades típicas que carac- trimonio (bien jurídico protegido),
terizan y distinguen la estructura del quien sufre el desmedro económico en
delito de estafa son las que se exponen su patrimonio como consecuencia de
a continuación. la acción realizada por el sujeto activo.
En el caso anterior, sujeto pasivo no es
2.1. Sujeto activo el recibidor-pagador de la ventanilla
En este caso, sujeto activo es una del banco girado sobre el cual recayó el
persona cualquiera, es decir, para ser engaño e incurrió en error así como fue
sujeto activo del delito de estafa no se quien entregó el dinero, sujeto pasivo,
requiere de ninguna cualidad especial. en este caso, vendría a ser el banco, ya
Por ejemplo, es sujeto activo del delito que, el dinero pagado corresponde a su
de estafa quien no siendo el tenedor patrimonio.
o beneficiario de un cheque, hace
creer al recibidor-pagador que sí lo es, 2.3. Elementos constitutivos del delito
para lo cual presenta el documento de Al respecto, Colmenero Menéndez
identidad del verdadero beneficiario, de Luarca recoge un fragmento de la
que momentos antes había sustraído, jurisprudencia española que establece:
logrando que el funcionario le entregue
el monto girado, con lo que satisfecho “La estafa […] precisa para su configura-
se retira del banco, llevando el dinero a ción la existencia de una serie de requisitos
su domicilio. Como apreciamos, en este y que, básicamente se circunscriben a la
existencia de un engaño que ha de ser
bastante y consistente en la creación de un
2 Damianovich de Cerredo, Laura T.A., Delitos artificio o apariencia dirigida a la acechanza
contra la propiedad, 3.a ed., Editorial Universi- de un patrimonio ajeno; ese engaño debe
dad, Buenos Aires, 2000, pp. 190-191. determinar un error en el sujeto pasivo

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 Doctrina práctica
que lo recibe; la situación de error debe con suficiente entidad para provocar el
producir un desplazamiento patrimonial traspaso patrimonial.
de un bien propio o de un tercero, que el 3) Producción de error esencial en el
sujeto pasivo detenta con facultades de dis- sujeto pasivo, desconocedor de la que
posición; el desplazamiento patrimonial ha constituía la realidad.
de producir un perjuicio económicamente 4) Un acto de disposición patrimonial con
evaluable; el dolo de la estafa debe presidir el consiguiente perjuicio para el sujeto
la conducta realizada, con su elemento pasivo.
intelectivo, consistente en conocer que se 5) Nexo causal entre el engaño del autor
está engañando y perjudicando a un ter- y el perjuicio de la víctima, con lo que
cero, y volitivo, dirigido a la acechanza de el dolo del agente tiene que anteceder o
un patrimonio ajeno, elemento reformado ser concurrente en la dinámica defrau-
en el tipo de la estafa por la exigencia del datoria, no valorándose penalmente el
ánimo de lucro”3. dolo subsequens, esto es, sobrevenido y
no anterior a la celebración del negocio
Es muy importante, en la materia- de que se trate y
lización del delito de estafa, que dichos 6) ánimo de lucro, […] que constituye el
elementos se verifiquen de modo secuen- elemento subjetivo del injusto y que
cial y sucesivo. Así también la existencia consiste en la intención de obtener un
enriquecimiento de índole patrimonial
de conexión entre uno y otro elemento, […]”4.
de tal manera que el siguiente responda
al anterior, esto es, sea su consecuente. Asimismo, los citados elementos
Por otro lado, sobre los elementos cons- constituyen la esencia de la teoría de la
titutivos del delito de estafa, el autor an- estafa, pues si no hay ardid o engaño,
teriormente citado extrae un fragmento aunque exista error y disposición pa-
de la sentencia N.° 1136/2002, del 17 de trimonial perjudicial, debe descartarse
julio, en la que se ha mencionado que: categóricamente el delito; así, por ejem-
plo, a nuestro criterio no habrá delito de
“Son elementos esenciales del delito de estafa, sino, hurto, si el agente, quien es
estafa, según reiterada doctrina jurispru- gerente general de la empresa agraviada,
dencial: previo a haberlos sustraído, firma cuatro
1) Un engaño precedente o concurrente, cheques, sin que exista ningún motivo
plasmado en algunos de los artificios para girarlos, los que son cobrados por
incorporados a la enumeración que el
Código efectuaba, y hoy concebido con su conviviente —a quien dio la cali-
un criterio amplio, dada la ilimitada dad de beneficiaria del pago— de las
variedad de supuestos que la vida real cuentas de la empresa agraviada en el
ofrece. Banco Popular y, un tiempo después
2) Dicho engaño ha de ser bastante para del apoderamiento, denuncia falsamente
la consecución de los fines propuestos, ante la comisaría, la sustracción de los
talonarios o chequera.
3 Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel,
Delitos contra el patrimonio, La Ley, Madrid, 4 Colmenero Menéndez de Luarca, Delitos
2007, p. 572. contra el patrimonio, cit., p. 574.

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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

2.3.1. El engaño, astucia, ardid u otra
¿SABÍA USTED QUE?
forma fraudulenta
Un ejemplo de engaño se da cuando Es unánime la opinión doctrinaria
una persona finge ser un empresario y jurisprudencial que considera al
exitoso, cuando en realidad es un co- perjuicio un elemento imprescindi-
misionista, o cuando alguien se presenta ble para que se configure el delito
de estafa por ser este uno que lesio-
como el ingeniero de la obra cuando na a la propiedad.
en realidad es el maestro albañil. Se
entiende por engaño a la falta de verdad
en lo que se dice o hace, de modo que Un caso de astucia se presentaría
los demás se formen una representación cuando el promotor de ventas que
incierta de lo que el sujeto realmente hábilmente hacer creer que el produc-
pretende. Se trata de un ocultamiento to que vende es el mejor en su rubro,
o disfraz de la realidad, bien simulando cuando ni siquiera ha pasado el control
algo que no existe o no se tiene intención de calidad. Astucia es la habilidad que
de que llegue a existir, bien ocultando una persona tiene para engañar.
o disimulando algo que sí existe y cuyo Un ejemplo de ardid se presentaría
conocimiento modificaría la actitud de cuando el agente utiliza un instrumento
la persona a quien el engaño se dirige5. supuestamente otorgado por notario pú-
En fin, el engaño es dar apariencia de blico para hacer creer que es propietario
verdad a lo que en realidad no lo es. de un inmueble. El ardid, en este caso, es
Empero, no se trata de cualquier men- la utilización del instrumento falso. Ar-
tira, sino solo aquella que está dirigida
did es el artificio, medio empleado hábil
a actuar sobre el aspecto intelectivo del
y mañosamente para el logro del error a
sujeto con lo que determina a la persona
la víctima, esto es, el astuto despliegue
a apreciar la realidad de un modo distin-
de medios engañosos.
to a como es realmente. Por lo tanto, el
engaño —sobre lo que se dice o sobre Otra forma fraudulenta es una fór-
lo que se hace— debe tener suficiente mula amplia que designa los diversos
entidad como para lograr el propósito modos engañosos que utiliza intencio-
del sujeto activo de hacer incurrir en nalmente el agente para conseguir el
error al agraviado o mantenerlo en el desplazamiento patrimonial en perjuicio
que ya se encuentra, por ello, el engaño de otro. Es decir, cualquier acción que
debe ser idóneo, pertinente, suficiente, despliegue el autor con la finalidad de
significativo y creíble. simular o disimular lo que es verdade-
ramente falso para hacer aparecer, a los
ojos de la víctima, una situación como
5 Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido, Estafas, verdadera y determinante del despren-
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 45. dimiento patrimonial.

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 Doctrina práctica
La nota característica de todas 2.3.2 Posiciones respecto del engaño
estas modalidades de fraude (engaño, a. Posición restringida
astucia, ardid) es que se realizan con la
manifiesta intención de producir error a Según esta posición, el engaño como
la víctima. En otras palabras, el objetivo elemento típico fundamental exige
de la utilización de alguno o algunos de una especial maquinación o puesta
estos medios es que causen efecto en la en escena. Es decir, el medio engaño-
mente de la víctima de tal manera que la so debe adoptar cierta entidad, pues
voluntad de la víctima, así viciada, res- no resultan suficientes las simples
ponda a lo que el agente quiere que sea, palabras, sino que en todos los casos
aunque lo sea por un breve momento. el autor debe desplegar alguna acti-
vidad tendiente a falsear la realidad8.
Se exige como condición del enga-
Como dice Pedrazzi, con esta tesis
ño que sea bastante, esto es, suficiente
“se atiende al revestimiento exterior
para provocar error en la persona a la
del engaño: se incrimina el engaño
que va destinada, por lo que no todo en-
que esté construido con una cierta
gaño satisfará el tipo sino que solo serán
riqueza de formas y de medios; se
típicos los que reúnan tal condición6. El
exige que el motivo fraudulento no
engaño, que es el primero de los elemen-
venga simplemente enunciado, sino
tos del delito, tiene la condición de bas-
que venga desenvuelto y revestido
tante, es decir, de suficiencia o idoneidad
de un acompañamiento del maqui-
para producir el error o inducir al sujeto
naciones aptas para abrir una brecha
pasivo a la realización del acto de dis-
en la defensa del sujeto pasivo”9.
posición patrimonial. Para determinar
la concurrencia de este engaño bastante b. Las fórmulas abiertas
se apela a un doble módulo. El primero, En esta clasificación se considera que
alusivo a la necesidad de que el engaño para la existencia del delito de estafa
tenga “entidad suficiente para que en la es suficiente con cualquier forma de
convivencia social sea normalmente con- engaño que sea idóneo para inducir
siderado como estímulo operativo del a error a la víctima, sin que en todos
traspaso patrimonial”, y, el segundo, que los casos sea exigible el despliegue de
la idoneidad del engaño ha de valorarse
en función de las condiciones personales tón, Tomás; Javier Boix Reig; Enrique Orts
del sujeto afectado, tratándose, en suma, Berenguer; Juan Carlos Carbonell Mateu
y José Luis Gonzáles Cusacc, Derecho penal.
de un concepto pleno de relativismo que Parte especial, 3.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
debe apreciarse intuitu personae7. 1999, pp. 405 y 406.
8 Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte
6 Conde-Pumpido Ferreiro, Estafas, cit., p. 45. especial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001,
7 Vives Antón, Tomás y José Luis Gonzáles t. II-B, p. 271.
Cusacc, “Delitos contra el patrimonio y el 9 Citado por Conde-Pumpido Ferreiro, Estafas,
orden socioeconómico: estafas”, en Vives An- cit., p. 46.

