Marzo 2016

Año 2 Volumen 21

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Actualidad

Penal
Área Derecho
Derecho penal
penal - Parte
- Parte generalgeneral
Contenido
Mª Angeles Rueda Martín: De nuevo sobre la relevancia penal de las acciones cotidianas
DOCTRINA PRÁCTICA
en la comisión de un hecho doloso
142

NOS PREGUNTAN Y CONSULTA N.° 1: ¿Cuál es el fundamento legal de una causa de falta de acción? 193
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: ¿Es posible que un inductor tenga una pena mayor que la del autor? 195
RESEÑAs DE La pena de inhabilitación (R. N. N.° 379-2015 Lima) 197
JURISPRUDENCIA Determinación judicial de la pena en delitos agravados (R. N. N.° 1577-2014 Lima) 207

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

De nuevo sobre la relevancia penal de las

acciones cotidianas en la comisión
de un hecho doloso*

Mª Angeles Rueda Martín**

Universidad de Zaragoza

1. Introducción
2. La fundamentación de la impunidad de las acciones cotidianas mediante
la adecuación social. Una reflexión, a la vez, sobre la capacidad de rendi-
SUMARIO

miento del concepto de la adecuación social

3. Las conexiones fácticas y valorativas relevantes para el enjuiciamiento de
una acción como cooperación en un hecho delictivo
4. Referencias bibliográficas

* La realización del trabajo que se presenta en esta revista a los lectores desarrolla uno de los objetivos de
investigación del Grupo de Estudios Penales de la Universidad de Zaragoza financiados por el depar-
tamento de Industria e Innovación del Gobierno de Aragón y el Fondo Social Europeo. El Grupo de
Estudios Penales se ha reconocido como grupo de investigación consolidado por la Dirección General
de Investigación, Innovación y Desarrollo del Gobierno de Aragón (B.O.A. del 28 de agosto del 2014),
y del que el Dr. Miguel Ángel Boldova Pasamar es el investigador principal.
** Catedrática acreditada y Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Zaragoza.

142 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Abreviaturas utilizadas:
ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Cien- RESUMEN
cias Penales; AT: Allgemeiner Teil; CPCr.:
Cuadernos de Política Criminal; EpenCr.: Es- El presente trabajo de investigación se
tudios penales y criminológicos; JR: Juristis- centra, fundamentalmente, en revisar
che Rundschau; LK: Leipziger Kommentar; críticamente la doctrina penal que se
núm.: número; PG: Parte General; RDPCr.: ha ocupado de la relevancia penal de las
Revista de Derecho Penal y Criminología; acciones cotidianas en la comisión de un
RECPCr.: Revista Electrónica de Ciencia hecho doloso. En este estudio se refuerza,
Penal y Criminología; RP: Revista Penal; SK: por un lado, la utilidad del recurso a la
Systematischer Kommentar zum Strafgesetz- adecuación social para fundamentar la
buch; Wistra: Zeitschrift für Wirtschafts- und impunidad de las acciones cotidianas,
Steuerstrafrecht; ZStrR: Schweizerische Zeits- a pesar del señalamiento de un carácter
chrift für Strafrecht; ZStW: Zeitschrift für die vago o poco preciso del concepto men-
gesamte Strafrechtswissenschaft. cionado por parte de la doctrina. Por otro
lado, la autora expone la idoneidad de
1. Introducción las tesis que solucionan la cuestión de la
relevancia penal de las acciones cotidianas
En el año 2002 publiqué un trabajo en el tipo subjetivo de las conductas de
titulado “Consideraciones acerca de la participación que consisten en una coo-
peración necesaria o complicidad, frente
relevancia penal de las acciones cotidia- a un amplio sector doctrinal que estima
nas en la comisión de un hecho doloso”1, que la cuestión apuntada debe resolverse
en el que me ocupé de la cuestión rela- en el tipo objetivo.
tiva a la desaprobación típica de deter-
minadas contribuciones en la comisión PALABRAS CLAVE
dolosa de un tercero en el marco de las
denominadas por la doctrina acciones Acciones cotidianas / Adecuación social
/ Complicidad / Cooperación necesaria /
cotidianas, neutrales o profesionalmente Tipo objetivo de las conductas de partici-
adecuadas2. La cuestión indicada trata de pación / Tipo subjetivo de las conductas
de participación
1 Véase Rueda Martín, Mª Angeles, “Consi-
deraciones acerca de la relevancia penal de las
acciones cotidianas en la comisión de un hecho Recibido: 01-03-2016
doloso”, en RP, N.° 9, Barcelona, 2002, p. 122 Aprobado: 14-03-2016
y ss. Versión en línea: <[Link]/1Uuesgm>. Publicado online: 04-04-2016
2 Sobre el concepto y las características básicas
de estos comportamientos, véanse, entre otros,
López Peregrín, María del Carmen, La com-
plicidad en el delito, Tirant lo blanch, Valencia,
1997, p. 255; Blanco Cordero, Isidoro, “actos neutros”, Comares, Granada, 2002, pas-
Límites a la participación delictiva. Las acciones sim; Feijoo Sánchez, Bernardo, Límites a la
neutrales y la cooperación en el delito, Comares, participación criminal. ¿Existe una “prohibición
Granada, 2001, passim; Landa Gorostiza, de regreso” como límite general del tipo en derecho
Jon-Mirena, La complicidad delictiva en la penal?, Comares, Granada, 1999, p. 73 y ss.;
actividad laboral “cotidiana”. Contribución al Rueda Martín, “Consideraciones acerca de la
“límite mínimo” de la participación frente a los relevancia penal de las acciones cotidianas en

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 143

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

responder a estas preguntas: ¿es punible
¿SABÍA USTED QUE?
como cómplice el vendedor de un des-
tornillador o un arma que, casualmente, La adecuación social nació como un
conoce que el comprador quiere cometer instituto que impedía la entrada de
con él un robo con fuerza en las cosas la intervención del derecho penal
o un homicidio?; ¿es punible como en determinados casos, al conside-
partícipe en un asesinato el panadero a rar que había afecciones de bienes
quien en el acto de la compra del pan jurídicos que eran inherentes al or-
denado funcionamiento de la vida
el cliente le comunica que envenenará social y, por lo tanto, socialmente
el panecillo y entonces lo servirá a su no desvaloradas.
esposa?; ¿es cómplice en un delito contra
el medio ambiente aquel que suministra La tesis que sostuve en el trabajo
un determinado material a un fabricante mencionado es la siguiente. En primer
y que conoce que en su manipulación lugar, para analizar la relevancia penal
contravendrá los preceptos de protec- de esta clase de conductas que se de-
ción del medio ambiente?3. finen como aquellas intervenciones en
un intercambio de bienes o servicios en
la comisión de un hecho doloso”, cit., p. 122 y principio legal y habitual, pero que si-
ss.; Robles Planas, Ricardo, La participación multáneamente pueden incrementar las
en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 23 y ss., p. 79 y ss., p. 275 y
ss.; Roca de Agapito, Luis, Las acciones cotidia-
nas como problema de la participación criminal, Beck´sche Verlagsbuchhandlung, Múnich,
Tirant lo blanch, Valencia, 2013, passim. 1996, p. 7 y ss.; Schumann, Heribert, Stra-
Sobre la terminología empleada para aludir a frechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip
esta clase de comportamientos no existe aún der Selbstverantwortung der Anderen, Routledge,
un consenso. Por ejemplo, Robles Planas, La Tubinga, 1986, p. 62; Yamanaka, Keiichi,
participación en el delito: fundamento y límites, “Objektive Zurechnung bei neutrales Bei-
cit., p. 32 acoge la denominación de “conductas hilfehandlungen. Betrachtungen anhand der
neutrales”, porque es la más extendida y porque japanischen Diskussion”, en Pawlik, Michael
es la más expresiva del aspecto nuclear del y Rainer Zacyk (Hrsg.), Festschrift für Günther
problema: el sentido o significado neutral de la Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007,
intervención con respecto al hecho delictivo al Carl Heymanns, Colonia, 2007, p. 773 y ss.;
que se refiere. Sin embargo, desde mi punto de Robles Planas, La participación en el delito:
vista es preferible la denominación de “acciones fundamento y límites, cit., p. 35 y ss.; Blanco
cotidianas”, porque el término “neutral” parece Cordero, Isidoro, “Caso de la mujer que lava
prejuzgar la irrelevancia penal de esta clase de la ropa del secuestrado”, en Sánchez-Ostiz
comportamientos, y esto mismo es lo que se Gutiérrez, Pablo (coord.), Casos que hicieron
cuestiona. Del mismo modo se ha pronunciado doctrina en Derecho penal, La Ley, Madrid, 2011,
Roca de Agapito, Las acciones cotidianas como pp. 859, 860, 867, 868 y 869; Roca de Agapi-
problema de la participación criminal, cit., p. 41 to, Las acciones cotidianas como problema de la
y ss. participación criminal, cit., p. 31 y ss., p. 43 y
3 Véanse más casos, a mero título de ejemplo, en ss., que contiene una exhaustiva enumeración de
los trabajos de Wohlleben, Marcus, Beihilfe casos enjuiciados por la jurisprudencia española
durch äuẞerlich neutrale Handlungen, C. H. y extranjera y de casos expuestos por la doctrina.

144 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
posibilidades de comisión de un delito4, adecuación social con carácter general,
es necesario estudiar si tales compor- y en particular en relación con las de-
tamientos son adecuados socialmente. nominadas acciones cotidianas, es una
Desde mi punto de vista, en la adecua- cuestión eminentemente valorativa en
ción social la idea fundamental es que la que deben entrar en juego una serie
la afección del bien jurídico involucrado de consideraciones como la utilidad
en el ejercicio de una acción socialmen- de la conducta en virtud de la que se
te adecuada, y que es consustancial al toleran esa clase de comportamientos.
orden social, no puede ser objeto de un En segundo lugar, la adecuación social
juicio de desvalor penalmente relevante. implica una valoración sobre la estruc-
La adecuación social se refiere a unas tura material de una acción en la que la
valoraciones que hay que precisar en el finalidad constituye su elemento rector,
ámbito de la valoración del resultado, de modo que lo que sea una acción
que giran en torno a la utilidad social socialmente adecuada no se puede de-
que, con carácter general, tiene un terminar sin atender primeramente a la
comportamiento y que repercuten en afección del bien jurídico implícita en
la ponderación de intereses que efectúa la ejecución de una función socialmente
el legislador para trazar el límite de lo valorada y comprendida por la voluntad
soportable (atípico) y lo no soportable de realización del sujeto que actúa. Por
(típico) por el orden social. La adecua- ejemplo, con la venta regularizada de
ción social constituye en realidad un armas se pretende atender las necesi-
criterio valorativo externo en el ámbito dades subjetivas de los ciudadanos de
de la interpretación de sentido de los adquirir armas con fines de seguridad,
tipos5. Este criterio hermenéutico tiene de ocio y esparcimiento, o de simple
una naturaleza extrasistemática, porque ornato y coleccionismo dentro de unos
efectivamente se da entrada a través de determinados límites establecidos por la
él a valoraciones sociales de una acción protección de la seguridad ciudadana.
que giran en torno a la utilidad social Esto se puede apreciar con claridad en el
que, con carácter general, tiene un Real-Decreto 137/1993 del 29 de enero
comportamiento y que se plasma en de 1993 que aprueba el Reglamento de
una ponderación de intereses de la que Armas y que establece, entre otros, los
forman parte determinados factores y requisitos de comercio, tenencia y uso de
circunstancias6. La determinación de la armas, en cuyo artículo 120 se establece
lo siguiente:
4 Véase la definición efectuada por López Pere-
grín, La complicidad en el delito, cit., p. 255.
5 Véase Welzel, Hans, Der Allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, 1.ª tué en mi trabajo, Rueda Martín, Mª Angeles,
ed., Walter de Gruyter, Berlín, 1940, p. 33. La teoría de la imputación objetiva del resultado
6 Con carácter general sobre el fundamento de la en el delito doloso de acción, Bosch, Barcelona,
adecuación social, véase la exposición que efec- 2001, p. 244 y ss.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 145

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

“Las empresas de seguridad y en general las de la voluntad de su acción de venta de
entidades u organismos cuya constitución armas según los fines establecidos. Ahora
y funcionamiento cumplan los requisitos
bien, si por alguna circunstancia especial
legalmente prevenidos, de las que dependa
reglamentariamente personal de seguridad, se tiene conocimiento de que se va a
podrán poseer las armas necesarias con fines involucrar a un bien jurídico diferente
de prestación de servicios, adiestramiento del presupuesto en la ponderación que
de personal o realización de pruebas de da lugar a la adecuación social de un
aptitud, obteniendo al efecto la correspon- comportamiento, se produce una modi-
diente autorización de la Dirección General
de la Guardia Civil, previa justificación ficación de los presupuestos que le sirven
de que cumplen aquellos requisitos y de de base. En consecuencia, en el momen-
la necesidad de las armas. La autorización to en el que un vendedor de armas tenga
documenta exclusivamente la adquisición conocimiento de que el cliente utilizará
de las armas, que estarán a cargo del jefe el arma para matar a una persona, el
de seguridad o titular del puesto que de-
signen dichas empresas o entidades, el cual sentido social de su acción de venta se
responderá de su correcto uso, así como de modifica respecto de su valoración como
la oportuna recuperación de las mismas. adecuada socialmente. En tercer lugar,
La posesión de cada una de las armas se en la determinación del sentido social
documentará mediante la correspondiente típico de una acción, con carácter ge-
guía de pertenencia expedida a nombre
de las empresas, entidades u organismos
neral y en particular en relación con las
propietarios. Cuando no sean objeto de uti- acciones cotidianas, es necesario otorgar
lización, deberán ser custodiadas en locales prioridad al tipo subjetivo: no tiene el
de las empresas o entidades, que reúnan mismo sentido la venta de un arma sin
las adecuadas condiciones de seguridad”. el conocimiento de que será utilizada por
Un vendedor de armas que efectúe el cliente para matar a una persona que
una venta a una persona atendiendo a la misma con dicho conocimiento7. En
suma, el tipo subjetivo es anterior al tipo
todas estas consideraciones —con fines
objetivo, aunque por razones expositivas
de prestación de servicios, adiestramien-
y porque el tipo objetivo es el objeto del
to de personal o realización de pruebas
tipo subjetivo deba explicarse antes del
de aptitud dentro de unos determinados
tipo subjetivo. Por lo tanto, para saber
límites establecidos por la protección de
qué tipo objetivo se ha realizado es im-
la seguridad ciudadana— realizará una
conducta socialmente adecuada, porque
está desempeñando una función social-
mente valorada para cuyo desarrollo 7 Véase, con carácter general, Rueda Martín, La
necesita involucrar a bienes jurídicos teoría de la imputación objetiva del resultado en el
tales como el patrimonio y la libertad delito doloso de acción, cit., p. 193 y ss. Respecto
personal. El sentido social de la acción de las acciones cotidianas, véase la misma autora,
“Consideraciones acerca de la relevancia penal
del vendedor de armas se determina de las acciones cotidianas en la comisión de un
fundamentalmente por el contenido hecho doloso”, cit., p. 133.

146 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
prescindible partir del tipo subjetivo, tal para el enjuiciamiento de una acción como
y como estableció Welzel8. cooperación en un hecho delictivo— se
La tesis expuesta ha sido analizada reforzará la tesis de la necesidad de
por casi toda la doctrina que se ha ocu- atender al tipo subjetivo de las conductas
pado de la cuestión relativa a la relevan- de participación para afirmar o negar su
cia penal de las acciones cotidianas en tipicidad.
una comisión dolosa de un tercero. El
objetivo que tiene este trabajo se centra, 2. La fundamentación de la impunidad
entonces, en responder a las diversas de las acciones cotidianas mediante
objeciones que se han planteado a dicha la adecuación social. Una reflexión,
a la vez, sobre la capacidad de ren-
tesis y en reforzarla, en su caso. Estas
dimiento del concepto de la adecua-
objeciones se han centrado, por una ción social
parte, en el señalamiento del carácter
vago o poco preciso del concepto de la Comenzaremos por responder a la
adecuación social para resolver el pro- objeción dirigida a señalar el carácter
blema de la relevancia penal de las ac- vago o poco preciso del concepto de
ciones cotidianas, por lo que el siguiente la adecuación social para resolver el
apartado de esta investigación —II. La problema de la relevancia penal de las
fundamentación de la impunidad de las acciones cotidianas. Hoy en día un im-
acciones cotidianas mediante la adecua- portante sector doctrinal afirma que un
ción social. Una reflexión, a la vez, sobre comportamiento cotidiano es impune
la capacidad de rendimiento del concepto como participación aun cuando supon-
de la adecuación social— abordará la ga conscientemente una contribución a
objeción indicada. Por otra parte, como la realización de un delito9. Para afirmar
también se ha puesto en entredicho la
idoneidad de las tesis que solucionan 9 Véanse, a mero título de ejemplo, Jakobs,
la cuestión de la relevancia penal de las Günther, La imputación objetiva en Derecho
penal, traducción de M. Cancio Meliá, Civitas,
acciones cotidianas en el tipo subjeti- Madrid, 1996, pp. 145 y ss., 156; Schumann,
vo de las conductas de participación Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prin-
que consisten en una cooperación o zip der Selbstverantwortung der Anderen, cit., p.
complicidad, en el apartado III —Las 54 y ss.; Frisch, Wolfgang, Comportamiento
típico e imputación del resultado, traducción de
conexiones fácticas y valorativas relevantes la edición alemana por J. Cuello Contreras y J.
L. Serrano González de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 2004, p. 316 y ss.; Feijoo Sánchez,
8 Véase Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Límites a la participación criminal. ¿Existe una
11.ª ed., Walter de Gruyter & Co., Berlín, p. “prohibición de regreso” como límite general del
63. Véase también Gracia Martín, Luis, “El tipo en derecho penal?, cit., p. 75; Robles Pla-
finalismo como método sintético real-normativo nas, La participación en el delito: fundamento y
para la construcción de la teoría del delito” en límites, cit., p. 23 y ss., p. 275 y ss.
RECPCr, vol. 06, Granada, 2004, p. 16. Versión Una exposición muy completa y exhaustiva
en línea: <[Link]/24LTQoG>. de las opiniones doctrinales que fundamentan

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 147

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

tal impunidad se han formulado una se- es, por un lado, extraer del ámbito de la
rie de criterios que, con carácter general, participación punible aquellas acciones
tienen un carácter normativo en sede de que en contraposición a las contribu-
la tipicidad objetiva10 y cuya finalidad ciones típicas se consideran “neutrales”,
“cotidianas” o “usuales”11. Por otro
lado, dichos criterios pretenden ofrecer
objetivamente la impunidad de un acto coti-
diano aun cuando suponga conscientemente
una explicación a la cuestión relativa al
una contribución a la realización de un delito, sentido o significado típico de un com-
se encuentra en la reciente obra de Roca de portamiento12, lo cual debe residir en
Agapito, Las acciones cotidianas como problema
de la participación criminal, cit., p. 159 y ss., p.
246 y ss. En la misma obra en la p. 250 y ss. se 11 Véanse Niedermair, “Straflose Beihilfe durch
exponen las tesis doctrinales que fundamentan neutrale Handlungen?”, cit., p. 507 y ss.; Tag,
la impunidad o la punibilidad de un acto coti- Brigitte, “Beihilfe durch neutrales Verhalten”,
diano mediante la aplicación de los criterios de en JR, vol. 1997, N.° 2, Berlín, 1997, p. 49 y
imputación objetiva, si bien es cierto que tienen ss.; Robles Planas, La participación en el delito:
en cuenta en la valoración de la conducta los fundamento y límites, cit., pp. 74 y 75.
conocimientos especiales del interviniente en 12 Stratenwerth, Günter y Lothar Kuhlen,
el hecho ajeno. Finalmente, en la p. 305 y ss., Strafrecht, AT, 6.a ed., Carl Heymanns Verlag,
se desarrollan las tesis doctrinales que atribuyen Múnich, 2011, § 12, n.º 161 señalan que “así
una responsabilidad al que contribuye con y todo no parece sostenible desde el punto
un acto cotidiano a un hecho ajeno a través de vista del Estado de derecho, criminalizar
de los criterios de imputación objetiva, pero acciones cotidianas, que externamente están en
distinguiendo diversos criterios de imputación total consonancia con el Derecho, porque quien
en función de si existe un dolo directo o un actúa sabe más o menos casualmente en el caso
dolo eventual. concreto, o cuenta con ello, que alguien podría
10 Véanse, a mero título de ejemplo, Frisch, Com- hacer mal uso de ellas para fines delictivos. Sin
portamiento típico e imputación del resultado, cit., embargo, podría ser de otro modo allí donde
p. 232; Jakobs, La imputación objetiva en Derecho una acción en general sin segundas intenciones,
penal, cit., p. 94 y ss., p. 97 y ss., p. 145 y ss.; según las circunstancias, pueda tener solo el
Niedermair, Harald, “Straflose Beihilfe durch sentido de contribuir a la comisión de un delito
neutrale Handlungen?”, en ZStW, vol. 107, N.° (y quien coopera ser consciente de ello) […].
3, Berlín, 1995, p. 509 y ss.; Wohlleben, Beihilfe Pero entonces se plantea la pregunta de cómo
durch äuβerlich neutrale Handlungen, cit., pp. 106 deben concretarse estas reglas […]; también en
y 107; Feijoo Sánchez, Límites a la participación este punto se trata de la cuestión inicial de bajo
criminal. ¿Existe una “prohibición de regreso” como qué circunstancias una determinada conducta
límite general del tipo en derecho penal?, cit., pp. 6 solo puede tener el sentido de apoyar la con-
y 7, p. 59 y ss.; Robles Planas, La participación ducta delictiva de un tercero”. Feijoo Sánchez
en el delito: fundamento y límites, cit., p. 71 y ss., considera que “favorecer, facilitar o motivar la
182 y ss.; Blanco Cordero, “Caso de la mujer ejecución de un hecho típico no es algo que
que lava la ropa del secuestrado”, cit., pp. 865 y deba interpretarse de forma puramente causal,
866; Miró Llinares, Fernando, Conocimiento e sino que la conducta del partícipe debe adquirir
imputación en la participación delictiva. Aproxima- desde el principio el significado de auxilio o
ción a una teoría de la intervención como partícipe cooperación a la ejecución del hecho típico”;
en el delito, Atelier, Barcelona, 2009, p. 69; Roca véase Feijoo Sánchez, Límites a la participación
de Agapito, Las acciones cotidianas como problema criminal. ¿Existe una “prohibición de regreso” como
de la participación criminal, cit., p. 27 y ss. con límite general del tipo en derecho penal?, cit., p.
más referencias bibliográficas en la p. 33, nota 19. 10. Es opinión unánime en la doctrina que la