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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

alguna maniobra o actividad frau- no expresa nada exactamente falso
dulenta exterior10. Así, para estimar pero en realidad oculta su intención
el carácter penal del fraude basta inicial de no actuar como la relación
con que la conducta, aunque solo se lo exige (esto es, como contratante)
encierre en una mentira verbal, sea y defraudar. El autor asume una
susceptible de engañar a la persona conducta que aparenta una situación
a la que va dirigida o que el engaño que no es cierta o da a entender
no sea fácilmente verificable11. que va a cumplir una obligación o
compromiso al que realmente no
2.3.3 Clases de engaños típicos piensa hacer frente. Se trata de los
a. Engaño explícito y engaño implícito casos en los que el agente tiene la idea
El engaño es explícito cuando la preconcebida de que no cumplirá
estafa se realiza a través de mani- la contraprestación obligada, por
festaciones que no se corresponden quererlo así o por saber que no podrá
con la realidad. En este caso es clara (incumplimiento criminal) y entabla
la voluntad del agente de simular la la relación contractual lícita, porque
verdad. así conseguirá el desplazamiento pa-
trimonial a su favor. En ese sentido,
En cambio, el engaño implícito
el incumplimiento contractual no
surge en el seno de una relación
proviene de causas no imputables
contractual12, en este caso, el autor
al deudor, sino que ha devenido
insolvente, aunque su intención
10 Donna, Derecho penal. Parte especial, cit., t. II-B,
p. 278.
11 Conde-Pumpido Ferreiro, Estafas, cit., p. 49. dad criminal”. Véase Bajo Fernández, Pérez
12 “El fraude también puede producirse aprove- Manzano y Suarez González en Donna,
chando la realización de un contrato o negocio Derecho penal. Parte especial, cit., t. II-B, pp.
jurídico. Por lo general, el autor de la estafa se 307. “Para afirmar que se está ante el delito
vale de la contratación para perpetrar el engaño, de estafa es imprescindible la presencia de un
de modo que simula un propósito de contratar engaño fraudulento inicial a la contratación.
cuando realmente solo quiere aprovecharse del El autor utiliza el contrato como instrumento
cumplimiento de la otra parte, recibiendo la del delito, con la intención de defraudar a su
contraprestación pactada, pero sin intención co contratante. Como bien se dijo en la sen-
de cumplir la suya”. Véase Conde-Pumpido tencia del Tribunal Supremo español del 19 de
Ferreiro en Donna, Derecho penal. Parte junio de 1995, ‘se prostituyen así los esquemas
especial, cit., t. II-B, pp. 307. “Lo importante contractuales para instrumentarlos al servicio
es saber diferenciar el posible delito de estafa de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio
del mero incumplimiento contractual, asunto de las víctimas, desplegando unas actuaciones
que —al pertenecer únicamente a la esfera civil que desde que se planifican prescinden de toda
o comercial— queda al margen del tipo penal idea de cumplimiento propio, lo que origina el
analizado. Se trata de un problema de tipicidad, desvalor de la acción del agente y la lesión de un
pues en cada caso habrá que preguntarse si se bien jurídico ajeno’”. Véase Conde-Pumpido
cumplen o no los elementos que el tipo delictivo Ferreiro en Donna, Derecho penal. Parte espe-
exige para la concurrencia de una responsabili- cial, cit., t. II-B, pp. 307-308.

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 Doctrina práctica
fue siempre cumplir la obligación vertir al agente en un sujeto garante de
(incumplimiento civil)13. El dolo la conservación del bien jurídico pro-
antecedente (la intención mani- tegido, quien solo lo será, únicamente
fiesta de no cumplir la prestación cuando existe en el autor obligación
obligada) debe estar acompañado jurídica de pronunciarse, es decir, un
de otras connotaciones fácticas que deber especial de informar14.
den significado al actuar subrepticio
o malicioso del agente, por ejemplo, IMPORTANTE
no contar con solvencia para pagar la
cuenta o irse sin pagar la cuenta en [E]l engaño —sobre lo que se dice
el caso de hospedajes o consumo en o sobre lo que se hace— debe te-
ner suficiente entidad como para
restaurantes, etc. lograr el propósito del sujeto activo
b. Engaño activo y el engaño omisivo de hacer incurrir en error al agra-
El engaño activo supone la realiza- viado o mantenerlo en el que ya se
ción del fraude mediante un com- encuentra; por ello, el engaño debe
ser idóneo, pertinente, suficiente,
portamiento activo. El delito de es- significativo y creíble
tafa inicia su configuración cuando el
sujeto activo realiza la acción positiva
Para Núñez, “el silencio engañoso
consiste en actuar mediante engaño,
representa aquí un caso de comisión
astucia, ardid u otra forma fraudu-
de una estafa por una omisión, y a su
lenta; por lo tanto, el delito de estafa
respecto rigen las reglas pertinentes
es un delito de acción. Por ejemplo,
[...] Por lo tanto, solo si el silencio,
el agente, debido a su gran parecido
que ha causado el error, implica una
con un exitoso jugador de futbol,
violación de un deber jurídico de
se identifica como tal, produciendo
manifestar lo que se calla, puede
esa creencia en la víctima. O sea, el
imputarse a título de engaño defrau-
error se produce como consecuencia
datorio. Ese deber puede surgir de la
del ardid utilizado por el agente, no
ley, de una convención o de un hecho
antes (no es que la víctima hubiere
precedente”15. El problema del silen-
estado en error antes de que el sujeto
cio se resuelve de modo semejante al
le engañe).
de la mentira: se requiere que vaya
En el caso del engaño omisivo, como acompañado de un actuar engañoso
aseveran los autores, no queda otra positivo (facta concludentiá), o bien
alternativa que recurrir a las reglas de
la omisión impropia, esto es, en con-
14 Donna, Derecho penal. Parte especial, cit., t. II-B,
13 Vives Antón y Gonzáles Cusacc, “Delitos pp. 284-285.
contra el patrimonio y el orden socioeconómico: 15 Núñez en Donna, Derecho penal. Parte especial,
estafas”, cit., p. 401. cit., t. II-B, p. 285.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 221

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

que exista el deber jurídico de hablar c. La simple mentira
o de decir la verdad16. Evidentemente, entre la mentira y
Sobre el silencio, la jurisprudencia el engaño típico media diferencia.
nacional ha manifestado: La mentira supone afirmar una fal-
sedad, cuya creencia queda librada
“Que esa conducta fue tipificada como a la buena fe del tercero; el engaño,
delito de estafa previsto en el artículo ciento
noventa y seis del Código Penal; que desde implica algo más: cierta entidad
una perspectiva típica uno de los elementos objetiva que permita reconocer la
que constituyen la estructura de este ilícito existencia del nexo causal entre el
penal es el engaño; que este engaño típico engaño y el error, de modo que este
puede producirse por medio de un engaño
expreso y el engaño por actos concluyentes; no pueda ser atribuido únicamente
que en este último caso está comprendido a la credulidad, que el individuo
el ‘silencio o la ocultación de hechos’ que solo puede reprocharse a sí mismo,
viene calculado para inducir en error al menos jurídicamente18.
al sujeto pasivo del delito, es decir, esas
acciones determinantes del error forman No es regla general que la simple
parte de un complejo que se interpreta mentira carece de suficiencia para es-
como una conducta concluyente; que, en tafar, porque ello equivaldría a crimi-
ese sentido, el silencio del sujeto que está
obligado a deshacer el error de la víctima nalizar por estafa todas las promesas
como consecuencia de su deber de vera- incumplidas. Pero, no es que no pue-
cidad por la posición de responsabilidad da ser considerado un instrumento
que ocupa en relación con el bien jurídico
en peligro, significa que el sujeto pasivo
idóneo para engañar, cuando tiene
tiene el derecho de interpretar la falta de por finalidad ad initio de conseguir
comunicación como afirmación de que el la disposición patrimonial, caso en el
agente sobre el que aquella obligación recae cual debe constituir engaño típico.
no tiene nada que comunicar; que en ese
contexto, por ejemplo, constituye engaño
En ese sentido, la mentira solo puede
la conducta del vendedor de un producto castigarse cuando vaya acompañada
defectuoso ‘que no comunica’ al comprador de una maquinación o maniobra
esa circunstancia oculta de la cosa, pues en capaz de provocar el error. La “simple
los negocios jurídicos ese silencio de uno
de los contratantes pasa al campo penal mentira” es instrumento idóneo de
porque recae sobre uno de los elementos realización del tipo de estafa, en el
fundamentales del convenio” [Recurso de caso de que según las circunstancias
Queja N.°185-2002-Lima]17. del caso, sea idóneo para producir
error a la víctima.
16 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4.a
ed., actualizador M. Bayala Basombrío, Tipo-
gráfica Editora Argentina (TEA), Buenos Aires, nes Legales, Lima, 2015, p. 136-137.
1987, t. IV, p. 351. 18 Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte
17 Bermúdez Tapia, Manuel, Jurisprudencia penal especial, actualizado por G. A. C. Ledesma, 16.a
actual de la Corte Suprema 2010-2014, Edicio- ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 486.

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 Doctrina práctica
2.4. El error
IMPORTANTE
El error es una desviación de la
verdad, un juicio falso, el supuesto Para determinar la concurrencia
falaz de una volición, el supuesto vi- [del] engaño bastante se apela a un
ciado de una manifestación activa de doble módulo. El primero, alusi-
vo a la necesidad de que el engaño
la voluntad, que determina el acto de tenga “entidad suficiente para que
disposición causante del perjuicio, de en la convivencia social sea normal-
donde deduce la precedencia necesaria mente considerado como estímulo
del error19. El error en la estafa viene operativo del traspaso patrimo-
entendiéndose como un requerimiento nial”, y, el segundo, que la idonei-
de un estado psicológico de error, esto dad del engaño ha de valorarse en
función de las condiciones persona-
es, de falsa representación de la realidad, les del sujeto afectado, tratándose,
consecuencia del engaño y causa del en suma, de un concepto pleno de
acto dispositivo20. Un estado de error, relativismo que debe apreciarse in-
es el que, por ejemplo, hace apreciar a tuitu personae.
una anciana, como cierto, la detención
policial de su nieto, comunicada por la En el error, el sujeto cree fielmente
vía telefónica, de un supuesto policía lo que le ha dicho el agente, es decir,
que le solicita dinero para la liberación21. está convencido que eso es así, porque
si se diera cuenta del engaño y actúa a
19 Manzini, citado por Roy Freyre, Luis Eduardo, pesar de esta revelación, entonces, ya no
Derecho penal peruano. Parte especial, Instituto
Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, t. II,
estaríamos ante una estafa, sino ante un
p. 157. acto consentido.
20 Vives Antón y Gonzáles Cusacc, “Delitos
contra el patrimonio y el orden socioeconómico: 2.5. Acto de disposición
estafas”, cit., p. 410.
21 “Por error ha de entenderse el falso conocimien- El engañado a consecuencia del
to de algo y la opinión o el juicio contrario a la error debe realizar una disposición patri-
verdad. No debe confundirse el error con el des- monial, es decir, la entrega de una cosa o
interés de la víctima por el destino final de una
prestación. Así, se ha considerado que cometió
la prestación de un servicio. Lo mismo
estafa quien obtuvo la entrega de una suma de da que consista en un hacer (realizar un
dinero para publicar avisos comerciales en una pago) que en un omitir (renunciar un
revista inexistente, aunque a la sociedad dam- crédito). La diferencia entre la estafa
nificada no le interese la efectiva publicación de
aquella y entregue el dinero como colaboración, y los demás delitos de apoderamiento
dado que, aun en ese caso, resulta engañada en estriba en que el perjuicio se causa por
cuanto al destino final de lo abonado, pues la este acto de disposición realizado por el
prestación no se hubiera efectivizado de haberse propio sujeto pasivo voluntariamente,
sabido que el dinero iba a parar al bolsillo del
encausado (C.C.C., Sala I, c. 20.755, ‘Gómez, aunque con una voluntad viciada22.
Alberto B.’, del 7/4/78)” [Damianovich de Ce-
rredo, Delitos contra la propiedad, cit., p.211]. 22 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 223

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Es imprescindible que la disposición que se configure el delito de estafa por
sea realizada por la misma persona que ser este uno que lesiona a la propiedad25.
sufrió el engaño, pero —en cambio— el La disposición patrimonial del engañado
acto de disposición puede generar un debe haber producido un perjuicio en el
perjuicio patrimonial propio o ajeno, engañado o en un tercero26. Aun cuando
de modo que no necesariamente debe hubiere sido importante el perjuicio,
coincidir la identidad de quien dispone si no tuviera correlato en este orden y
movido por error, y quien en definitiva que causara el agente a través de una
resulta perjudicado23. prestación lograda a la víctima mediante
No es preciso, sin embargo, que engaño, no sería estafa.
consista en un negocio jurídico, por lo El perjuicio no deja de ser cuestión
que no es necesario que la disposición problemática en doctrina, según enten-
se efectúe por quien tiene la facultad damos, se trate la estafa como un delito
jurídica de llevarla a cabo, e, inclusive, contra el patrimonio en su totalidad, o,
puede existir estafa aunque el sujeto ca- contra sus distintos componentes27.
rezca de facultad jurídica para disponer,
como sucede con los meros servidores 25 Damianovich de Cerredo, Delitos contra la
de la posesión, por ejemplo, el sirviente propiedad, cit., p.194.
que entrega al autor de la estafa, enviado 26 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte
especial, cit., p. 410.
fingido de su amo, la cosa que en su
27 Ramiro Salinas Siccha afirma que para que exista
nombre le es pedida24. perjuicio debe haber desprendimiento patrimo-
La disposición patrimonial debe en- nial, agrega que el desprendimiento patrimonial
origina automáticamente perjuicio económico
tenderse como un acto de entrega física o de la víctima, esto es, disminución económica de
jurídica que involucra al patrimonio de su patrimonio. Véase Salinas Siccha, Ramiro,
la víctima en beneficio del agente o de Derecho penal. Parte especial, 4.a ed., Grijley,
Lima, 2010, vol. II, p. 1085. Francisco Muñoz
un tercero; por ejemplo, entregar dinero, Conde señala que la estafa se trata de la lesión
suscribir una escritura de donación, etc. de elementos indeterminados del patrimonio,
no de este considerado como una totalidad.
2.6. El perjuicio Por ejemplo, asevera que en su opinión en la
valoración económica de un bien y, por tanto, en
Es unánime la opinión doctrinaria la determinación del perjuicio patrimonial, debe
y jurisprudencial que considera al per- tenerse en cuenta el valor de uso o el empleo
concreto que el adquirente quiere darle (aspecto
juicio un elemento imprescindible para individual del concepto económico-jurídico
del patrimonio). La consideración del indicado
aspecto subjetivo no puede llevarse, sin embar-
especial, 13.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, go, hasta el extremo de incluir en el concepto
2001, pp. 408-409. de patrimonio y, por tanto, en el de perjuicio
23 Conde-Pumpido Ferreiro, Estafas, cit., p. 85. patrimonial, los simples valores afectivos que no
24 Vives Antón y Gonzáles Cusacc, “Delitos se traducen en la valoración económica objetiva.
contra el patrimonio y el orden socioeconómico: Véase Muñoz Conde, Derecho penal. Parte
estafas”, cit., p. 415. especial, cit., p. 411. Tomás Vives Antón y José