148 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
la esfera axiológica, como se reconoce
¿SABÍA USTED QUE?
por autores, a título de ejemplo, como
Jakobs13, Frisch14, Silva Sánchez15 o Ro- [E]l fundamento común de la ati-
bles Planas16. El fundamento común de picidad de [las acciones cotidianas]
la atipicidad de esta clase de conductas es el de la libertad de acción social.
reconocido por la mayor parte de la
doctrina de un modo expreso o tácito En la fundamentación de la impu-
es el de la libertad de acción social, en nidad de las conductas cotidianas llama
virtud del cual estas formas de conducta la atención el recurso a la adecuación
ya están previamente permitidas por el social, planteado por autores como, a
ordenamiento jurídico17. mero título de ejemplo, Jakobs18, Hasse-
delimitación de las acciones de complicidad
jurídico penalmente relevantes debe exceder de
la mera aportación causal; véanse, por ejemplo,
Wohlers, Wolfgang, “Gehilfenschaft durch
‘neutrale’ Handlungen —Auschluss strafrecht- el tipo de la complicidad en Derecho penal”,
licher Verantwortlichkeit bei alltäglichem bzw. traducción de R. Robles Planas, en Revista
Berufstypischem Verhalten?”, en ZStrR, vol. del Poder Judicial, N.º 53, Madrid, 1999,
117, N.° 4, Berna, 1999, p. 429, Niedermair, p. 165; Reyes Alvarado, Yesid, Imputación
“Straflose Beihilfe durch neutrale Handlun- objetiva, Temis, Bogotá, 1994, p. 332; Frisch,
gen?”, cit., p. 507 y ss. y Roca de Agapito, Comportamiento típico e imputación del resul-
Las acciones cotidianas como problema de la tado, cit., p. 260 y ss.; Naucke, Wolfgang,
participación criminal, cit., p. 106 y ss. “Über das Regreßverbot im Strafrecht”, en
13 Véase Jakobs, La imputación objetiva en Derecho ZStW, vol. 76, N.° 3, Berlín, 1964, p. 425;
penal, cit., p. 156. Feijoo Sánchez, Límites a la participación
14 Véase Frisch, Comportamiento típico e imputa- criminal. ¿Existe una “prohibición de regreso”
ción del resultado, cit., p. 249 y ss. como límite general del tipo en derecho penal?,
15 Véase Silva Sánchez, Jesús María, “Zur Gestal- cit., p. 75; Robles Planas, La participación
tung des strafrechtlich miβbilligten Risikos beim en el delito: fundamento y límites, cit., pp. 188
Zusammenwirken mehrerer Personen”, en Eser, y ss.; El mismo autor, “Riesgos penales del
Albin; Barbara Huber y Karin Cornils (Hrsg.), asesoramiento jurídico”, en Diario La Ley,
Einzelverantwortung und Mitverantwortung im N.° 7015, Madrid, 2008, p. 1924; Blanco
Strafrecht. Europäisches Kolloquium auf Schloss Cordero, “Caso de la mujer que lava la ropa
Ringberb am Tegernsee vom 1.-3. Juli 1996, del secuestrado”, cit., p. 865.
Iuscrim, Friburgo de Brisgovia, 1998, pp. 206,
207 y ss. 18 Jakobs afirma que “quien se comporta de un
modo socialmente adecuado no responde por
16 Véase Robles Planas, La participación en el el giro nocivo que otro dé al acontecimien-
delito: fundamento y límites, cit., p. 182 y ss. to”; véase Jakobs, Günther, “Imputación
17 Véanse, a mero título de ejemplo, Jakobs, objetiva, especialmente en el ámbito de los
Günther, “La prohibición de regreso en el institutos jurídico penales ‘riesgo permi-
delito de resultado. Estudio sobre el funda- tido’, ‘prohibición de regreso’ y ‘principio
mento de la responsabilidad jurídico penal en de confianza’”, traducción de E. Peñaranda
la comisión”, traducción de M. Cancio Meliá, Ramos, en Estudios de Derecho penal, Civi-
en Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid, tas, Madrid, 1997, p. 218. (Las cursivas son
1997, p. 255 y ss.; Murmann, Uwe, “Sobre nuestras).

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 149

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

mer19, Silva Sánchez20, Feijoo Sánchez21, zano24 o Roca Agapito25. No obstante,
Murmann22, Luzón Peña23, Pérez Man- el concepto de la adecuación social que,
según un sector doctrinal, tiene impor-
19 Hassemer estima que “la teoría de la adecuación tantes conexiones con los postulados
social es un diamante sin pulir que puede prestar normativos de la moderna teoría de
un servicio de gran valor en los casos que aquí se
debaten”; véase Hassemer, Winfried, “Profes- la imputación objetiva , se encuentra
26

sionelle Adäquanz. Bankentypisches Verhalten

und Beihilfe zur Steuerhinterziehung”, en 24 Pérez Manzano afirma que “el intercambio de
Wistra, Heidelberg, 1995, p. 46. bienes y servicios —venta de pan, emisión de
20 Este autor estima, en relación a las cuestiones certificados bancarios, transporte en taxi, recibir
que estamos estudiando, que “cuando un dinero como contraprestación de bienes y servi-
comportamiento es socialmente adecuado y ya cios […]— forma parte del núcleo fundamental
objetivamente, ni un conocimiento seguro ni del modelo de interrelación social actual y las
una intención o ni un acuerdo debe ser suficiente acciones que se enmarcan en este ámbito son
para fundamentar la desvaloración jurídico pe- conductas socialmente adecuadas. No se puede
nal de la correspondiente conducta”; véase Silva perder de vista el dato de la adecuación social
Sánchez, “Zur Gestaltung des strafrechtlich y de la valoración positiva que la realización de
miβbilligten Risikos beim Zusammenwirken estas conductas comporta”; véase Pérez Man-
mehrerer Personen”, cit., p. 211. (Las cursivas zano, Mercedes, “Los derechos fundamentales
son nuestras). al ejercicio de la profesión de abogado, a la
21 Feijoo Sánchez considera que “un Derecho res- libre elección de abogado y a la defensa y las
petuoso con la libertad de actuación y consciente ‘conductas neutrales’. La sentencia del Tribunal
de su carácter fragmentario debe pronunciarse a Constitucional alemán del 30 de marzo del
favor de la atipicidad […] cuando la conducta 2004”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo
tiene también un sentido socialmente adecuado”; Rodríguez Mourullo, Civitas, Madrid, 2005, pp.
véase Feijoo Sánchez, Límites a la participación 830 y 831. (Las cursivas son nuestras).
criminal, cit., p. 75. (Las cursivas son nuestras). 25 El mencionado autor reconoce expresamente
22 Para este autor “falta la creación del riesgo que “a pesar de las críticas que se han dirigido al
jurídicamente desaprobado cuando un com- criterio de la adecuación social, si este se precisase
portamiento, pese al peligro unido a él, está y concretase su contenido, sí podría resultar
permitido, como ocurre con muchas acciones una herramienta útil para resolver la cuestión
socialmente adecuadas de la vida cotidiana”; véase de la delimitación de la esfera de lo punible
Murmann, “Sobre el tipo de la complicidad en en el ámbito de las acciones cotidianas”; véase
Derecho penal”, cit., p. 164. Roca de Agapito, Las acciones cotidianas como
23 Para Luzón Peña “se discute ampliamente, sobre problema de la participación criminal, cit., p. 244.
todo en los últimos tiempos, en la doctrina y (Las cursivas son nuestras).
en la jurisprudencia cuándo la intervención 26 Según un sector doctrinal, la adecuación social
del asesor jurídico es una participación punible era el embrión de una categoría normativa,
en la conducta del cliente o incluso una coau- destinada a operar en el tipo objetivo, tanto en
toría con aquella, y cuándo por el contrario los delitos dolosos como en los imprudentes
tal asesoramiento y apoyo es impune porque [véanse Cancio Meliá, Manuel, “La teoría de
no rebasa los límites de las acciones neutras o la adecuación social en Welzel”, en ADPCP,
socialmente adecuadas o incluso legítimas que vol. 46, fasc. 2, Madrid, 1993, pp. 716 y 720.
no llegan a constituir auténtica participación Versión en línea: <[Link]/24LTQoG>; Schü-
criminal”; véase Luzón Peña, Diego-Manuel, nemann, Bernd, “Consideraciones sobre la
“Responsabilidad penal del asesor jurídico”, en imputación objetiva”, traducción de M. Sacher
RP, vol. 29, Barcelona, 2012, pp. 108 y 109. de Köster, en [Link]., Teorías actuales en el
(Las cursivas son nuestras). derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p.

150 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica

225], y ello ha conducido a la consideración de la conducta en el contexto en el que se verifica. A

que la teoría de Welzel de la adecuación social tal efecto, entra en escena el instrumento dog-
realizó los “trabajos preparatorios” para la nor- mático de la ‘teoría de la imputación objetiva’
mativización del tipo objetivo en expresión de con el fin de deslindar aquellas conductas que
Jakobs [cfr. Jakobs, Günther, Der strafrechtsliche crean un riesgo desaprobado de intervención en
Handlungsbegriff, C. H. Beck´sche Verlagsbu- el delito de aquellas otras que se mueven en el
chhandlung, Múnich, 1992, p. 29], tesis que ámbito del riesgo permitido (neutralidad). Este
ha sido asumida con posterioridad por autores es el punto de vista que, como se ha indicado,
como Cancio Meliá, “La teoría de la adecua- me parece correcto”; véase Robles Planas, La
ción social en Welzel”, cit., pp. 698 y 728 y ss., participación en el delito: fundamento y límites,
Reyes Alvarado, Imputación objetiva, cit., p. cit., p. 188 y ss.; El mismo autor, “Riesgos
60, Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo penales del asesoramiento jurídico”, cit., 1925.
permitido en derecho penal. Régimen jurídico A mi juicio, Welzel pretendió dar respuesta a
penal de las actividades peligrosas, Ministerio la cuestión de fundamentar por qué existen
de Justicia e Interior. Centro de publicaciones, acciones aparentemente típicas (en cuanto que
Madrid, 1995, p. 84, nota 157 y Roxin, Claus, reúnen todos los requisitos legales) que, sin
Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I: Grundlagen. embargo, no lo son, a través de la teoría de la
Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.a ed., C. H. adecuación social, como ha sido señalado por
Beck, Múnich, 2006, 10/38, p. 298, quien Martínez Escamilla, para quien el objetivo de
advirtió hace tiempo ya que en el trabajo de Welzel respecto a la teoría de la adecuación
Welzel en la ZStW de 1939, se apreciaba un social era la delimitación de los tipos penales
interés por lo social antes de la obsesión de la entendidos de forma excesivamente amplia a
concepción dogmática de la teoría final de la consecuencia del dogma causal; véase Martínez
acción por lo ontológico (véase Roxin, Claus, Escamilla, Margarita, La imputación objetiva
“Zur Kritik der finalen Handlungslehre”, en del resultado, Edersa e Instituto de Criminología
Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Walter de de la Universidad Complutense de Madrid,
Gruyter, Berlín, 1973, pp. 72 y ss. [trad. p. 84 y Madrid, 1992, p. 149. Ahora bien, como expuse
ss.]). Evidentemente hay ciertos planteamientos en mi tesis doctoral, la adecuación social como
en común entre la adecuación social y la teoría juicio de valor a través del cual se da entrada
de la imputación objetiva, en concreto el criterio a valoraciones sociales de una acción, implica
del riesgo permitido, los cuales se pueden ilustrar una valoración sobre la estructura material de
con las siguientes afirmaciones de Gimbernat una acción en la que la finalidad constituye su
Ordeig: “si hago equivalente imputación obje- elemento rector, de modo que lo que sea una
tiva a tipicidad, entonces, lógicamente, aquel acción socialmente adecuada no se puede deter-
concepto sobra porque no tiene sentido crear minar sin atender primeramente a la afección del
una nueva denominación que en su contenido bien jurídico implícita en la ejecución de una
coincida en todo con otra ya existente; y, sin función socialmente valorada y comprendida
embargo, seguiría faltando otro concepto: el por la voluntad de realización del sujeto que
destinado a abarcar —y a fundamentar por qué actúa. Por ello, las pretendidas conexiones entre
existen— acciones aparentemente típicas (en el concepto de la adecuación social formulado
cuanto que reúnen todos los requisitos legales) por Welzel y los postulados normativos de
que, sin embargo, no lo son”; véase Gimbernat la moderna teoría de la imputación objetiva
Ordeig, Enrique, “¿Qué es la imputación obje- desaparecen, porque la mencionada teoría de
tiva?”, en EpenCr., vol. 10, Santiago de Compos- la imputación objetiva rechaza de plano este
tela, 1987, p. 178. Robles Planas, en el mismo presupuesto metodológico. Véanse al respecto
sentido: “[U]n sector de la doctrina entiende los desarrollos de Rueda Martín, La teoría de
que lo relevante para admitir la participación la imputación objetiva del resultado en el delito
en el delito es la propia configuración objetiva de doloso de acción, cit., p. 232 y ss., y Gracia