224 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
2.7. Provecho ilícito
IMPORTANTE
La disposición patrimonial que
realiza la víctima, por la actuación del La disposición patrimonial debe
agente, tiene como finalidad la obten- entenderse como un acto de entre-
ción para el agente o para un tercero, ga física o jurídica que involucra al
patrimonio de la víctima en benefi-
de un beneficio indebido, o sea, un cio del agente o de un tercero; por
beneficio patrimonial (económico) al ejemplo, entregar dinero, suscribir
que ninguno de ellos tiene derecho. Por una escritura de donación, etc.
ello, cuando la prestación de la víctima
es debida por ella al agente o al tercero, La Corte Suprema en la sentencia
no habrá estafa; quien utiliza un ardid de fecha 6 de junio de 1998 ha estable-
para lograr que alguien le pague lo que le cido que:
debe realmente o le devuelva lo que tiene
que devolverle, no lo habrá estafado, “El delito de estafa consiste en el empleo
ya que el patrimonio del sujeto pasivo de artificio o engaño a fin de procurar para
del engaño no se verá perjudicado por sí o tercero un provecho patrimonial en
perjuicio ajeno, requiriendo para su con-
quitarse de él lo que debía quitarse; no figuración ciertos elementos constitutivos
se tratará, por tanto, de una prestación tales como: engaño, error, disposición
no compensatoria28. patrimonial y provecho ilícito, los mismos
que deben existir en toda conducta prevista
en el artículo 196 del Código Penal; es
Luis Gonzales Cusacc indican que la infracción
decir cuando el agente tiene conciencia y
va dirigida contra los distintos componentes del
voluntad de realizar los elementos objetivos
patrimonio y no contra el patrimonio en su to-
talidad. Por ello, señala que el perjuicio típico de del tipo, engañar para inducir o mantener
la estafa consiste, en la diferencia de valor entre en error a la víctima, para que esta disponga
lo que se atribuye a otro (generalmente, el auto de su patrimonio”29.
del delito) en virtud del acto de disposición y
lo que, eventualmente, se recibe de este como, 3. Tipo subjetivo
contraprestación: si la contraprestación que se
recibe es de igual valor que la que se realiza no En el tipo subjetivo, la estafa re-
hay delito, aunque pueda haber un “perjuicio” quiere dolo del agente, esto es, este debe
indemnizable civilmente; y, si es de menor valor, conocer que utiliza engaño, astucia,
puede haber delito pese a que, civilmente, no
haya “perjuicio” alguno. Véase Vives Antón y ardid u otra forma fraudulenta, porque
Gonzáles Cusacc, “Delitos contra el patrimo- quiere producir error en la víctima y
nio y el orden socioeconómico: estafas”, cit., p. sabe que, como consecuencia de estos,
416. Siguiendo esta línea de pensamiento, Car-
los Fontán Balestra expresa que es necesario que la víctima dispone perjudicialmente de
el perjuicio sea real, efectivo, no basta el daño
potencial. Véase Fontán Balestra, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 484. 29 Rojas Vargas, Fidel; Alberto Infantes Vargas
28 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6.a y Lester León Quispe Peralta, Código Penal.
ed., Astrea, Buenos Aires. 1998, t. I, pp. 469- 16 años de jurisprudencia sistematizada, 3.a ed.,
470. Idemsa, Lima, 2007, t. II, p. 309.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 225

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

su patrimonio en su provecho o de un perjudicial, agrega que es incorrecto,
tercero en agravio de la misma. por lo tanto, considerar como momen-
Por otra parte, según Salinas Siccha, to consumativo el de la obtención del
la finalidad de obtener un provecho beneficio indebido.
conduce a sostener que aparte del dolo, Al respecto, la Corte Suprema en
el animus lucrandi es un elemento sub- la ejecutoria del 14 de setiembre del
jetivo implícito del tipo subjetivo30. 2004, ha establecido que: “El delito
El dolo debe estar presente al mo- de estafa es un delito de resultado y de
mento al momento de la realización del consumación instantánea. Este delito se
hecho punible y no después de que el consuma cuando el sujeto pasivo, al ser
agente se ha apoderado del bien mueble inducido o mantenido en error por el
del sujeto pasivo. sujeto activo, realiza el acto de disposi-
ción patrimonial que provoca el daño en
4. Tentativa y consumación el patrimonio, esto es, se consuma con
el perjuicio a partir del cual el desvalor
En relación a la consumación del del resultado adquiere su plenitud [R.N.
delito de estafa, Edgardo A. Donna31 N.° 3344-2003-Ayacucho]”33.
precisa que como la estafa es un delito
Por su parte, Ramiro Salinas Sic-
contra el patrimonio, la consumación re-
cha opina que el delito de estafa se
cién se produce con el efectivo perjuicio
consuma en el mismo momento que el
patrimonial sufrido por la víctima, oca-
agente obtiene el provecho económico
sionado por el acto de disposición. Sin
indebido. Esto es, se consuma una
embargo, para que el delito se consume,
vez que el sujeto activo incrementa su
no es preciso que el autor obtenga el be-
patrimonio con los bienes o servicios,
neficio económico pretendido así como
recibido de parte de su víctima34. De la
tampoco es suficiente con la causación
misma forma, Luis E. Roy Freyre (co-
de un mero peligro para el patrimonio,
mentando el Código Penal derogado)
como será si únicamente se obtuviera
estima que la consumación acontece
de la víctima una promesa u obligación
en el momento que se obtiene el pro-
de llevar a cabo la prestación. En esta
vecho indebido35. Contrariamente, a la
misma línea, Sebastián Soler32 indica que
ejecutoria N.° 3344-2003-Ayacucho, la
la estafa se consuma en el momento en
que se toma la disposición patrimonial
33 San Martín Castro, César, Jurisprudencia y
precedente penal vinculante. Selección de ejecuto-
30 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, rias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006,
cit., vol. II, p.1087. pp. 498-499.
31 Donna, Derecho penal. Parte especial, cit., t. II-B, 34 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial,
p. 340. cit., vol. II, p. 1089.
32 Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 35 Roy Freyre, Derecho penal peruano. Parte espe-
376. cial, cit., t. II, p. 171.

226 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Corte Suprema en el Recurso de Queja Como todo delito de resultado, el
N.° 438-2011-Ucayali, ha sentenciado delito de estafa admite la tentativa. Esta
que “el delito de estafa se perfecciona o se realiza hasta antes de que se produzca
consuma en el mismo momento que el el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo.
sujeto activo obtiene el provecho eco- Es el caso del vendedor de autos que
nómico indebido por el desplazamiento haciéndole creer al comprador que se
patrimonial de la víctima”36. trata de autos nuevos, le vende un ve-
hículo que tiene diversas reparaciones,
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE: sin embargo, se frustra el pago, al ser
advertido por un tercero del engaño que
Nuestra norma penal señala que en había sido objeto.
el delito de estafa el agente “pro-
cura para sí o para otro un prove-
5. Conclusiones
cho ilícito en perjuicio de tercero”.
Nosotros opinamos que la palabra • La estafa puede describirse, en ge-
“procura” indica lo que el agente neral, como el hecho por medio del
desea conseguir y la palabra “per- cual una persona toma, a raíz de un
juicio” estaría representando el re-
sultado que ocasiona la conducta error provocado por la acción del
ilícita utilizada contra el agraviado. agente, una disposición patrimonial
perjudicial, que dicho agente preten-
En cambio, Alonso Peña Cabrera de convertir en beneficio propio o de
Freyre señala que el tipo penal previsto un tercero38. Asimismo, la estafa es el
en el artículo 196 adquiere perfección aprovechamiento del desplazamiento
delictiva cuando ha de constarse el per- patrimonial que realiza la víctima,
juicio económico, que comúnmente se el que fue motivado por las formas
produce como consecuencia inmediata fraudulentas utilizadas por el agente.
de la disposición patrimonial; por lo • La jurisprudencia nacional no se ha
que se dice que la estafa es un delito de puesto de acuerdo respecto del mo-
resultado. Asimismo, Bramont Arias mento que se consuma el delito de
Torres y García Cantizano37 señalan que estafa. Según la Ejecutoria de la Cor-
no se requiere, para dar por consumada te Suprema de Justicia, Recurso de
la conducta, la obtención del beneficio Nulidad N.° 3344-2003-Ayacucho,
económico o de otra índole. el delito de estafa se consuma cuan-
do el sujeto pasivo, al ser inducido
o mantenido en error por el sujeto
36 Bermudez Tapia, Jurisprudencia penal actual de activo, realiza el acto de disposición
la Corte Suprema 2010-2014, cit., p. 137. patrimonial que provoca el daño en
37 Bramont-Arias Torres, Luis y María del
Carmen García Cantizano, Manual de derecho
el patrimonio, esto es, se consuma
penal. Parte especial, 4.a ed., San Marcos, Lima,
1998, p. 355. 38 Creus, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 464.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 227

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

con el perjuicio a partir del cual el en perjuicio de tercero”. Nosotros
desvalor del resultado adquiere su opinamos que la palabra “procura”
plenitud. Según la Ejecutoria de la indica lo que el agente desea conse-
Corte Suprema de Justicia, Recurso guir y la palabra “perjuicio” estaría
de Queja N.° 438-2011-Ucayali, representando el resultado que
el delito de estafa se consuma en el ocasiona la conducta ilícita utilizada
mismo momento que el sujeto acti- contra el agraviado.
vo obtiene el provecho económico
indebido por el desplazamiento 6. Referencias bibliográficas
patrimonial de la víctima. Bermúdez Tapia, Manuel, Jurisprudencia penal
• La doctrina nacional tampoco se ha actual de la Corte Suprema 2010-2014,
puesto de acuerdo en el momento Ediciones Legales, Lima, 2015.
consumativo del delito de estafa. Bramont-Arias Torres, Luis y María del
Carmen García Cantizano, Manual de
Por una lado, Ramiro Salinas Siccha derecho penal. Parte especial, 4.a ed., San
y Luis E. Roy Freyre (comenta el Marcos, Lima, 1998.
Código Penal derogado de 1924) Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel, Deli-
opinan que el delito de estafa se tos contra el patrimonio, La Ley, Madrid, 2007.
consuma en el mismo momento Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido, Estafas,
que el agente obtiene el provecho Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
económico indebido; esto es, se Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6.a
ed., t. I, Astrea, Buenos Aires. 1998.
consuma una vez que el sujeto activo
Damianovich de Cerredo, Laura T.A., Delitos
incrementa su patrimonio con los contra la propiedad, 3.a ed., Editorial Univer-
bienes o servicios, recibido de parte sidad, Buenos Aires, 2000.
de su víctima. Mientras que, por otro Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte
lado, Alonso Peña Cabrera Freyre especial, t. II-B, Rubinzal-Culzoni, Buenos
y Bramont Arias Torres y García Aires, 2001.
Cantizano señalan que el tipo penal Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte
especial, actualizado por G. A. C. Ledesma,
previsto en el artículo 196 adquiere 16.a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
perfección delictiva cuando ha de Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte
constarse el perjuicio económico, especial, 13.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
que comúnmente se produce como 2001.
consecuencia inmediata de la dis- Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
posición patrimonial y que no se Parte especial, vol. III, Debate Jurídico,
Lima, 1986.
requiere para dar por consumada la
Rojas Vargas, Fidel; Alberto Infantes Vargas y
conducta, la obtención del beneficio Lester León Quispe Peralta, Código Penal.
económico o de otra índole. 16 años de jurisprudencia sistematizada, 3.a
• Nuestra norma penal señala que en ed., t. II, Idemsa, Lima, 2007.
el delito de estafa el agente “procura Roy Freyre, Luis Eduardo, Derecho penal perua-
no. Parte especial, t. II, Instituto Peruano de
para sí o para otro un provecho ilícito Ciencias Penales, Lima, 1983.

228 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
San Martín Castro, César, Jurisprudencia Vives Antón, Tomás y José Luis Gonzáles
y precedente penal vinculante. Selección de Cusacc, “Delitos contra el patrimonio y el
ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, orden socioeconómico: estafas”, en Vives
Lima, 2006. Antón, Tomás; Javier Boix Reig; Enrique
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 4.a Orts Berenguer; Juan Carlos Carbonell
ed., t. IV, actualizador M. Bayala Basom- Mateu y José Luis Gonzáles Cusacc,
brío, Tipográfica Editora Argentina (TEA), Derecho penal. Parte especial, 3.a ed., Tirant
Buenos Aires, 1987. lo Blanch, Valencia, 1999.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 229

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Conflictos sociales, derecho a la protesta y daño

a la propiedad pública:
A propósito de los delitos de daños con agravantes, disturbios,
y de ultraje a los símbolos y valores de la patria

Rafael Vega Llapapasca*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Generalidades y enfoque
2. Multiculturalidad, comunidades campesinas y nativas, y conflictos sociales:
Acciones y consecuencias
3. Reacciones ante la protesta: Indignación versus apañamiento
4. Análisis desde la perspectiva penal de las pintas realizadas a la base del
monumento de la Plaza San Martín
a. Respecto al ilícito de daños con agravantes por ser bienes de valor
cultural (art. 206.1 del CP)
SUMARIO

b. En relación al delito de disturbios (art. 315 del CP)

c. Sobre el delito de ultraje a los símbolos y valores de la patria (art. 344
del CP)
5. Conclusiones
6. Referencias bibliográficas

1. Generalidades y enfoque en nuestro país, más aún si a la fecha

—febrero del 2016— nos encontramos
El convulsionado momento so-
próximos a una elección presidencial.
ciopolítico no deja indiferente a nadie Los conflictos sociales en nuestro país
han generado más de un enfrentamien-
* Abogado por la UNMSM. Profesor contratado to, por una parte, del empresariado,
en el año académico 2015 de la cátedra Derecho apoyado por la clase política, y, de otra,
Penal IV en la misma casa de estudios. Estudios un grueso sector de la población los
concluidos en la maestría en Ciencias Penales
también en la UNMSM. Miembro del Insti- cuales casi en su totalidad viven en zonas
tuto Cesare Beccaria. Actualmente labora en el rurales, pero que generan la solidaridad
Estudio Rodríguez Hurtado. de colectivos sociales en todo el país.

230 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Uno de los antedichos conflictos,
quizá el más resaltante durante la ad- RESUMEN
ministración Humala, fue el referido a En un país multicultural con diversos
la viabilidad o no del proyecto minero conflictos sociales como el nuestro, el
Conga, en Cajamarca, el mismo que libre ejercicio del derecho fundamental
tiene tantas aristas como posiciones y a la protesta se ve opacado por la pro-
representantes de diversas cataduras ducción de sucesos, desde varios puntos
de vista, desafortunados. El autor, en el
ideológicas. El saldo de tal enfrenta- presente trabajo, toma como ejemplo
miento entre la población y los elemen- los sucesos acaecidos el 12 de julio del
tos represores del Estado fueron cinco 2012, donde manifestantes en contra de
connacionales muertos1. la viabilidad del proyecto minero Conga
realizaron pintas en el monumento de
Centrándonos en el tema a desarro- la plaza San Martín al libertador riopla-
llar, fue en ese marco que, el 12 de julio tense para evaluar cuáles podrían ser las
del 2012, se realizó una marcha contra posibles implicancias penales de dichas
conductas.
los hechos ocurridos en Cajamarca
rechazando —de manera frontal y con-
PALABRAS CLAVE
tundente— la ausencia de respuestas, de
diálogo y el autoritarismo que mostró y Conflicto social / Derecho a la protesta
sigue mostrando el gobierno naciona- / Tranquilidad pública / Bienes de valor
lista. Los medios sindicales indicaron cultural / Daños / Disturbios / Ultraje a
que a dicha manifestación concurrieron los símbolos y valores de la patria
treinta mil ciudadanos que, de manera
pacífica y ordenada hicieron uso de Recibido: 01-03-16
su legítimo derecho a la protesta. Sin Aprobado: 16-03-16
embargo, el acto se vio empañado por Publicado online: 04-04-16
el irresponsable accionar de un grupo
pequeño de jóvenes que realizaron pin-
tas a la base del monumento principal rioplatense, con frases dirigidas al actual
de la Plaza San Martín2, precisamente gobernante.
en el podio de la estatua del libertador El enfoque que este artículo tiene
es evidentemente político, sin dejar
1 Sin embargo, una información periodística en de lado la rigurosidad jurídica, toda
el semanario “Hildebrandt en sus trece”, del
viernes 13 de julio del 2012, N.º 115, Año 3,
vez que son conceptos indesligables,
pp. 10-14, señalaba que los muertos durante pese a la tozudez de algunos teóricos
el gobierno de Ollanta Humala, hasta dicho y estudiantes, que quieren ver al dere-
momento, llegaban a cincuenta. cho como un objeto de estudio puro y
2 “Manifestantes hicieron pintas al monumento
de San Martín en el Centro de Lima”, en El
alejado de la realidad. Nada más falso.
Comercio, Lima, 12 de julio del 2012. Versión Así lo ha entendido el maestro Eugenio
en línea: <[Link]/1p37GSM>. Raúl Zaffaroni cuando refiere que “un

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 231

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

discurso jurídico-penal bien estructu- Evidentemente, estas diferencias
rado no es otra cosa que un programa entre el conjunto de disparejas culturas
político elaborado con precisión pocas que habitan al Perú, no están exentas
veces vista”3. de apremios: el centralismo hace que
Lima (principalmente) y el resto de
¿SABÍA USTED QUE?
grandes ciudades de nuestro país diri-
jan un modelo imperante, dejando el
La conducta de “daño” nos remite reconocimiento y la autonomía que
al concepto de atacar su materiali- la Constitución (en su art. 89) le da a
dad, afectando su naturaleza, forma las comunidades campesinas y nativas
o calidad. (minorías que habitan no en las gran-
des ciudades sino al interior del país).
Estas comunidades, como bien anota
2. Multiculturalidad, comunidades Enrique Bernales Ballesteros, “no son
campesinas y nativas, y conflictos solo grupos de seres humanos”6 sino que
sociales: Acciones y consecuencias “tienen una vinculación muy estrecha
Es innegable la multiculturalidad con cierto espacio de territorio en el que
de nuestro país, la cual debe entenderse han vivido tradicionalmente y del que
conforme decía Carlos Iván Degregori, han hecho su hábitat”7; de esa manera,
antropólogo y docente sanmarquino, “el concepto de comunidad campesina
como la “reivindicación del derecho a o nativa […] incluye al grupo humano
la diferencia”4, cuyo concepto es “clave y al territorio ancestral o al que hayan
para fortalecer la autoestima de grupos denunciado en su creación reciente,
discriminados, conquistar derechos y de- según fuere el caso”8.
sarrollar programas de acción afirmativa ¿Cómo entonces ignorar la voluntad
o discriminación positiva”5. Reivindica- de los pueblos, así sea una minoría? ¿Si
ción que a inicios del siglo pasado fue requerimos algo que ellos tienen (gas,
conseguido ante un sacrificio de sangre metales, madera) sencillamente los pa-
y fuego. saremos por encima, no los tomaremos
en cuenta? Dicha desconsideración y
3 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Política y dogmática desidia por parte de la clase dominante
jurídico-penal” en En torno de la cuestión penal, desembocaría, parafraseando a Julio
Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, Cotler, “en una explosión revolucionaria
2005, pp. 71-96.
4 Degregori Caso, Carlos Iván (ed.), “Panorama
de la Antropología en el Perú”, en No hay país 6 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-
más diverso. Compendio de Antropología Peruana, ción de 1993. Veinte años después, 6.a ed., Idemsa,
2.a ed., Instituto de Estudios Peruanos, Lima, Lima, 2012, p. 433.
2014, p. 58. 7 Bernales Ballesteros, La Constitución de
5 Degregori Caso, “Panorama de la Antropo- 1993. Veinte años después, cit., p. 433.
logía en el Perú”, cit., p. 58. 8 Bernales Ballesteros, loc. cit.

232 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
que destruiría todo el orden vigente”9. llamados conflictos sociales, los mismos
En uno de los pasajes más tristes y que, como señala el sociólogo norteame-
deplorables de nuestra historia este ricano Lewis Coser “significa una lucha
concepto fue deformado e ideologizado con respecto a valores y derechos sobre
como sustento del discurso violentista estados, poderes y recursos escasos, lucha
del grupo terrorista Sendero Luminoso en el cual el propósito es neutralizar,
para el cual “se glorifica la violencia, dañar o eliminar sus rivales”12.
presentándola como algo natural y Dentro de las características que
fecundo que acelera el progreso […] tiene un conflicto social, el sociólogo
y que permite construir una sociedad Víctor Caballero Marín13 enumera:
nueva, justa y solidaria”10. No obstante,
la realidad fue otra, como anota en otro - En primer lugar, los conflictos son
de sus estudios Carlos Iván Degregori: disputas entre actores y grupos
el 75 % de los fallecidos en el conflicto sociales, y que su manifestación
armado interno “tenía el quechua como como tal, supone un cierto grado de
idioma materno” aun cuando para el organicidad —vale decir— que para
censo de 1993, “representaban solo el la manifestación de un conflicto,
16 % de la población total del país”, los grupos sociales se preparan y se
el 79 % “vivía en zonas rurales”11 y el disponen producirlo.
68 % de fallecidos “tenían una edu- - En segundo lugar, estas son disputas
cación inferior a la secundaria”, de un por un bien escaso, material o inma-
total de alrededor de 69 mil personas terial, pero que en esencia tiene a la
fallecidas. base una disputa de poder, el mando
o el prestigio.
Culminado en parte el conflicto
armado interno, las heridas no se cierran - En tercer lugar, el factor de la vio-
y las diferencias siguen siendo irrecon- lencia. Todo conflicto, en efecto,
ciliables: es en esas divergencias y ten- tiene un componente de fuerza, de
dencias a la desigualdad que nacen los violencia.