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 151

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

con múltiples detractores, con carácter Robles Planas también ha indicado que
general y, en particular, con su aplicación “la adecuación social puede entenderse
a la temática de la irrelevancia penal de como el punto de partida de toda teoría
las acciones cotidianas27. Por ejemplo, de la imputación, pero su capacidad de
Jakobs considera que aunque el concep- rendimiento como método es, más bien,
to de adecuación social sólo es correcto escasa. Debe reconocerse a la teoría de
en un pequeño núcleo, “el juicio acerca la adecuación social el haber puesto de
de si estas modalidades de comporta- manifiesto que la valoración sobre lo in-
miento siguen siendo socialmente ade- justo de una conducta no puede hacerse
cuadas en aquellas situaciones en las que al margen del significado (adecuación o
de manera cognoscible conllevan graves inadecuación) que tenga esa conducta en
consecuencias, requiere instrumentos un contexto social determinado. Ahora
más diferenciados y no se puede llevar bien, en cuanto instrumento normativo
a cabo mediante la adecuación social”28. no posee la precisión necesaria para ser
operativo porque deja sin determinar la
Martín, “El finalismo como método sintético cuestión fundamental: la de qué debe
real-normativo para la construcción de la teoría entenderse incluido bajo la noción de
del delito”, cit., pp. 19, 20 y 21.
27 Véanse a mero título de ejemplo, Frisch, Com-
conducta socialmente adecuada. Como
portamiento típico e imputación del resultado, consecuencia de esa indeterminación,
cit., pp. 256 y 257; Wolff-Reske, Monika, puede concluirse que la adecuación so-
Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer cial, en el ámbito que ahora nos ocupa,
Erfolgsverursachung, Nomos Verl.-Ges., Berlín,
1995, p. 63 y ss.; Wohlleben, Beihilfe durch carece de relevancia normativa directa”29.
äuβerlich neutrale Handlungen, cit., p. 157 y ss.;
Tag, “Beihilfe durch neutrales Verhalten”, cit.,
p. 52; Otto, Harro, “‘Vorgeleistete Strafvere- IMPORTANTE:
itelung’ durch berufstypische oder alltägliche
Verhaltensweisen als Beihilfe”, en Eser, Albin; Una acción realizada teniendo en
Ulrike Schittenhelm y Heribert Schumann cuenta todas las circunstancias que
(Hrsg.), Festschrift für T. Lenckner zum 70. determinan un orden condicionado
Geburstag, C. H. Beck, Múnich, 1998, p. 193; socialmente es, pues, socialmente
López Peregrín, La complicidad en el delito, adecuada.
cit., pp. 256-258; Pérez Manzano, “Los dere-
chos fundamentales al ejercicio de la profesión
de abogado, a la libre elección de abogado y a No puedo compartir tales críticas
la defensa y las ‘conductas neutrales’. La senten- al concepto de la adecuación social,
cia del Tribunal Constitucional alemán de 30
de marzo de 2004”, cit., pp. 815-817; Miró porque no estamos ante un instituto
Llinares, Conocimiento e imputación en la
participación delictiva. Aproximación a una teoría sión”, cit., p. 245; el mismo autor, Strafrecht.
de la intervención como partícipe en el delito, cit., AT. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,
pp. 69 y 170. 2.a ed., Walter de Gruyter, Berlín-Nueva York,
28 Véase Jakobs, “La prohibición de regreso en el 1991, p. 697 [trad. p. 842].
delito de resultado. Estudio sobre el fundamento 29 Véase Robles Planas, La participación en el
de la responsabilidad jurídico penal en la comi- delito: fundamento y límites, cit., p. 96.

152 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
poco preciso o indeterminado si se le
atribuye la función que realmente le co-
rresponde según las premisas planteadas Wirtschaftsstrafrecht Dogmatik, Rechtsvergleich,
Rechtstatsachen. Festschrift für Klaus Tiedemann
por Welzel cuando lo formuló. Según zum 70. Geburstag, Carl Heymanns Verlag,
Welzel la acción representa una totali- Colonia, 2008, p. 210 y ss., p. 216 y ss.
dad llena de sentido dentro del marco Prácticamente la doctrina o bien señala única-
de la vida real social30. La acción tiene mente los cambios de ubicación del instituto
de la adecuación social, ya en el tipo, o ya
que ser entendida como un fenómeno como causa de justificación consuetudinaria,
con significación social, como acción en merced al sostenimiento de la concepción de
el marco de la vida social y, a su juicio, tipos abiertos o cerrados por parte de Welzel.
O bien señala la heterogeneidad de casos que
se excluyen del concepto de lo injusto se pretendieron resolver bajo este principio,
“todas las acciones que se llevan a cabo lo que ha dado lugar a manifestaciones acerca
funcionalmente dentro de un orden dado del carácter “vago” e “inseguro” que imprimió
socialmente en la vida en comunidad de Welzel a su teoría de la adecuación social, con-
cluyendo por ello su escasa credibilidad. Véase
un pueblo. A tales acciones se las puede la exposición de la adecuación social en Reyes
denominar ‘socialmente adecuadas’. Alvarado, Imputación objetiva, cit., p. 85 y ss.;
Acciones socialmente adecuadas son todas Martínez Escamilla, La imputación objetiva
las actividades, en las cuales se realiza la del resultado, cit., p. 146; Corcoy Bidasolo,
Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes
vida en comunidad según un orden con- jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas
dicionado socialmente”31. La adecuación de delincuencia y reinterpretación de tipos penales
social nació como un instituto que im- clásicos, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 94 y
ss.; Hirsch, Hans Joachim, “Die Entwicklung
pedía la entrada de la intervención del der Strafrechtsdogmatik nach Welzel”, en
derecho penal en determinados casos, Universität Zu Colonia, Festschrift der Re-
al considerar que había afecciones de chtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier
bienes jurídicos que eran inherentes al der Universität zu Colonia, Colonia, Heymann,
1988, p. 421; El mismo autor, “Zur Lehre von
ordenado funcionamiento de la vida der objektiven Zurechung”, en Eser, Albin;
social y, por lo tanto, socialmente no Ulrike Schittenhelm y Heribert Schumann
desvaloradas32. En los supuestos de la (Hrsg.), Festschrift für T. Lenckner zum 70.
Geburstag, C. H. Beck, Múnich, 1998, p. 123;
Frisch, Comportamiento típico e imputación del
30 Véase Welzel, Hans, “Studien zum System des resultado, cit., pp. 256 y 257; Otto, “‘Vorge-
Strafrechts”, en ZStW, vol. 58, Berlín, 1939, p. leistete Strafvereitelung’ durch berufstypische
491. oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe”,
31 Véase Welzel, “Studien zum System des cit., p. 201; Jescheck, Hans-Heinrich y Tho-
Strafrechts”, cit., pp. 516 y 517. (La cursiva es mas Weigend, Tratado de derecho penal. PG,
nuestra). 5.a ed., traducción de M. Olmedo Cardenete,
32 Fundamental al respecto Gracia Martín, “El Comares, Granada, 2002, p. 270; Zipf, Heinz,
finalismo como método sintético real-normativo “Rechtskonformes und sozialadäquates Ver-
para la construcción de la teoría del delito”, halten im Strafrecht”, en ZStW, vol. 82, N.°
cit., pp. 19-21; El mismo autor, “Zur Struktur 3, Berlín, 1970, p. 650. Además véase a título
von ‘sozialadäquaten Handlungen’ und ihre de ejemplo, Rodríguez Mourullo, Gonzalo,
sachlogische Eingliederung im Verbrechensau- Derecho penal. PG, Civitas, Madrid, 1977, p.
fbau”, en Sieber, Ulrich et al., Strafrecht und 263. Cancio Meliá entiende que en la concep-

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 153

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

adecuación social no hay un desvalor
penal del resultado si bien es cierto que
ción de Welzel de la adecuación social existen puede existir un desvalor del estado de
tres cambios fundamentales. En una primera
etapa estaría la concepción de la adecuación cosas que no constituye un resultado
social más cercana a la moderna teoría de la penalmente típico33, pues la afección del
imputación objetiva: “es la adecuación social bien jurídico involucrado de un modo
el concepto en el que se refleja la inserción del consustancial por la actividad social-
Derecho penal en la sociedad, que refiere ‘los
elementos del tipo […] al […] conjunto de la mente adecuada no puede constituir el
sociedad’ [...]. El significado de las expresiones resultado descrito por el tipo penal. Esto
contenidas en el tipo solo pueden averiguarse no significa, desde luego, que en tales
en su contexto social [...]. Por lo tanto, la
referencia a la sociedad que Welzel persigue y
supuestos no pueda existir un desvalor
que la adecuación social posibilita, se produce
en el marco de la teoría del delito en el nivel
del tipo”. Véase Cancio Meliá, “La teoría de las valoraciones sociales a través de la categoría
la adecuación social en Welzel”, cit., pp. 700, de la adecuación social en el marco teórico de la
710 y ss. En la segunda etapa, en las ediciones doctrina de la acción final de Welzel.
4.ª a 8.ª de su manual, considera Welzel que la 33 En este sentido es necesario aclarar que se utiliza
adecuación social es una causa de justificación la expresión desvalor del resultado en un sentido
(consuetudinaria) de la conducta típica; cfr. general y no penal específico. Efectivamente, se
Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, 8.a ed., habla de desvalor del resultado porque, desde el
p. 76. Véase Cancio Meliá, “La teoría de la punto de vista del ordenamiento jurídico, es un
adecuación social en Welzel”, cit., p. 715 y ss. resultado disvalioso al que se le pueden anudar
Posteriormente volvió a colocar la adecuación ciertas consecuencias como, por ejemplo, una
social en el ámbito del tipo; cfr. Welzel, Das indemnización civil. Puede existir un juicio
deutsche Strafrecht, 9.ª ed., p. 50; El mismo de desvalor general surgido en este nivel que
autor, Das deutsche Strafrecht, 10.ª ed., p. 52; El Binding denominaba “contrariedad al ordena-
mismo autor, Das deutsche Strafrecht, 11.ª ed., miento jurídico” o “la situación antijurídica de
p. 55 y ss. Así, en la tercera etapa, la adecuación la norma de valoración”; Binding, Karl, Die
social es «“la falsilla de los tipos jurídico-penales: Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung
es el estado ‘normal’ de libertad de actuación über die rechtmässige Handlung und die Arten
social que se encuentra en la base de los tipos des Delikts II, Schuld und Vorsatz, Hälfte I: Zu-
y que éstos presuponen (tácitamente)”, queda rechnungsfähigkeit, Schuld, 2.a edición, Meiner,
reducida a un ‘principio general en materia de Leipzig, 1914, 2.a reimpresión, Scientia Verlag,
interpretación’». Véase Cancio Meliá, “La Aalen, 1965, p. 231, nota 8. Welzel utiliza
teoría de la adecuación social en Welzel”, cit., también en este nivel de valoración el concepto
pp. 702, 710 y ss. Desde mi punto de vista, de “desvalor del estado de cosas”. Véase Welzel,
estos cambios no afectaron al sentido último Hans, Das Deutsche Strafrecht, 11.ª ed., p. 1.
que otorgó Welzel a la teoría de la adecuación Véase también al respecto, Kaufmann, Armin,
social y esto no ha sido suficientemente resalta- Lebendiges und Totes in Bindinds Normentheorie.
do. Como ha señalado Reyes Alvarado falta un Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik,
verdadero desarrollo teórico del concepto de Verlag Otto Schwartz & Co., Gotinga, 1954,
la adecuación social. Véase Reyes Alvarado, pp. 70 y 71. Por lo tanto en estas situaciones no
Imputación objetiva, cit., p. 88. Por esta razón hay un desvalor penal del resultado aunque el
efectué su estudio en mi trabajo Rueda Martín, estado de cosas que se ha producido es disvalioso
La teoría de la imputación objetiva del resultado y el ordenamiento jurídico puede anudar a esa
en el delito doloso de acción, cit., p. 244 y ss., en situación disvaliosa consecuencias jurídicas de
el que puse de relieve también cómo penetraron compensación.