12 Coser, Lewis Alfred, Las funciones del conflicto

9 Cotler, Julio, Clases, Estado y Nación en el Perú. social, Fondo de Cultura Económica, México
3.a ed., Instituto de Estudios Peruanos, Lima, D. F., 1961, p. 8.
2009, p. 296. 13 Caballero Martín, Víctor, “Los conflictos
10 Portocarrero Maisch, Gonzalo, Razones de sociales y socio-ambientales en el sector rural y
sangre. Aproximaciones a la violencia política, su relación con el desarrollo rural. Notas para
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad un balance de investigaciones” (Ponencia de
Católica del Perú, Lima, 2012, p. 25. balance), en Tema II: Los conflictos sociales y
11 Degregori Caso, Carlos Iván, Qué difícil es socio-ambientales en el sector rural y su relación
ser Dios. El Partido Comunista del Perú-Sendero con el desarrollo rural, Seminario Permanente de
Luminoso y el conflicto armado interno en el Perú: Investigación Agraria XIII (SEPIA), Cusco, 10
1980-1999, Instituto de Estudios Peruanos, al 13 de agosto del 2009, pp. 5-6. Versión en
Lima, 2011, p. 36. línea: <[Link]/1W9A4xo>.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 233

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

tomó un carácter nacional al ver un sec-
JURISPRUDENCIA ANTERIOR RE-
LEVANTE: tor de la población el carácter represivo
que el gobierno de turno utilizó contra
[…] La tranquilidad pública se en- quienes se opusieron al proyecto (las
tiende como un bien jurídico de comunidades campesinas), lo que derivó
orden espiritual e inmaterial a la en manifestaciones de solidaridad y apo-
vez, al definirse como un estado de yo en todo el país. Ello como muestra
percepción, que tiende a formarse
en la psique de los ciudadanos, a del cambio que la sociedad peruana está
partir del cual tiene una sensación viviendo: el sentir los diversos problemas
de seguridad sobre el marco social de los distintos lugares de nuestro país
donde han de desenvolverse, de como propios. Ese proceso de empatía,
sentir tranquilidad, que sus bienes forma conciencia de país, de nación, de
jurídicos fundamentales no han de Estado.
verse lesionados por ciertos actos
de disvalor que tienen lugar por
agrupaciones de personas, quienes 3. Reacciones ante la protesta: Indig-
en su ilícito generan zozobra en la nación versus apañamiento
población. La prensa, de manera absolutamen-
[R. N. N.º 1232-2010-Loreto]. te parcializada, minimiza la protesta, de-
jándola de lado para darle una cobertura
- En cuarto lugar, la definición del extraordinaria a hechos ajenos o aislados,
conflicto social como una forma de como fue el caso de los nimios desmanes
relación social entre grupos, como en la protesta contra el proyecto minero
la acción que cohesiona y solidifica Conga. Sin embargo mal podríamos
un grupo y también los liderazgos, y ignorar lo que realmente son: desma-
como un rasgo de la personalidad de nes, los mismos que se generaron por
los líderes. la irresponsabilidad, inmadurez y falta
- En quinto lugar, los conflictos absoluta de criterio de los infractores.
cumplen una función básica en el De esa manera se puede tapar el sol con
funcionamiento de la sociedad, en la un dedo.
formación de los grupos, pero sobre
Ello le dio patente de corso a los
todo sirve para establecer y conservar
medios adeptos al empresariado, empe-
la identidad y las líneas fronterizas
zando con el “juicio paralelo”, es decir,
de las sociedades y de los grupos, y
la prensa se convierte en un parciali-
evitar que los miembros de un grupo
zado investigador, omnipotente juez
se separen de él.
e incluso inclemente verdugo, sin que
La oposición al proyecto minero las autoridades competentes, –en este
Conga era un evidente conflicto social caso el Ministerio Público a través de
que polarizó opiniones y posturas (pro- la Policía–, realicen las investigaciones
pias de la multiculturalidad), el cual correspondientes, señalando los posibles

234 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
delitos perpetrados (daños agravados, meros, que nos remiten a desaparecer
daños a los bienes culturales, reuniones o a la afectación en la esencia misma
tumultuosas, delito contra la tranqui- del objeto del agravio16, la conducta
lidad pública)14 los que se debieran de “daño” nos remite al concepto de
investigar a propósito de estos hechos atacar su materialidad, afectando su
y, aunados a la opinión de profesionales naturaleza, forma o calidad17.
del derecho, exigir detención e incluso En tal sentido, las inscripciones que
calcular una pena probable15. pudieron relazarse no al monumento,
sino a la base de este (de cemento
4. Análisis desde la perspectiva penal sólido, pintado), son un agravio que
de las pintas realizadas a la base del no afecta en sí al monumento, sino,
monumento de la Plaza San Martín propiamente, al ornato público. Cosa
a. Respecto al ilícito de daños con distinta sería si se hubiese rociado con
agravantes por ser bienes de valor aerosol el monumento propiamente
cultural (art. 206.1 del CP) dicho (es decir, la escultura de San
Habiéndose dejado en claro nuestra Martín), ocasionándole un perjuicio,
posición de rechazo hacia acciones como ocurrió, por ejemplo, cuando
absolutamente irreflexivas y que unos manifestantes, de una agrupa-
diluyen el verdadero espíritu de una ción política, pintó de naranja, en el
marcha pacífica, pasaremos a analizar año 2007, la escultura conocida como
los hechos, al amparo de nuestro El ojo que llora18.
texto normativo penal. Con ello se descarta la tesis de la
La primera imputación que debe “irrelevancia del valor económico en
pasar bajo el filtro sería el de los su- el delito de daños cuando recaen so-
puestos daños infringidos a un monu- bre bienes contemplados en el inciso
mento nacional (art. 206.1 del CP). 1 del artículo 206 del Código Penal”
El tipo penal base (art. 205 del CP), propuesta por Salazar Sánchez19,
es decir, el que encierra los verbos
rectores del ilícito, está compuesto 16 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho
por tres conductas: dañar, destruir o penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2008, t. I,
inutilizar. Descartando los dos pri- p. 465.
17 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial,
3.a ed., Astrea, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 602.
14 “Autores de pintas en Plaza San Martín serán 18 Cfr. “Mutilan ‘El ojo que llora’”, en Spaciolibre.
denunciados por cinco delitos”, en El Comercio, Web de noticias, Lima, 02 de abril del 2009.
Lima, 16 de julio del 2012. Versión en línea: Versión en línea: <[Link]/220Dsy6>. “Vuelven a
<[Link]/1TJ3PYm>. mutilar ‘El ojo que llora’ en el Campo de Marte”,
15 Acosta González, Martín, “Autores de las pin- en Perú21, Lima, 01 de abril del 2009.
tas en la Plaza San Martín podrían pasar 6 años 19 Comentario de Salazar Sánchez, Nelson,
en prisión”, en El Comercio, Lima, 13 de julio en Urquizo Olaechea, José, Código Penal,
del 2012. Versión en línea: <[Link]/21k0Nst>. Idemsa, Lima, 2010, t. I, pp. 694-695.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 235

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

de modo que el perjuicio sí existe, sentir tranquilidad, que sus bienes ju-
pero no directamente contra el mo- rídicos fundamentales no han de verse
numento, por lo que su magnitud, lesionados por ciertos actos de disvalor
valoración y relevancia es ínfima, que tienen lugar por agrupaciones de
por lo cual se concluye que este no personas, quienes en su ilícito generan
es un delito sino una falta (art. 444 zozobra en la población”20.
del CP). Al admitirse que a esta marcha se
b. En relación al delito de disturbios han adherido un elevado número
(art. 315 del CP) de ciudadanos, quienes de manera
Considerado como un ilícito cri- sosegada se manifestaron en contra
minalizador de la protesta social, el de acciones del gobierno y cuyo
título del mismo lo encasilla dentro único desmérito fue el hecho de un
de aquellos que atentan contra la grupo de jóvenes que realizaron una
tranquilidad pública, el cual describe pinta, patrimonialmente irrelevante,
el tipo penal como la acción de no se ha puesto en peligro la paz so-
reunirse tumultuariamente para cial, las inscripciones en la base del
atentar contra la integridad física de monumento no ponen en riesgo la
las personas o para causar, de manera convivencia social. Lo que trata de
violenta, grave daño a la propiedad criticarse y demeritar es el derecho a
pública o privada. la protesta, derecho consagrado por
La primera precisión que debe hacerse nuestra Constitución (arts. 2.17 y
es definir lo que se entiende como 31) y que, en este caso, muestra el
tranquilidad pública, la misma que se grado de sensibilidad y solidaridad
comprende como “aquella situación social que puede tener un nacional
subjetiva, sensación de sosiego de las con sus pares de otra región del país.
personas integrantes de la sociedad, Sin embargo, los desmanes que pu-
nacida de la confianza de que pueden dieron haber ocurrido al interior de
vivir en una atmósfera de paz social, la marcha, si bien ocasionaron un
puesto que sus individuos ajustarán daño, este no fue perpetrado utili-
su conducta a las reglas fundamen- zando la violencia, ni provocando
tales de convivencia social […]. La un grave daño a la propiedad pública
tranquilidad pública se entiende como (ambas exigencias del tipo objetivo),
un bien jurídico de orden espiritual e toda vez que, como ya se ha mencio-
inmaterial a la vez, al definirse como nado, el perjuicio fue ínfimo.
un estado de percepción, que tiende
a formarse en la psique de los ciu- 20 Ejecutoria Suprema del 27 de abril del 2011,
dadanos, a partir del cual tiene una R.N. N.º 1232-2010-Loreto, presente en Rojas
Vargas, Fidel, Código Penal. Dos décadas de
sensación de seguridad sobre el marco jurisprudencia, Ara Editores, Lima, 2012, t. III,
social donde han de desenvolverse, de p. 54.

236 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
sión, en primer lugar, que el artículo
IMPORTANTE
334 del Código Penal hace especial
[L]as inscripciones que pudieron referencia a un insulto u ofensa a la
relazarse no al monumento, sino a memoria del (en este caso) héroe
la base de este (de cemento sólido, nacional.
pintado), son un agravio que no Las frases escritas en la base del
afecta en si al monumento, sino,
propiamente, al ornato público. monumento en ningún momento
tienen la intención de vilipendiar u
mancillar la memoria del héroe de
c. Sobre el delito de ultraje a los sím-
nuestra independencia, sino, por
bolos y valores de la patria (art. 344
el contrario, exigir al actual man-
del CP)
datario (eso sí, de la manera menos
Un medio local se ha rasgado las idónea) cumplir con sus promesas y
vestiduras señalando el ultraje que compromisos electorales, por lo que,
algunos “vándalos rojos” [sic] rea-
al ser un tipo penal de naturaleza
lizaron al pintarrajear la estatua del
netamente dolosa, el insulto, agra-
libertador argentino21; sin embargo,
vio o vilipendio, sea de obra o por
es importante el resalte que hace esta
expresión verbal (escrita o hablada)
publicación al referir que las pintas
pero, en cualquier caso, de naturaleza
fueron realizadas en el pedestal o
pública (pluralidad de receptores de
base y no en la estatua propiamente
la ofensa), no se profirió.
dicha22.
Dicha publicación dejó a entrever 5. Conclusiones
que lo escrito en la base del monu-
mento puede ser considerado un • En el interior de una sociedad con
ultraje, un vilipendio a un símbolo una pluralidad de culturas, cuando
patrio, a un héroe de nuestra inde- no de naciones, existirán intereses y
pendencia. Debe realizarse la preci- diferencias contrapuestas, que gene-
rarán conflictos sociales.
• La protesta, ya lo hemos señalado,
21 Retamozo, Damián y Mauricio Ottiniano,
“Vándalos rojos pintarrajean estatua de San
es un derecho que todo ciudadano
Martín”, en Correo, Lima, 13 de julio del 2012. puede ejercer libre y pacíficamente;
Versión en línea: <[Link]/1OZ9EIZ>. sin embargo, ello no implica que se
22 Curioso, por decir lo menos, es también recordar puedan justificar daños a la propie-
que esta misma publicación es la que realizó una
entrevista a un exembajador y consagró su dicho dad cuando existen medios idóneos y
al señalar que “nunca ha existido una alianza con mucho más productivos al momento
Argentina”. Cfr. “Tudela: bloqueo a fragata es de manifestarse.
para complacer a chavistas”, en Correo, Lima,
21 de marzo del 2012. Versión en línea: <bit. • En el presente caso, dichos daños no
ly/1OZ9UaJ>. constituyeron un delito, sino una

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 237

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

falta al ser nimio el daño ocasionado, Caballero Martín, Víctor, “Los conflictos
sin que ello no implique un repro- sociales y socio-ambientales en el sector
rural y su relación con el desarrollo rural.
che, un llamado de atención a los Notas para un balance de investigaciones”
más agentes infractores. (Ponencia de balance), en Tema II: Los con-
• El accionar de los estudiantes impli- flictos sociales y socio-ambientales en el sector
cados fue irreflexivo e inconsecuente rural y su relación con el desarrollo rural,
Seminario Permanente de Investigación
y derivó en que (los medios y una
Agraria XIII (SEPIA), Cusco, 10 al 13 de
parte desinformada de la población) agosto del 2009. Versión en línea: <bit.
se ponga mucha más atención a un ly/1W9A4xo>.
hecho desagradable que a la manifes- Correo “Tudela: bloqueo a fragata es para compla-
tación, objetivo central de la misma. cer a chavistas”, en Correo, Lima, 21 de marzo
• Las reacciones, sin embargo, tampo- del 2012. Versión en línea: <[Link]/1OZ9UaJ>.
co fueron idóneas y demostraron la Coser, Lewis Alfred, Las funciones del conflicto
polarización de Lima, su intolerancia social, Fondo de Cultura Económica, Mé-
xico D. F., 1961.
y violencia (física y verbal), su ra-
cismo imperante y su indolencia ya Cotler, Julio, Clases, Estado y Nación en el Perú,
3.a ed., Instituto de Estudios Peruanos,
proverbial. Lima, 2009.
• No se puede terminar sin recordar Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 3.a
que esos mismos ciudadanos y ed., Astrea, Buenos Aires, 1990, t. I.
autoridades que en su momento Degregori Caso, Carlos Iván, Qué difícil es ser
se indignaron y exigieron penas de Dios. El Partido Comunista del Perú-Sendero
cárcel para los que realizaron los Luminoso y el conflicto armado interno en
desmanes sean los que tiran basura el Perú: 1980-1999, Instituto de Estudios
y escupen en el suelo, dejan que las Peruanos, Lima, 2011.
aves y el clima limeño destruyan los Degregori Caso, Carlos Iván (ed.), “Panorama
monumentos y que permiten que la de la Antropología en el Perú”, en No hay
país más diverso. Compendio de Antropología
plaza San Martín, en pleno centro de Peruana, 2.a ed., Instituto de Estudios Pe-
Lima, sea un centro de prostitución y ruanos, Lima, 2014.
venta de drogas. De ese tema nunca El Comercio “Autores de pintas en Plaza San
se manifestaron antes y todo indica Martín serán denunciados por cinco deli-
que tampoco lo harán. tos”, Lima, 16 de julio del 2012. Versión
en línea: <[Link]/1TJ3PYm>.
6. Referencias bibliográficas: El Comercio, “Manifestantes hicieron pintas al
monumento de San Martín en el Centro de
Acosta González, Martín, “Autores de las
pintas en la Plaza San Martín podrían pasar Lima”, Lima, 12 de julio del 2012. Versión
6 años en prisión”, en El Comercio, Lima, en línea: <[Link]/1p37GSM>.
13 de julio del 2012. Versión en línea: <bit. Spaciolibre “Mutilan ‘El ojo que llora’”, Web de
ly/21k0Nst>. noticias, Lima, 02 de abril del 2009. Versión
Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu- en línea: <[Link]/220Dsy6>.
ción de 1993. Veinte años después, 6.a ed., Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho pe-
Idemsa, Lima, 2012. nal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2008, t. I.

238 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Perú21 “Vuelven a mutilar ‘El ojo que llora’ en julio del 2012. Versión en línea: <bit.
el Campo de Marte”, en Perú21, Lima, 01 ly/1OZ9EIZ>.
de abril del 2009. Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Dos décadas de
Portocarrero Maisch, Gonzalo, Razones de jurisprudencia, Ara Editores, Lima, 2012, t. III.
Sangre. Aproximaciones a la violencia política, Salazar Sánchez, Nelson, en Urquizo Olae-
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad chea, José, Código Penal, Idemsa, Lima,
Católica del Perú, Lima, 2012. 2010, t. I.
Retamozo, Damián y Mauricio Ottiniano, Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Política y dogmática
“Vándalos rojos pintarrajean estatua de jurídico-penal” en En torno de la cuestión
San Martín”, en Correo, Lima, 13 de penal, Editorial B de F, Montevideo–Buenos
Aires, 2005.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 239

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n.° 1 ¿Qué se debe entender por “reunión tumultuaria” en el delito de disturbios?

CONSULTA n.° 2
¿El uso de un uniforme policial o de las FF. AA. por un particular se encuentra sancionado
penalmente?

CONSULTA N.° 1
¿Qué se debe entender por “reunión tumultuaria” en el delito de
disturbios?

El artículo 315 del Código Penal En este sentido, la vulneración al

sanciona a “[e]l que en una reunión bien jurídico “tranquilidad jurídica”
tumultuaria, atenta contra la integri- debe producirse por una masa de per-
dad física de las personas y/o mediante sonas —“reunión tumultuaria”— por
violencia causa grave daño a la propie- medio de la violencia con el objetivo
dad pública o privada”. Esto significa de atentar contra la integridad física de
que el sujeto activo de este delito debe personas o mediante daños a la propie-
participar al interior de multitud que dad pública o privada. Particularmente
ocasione poner en peligro a la tranqui- relevante, para comprender los alcances
lidad pública, la cual se entiende como de la reunión tumultuaria, resulta la in-
“la alteración al estado psicológico de terpretación que nuestra Corte Suprema
la población, al crear […] un estado ha realizado:
de inseguridad”1 o como el “estado de
“[E]l congestionamiento de una pluralidad
percepción que tiende a formarse en la de personas cuya numerosidad impide la
psique de los ciudadanos, a partir del debida identificación de los sujetos actuan-
cual tiene una sensación de seguridad tes, así como su captura y persecución. Si la
sobre el marco social donde han de pluralidad de sujeto no se comporta en ese
desenvolverse”2. modo de acción conjunta, no se concreta el
tipo que constituye un delito pluripersonal
y de acción compartida por la pluralidad
de autores”3.
1 Ejecutoria Suprema recaída en el Exp. N.° 1971-
97-Puno, de fecha 13 de enero de 1998.
2 R.N. N.° 1232-2010-Loreto, de fecha 27 de
abril del 2011, f. j. n.° 2. 3 Ibidem. (Las cursivas son nuestras).

240 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Nos preguntan y contestamos
De esta manera, la poca concurren- Corte Suprema— donde la aglomera-
cia de personas que genera la posibilidad ción de personas es aprovechada para
de su identificación —entre 10 y 20 atentar contra la integridad de un sector
reclamantes4— lleva a la atipicidad por de espectadores y dañar la propiedad
este delito. La situación será distinta si privada del recinto deportivo5.
nos situamos, por ejemplo, dentro del
contexto de un espectáculo deportivo — Fundamento legal:
como recientemente ha señalado nuestra Código Penal: art. 315.

4 R. N. N.° 1232-2010-Loreto, de fecha 27 de 5 R. N. N.° 1658-2014-Lima del 15 de marzo del

abril del 2011, f. j. n.° 5. 2016, f. j. n.° 67.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 241

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

CONSULTA N.° 2
Nos preguntan y contestamos

Para acudir a una fiesta de disfraces, un joven universitario de 24

años utiliza el uniforme policial de su tío, quien es un efectivo de la
Policía en situación de retiro. Luego de la fiesta, y cuando se dirigía
a su domicilio, es intervenido por efectivos policiales, quienes —al
verlo portando el uniforme— lo llevan hacia la comisaría. Mientras
esto sucedía, la discoteca organizadora del evento subía fotos de los
asistentes a las redes sociales, donde se podía apreciar al joven dete-
nido. ¿Su conducta constituye algún delito?

El artículo 362 del Código Penal tipi- el joven se ha dejado ver ante un número
fica el delito de ostentación de distintivos plural de personas (los concurrentes a la
de una función o cargos que no ejerce, en fiesta) sumados a un número indetermi-
los siguientes términos: “El que, pública- nado de usuarios de las redes sociales, este
mente, ostenta insignias o distintivos de elemento también ha concurrido.
una función o cargo que no ejerce […]”. Finalmente, habría que evaluar si se
Como se aprecia, el verbo rector de la puede realizar una imputación subjetiva
conducta típica de este delito es ostentar, al joven universitario. La conducta tipifi-
lo cual —además— debe hacerse público cada en el artículo 362 del Código Penal
y de una manera ilegítima. es dolosa, en el cual resulta indiferente el
El objeto de la ostentación pública móvil perseguido2. En el presente caso,
puede ser una insignia (como una placa) una posible defensa que alegue móviles
o un distintivo (como el propio unifor- meramente lúdicos en el uso del unifor-
me), por lo que no resulta necesario que me no puede ser de recibo.
concurran ambos objetos. En este caso, el En suma, al tratarse de un delito de
joven es un particular que no pertenece comisión instantánea y de peligro, en el
a la institución pública, por lo cual se presente caso se ha realizado la conducta
entiende que la acción de ostentar es ile- típica del delito de ostentación de distintivos
gítima. Para culminar el análisis del tipo de una función o cargos que no ejerce, tipi-
objetivo de esta conducta, se hará referen- ficado en el artículo 362 del Código Penal.
cia a la publicidad de la ostentación. Rojas
Vargas entiende que la notoriedad de la Fundamento legal:
ostentación “no alude a la forma que esta
asuma, sino al destino público logrado Código Penal: art. 362.
por la misma”1. En el caso, en tanto que
2 Frisancho Aparicio, Manuel, Delitos contra la
administración pública, 4.a ed., FECAT, Lima, p.
1 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administra- 120; Rojas Vargas, Delitos contra la adminis-
ción pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 928. tración pública, cit., 928.

242 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 1999-2014
Lima
El delito de asociación ilícita

R. N. N.° 1999-2014 LIMA

TEMA El delito de asociación ilícita
FECHA DE EMISIÓN y/o 27-08-2015 / 22-09-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 317
CONTEXTO FÁCTICO Se atribuye al procesado Aldemar Salgado Carbajal, que el día diez de junio de dos
mil ocho, a las tres de la tarde aproximadamente, en circunstancias que los agraviados
José Alberto Seoane Alvarado y José Pablo Seoane Tola se desplazaban a bordo del
vehículo con placa de rodaje N.° CGC-420, por inmediaciones de la intersección
conformada por las avenidas Veintiocho de Julio y Larco, en el distrito de Miraflores,
luego de haber efectuado un retiro de dinero de la agencia del Banco Interbank,
ubicado en el Jockey Plaza, fueron interceptados por dos motocicletas, una de ellas
con placa de rodaje N.° MG-83946, color negro y amarillo, con dos sujetos a bordo,
cada una, quienes cerraron el paso de los agraviados y empleando armas de fuego,
efectuaron disparos, uno de los cuales impactó al agraviado José Pablo Seoane Tola
en la mano izquierda, causándole herida por proyectil de arma de fuego, como se
detalla en el dictamen de medicina forense N.° 4197/08, mientras uno de los sujetos,
aún no identificados, procedió a buscar las pertenencias del agraviado José Alberto
Seoane Alvarado, pero al no encontrar bienes de valor, se dieron a la fuga a bordo
de las motocicletas, efectuando disparos que impactaron en las lunas laterales del
vehículo de placa de rodaje N.° CGC-420 conducido por los agraviados. Al realizarse
una persecución policial, resulta que el conductor de la motocicleta con placa de
rodaje N.° MG-83946, color negro y amarillo, perdió el control y cayó en un jardín,
junto con el copiloto, quien se puso de pie y sacó una arma de fuego, apuntando
amenazante ante la persecución de la autoridad policial, dándose ambos a la fuga
con rumbo desconocido, hechos que fueron captados por la cámara de “Seguridad
Ciudadana”, mediante un video proporcionado por la cámara de la Comisaría del
distrito de Miraflores […].
EXTREMOS DE LA PRE- El Procurador Público Especializado en Asuntos de Orden Público del Ministerio
TENSIÓN del Interior interpuso un recurso de nulidad contra la resolución expedido por la
Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, solo en el extremo que declaró No Haber Mérito para pasar a juicio oral
contra Aldemar Salgado Cárvajal, por el delito contra la tranquilidad Pública, en la
modalidad de asociación ilícita para delinquir, en agravio de la Sociedad. El Procu-
rador alega que no se ha tenido en cuenta los medios probatorios obtenidos en el
decurso de la investigación judicial que acreditan que el procesado Salgado Carvajal
sí participó en el delito de asociación ilícita para delinquir, y que este último ilícito
penal es independiente del delito de robo agravado, por lo que, debe ser acusado
por dicha tipología criminal.
CRITERIOS DEL ÓRGA- El presente Tribunal Supremo sostiene que “el delito de asociación ilícita para delinquir,
NO JURISDICCIONAL comprendido en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, sanciona al agente
que forma parte de una agrupación destinada a cometer delitos, aun cuando no es
necesario que estas se ejecuten o se inicie la fase ejecutiva, basta solo la “pertenen-
cia” y sus demás elementos sustanciales, como relativa organización, permanencia y
estabilidad, y número mínimo de personas, es decir, de dos a más”.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 243

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

texto del recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1999-2014
LIMA

Lima, veintisiete de agosto de dos mil quince.