154 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
del estado de cosas que, sin constituir de significación social deben ser criterios
un resultado penalmente típico como de la conducta típica y deben ser válidos
digo aquí, pueda ser relevante para otros para todos los delitos en la Parte especial,
sectores del ordenamiento jurídico. Una tal y como señalara Armin Kaufmann
acción realizada teniendo en cuenta en relación a la adecuación social: “por
todas las circunstancias que determinan ello es correcto el camino iniciado por
un orden condicionado socialmente Hirsch, seguido también por Roxin, de
es, pues, socialmente adecuada. En los considerar el pensamiento de la adecua-
supuestos abarcados por el instituto de ción social mediante la interpretación de
la adecuación social queda excluido el los tipos particulares y, al mismo tiempo
desvalor penal del resultado, porque se resolverla”36. Además, si se ubican estos
trata de una acción socialmente ade-
cuada llevada a cabo con una finalidad imputación objetiva se trata, más bien, de una
socialmente valorada que, para el cum- cuestión de interpretación de los tipos y “no
sería lo peor que los períodos de la imputación
plimiento de una función social debe objetiva acabaran en tal fructificación de la Parte
consumir un bien jurídico y proporcio- especial”. Véase Kaufmann, Armin, “‘Objektive
nar de este modo una utilidad social34. Zurechnung’ beim Vorsatzdelikt?”, en Vogler,
Theo (Hrsg.), Festschrift für Jescheck zum 70.
En el primer nivel de la adecuación Geburtstag, Duncker und Humblot, Berlín,
social, el legislador realiza una primera 1985, p. 271 [trad. p. 826].
ponderación mediante la que se esta- 36 Véase Kaufmann, “‘Objektive Zurechnung’
beim Vorsatzdelikt?”, cit., p. 268 [trad. p. 823];
blece el límite a partir del cual estamos cursiva en el original. Precisamente con gran
ante una acción típica, porque sobrepasa acierto señaló Armin Kaufmann que en este
la esfera de lo que es soportable para nivel denominado por la doctrina del riesgo
permitido, “habrá que cuestionar de delito
el funcionamiento normal del sistema doloso en delito doloso si es, sin más, relevante,
de bienes jurídicos. En consecuencia, y en caso de serlo, de qué forma”; cfr. Ibidem, p.
la cuestión relativa a si la acción es 271 [trad. p. 825]; Rudolphi, Hans-Joachim,
socialmente útil de un modo general y “Comentario previo al § 1 del Código Penal ale-
mán”, en AA. VV., SK, 6.ª ed., Carl Heymanns
no sólo en el caso concreto no es una Verlag, Colonia, 1997, n.º 62, p. 37. Aunque se
cuestión de imputación objetiva, sino refiere al instituto del riesgo permitido considera
de interpretación del correspondiente que “la medida del riesgo permitido, por el con-
tipo de la Parte especial35. Los criterios trario, respectivamente bajo la ponderación de
intereses que se contraponen unos con los otros
hay que constatarla de forma separada para los
34 Véase también Gracia Martín, “El finalismo tipos penales particulares. No en último término
como método sintético real-normativo para la depende del rango y del valor del respectivo bien
construcción de la teoría del delito”, cit., p. 17 jurídico afectado como de si el autor ha actuado
y ss.; El mismo autor, “Zur Struktur von ‘sozia- dolosamente o no”. Reyes Alvarado reconoce
ladäquaten Handlungen’ und ihre sachlogische que una tal ponderación de intereses debería
Eingliederung im Verbrechensaufbau”, cit., p. hacerse de forma independiente en relación
216 y ss. con cada tipo penal aunque sin concluir que se
35 En consecuencia, en el instituto del riesgo trata de una cuestión de la Parte especial; véase
permitido que utiliza la moderna teoría de la Reyes Alvarado, Imputación objetiva, cit., p.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 155

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

criterios de interpretación en sede de la
teoría de la imputación objetiva en la
108. Por su parte Hirsch afirma que “de lo que Parte general tenemos como conclusión
se trata es de la aplicación de puntos de vista
precisos en una interpretación restrictiva del que la imputación objetiva aunque ofre-
tipo y de puntos de vista dogmáticos perfilados, ce “un conjunto de topoi, útil tanto para
por ejemplo, en la imprudencia de la exigencia la interpretación de este tipo o aquel,
de la lesión del deber cuidado objetivo” aunque a veces para grupos de tipos”37, es una
rechaza, seguidamente, la utilidad del concepto
de la adecuación social; véase Hirsch, “Die amalgama de criterios inconexos que no
Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach configuran una teoría general38 porque
Welzel”, cit., p. 421. aun cuando son contemplados como
En contra de esta tesis de Armin Kaufmann,
véanse Roxin, Claus, “Finalität und objekti-
una cuestión de Parte general, ésta no es
ve Zurechnung”, en Dornseifer, Gerhard; concebida conforme a unas estructuras
Eckhard Horn; Georg Schilling; Wolfgang lógico objetivas.
Schöne; Eberhard Struensee y Diethart
Zielinski (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin El punto de partida para considerar
Kaufmann, Carl Heymanns Verlag, Colonia, si la adecuación social es el concepto que
Berlín, Bonn, Múnich, 1989, pp. 246 y 247; nos permitirá tratar la cuestión de la re-
Sancinetti, Marcelo A., Subjetivismo e imputa-
ción objetiva en derecho penal, Universidad Exter- levancia penal de las acciones cotidianas,
nado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1996, p. es plantearnos bajo qué presupuestos
99, quien concluye que “la discusión acerca de si unas determinadas formas de conducta
estas precisiones típicas son de ‘parte general’ o son consideradas socialmente adecuadas
de ‘parte especial’ carece de toda importancia”;
Roldán Barbero, Horacio, Adecuación social y y están permitidas por el ordenamiento
teoría jurídica del delito. Sobre el contenido y los jurídico39. La adecuación social es un
límites de una interpretación sociológica restrictiva
de los tipos penales, Universidad de Córdoba,
Córdoba, 1992, p. 107, nota 41. conceptos no pueden ser generales sino a costa,
Desde otros presupuestos, Vives Antón llega precisamente, de prescindir del contenido
a la conclusión de que “todos los aspectos de jurídicamente relevante de cada configuración
la imputación objetiva son reconducibles a la típica”.
conducta típica. Pero, no hay una ‘categoría’ 37 Véase Kaufmann, “‘Objektive Zurechnung’
(un género) de conducta típica, sino conductas beim Vorsatzdelikt?”, cit., p. 271 [trad. p. 825].
típicas particulares conforme a las que hay que 38 Idem. Struensee también ha señalado que “los
interpretar las acciones. La imputación objetiva fenómenos clasificados en este peldaño de valo-
se ‘disuelve’, así, en las concretas interpretaciones ración” “forman un mero conglomerado de pro-
de los distintos tipos de la Parte Especial”. Véase blemas heterogéneos”; Struensee, Eberhard,
Vives Antón, Tomás Salvador, Fundamentos “Acerca de la legitimación de la ‘imputación
del sistema penal. Acción significativa y dere- objetiva’ como categoría complementaria del
chos constitucionales, 2.ª ed., Tirant lo blanch, tipo objetivo”, en Maier, Julio B. J. y Alberto
Valencia, 2011, p. 320; y pp. 320 y 321, espe- M. Binder (comps.), El Derecho penal hoy.
cialmente nota 88, concluye que “el problema Homenaje al Profesor David Baigún, Editores
de la relevancia típica no puede resolverse con del Puerto, Buenos Aires, 1995. p. 254; Küpper,
criterios valorativos genéricos, porque los valores Georg, Grenzen der normativierenden Strafrechts-
que entran en juego en la aplicación de cada dogmatik, Duncker & Humblot, Berlín, 1990,
configuración típica ni son del mismo género, pp. 83 y 84.
ni tienen el mismo rango, etc., con lo que los 39 Cuando en el texto se alude a que estas conduc-

156 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
juicio mediante el cual se procede a una determinación de la adecuación social
valoración del comportamiento y cons- con carácter general y en particular en
tituye en realidad un criterio valorativo relación a estas acciones cotidianas, es
externo en el ámbito de la interpretación una cuestión eminentemente valorativa
de sentido de los tipos40. Este criterio en la que deben entrar en juego una se-
hermenéutico tiene una naturaleza ex- rie de consideraciones como la utilidad
trasistemática, porque efectivamente se de la conducta42 en virtud de la que se
da entrada a través de él a valoraciones toleran esa clase de comportamientos43.
sociales de una acción que giran en tor- Como se ha señalado anteriormente,
no a la utilidad social que, con carácter un vendedor de armas que efectúe una
general, tiene un comportamiento y venta atendiendo a todas las considera-
que se plasma en una ponderación de ciones establecidas en el Real-Decreto
intereses41. A continuación debemos 137/1993 del 29 de enero de 1993
determinar todos los factores y todas que aprueba el Reglamento de Armas y
las circunstancias que son tomados en que establece, entre otros, los requisitos
consideración a la hora de efectuar la de comercio, tenencia y uso de armas,
ponderación de intereses que da lugar al realizará una conducta socialmente
establecimiento de un juicio de carácter adecuada. Por otro lado, con la venta de
general y que culmina en la adecuación pan se pretende suministrar a la sociedad
social de una determinada clase de un alimento básico y fundamental, de
comportamientos como, por ejemplo, modo que es considerada una actividad
la venta de armas o la venta de pan. La socialmente adecuada. Así un panadero
o un vendedor de armas que vendan sus
tas son socialmente adecuadas y están permiti- correspondientes mercancías atendiendo
das, se quiere indicar que las mismas reciben
una valoración (positiva) que se centra en el a estos presupuestos estarán realizando
ámbito de la valoración del resultado, que gira
en torno a la utilidad social que, con carácter 42 Véase Martínez Escamilla, La imputación ob-
general, tiene un comportamiento y que reper- jetiva del resultado, cit., p. 139. También afirma
cute en la ponderación de intereses que efectúa Reyes Alvarado que “para que un riesgo pueda
el legislador para trazar el límite de lo soportable ser considerado como permitido” es necesario
(atípico) y lo no soportable (típico) por el orden que “la actividad de la cual emana represente
social. La permisión, por tanto, no se refiere al considerables beneficios sociales frente a un
plano de las causas de justificación sino al plano mínimo de peligrosidad” y exige además, “la
de la tipicidad. Con carácter general cfr. Rueda absoluta indeterminación de las potenciales
Martín, La teoría de la imputación objetiva del víctimas de ese riesgo potencial”. Véase Reyes
resultado en el delito doloso de acción, cit., p. 245 Alvarado, Imputación objetiva, cit., p. 91.
y ss. 43 Véanse de momento, Martínez Escamilla, La
40 Véase Welzel, Der Allgemeine Teil des deutschen imputación objetiva del resultado, cit., p. 132;
Strafrechts in seinen Grundzügen, cit., p. 33. Preuβ, Wilhelm, Untersuchungen zum erlaubten
41 Sobre el fundamento de la adecuación social, Risiko im Strafrecht, Duncker & Humblot, Ber-
véase, Rueda Martín, La teoría de la imputación lín, 1974, p. 20 y ss.; Rueda Martín, La teoría
objetiva del resultado en el delito doloso de acción, de la imputación objetiva del resultado en el delito
cit., p. 244 y ss. doloso de acción, cit., p. 245 y ss.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 157

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

una función socialmente valorada. El por alguna circunstancia especial se tiene
sentido social de la acción del vendedor conocimiento de que se va a involucrar
de armas y del panadero se determina a un bien jurídico diferente del presu-
fundamentalmente por el contenido puesto en la ponderación que da lugar
de la voluntad de su acción de venta a la adecuación social de un comporta-
de pan para suministrar un alimento miento, se produce una modificación de
básico, o de venta de armas según los los presupuestos que le sirven de base.
fines establecidos44. En relación con el Entonces, en el momento en el que estos
supuesto del comerciante que suministra vendedores tengan conocimiento de
un determinado material a un fabri- que el cliente utilizará la mercancía para
cante conociendo que este realiza en el matar a una persona o para contaminar
proceso de elaboración de productos un el medio ambiente, el sentido social de
delito contra el medio ambiente, la opi- las respectivas acciones de venta se mo-
nión doctrinal prácticamente unánime difica respecto de su valoración como
considera que sí es impune tal acto de adecuadas socialmente: el panadero
favorecimiento porque la adquisición de vende el pan, no para suministrar a una
materias primas tiene sentido en sí mis- persona un alimento básico —que obje-
ma al margen de la comisión del delito45. tivamente, esto es, sin el contenido de la
Esta conclusión a mi juicio tampoco es voluntad del autor sucede—, sino para
correcta porque no se puede determinar entregarle un medio a través del cual
el sentido social de la acción del suminis- va a matar46, que sin el contenido de la
trador de ese material prescindiendo del voluntad del autor en el caso concreto
dato del conocimiento de la utilización no es posible determinar ya que, normal-
de ese material para realizar un delito mente, los panaderos venden pan con un
contra el medio ambiente. Por tanto, si fin socialmente valorado. En suma: una
acción será socialmente adecuada si se
44 Sin embargo, considera que el aspecto subjetivo,
esto es, entre otros elementos la intención es
independiente del sentido objetivo de la con- 46 López Peregrín considera, por el contrario,
ducta del partícipe. Feijoo Sánchez, Límites que “la venta de productos de uso o consumo
a la participación criminal, cit., p. 60. A juicio cotidiano, por ejemplo, cumple una necesa-
de Hassemer, las acciones denominadas por él ria función social que no resulta modificada
“neutrales” tienen un sentido cotidiano, “nor- por el hecho de que el vendedor conozca el
mal” en sí y socialmente no necesitan ninguna plan delictivo del comprador”. Véase López
explicación adicional. Véase Hassemer, “Profes- Peregrín, La complicidad en el delito, cit., p.
sionelle Adäquanz. Bankentypisches Verhalten 271. Con un carácter más general y referido
und Beihilfe zur Steuerhinterziehung”, cit., p. al lado subjetivo en la conducta del partícipe,
42. afirma Robles Planas que “la relación de sentido
45 Cfr. Roxin, Claus, “Was ist Beihilfe?”, en apuntada es independiente de la subjetividad del
Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für interviniente”. Véase Robles Planas, Ricardo,
Koichi Miyazawa. Dem Wegbereiter des japa- “Participación en el delito e imprudencia”, en
nisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, Nomos RDPCr., vol. 6, Madrid, 2000, p. 244. Versión
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1995, p. 287. en línea: <[Link]/1R8acnw>.