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Especializado en

Asuntos de Orden Público del Ministerio del Interior, contra la resolución de fecha trein-
ta de junio de dos mil nueve, de fojas trescientos cincuenta y uno, expedido por la Tercera
Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, solo
en el extremo que declaró No Haber Mérito para pasar a juicio oral contra Aldemar Sal-
gado Cárvajal, por el delito contra la Tranquilidad Pública, en la modalidad de asociación
ilícita para delinquir, en agravio de la Sociedad.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO
Primero. Que, el Procurador en su escrito de fundamentación de agravios de fojas tres-
cientos noventa y seis, alega que no se ha tenido en cuenta los medios probatorios obte-
nidos en el decurso de la investigación judicial, que acreditan que el procesado Salgado
Carvajal sí participó en el delito de asociación ilícita para delinquir, y que este último
ilícito penal es independiente del delito de robo agravado, por lo que, debe ser acusado
por dicha tipología criminal.
Segundo. Que cabe precisar, que si bien el Ministerio Público se rige por el principio de
jerarquía, también lo es que no es el único, toda vez, que los fiscales, individualmente
considerados y cualquiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del
Ministerio Público gozan de independencia y autonomía externa, es decir, en relación
con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado. Pero también gozan de
independencia y autonomía interna, lo cual implica que las funciones que desempeñan
conforme a derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ile-
gítimas de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor je-
rarquía, conforme lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, en el Exp. N.°
6204-2006-PHC/TC, Loreto, del nueve de agosto de dos mil seis, caso Chávez Sibina,
en su fundamento jurídico décimo cuarto. Es necesaria su atingencia, debido a que en el
presente caso, el recurrente es el Procurador Público Especializado en Asuntos de Orden
Público del Ministerio del Interior y aun cuando el Fiscal supremo en lo Penal está opi-
nando porque se declare insubsistente el dictamen del fiscal superior, lo cierto es que este
último es el que posee facultades acusatorias y en dicho ámbito es titular de la acción pe-
nal directo, y en tales condiciones emitió un dictamen no acusatorio respecto al extremo
del delito de asociación ilícita para delinquir y, siendo posteriormente consecuente con su
postura, tampoco planteó recurso impugnativo alguno.

244 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

Tercero. Que aclarado este asunto y conforme consta de los actuados Aldemar Salgado
Carvajal fue denunciado y se le abrió instrucción por los delitos de robo agravado en
grado de tentativa, tráfico ilícito de drogas, en su modalidad de micro-comercialización y
por asociación ilícita para delinquir.
Según consta del dictamen de fojas trescientos treinta, Salgado Carvajal fue acusado solo
por el delito de robo agravado en grado de tentativa; asimismo, el fiscal superior opinó
que No Hay Mérito para pasar a juicio oral por delito de micro-comercialización y aso-
ciación ilícita para delinquir.
La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima, mediante resolución de
fecha treinta de junio de dos mil nueve, de fojas trescientos cincuenta y uno, declaró Ha-
ber Mérito para pasar a juicio oral contra el acusado Salgado Carvajal por delito de robo
agravado en grado de tentativa; por mayoría, declaró No Haber Mérito para pasar a juicio
oral por delito de tráfico ilícito de drogas, en su modalidad de micro-comercialización; y
por unanimidad declaró No Haber Mérito para pasar juicio oral por delito de asociación
ilícita para delinquir. Este último extremo es materia del presente recurso de nulidad.
Cuarto. Que según los términos de la acusación fiscal de fojas trescientos treinta, se atri-
buye al procesado Aldemar Salgado Carbajal, que el día diez de junio de dos mil ocho,
a las tres de la tarde aproximadamente, en circunstancias que los agraviados José Alberto
Seoane Alvarado (de sesenta y seis años de edad) y José Pablo Seoane Tola (veinticuatro
años de edad) se desplazaban a bordo del vehículo con placa de rodaje N.° CGC-420, por
inmediaciones de la intersección conformada por las avenidas Veintiocho de Julio y Lar-
co, en el distrito de Miraflores, luego de haber efectuado un retiro de dinero de la agencia
del Banco Interbank, ubicado en el Jockey Plaza, fueron interceptados por dos motoci-
cletas, una de ellas con placa de rodaje N.° MG-83946, color negro y amarillo, con dos
sujetos a bordo, cada una, quienes cerraron el paso de los agraviados y empleando armas
de fuego, efectuaron disparos, uno de los cuales impactó al agraviado José Pablo Seoane
Tola en la mano izquierda, causándole herida por proyectil de arma de fuego, como se
detalla en el dictamen de medicina forense N.° 4197/08, mientras uno de los sujetos, aún
no identificados, procedió a buscar las pertenencias del agraviado José Alberto Seoane
Alvarado, pero al no encontrar bienes de valor, se dieron a la fuga a bordo de las moto-
cicletas, efectuando disparos que impactaron en las lunas laterales del vehículo de placa
de rodaje N.° CGC-420 conducido por los agraviados. Al realizarse una persecución
policial, resulta que el conductor de la motocicleta con placa de rodaje N.° MG-83946,
color negro y amarillo, perdió el control y cayó en un jardín, junto con el copiloto, quien
se puso de pie y sacó una arma de fuego, apuntando amenazante ante la persecución de la
autoridad policial, dándose ambos a la fuga con rumbo desconocido, hechos que fueron
captados por la cámara de “Seguridad Ciudadana”, mediante un video proporcionado
por la cámara de la Comisaría del distrito de Miraflores, cuya acta de visualización obra
a fojas veintisiete.
Quinto. Que, el delito de asociación ilícita para delinquir, comprendido en el artículo
trescientos diecisiete del Código Penal, sanciona al agente que forma parte de una agru-
pación destinada a cometer delitos, aun cuando no es necesario que estas se ejecuten o
se inicie la fase ejecutiva, basta solo la “pertenencia” y sus demás elementos sustanciales,
como relativa organización, permanencia y estabilidad, y número mínimo de personas,

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 245

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

es decir, de dos a más. Los hechos descritos como delictivos en ningún momento hacen
referencia a una atribución contra el procesado Salgado Carvajal como “integrante de
una organización” o “pertenencia a esta”. Desde, ya se advierte una evidente vulneración
al principio de imputación necesaria, esto es, una descripción de manera clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto, dirigida a atribuir que el recurrente forma parte
de una organización o que pertenezca a ella. En rigor, el único hecho atribuido a Salgado
Carvajal es el de tentativa de robo agravado en perjuicio de los agraviados José Alberto
Seoane Alvarado y José Pablo Seoane Tola, acaecido el día diez de junio de dos mil ocho,
a las tres de la tarde aproximadamente, en circunstancias que ambos se desplazaban a bor-
do del vehículo con placa de rodaje N.° CGC-420, por inmediaciones de la intersección
conformada por las avenidas Veintiocho de Julio y Larco, en el distrito de Miraflores.
Sobre este último hecho existe una sentencia dictada por la Tercera Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima, de fecha veintidós de enero de dos mil
diez, de fojas setecientos cuarenta, que condenó a Aldemar Salgado Carvajal por delito
contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio
de José Alberto Seoane Alvarado y José Pablo Seoane Tola, a quince años de pena priva-
tiva de libertad. La misma que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema expedida
por esta Sala Penal Permanente, con fecha veinticuatro de mayo de dos mil once, que en
copias certificadas corre a fojas setecientos sesenta y ocho, que declaró No Haber Nulidad
en la mencionada sentencia.
Desde ya, resultaría manifiestamente arbitrario amparar la pretensión del Procurador re-
currente para que por un mismo hecho se someta a Salgado Carvajal a otro proceso penal,
esta vez, calificándolo como delito de asociación ilícita para delinquir, lo cual atentaría
contra el principio constitucional de la cosa juzgada.
Sexto. Que lo cierto es, que aún cuando hubiese subsistido una atribución clara y precisa,
respecto a que Salgado Carvajal forma parte o pertenece a una organización dedicada a
cometer delitos, en la fecha en que ocurrió el robo agravado en grado de tentativa, esto
es, el día diez de junio de dos mil ocho, esta tampoco hubiese prosperado, debido a que
dicho agente ya fue condenado por delito de asociación ilícita para delinquir, es decir, por
formar parte o pertenecer a una organización delictiva.
Efectivamente, mediante sentencia de fecha nueve de agosto de dos mil diez, expedida
por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima, que en copias cer-
tificadas corre a fojas ochocientos uno, Aldemar Salgado Carbajal fue condenado como
autor del delito contra la Tranquilidad Pública, en la modalidad de asociación ilícita para
delinquir, en agravio del Estado, a cinco años de pena privativa de libertad. Dicha senten-
cia también fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema de fecha veintitrés de agosto de
dos mil once, que en copias certificadas corre a fojas ochocientos cincuenta y seis, y que
declaró No Haber Nulidad en dicho extremo.
Los hechos por los cuales fue procesado y condenado por asociación ilícita para delinquir
se refieren a que formó parte de una organización criminal denominada “Los Colochos”
destinada a cometer acciones delictivas, entre ellas, el robo agravado ocurrido en perjuicio
de la Empresa Corporación Sanchoma SAC, ocurrida el nueve de junio de dos mil ocho;
el robo agravado ocurrido en perjuicio de Consorcio Inversiones del Norte, acaecida el
diecisiete de junio de dos mil ocho; el robo agravado perpetrado en perjuicio de César

246 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

Felipe Saldaña Mendizábal, de fecha veintidós de mayo de dos mil ocho; el robo agravado
en perjuicio de Lucila Hinostroza Prado, de fecha veintiuno de junio de dos mil ocho; y
otros robos agravados adicionales.
Está claro entonces, que el robo ocurrido en perjuicio de los agraviados José Alberto
Seoane Alvarado y José Pablo Seoane Tola, y que es materia del presente proceso penal,
es consecuencia de los actos perpetrados en el marco de la asociación ilícita de la cual for-
maba parte Salgado Carvajal y que como ya se ha sostenido, fue objeto de una sentencia
condenatoria.
Por lo tanto, las razones antes expuestas constituyen suficiente mérito para no amparar el
pedido del procurador.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal, decla-
raron: NO HABER NULIDAD en la resolución de fecha treinta de junio de dos mil
nueve, de fojas trescientos cincuenta y uno, expedido por la Tercera Sala Penal para Pro-
cesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, solo en el extremo que
declaró No Haber Mérito para pasar a juicio oral contra Aldemar Salgado Carvajal, por el
delito contra la tranquilidad pública, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir,
en agravio de la sociedad; y los devolvieron. Interviene el señor juez supremo Príncipe
Trujillo por vacaciones del señor juez Supremo Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

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Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 936-2014
Cusco
El delito de peculado doloso

R. N. N.° 936-2014 CUSCO

TEMA El delito de peculado doloso
FECHA DE EMISIÓN y/o 24-08-2015 / 15-12-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 387
Acuerdo plenario N.° 04-2005/CJ-116
CONTEXTO FÁCTICO Se imputa al procesado Tapara Mamami que, en su condición de responsable de
venta de agregados (arena y hormigón), en las canteras del sector de Ccaytupampa
y Sacllo, incurrió en serias irregularidades al detectarse que registraba datos incom-
pletos en los recibos y que además se sustrajeron varios de dichos documentos, así
como existen algunos de ellos que contienen borrones y enmendaduras; por lo que
se habría apropiado de montos de dinero que obtuvo de la venta de materiales, por
cuanto en los recibos otorgados se advierte que se consignaron sumas diferentes a las
reales. De esta manera, se adulteraron los importes en beneficio personal; situación
que se evidencia en el recibo de caja número doscientos noventa y dos, de fecha dos
de julio de dos mil cuatro, emitido por la Municipalidad Provincial de Calca (obrante
a fojas ciento veintisiete y mil diecinueve), donde se consignó la suma de sesenta
nuevos soles (suma real) y se adulteró el importe a cien nuevos soles. El procesado
Tapara Mamani, con dicha conducta ilícita, se apropió indebidamente de cuarenta
nuevos soles; tal como se acreditó en las conclusiones del dictamen pericial practicado.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del procesado Lucio Tapara Mamani interpuso un recurso de nulidad
TENSIÓN contra la sentencia que lo condenó como autor del delito contra la Administración
pública-peculado doloso simple, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Calca
y el Estado peruano, a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su
ejecución por el periodo de prueba de un año, bajo reglas de conducta, e inhabili-
tación por el término de un año; así como fijó en trescientos nuevos soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la entidad perjudicada.
CRITERIOS DEL ÓRGA- El presente Tribunal Supremo sostiene que para la consumación del ilícito imputado
NO JURISDICCIONAL —peculado soloso— es necesario acreditar la vinculación funcional del agente con
los caudales estatales cuya administración le fue confiada por razón de su cargo,
además de la apropiación o utilización dolosa de dichos bienes en su beneficio o de
tercera persona.
Asimismo, […] para la existencia del delito de peculado no es necesario que, sobre
los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las formas
y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Basta con que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurí-
dica; es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene
el funcionario o servidor público.