158 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
lleva a cabo con una finalidad socialmen-
IMPORTANTE:
te valorada que, para el cumplimiento
de una función social debe consumir El dolo del partícipe que integra el
un bien jurídico y proporcionar de este acuerdo de voluntades —expreso
modo una utilidad social47. y previo a la comisión del delito o
tácito y simultáneo— entre el au-
tor y el que coopera, de manera que
47 Véase Gracia Martín, “El finalismo como el partícipe ha de actuar con con-
método sintético real-normativo para la cons- ciencia y voluntad de cooperar a
trucción de la teoría del delito”, cit., p. 17 y ss. la comisión del delito, es el único
Pérez Manzano, “Los derechos fundamentales
al ejercicio de la profesión de abogado, a la
elemento que permite atribuir un
libre elección de abogado y a la defensa y las único sentido delictivo a los com-
‘conductas neutrales’. La sentencia del Tribu- portamientos que suponen una
nal Constitucional alemán de 30 de marzo de participación.
2004”, cit., p. 816. Afirma en contra del criterio
de la adecuación social que “la cuestión no es,
entonces, que la venta de un destornillador Lo mismo se puede afirmar de la
es una conducta socialmente adecuada, que actividad de asesoramiento profesional
genéricamente considerada lo es, sino en qué por parte de operadores jurídicos que
medida la venta del instrumento del delito a su intervienen en actividades económicas
autor tiene significado delictivo y constituye una
conducta de complicidad en el delito”. Como se de particulares y empresas. El simple
puede apreciar en el razonamiento indicado en el suministro de información técnica jurí-
texto, lo que se valora con carácter general como dica por parte de un operador jurídico,
adecuado socialmente debe concretarse asimis-
mo en el caso concreto, mediante el examen de
por ejemplo, sobre la realidad de la
la concurrencia de todas las circunstancias y los persecución de determinados ilícitos o
presupuestos que dan lugar al juicio de valor sobre la aplicación real del Derecho en
“adecuado socialmente”. ciertos supuestos, que un cliente parti-
Una de estas circunstancias es la voluntad de
realización de aquella persona que lleva a cabo cular o una empresa le solicita se puede
la concreta actividad. La adecuación social puede considerar una actividad socialmente
ser de utilidad si, y sólo si, se realiza como una adecuada siempre que se mantengan
valoración del hecho imputado y, por tanto, dos presupuestos en el desarrollo de tal
controlado y conocido por el sujeto, “puesto
que la adecuación social lo es de ‘un comporta- actividad de asesoramiento: por un lado,
miento’, no de un suceso no personal, y el rol el derecho a obtener el asesoramiento
profesional, el marco organizativo que define por parte de todo ciudadano, y, por otro
una determinada actividad, vendrá definido
siempre por el concreto contexto personal en el
lado, el derecho al libre ejercicio de la
que actúe el sujeto”. Miró Llinares, Conoci- profesión por parte de un profesional48,
miento e imputación en la participación delictiva. siempre dentro de un determinado
Aproximación a una teoría de la intervención como marco técnico, deontológico y ético.
partícipe en el delito, cit., p. 170.
Desde mi punto de vista, la exposición del
concepto de la adecuación social desarrollada 48 Véase Robles Planas, “Riesgos penales del
en este trabajo satisfaría las exigencias apuntadas asesoramiento jurídico”, cit., pp. 1926 y 1932
para que resultase útil y aplicable. (nota 20).

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 159

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Así, por ejemplo, en el artículo 42 del el asesoramiento del profesional con-
Estatuto General de la Abogacía, Real sistente en proporcionar información
Decreto 658/2001, de 22 de junio, se jurídica sobre los requisitos típicos del
establece que: delito de defraudación tributaria o de la
correspondiente infracción tributaria,
“1. Son obligaciones del abogado para con porque dicha actividad cumple una fun-
la parte por él defendida, además de las ción social valorada positivamente con
que se deriven de sus relaciones contrac-
tuales, el cumplimiento de la misión de carácter general consistente en asesorar
defensa que le sea encomendada con el a un cliente sobre la legislación vigente
máximo celo y diligencia y guardando en un determinado sector para llevar a
el secreto profesional. cabo una actividad social o económica,
2. El abogado realizará diligentemente las y el profesional actúa con esta finalidad.
actividades profesionales que le impon- Por esta razón, dicha actividad es social-
ga la defensa del asunto encomendado,
mente adecuada y se encuentra dentro
ateniéndose a las exigencias técnicas,
deontológicas y éticas adecuadas a la del marco técnico, deontológico y ético
tutela jurídica de dicho asunto y pu- exigido en el desempeño de la actividad
diendo auxiliarse de sus colaboradores de asesoramiento jurídico profesional.
y otros compañeros, quienes actuarán Del mismo modo, hay que valorar
bajo su responsabilidad”. como socialmente adecuada la infor-
mación suministrada sobre las diversas
El Código deontológico de la abo- posibilidades de actuación del asesorado
gacía española, aprobado en el Pleno del según el ordenamiento jurídico. Ahora
Consejo General de la Abogacía Españo- bien, si el asesor o el abogado propor-
la del 27 de noviembre del 2002 y mo- ciona información a un cliente sobre
dificado en el Pleno de 10 de diciembre las diversas posibilidades de actuación
del 2002, y adaptado al nuevo Estatuto del asesorado con el fin de realizar un
General de la Abogacía Española, apro- fraude a un tercero, circunstancia co-
bado por Real Decreto 658/2001, del nocida por el asesor o el abogado, ya no
22 de junio, contempla en su artículo 3 podremos concluir que la conducta del
que “1. El abogado tiene el derecho y el asesoramiento es socialmente adecuada,
deber de defender y asesorar libremente porque no cumple la utilidad social que,
a sus clientes, sin utilizar medios ilícitos con carácter general, tiene la actividad
o injustos, ni el fraude como forma de de asesoramiento jurídico profesional49.
eludir las leyes. 2. El abogado está obli- 49 Normalmente las actividades de asesoramiento
gado a ejercer su libertad de defensa y ex- jurídico socialmente adecuadas se comple-
presión conforme al principio de buena mentan con una serie de exigencias técnicas,
fe y a las normas de la correcta práctica deontológicas y éticas adecuadas a la tutela
jurídica de un asunto, cuya finalidad es, entre
profesional”. Desde mi punto de vista, se otras, evitar la producción de lesiones de bienes
puede considerar socialmente adecuado jurídicos previsibles ex ante. Cuando se habla de

160 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
De este modo, si el abogado asesora a soportable (atípico) y lo no soportable
un cliente sobre cómo tiene que actuar (típico) por el orden social. De esta forma
frente a la compañía aseguradora en se explica que estas acciones cotidianas
caso de haber sufrido su vehículo unos están previamente permitidas por el
daños en un presunto accidente del que ordenamiento jurídico si no concurre
es inocente, actúa como cómplice en el dato del conocimiento de que con tal
una estafa de seguro si conoce que el acto se va a favorecer el desarrollo de un
accidente no existió. En este supuesto hecho punible, y por ello son impunes
constituye una exigencia la producción aunque supongan un favorecimiento
real de unos daños por un accidente y la en la comisión de un hecho doloso que
ausencia de una finalidad de defraudar un autor principal ha resuelto realizar.
por parte del asesorado para valorar Por lo tanto debemos concluir que el
como socialmente adecuada la actividad fundamento común de la atipicidad de
de asesoramiento50. esta clase de conductas es el de la liber-
En la adecuación social la idea tad de acción social, y el objetivo que se
fundamental es que la afección del bien pretende con él queda mejor reflejado
jurídico involucrado en el ejercicio de con la teoría de la adecuación social de
una acción socialmente adecuada y que Welzel que con los nuevos instrumentos
es consustancial al orden social, no puede que ofrece la teoría de la imputación ob-
ser objeto de un juicio de desvalor penal- jetiva que prescinden por completo del
mente relevante. La adecuación social se contenido de la voluntad del sujeto que
refiere a unas valoraciones que hay que actúa en sus valoraciones51. Por último,
precisar en el ámbito de la valoración del debemos apuntar también que aparece
resultado, que giran en torno a la utilidad un principio de confianza aplicable a
social que, con carácter general, tiene un aquellas conductas que sean socialmente
comportamiento y que repercuten en adecuadas pero que, sin embargo, favo-
la ponderación de intereses que efectúa rezcan la comisión de un hecho doloso,
el legislador para trazar el límite de lo siempre y cuando no se conociera ni se
un asesoramiento efectuado según los estánda-
pudiera conocer la inclinación del autor
res de la lex artis correspondiente, es necesario a la comisión del delito52.
contemplar si tal asesoramiento cumple una
función social valorada positivamente porque 51 Véanse Gracia Martín, “El finalismo como
permite alcanzar una utilidad social y si, en método sintético real-normativo para la cons-
consecuencia, el asesor actúa con la finalidad trucción de la teoría del delito”, cit., p. 17 y
de conseguirla y desarrollarla. ss.; Rueda Martín, La teoría de la imputación
50 Robles Planas, rechaza esta valoración y estima objetiva del resultado en el delito doloso de acción,
que el abogado no actúa como cómplice de una cit., p. 244 y ss.
estafa de seguro pese a que llegue a saber que 52 Véase Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal
el accidente no existió. Véase el mismo autor, español. PG. Teoría jurídica del delito, 6.ª ed.,
“Riesgos penales del asesoramiento jurídico”, Tecnos, Madrid, 1998, t. II, p. 172. No estoy
cit., p. 1927. de acuerdo con la afirmación de Feijoo Sán-

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 161

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

aseguramiento o fortalecimiento de un
Hans WELZEL, dice:
hecho ajeno54. Los aspectos más discu-
tidos en este ámbito se centran, por un
“[Las]
acciones lado, en si la cooperación tiene que ha-
socialmente ade-
ber co-causado el resultado55 entendida
cuadas son todas
las actividades en
las cuales se realiza 54 Véanse Hoyer, Andreas, “Comentario al §
la vida en comuni- 27 del Código Penal alemán”, en AA. VV.,
dad según un or- SK, 1, AT, 7.a, A. Metzner Verlag, Fráncfort
del Meno, 2000, § 27, n.º 6 y ss.; Joecks,
den condicionado socialmente”. Wolfgang, “Comentario al § 27 del Código
Penal alemán”, en Joecks, Wolfgang y Klaus
Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum
3. Las conexiones fácticas y valorativas Strafgesetzbuch. Band 1, §§ 1-37 StGB, 2.a ed.,
C. H. Beck, Múnich, 2011, § 27, Rdn. 32 y
relevantes para el enjuiciamiento de ss.; Schünemann, Bernd, “Comentario al §
una acción como cooperación en un 27 del Código Penal alemán”, en Laufhütte,
hecho delictivo Heinrich Wilhelm; Ruth Rissing-Van Saan y
Klaus Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch. LK,
La participación sólo es posible 12.a ed., De Gruyter Recht, Berlín, 2007, t. I,
cuando concurre realmente un hecho § 27, n.° 2.
cometido por un autor, por lo que el Sobre la accesoriedad de la participación, véanse
autor principal va a determinar el he- Peñaranda Ramos, Enrique, La participación
en el delito y el principio de accesoriedad, Tecnos,
cho en virtud del cual se castigará a los Madrid, 1990, passim; Boldova Pasamar,
partícipes. La punibilidad de un cau- Miguel Ángel, La comunicabilidad de las cir-
sante de un delito que no sea autor sólo cunstancias y la participación delictiva, Civitas,
Madrid, 1995, p. 144.
puede explicarse mediante la idea de la Sobre el principio de accesoriedad en el anterior
accesoriedad de su conducta con respecto Código penal y en el Código penal alemán,
a lo injusto de otro53, de modo que la Boldova Pasamar, La comunicabilidad de las
participación no se debe a sí misma su circunstancias y la participación delictiva, cit., pp.
152 y ss., 159 y ss. Desde el punto de vista de la
contenido de injusto, sino que este pro- accesoriedad como criterio de delimitación de la
cede de la contribución, favorecimiento, punibilidad de las acciones cotidianas, véase Roca
de Agapito, Las acciones cotidianas como problema
de la participación criminal, cit., p. 97 y ss.
chez: “[L]os ‘conocimientos especiales’ hacen 55 Véanse Stratenwerth y Kuhlen, Strafrecht,
que desaparezca el principio de confianza, pero AT, cit., § 12, n.º 158; Heine, Günther, “Co-
no afectan al tipo objetivo, fundamentando mentario al § 27 del Código Penal alemán”, en
solo una responsabilidad en virtud de una omi- Schönke, Adolf y Horst Schröder, Strafgesetz-
sión simple (art. 450 c. P.). Los conocimientos buch Kommentar, 28.a ed., Verlag C. H. Beck,
del autor no pueden ampliar el ámbito de Múnich, 2010, § 27, n.o 10 y ss.; Roxin, Claus,
protección de las normas que regulan la par- Strafrecht, AT, Band II: Besondere Erscheinungs-
ticipación criminal”. Véase Feijoo Sánchez, formen der Straftat, C. H. Beck, Múnich, 2003,
Límites a la participación criminal, cit., p. 95. § 26, n.o 210 y ss.; Schünemann, “Comentario
53 Véase Jakobs, Strafrecht. AT, cit., p. 661 y ss. al § 27 del Código Penal alemán”, cit., t. I, §
[trad. pp. 799 y ss.]. 27, [Link] 2 y 3.

162 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
como un fortalecimiento o una influen- imputación objetiva en cualquiera de
cia56; o, por otro lado, si es suficiente sus manifestaciones han formulado
con que la cooperación haya apoyado el un conjunto de criterios normativos58,
hecho principal cometido por el autor orientados a fijar y a explicar las re-
de cualquier modo57. La relevancia de laciones que deben establecerse entre
esta polémica se puede concentrar, sobre los elementos del tipo objetivo para
todo, en el tratamiento de la punibilidad que el hecho sea jurídico-penalmente
de la denominada complicidad psíquica relevante59 con independencia del tipo
que no constituye objeto de análisis
de este trabajo. El propio desvalor de
58 Véase una exposición de los criterios utilizados
la cooperación -necesaria o compli- por la doctrina para la valoración de un com-
cidad- del que contribuye, favorece, portamiento que favorece el delito de un autor
asegura o fortalece el hecho principal, como injusto de participación en la obra de
sólo puede ser captado correctamente Miró Llinares, Conocimiento e imputación en la
participación delictiva. Aproximación a una teoría
si se lo contempla en su relación con el de la intervención como partícipe en el delito, cit.,
hecho del autor, pero partiendo siem- pp. 46 y ss., 151 y ss., 155 y ss., 159 y ss. El
pre de unas determinadas conexiones ámbito de aplicación de la moderna teoría de la
imputación objetiva no se limita exclusivamente
fácticas y valorativas. Nos centraremos, al nexo que debe concurrir entre una conducta y
sintéticamente, en la determinación del un resultado en los delitos de resultado, sino que
criterio en virtud del cual afirmamos que se ha extendido abarcando nuevos terrenos en la
la conducta del que coopera adquiere teoría del delito. Véase Robles Planas, Ricardo,
“Conducta típica, imputación objetiva e injusto
el significado de formar parte del hecho penal. Reflexiones al hilo de la aportación de
delictivo y que existe, por lo tanto, Frisch a la teoría del tipo”, en Frisch, Wolfgang
una referencia de sentido delictivo, de y Ricardo Robles Planas, Desvalorar e imputar.
modo que esta conducta del partícipe Sobre la imputación objetiva en Derecho penal,
Atelier, Barcelona, 2004, p. 72. La aplicación de
se manifieste como una contribución la teoría de la imputación objetiva a la determi-
al hecho. Los criterios hermenéuticos nación de los que intervienen en la comisión de
aportados por la doctrina para explicar un hecho penalmente relevante incluso conduce,
a juicio de Reyes Alvarado, a que la distinción
el sentido de los tipos de cooperación entre autoría y participación no sea necesaria.
son de carácter intranormativo. Véase Reyes Alvarado, Yesid, “Strafbare Betei-
ligung und objektive Zurechnung”, en Pawlik,
En efecto, para captar el sentido Michael y Rainer Zacyk (Hrsg.), Festschrift für
social típico de una acción que consiste Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli
en una participación en un injusto 2007, Carl Heymanns, Colonia, 2007, pp. 553
ajeno, los defensores de la teoría de la y ss., 567, 568, 569 y 570.
59 Véase la aplicación de estos criterios de impu-
tación objetiva en el ámbito del tipo objetivo
56 Véase Schünemann, “Comentario al § 27 del de la complicidad, a mero título de ejemplo,
Código Penal alemán”, cit., t. I, § 27, n.º 3. en Schünemann, “Comentario al § 27 del
57 Véase Wessels, Johannes y Werner Beulke, Código Penal alemán”, cit., t. I, § 27, n.o 2 y
Strafrecht. AT. Die Straftat und ihr Aufbau, 40.a ss.; Murmann, “Sobre el tipo de la complicidad
ed., C. F. Müller, Múnich, 2010, n.º 582. en Derecho penal”, cit., 1999, p. 167; Díaz

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 163

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

subjetivo. Nos encontramos aquí con materia60, y que como acertadamente
una manifestación más del ya clásico observó Küpper, no permite hasta ahora
reproche efectuado contra la teoría de “hablar de una ‘opinión dominante’,
la imputación objetiva: la única caracte- ni que se vislumbre la posibilidad de
rística que da homogeneidad a la teoría
de la imputación objetiva es que opera
en el tipo objetivo, pues el desarrollo y 60 Véase en este sentido Küpper, Grenzen der nor-
mativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., p. 83,
concreción de la misma pone de relieve nota 3. Sobre este reproche con carácter general,
que, en realidad, no existe una teoría véanse mi obra Rueda Martín, La teoría de la
de la imputación objetiva, sino una imputación objetiva del resultado en el delito doloso
de acción, cit., passim y Gracia Martín, “El
pluralidad de tendencias que obligan a finalismo como método sintético real-normativo
reconocer, incluso a los propios defen- para la construcción de la teoría del delito”,
sores de la teoría, que aún se está muy cit., p. 12 y ss. Este reproche también se puede
lejos de alcanzar un consenso en esta encontrar entre los partidarios de la teoría de la
imputación objetiva como marco para resolver
la neutralidad delictiva. Véase, por ejemplo, con
referencias Blanco Cordero, “Caso de la mu-
y García Conlledo, Miguel, La autoría en jer que lava la ropa del secuestrado”, cit., p. 865.
derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 496 y Los diversos criterios propuestos para distinguir
ss.; López Peregrín, La complicidad en el delito, entre las acciones relevantes y las que no lo son
cit., p. 225 y ss.; Feijoo Sánchez, Límites a la han sido calificados de ambiguos [véase, en
participación criminal, cit., p. 59 y ss.; Gómez relación al criterio propuesto por Roxin, Silva
Tomillo, Manuel, Libertad de información Sánchez, Jesús María, “Informe sobre las discu-
y teoría de la codelincuencia. La autoría y la siones del Seminario de la Universidad Pompeu
participación en los delitos cometidos a través de Fabra”, en Roxin, Claus; Günther Jakobs; Ber-
los medios de comunicación de masas, Comares, nd Schünemann; Wolfgang Frisch y Michael
Granada, 1998, p. 428 y ss.; Kindhäuser, Urs, Kohler, Sobre el estado de la teoría jurídica del
“Zum Begriff der Beihilfe”, en Dannecker, delito. Seminario en la Universitat Pompeu Fabra,
Gerhard; Winrich Langer; Otfried Ranft; Civitas, Madrid, 2000, p. 202. Con carácter
Roland Schmitz y Joerg Brammsen (Hrsg.), general en relación a constelaciones de casos
Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburstag am en los que se discute sobre la configuración del
1. April 2007, Carl Heymanns, Colonia, 2007, riesgo jurídico penalmente desvalorado en las
p. 360 y ss.; Pérez Manzano, “Los derechos contribuciones de varias personas, véase Silva
fundamentales al ejercicio de la profesión de Sánchez, “Zur Gestaltung des strafrechtlich
abogado, a la libre elección de abogado y a la miβbilligten Risikos beim Zusammenwirken
defensa y las ‘conductas neutrales’. La sentencia mehrerer Personen”, cit., p. 205 y ss., donde
del Tribunal Constitucional alemán de 30 de señala que la aplicación de principios como el
marzo de 2004”, cit., p. 824 y ss. Con carácter de la prohibición de regreso, conduce a resul-
general en torno al tipo objetivo de las conductas tados que no son claramente suficientes], y de
de participación, véanse Blanco Cordero, poco claros [véanse Stratenwerth/Kuhlen,
Límites a la participación delictiva. Las acciones Strafrecht, AT, cit., § 12, n.º 160. Roxin, “Was
neutrales y la cooperación en el delito, cit., pp. 16 ist Beihilfe?”, cit., p. 513 y Wohlers, “Gehilfen-
y ss., 147 y ss.; Blanco Cordero, “Caso de la schaft durch ‘neutrale’ Handlungen —Auschluss
mujer que lava la ropa del secuestrado”, cit., p. strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei alltägli-
865 y ss.; Robles Planas, La participación en chem bzw. Berufstypischem Verhalten?”, cit., p.
el delito: fundamento y límites, cit., p. 115 y ss., 429, quienes consideran que son discutibles las
p. 182 y ss. propuestas ofrecidas por la doctrina].