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 Reseña de jurisprudencia

texto del recurso de nulidad

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 936-2014
CUSCO

Lima, veinticuatro de agosto de dos mil quince.

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del procesado Lucio
Tapara Mamani, contra la sentencia de fojas mil doscientos sesenta y siete, del cinco de
febrero de dos mil catorce; que lo condenó como autor del delito contra la Adminis-
tración Pública-peculado doloso simple, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de
Calca y el Estado peruano, a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su
ejecución por el periodo de prueba de un año, bajo reglas de conducta, e inhabilitación
por el término de un año; así como fijó en trescientos nuevos soles el monto que por con-
cepto de reparación civil deberá pagar a favor de la entidad perjudicada. De conformidad
con lo opinado por el señor fiscal supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor
Príncipe Trujillo.

CONSIDERANDO
Primero. Que la defensa técnica del encausado Tapara Mamani, en su recurso formali-
zado de fojas mil doscientos setenta y siete, alega inocencia. Al respecto, sostiene que no
comparte la decisión del Colegiado Superior, por cuanto se realizó una indebida valora-
ción de la prueba acopiada; más aún si en el informe pericial no se contrastó el recibo
presuntamente adulterado con su original, el mismo que debe estar en los archivos de la
Municipalidad de Calca. Agregó que solo se analizaron documentos que obran en copias
y que, en todo caso, solo existieran, de parte de su defendido, faltas de índole administra-
tivo. Finalmente, respecto al acta elaborada por los regidores y que fue materia de la carga
de imputación, sostiene que esta no constituye indicio ni medio probatorio alguno, al no
mencionarse el recibo número doscientos noventa y dos, de fecha dos de julio de dos mil
cuatro. Por estas razones, debe absolverse a su patrocinado.
Segundo. Que según la acusación fiscal, de fojas mil doscientos cuarenta y ocho, se impu-
ta al procesado Tapara Mamami que, en su condición de responsable de venta de agrega-
dos (arena y hormigón), en las canteras del sector de Ccaytupampa y Sacllo, incurrió en
serias irregularidades al detectarse que registraba datos incompletos en los recibos y que
además se sustrajeron varios de dichos documentos, así como existen algunos de ellos que
contienen borrones y enmendaduras; por lo que se habría apropiado de montos de dinero
que obtuvo de la venta de materiales, por cuanto en los recibos otorgados se advierte que
se consignaron sumas diferentes a las reales. De esta manera, se adulteraron los importes
en beneficio personal; situación que se evidencia en el recibo de caja número doscientos
noventa y dos, de fecha dos de julio de dos mil cuatro, emitido por la Municipalidad
Provincial de Calca (obrante a fojas ciento veintisiete y mil diecinueve), donde se con-
signó la suma de sesenta nuevos soles (suma real) y se adulteró el importe a cien nuevos

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Penal Derecho penal - Parte especial

soles. El procesado Tapara Mamani, con dicha conducta ilícita, se apropió indebidamente
de cuarenta nuevos soles; tal como se acreditó en las conclusiones del dictamen pericial
practicado.
Tercero. Que en autos se advierte que no son válidos los agravios expuestos por el recu-
rrente, porque es correcta la condena impuesta al acusado Tapara Mamani por el delito
imputado; que esta conclusión emerge de la suficiencia probatoria que acredita, de ma-
nera indubitable y en grado de certeza, la responsabilidad penal que se le atribuye por la
comisión del delito de peculado (bien jurídico protegido es el patrimonio administrado
por la Administración pública, y la legalidad del ejercicio funcional), por lo que válida-
mente se enervó la inicial presunción de inocencia que le amparaba, pues existe como
elemento probatorio de cargo el Informe Pericial Contable ordenado por el juez penal, en
sede sumarial, que concluyó lo siguiente: “Respecto a la apropiación del dinero por ventas
de agregados: está demostrado que el acusado Tapara Mamami, responsable del control
y venta de agregados, aprovechando su condición de vendedor de los agregados, giró re-
cibos por concepto de venta de agregados, los que fueron adulterados en el importe para
beneficio personal; tal como se puede evidenciar en el recibo número doscientos noventa
y dos, del dos de julio de dos mil cuatro, por la suma de sesenta nuevos soles. En este
recibo se aprecia que figura adulterado el importe de cien nuevos soles a sesenta nuevos
soles, de tal forma que se apropió indebidamente de cuarenta nuevos soles” (véase a fojas
mil ciento veintiséis). Estos hechos irregulares fueron dados a conocer por los regidores, al
señor alcalde, a través de carta de fecha ocho de julio de dos mil cuatro, sin que se hayan
tomado las acciones correctivas.
Cuarto. Que el citado peritaje contable tiene sustento legal, en tanto que en autos existen
elementos y medios de prueba que respaldan la agrave imputación realizada contra el
procesado Tapara Mamani, tales como: i) Las boletas de venta que demuestran que al en-
cargarse el acusado Tapara Mamami, del control y venta de agregados (arena, piedra, hor-
migón, etcétera) en las canteras de los sectores de Ccaytupampa y Sacllo, recibía el dinero
proveniente de dicha transacción comercial (véase a fojas ciento veinte y siguientes). ii)
El recibo de Caja número doscientos noventa y dos, en el cual se advierte que el importe
de cien nuevos soles fue adulterado y sobre él se consignó la suma de sesenta nuevos soles
(véase a fojas ciento veintisiete y mil diecinueve, respectivamente). iii) El acta de fecha
siete de julio de dos mil cuatro, en el que se dejó constancia de que los regidores de la
Municipalidad Provincial de Calca se presentaron en el lugar denominado Ccaytupampa,
a fin de verificar la explotación de arena. En dicho lugar, encontraron al acusado Tapara
Mamani, quien efectuaba la venta de material y otorgaba recibos de manera irregular
a los compradores y, al ser increpado por dicha conducta, dijo que tenía la orden de la
Subgerencia de Desarrollo Social de controlar la labor de los trabajadores y, respecto a los
recibos en blanco que existían, adujo que estos tenían como finalidad cubrir los gastos de
trabajo de construcción de obra del cargador. Agregó que actuó de esta manera debido
a que no se le reconocieron los gastos efectuados en otras oportunidades y porque en el
área de abastecimientos no se atendían rápidamente los requerimientos urgentes, por lo
que a fin de no perjudicar el trabajo, efectuó los gastos de manera directa (véase a fojas
ciento quince). En definitiva, esta declaración refuerza aún más el cargo de incriminación
sostenido contra el procesado Tapara Mamani.

250 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

Quinto. De lo expuesto, se advierte que estas irregularidades y el dinero faltante origina-

ron un perjuicio económico en agravio del Estado, lo que determina la responsabilidad
penal del acusado en el delito imputado; máxime si se debe destacar que el delito de pe-
culado doloso, previsto y penado en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y
siete, del Código Penal, modificado por Ley número veintiséis mil ciento noventa y ocho,
publicada el trece de junio de mil novecientos noventa y tres, sanciona la conducta del
funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para
otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados
por razón de su cargo; por lo tanto, para la consumación del ilícito imputado es necesario
acreditar la vinculación funcional del agente con los caudales estatales cuya administra-
ción le fue confiada por razón de su cargo, además de la apropiación o utilización dolosa
de dichos bienes en su beneficio o de tercera persona.
Sexto. Al respecto, resulta de aplicación para el caso, lo establecido en el Acuerdo Plenario
número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, referido a la estructura típica del delito
de peculado, cuando expresa que para la existencia del delito de peculado no es necesario
que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Basta con que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica; es
decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene el funcionario
o servidor público.
Séptimo. Por tanto, si bien la pretensión impugnatoria se sustenta, fundamentalmente,
en cuestionar el contenido y firma del acta de fecha siete de julio de dos mil cuatro, así
como de las conclusiones emitidas en el Informe Pericial de fojas mil ciento veintiséis;
este Supremo Tribunal considera que, en atención a la estructura del delito imputado,
queda establecido que en dichos documentos se consignaron datos ciertos y reales sobre
el hecho investigado; esto es, respecto de las irregularidades advertidas en la venta del
material de construcción y la actuación ilícita del acusado Tapara Mamami durante su
desempeño funcional.
Octavo. En efecto, este Supremo Tribunal considera que en autos quedó acreditada la
responsabilidad penal del acusado Tapara Mamani en la comisión del delito de peculado
doloso, y si bien es cierto que para la realización del peritaje contable citado no se contó
con la totalidad de los documentos solicitados (información con la cual tal vez se hubiera
determinado un mayor perjuicio a la entidad municipal agraviada), las irregularidades
encontradas en el análisis contable demuestran que el dinero adulterado en el recibo de la
venta de agregados fue apropiado indebidamente por el procesado para beneficio perso-
nal, lo que a todas luces configura el delito de peculado doloso por apropiación que se le
imputó durante el curso del proceso.
Noveno. Que el quantum de la sanción impuesta al encausado Tapara Mamani respeta la
magnitud de su culpabilidad por el injusto cometido, previsto por el artículo trescientos
ochenta y siete del Código Penal, y la función preventiva especial de la pena —circuns-
tancias comunes y genéricas para individualizar la pena, previstas en los artículos cuarenta
y cinco y cuarenta y seis del acotado Código, respectivamente—; que, además, esta ob-
serva correspondencia con los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicos
de las sanciones, contemplados en el artículo octavo, del Título Preliminar, del indicado

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 251

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Código. Es preciso reiterar que esta clase de condena suspendida obedece a que, por las
circunstancias especiales del injusto penal y la personalidad del agente, no cabe estimar
que perpetrará otro delito, tanto más si el Colegiado Superior motivó debidamente en
la sentencia recurrida los criterios que lo llevaron a imponer una pena suspendida al
acusado, quien no registra antecedentes penales (conforme con los criterios normativos
contenidos en el artículo cincuenta y siete del citado Código).
Décimo. Asimismo, en cuanto a la cantidad fijada por concepto de reparación civil, se
consideraron los criterios establecidos en el artículo noventa y tres —pues esta se rige en
magnitud al daño causado, así como al perjuicio producido, con lo que se busca proteger
el bien jurídico en su totalidad— del Código Penal, así como los principios dispositivo y
de congruencia que caracterizan esta institución. Por lo tanto, se tiene que dicho monto
impuesto resulta razonable y prudente.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
mil doscientos sesenta y siete, del cinco de febrero de dos mil catorce; que condenó al
procesado LUCIO TAPARA MAMANI como autor del delito contra la Administración
Pública-peculado doloso simple, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Calca y
el Estado peruano, a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecu-
ción por el período de prueba de un año, bajo reglas de conducta, e inhabilitación por el
término de un año; así como fijó en trescientos nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá pagar a favor de la entidad perjudicada. Con lo demás que
contiene y es materia del recurso. Y los devolvieron.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS
ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

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