164 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
integrar en un concepto general los En opinión de Roxin, una compli-
criterios de imputación que concurren cidad punible debe aceptarse cuando
unos junto a otros y que en parte se la contribución tiene una inequívoca
complementan, en parte se interfieren y “referencia de sentido delictivo”. Dicha
en parte se contradicen”61. El principal referencia de sentido delictivo existirá,
problema sobre el que no existe todavía según el citado autor, cuando la contri-
un mínimo consenso en la cuestión rela- bución sea útil para el autor como medio
tiva a la relevancia penal de las acciones
para cometer el hecho punible planeado
cotidianas y que ejemplifica muy bien y el “contribuyente” lo sepa también63.
el reproche apuntado, se centra en de- Por otra parte, Frisch se refiere a con-
terminar el alcance de los criterios axio-
ductas con sentido inequívocamente
lógicos propuestos para su tratamiento, delictivo caracterizadas porque “poseen
aspecto éste aún pendiente62. precisamente una relación funcional
con el posibilitar o facilitar el comporta-
IMPORTANTE: miento delictivo ajeno, de ahí reciben su
sentido y por su contenido se agotan en
En los supuestos abarcados por el facilitar o posibilitar el comportamiento
instituto de la adecuación social delictivo ajeno”64. A juicio de Frisch, el
queda excluido el desvalor penal sentido inequívocamente delictivo de
del resultado, porque se trata de
una acción socialmente adecuada estas conductas no se determina “porque
llevada a cabo con una finalidad el sujeto quiera posibilitar o facilitar
socialmente valorada que, para el el obrar delictivo ajeno; y desde luego
cumplimiento de una función so- la referencia de sentido no desaparece
cial debe consumir un bien jurídico porque falte esa disposición. Más bien,
y proporcionar de este modo una la referencia de sentido es un dato ob-
utilidad social.
jetivo, y se da si la acción tiene sentido
sólo en su propiedad de posibilitar o
Vamos a exponer unos ejemplos facilitar el comportamiento delictivo
muy ilustrativos de los criterios aludi- ajeno, o al menos aparece como reacción
dos cuya definición se realiza desde un a necesidades delictivamente definidas,
punto de vista o bien subjetivo, o bien, satisfaciéndolas. Si la acción lleva así el
objetivo. sello del delito, objetivamente en este
sentido, nada cambia en ello la eventual
61 Véase Küpper, Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik, cit., p. 83.
62 Véase Silva Sánchez, “Informe sobre las discu- 63 Véase Roxin, “Was ist Beihilfe?”, cit., p. 513; El
siones del Seminario de la Universidad Pompeu mismo autor, Strafrecht, AT, Band II: Besondere
Fabra”, cit., pp. 202 y 203. El autor recoge la Erscheinungsformen der Straftat, cit., § 26, [Link]
opinión manifestada por Roxin acerca de la 228 y 231.
relevancia penal de las denominadas acciones 64 Véase Frisch, Comportamiento típico e imputa-
cotidianas. ción del resultado, cit., p. 300.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 165

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

falta de voluntad de favorecer; si acaso, por Robles Planas71 y Miró Llinares72,
puede llegar a ser relevante si en ella se puesto que suponen una clara manifes-
pone de manifiesto a la vez que el sujeto tación de la diferencia de elementos —o
actuante ni siquiera se ha percatado de la bien objetivos, o bien subjetivos— que
referencia de sentido delictivo de su ac- explican el sentido de los tipos de parti-
ción (y ello, como ocurre en el marco de cipación. Robles Planas estima que la ra-
los delitos dolosos, es lo que importa)”65. zón que conduce a afirmar que el hecho
Otro criterio destacable elaborado des- se le imputa a la propia conducta del in-
de planteamientos objetivos es el de la terviniente es la de que su conducta, en
solidaridad con un injusto ajeno formu- sí misma considerada, contiene un riesgo
lado por Schumann66, con los trabajos especial de continuación delictiva, es decir,
posteriores de Lesch67, Schild Trappe68 y que la realización de la misma, contie-
Feijoo Sánchez69. Schumann exige para ne, por su configuración, la posibilidad
castigar como cómplice una solidaridad intrínseca de que va a ser llevada hasta
con el autor que es el presupuesto de la lo delictivo (y de que ello no dependerá
participación y que se manifiesta en la de la arbitrariedad del autor). Este ries-
“cercanía al hecho”70. go especial de continuación delictiva
En España merecen la pena desta- pone de relieve la relación de sentido
car, entre otros, los criterios propuestos o conexión mínima necesaria entre dos
conductas y es de carácter normativo.
¿Cuándo surge este riesgo? Cuando el
interviniente realice una conducta de
adaptación al hecho delictivo posterior.
Para Robles Planas todo este análisis
65 Ibídem, pp. 304 y 305. se lleva a cabo con independencia del
66 Véase Schumann, Strafrechtliches Handlungsun- lado subjetivo del actuante73. Miró
recht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Llinares se refiere a la integración del
Anderen, cit., p. 56 y ss.
67 Véase Lesch, Heiko Hartmut, Das Problem der
partícipe mediante un comportamiento
sukzessiven Beihilfe, Peter Lang, Fráncfort del con sentido único de “integrarse en el
Meno, 1992, p. 280 y ss.; El mismo autor, “Die injusto” y en su análisis incluye el dato
Begründgung mittäterschaftlicher Haftung als del conocimiento del partícipe. Según
Moment der objektiven Zurechnung”, en ZStW,
vol. 105, N.° 2, Berlín, 1993, p. 285.
68 Véase Schild Trappe, Grace Marie Luise, 71 Véase Robles Planas, La participación en el
Harmlose Gehilfenschaft? Eine Studie über Grund delito: fundamento y límites, cit., p. 290 y ss., p.
und Grenzen der Gehilfenschaft, Stämpfli, Berna, 303 y ss.
1995, p. 186 y ss. 72 Véase Miró Llinares, Conocimiento e imputa-
69 Véase Feijoo Sánchez, Límites a la participación ción en la participación delictiva. Aproximación
criminal, cit., p. 79 y ss. a una teoría de la intervención como partícipe en
70 Véase Schumann, Strafrechtliches Handlungsun- el delito, cit., p. 164 y ss.
recht und das Prinzip der Selbstverantwortung der 73 Véase Robles Planas, La participación en el
Anderen, cit., p. 54 y ss., especialmente p. 57. delito: fundamento y límites, cit., p. 303.

166 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
el indicado autor, integrarse supone (en sentido coloquial) a que otro robe
algo más que favorecer, implica entrar una casa, pero siendo profesional con
a formar parte de algo que, a partir de permiso de venta su conducta tiene un
ese momento, queda conformado de sentido diferente al delictivo, de modo
una forma distinta a como lo estaría que nadie diría que el único sentido de
sin la integración. La valoración de si lo que hace es integrarse en el injusto
lo que hace el sujeto tiene como único del autor; del conductor del taxi, auto-
sentido la integración en el injusto del bús o metro que es informado por un
autor partirá del hecho realizado por el delincuente que en la parada cometerá
sujeto y conocido por él74. Miró estima un determinado delito, tampoco puede
que la idea de la integración refleja que decirse, a juicio de Miró, que el único
lo relevante no es tanto que la referencia sentido de su comportamiento sea faci-
del comportamiento del partícipe sea el litar el delito de otro, pues si bien está
delito, sino que por el significado que obligado, en el marco de su posibilidad
su aporte tiene para el autor (de con-
de actuación a hacer algo, se trata de la
tribución a lo injusto) deje de haber un
obligación genérica de denunciar, y ese
contexto de libertad y pase a haber sólo
sentido que tiene su conducta elimina la
un contexto delictivo al que se integra
posibilidad de considerar su acto como
el partícipe. Ello sucederá sólo cuando
la aportación tenga el único sentido de participación75.
facilitar el delito de un autor principal En mi trabajo anterior “Considera-
como sucede, por ejemplo, si el conduc- ciones acerca de la relevancia penal de
tor de un autobús se presta a decelerar las acciones cotidianas en la comisión
en el momento en el que alguien dispara de un hecho doloso” ya puse de relieve
un arma para matar a una persona, ha- que para determinar el tipo objetivo
biendo conocido previamente que se iba de la complicidad es necesario tener en
a realizar tal disparo. Sin embargo, si el cuenta el tipo subjetivo76. Sin embargo,
sentido de la aportación no es unívoco se ha puesto en entredicho la idoneidad
se elimina la posibilidad de considerar de las tesis que solucionan el problema
el acto como participación. Así quien de la relevancia penal de las acciones
vende un instrumento que puede ser cotidianas en el tipo subjetivo de la coo-
utilizado como ganzúa a un conocido peración o complicidad. Seguidamente,
ladrón puede ser que esté ayudando
75 Véase Miró Llinares, Conocimiento e imputa-
ción en la participación delictiva. Aproximación
74 Véase Miró Llinares, Conocimiento e imputa- a una teoría de la intervención como partícipe en
ción en la participación delictiva. Aproximación el delito, cit., p. 166.
a una teoría de la intervención como partícipe en 76 Véase Rueda Martín, “Consideraciones acerca
el delito, cit., p. 165. Sobre el papel esencial que de la relevancia penal de las acciones cotidianas
desempeña el conocimiento del partícipe en lo en la comisión de un hecho doloso”, cit., p. 122
injusto de la participación, p. 142 y ss. y ss.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 167

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

intentaré reforzar la tesis que ubica en partícipes, que supone la concurrencia
el tipo subjetivo la solución al problema del dolo del partícipe77. Es necesario
mencionado, sin que por ello quepa distinguir, por lo tanto, un componente
tildarla simplemente de “subjetiva”. cognitivo que constituye la base de la
decisión característica del dolo y, ade-
G ü nther S T R AT E N W E R T H y más, es necesario exigir un componente
Lothar KUHLEN, dicen: volitivo que es la voluntad imprescindi-
ble para la realización del tipo78. Esto
presupone, además, que el tipo objetivo
de las conductas de participación es tal
cuando es incorporado en la voluntad de
realización que define el sentido social
de la acción concreta realizada, por lo
que no es posible determinar cuál es el
tipo objetivo —por ejemplo efectuar
un acto de favorecimiento— sin el
“[N]o parece sostenible desde el
contenido de la voluntad de realización.
punto de vista del Estado de dere-
cho, criminalizar acciones cotidia- Entonces, se pone de manifiesto que el
nas, que externamente están en total
consonancia con el Derecho, por-
que quien actúa sabe más o menos 77 Véase Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal
casualmente en el caso concreto, o español. PG. Teoría jurídica del delito/2, Tecnos,
cuenta con ello, que alguien podría Madrid, 2001, t. III, p. 231 y ss. También de
hacer mal uso de ellas para fines de- acuerdo Melendo Pardos, Mariano, “Teoría
lictivos. Sin embargo, podría ser de de la codelincuencia: participación”, en Gil Gil,
Alicia; Juan Manuel Lacruz López; Mariano
otro modo allí donde una acción en
Melendo Pardos y José Núñez Fernández,
general sin segundas intenciones, se- Curso de derecho penal. PG, Dykinson, Madrid,
gún las circunstancias, pueda tener 2011. pp. 385 y 386. Cuello Contreras,
sólo el sentido de contribuir a la co- Joaquín, El derecho penal español. PG. Teoría
misión de un delito (y quien coopera del delito, Dykinson, Madrid, 2009, vol. II,
ser consciente de ello)”. p. 284 considera que “al tipo subjetivo de la
participación pertenece principalmente el dolo
o representación subjetiva de los elementos
del tipo objetivo [...]. El partícipe debe querer
En los tipos de cooperación —ne- la causación del resultado en los términos ya
cesaria o complicidad— concurren dos vistos”. Gómez Tomillo, Manuel (dir.), en Co-
mentarios al Código Penal, Lex Nova, Valladolid,
elementos: un elemento objetivo repre- 2010, p. 257 señala que el cooperador “debe
sentado por la conducta de cooperación conocer y querer el despliegue de la acción que
y el elemento subjetivo representado por lleva a cabo el cómplice […] y, además, conocer
el acuerdo de voluntades —expreso y y querer la acción del autor principal”.
previo a la comisión del delito o tácito 78 Véase Rueda Martín, “Consideraciones acerca
de la relevancia penal de las acciones cotidianas
y simultáneo— entre el autor y los en la comisión de un hecho doloso”, cit., p. 133.

168 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
dolo del partícipe no constituye un nivel ción del sentido social típico de una
independiente y que, por tanto, es ya un acción es necesario otorgar prioridad
presupuesto de los criterios normativos al tipo subjetivo tal y como se pone
propuestos por los partidarios de la mo- de manifiesto en el caso de los actos
derna teoría de la imputación objetiva cotidianos: no tiene el mismo sentido
en cualquiera de sus manifestaciones79. la entrega del pan sin el conocimiento
El conocimiento del partícipe debe ser de que será utilizado por el cliente para
contemplado desde un punto de vista envenenar a una persona que la entrega
material y efectivamente desempeña un del pan con dicho conocimiento. Todo
papel importante en la determinación ello demuestra que el tipo subjetivo es
del tipo objetivo80. En la determina- anterior al tipo objetivo, aunque por
razones expositivas y porque el tipo
79 Véanse con un carácter general en relación con objetivo es el objeto del tipo subjetivo
la moderna teoría de la imputación objetiva deba explicarse antes del tipo subjetivo81.
Gracia Martín, Luis, “Recensión al libro de
Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de derecho
penal. Parte General, I. Ed. Universitas, S. A., p. 142 y ss. han concluido la relevancia esencial
Madrid, 1996”, en RDPCr., vol. 5, Madrid. del conocimiento del partícipe en lo injusto de
2000, p. 380; El mismo autor, “El finalismo la participación.
como método sintético real-normativo para la Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ha afir-
construcción de la teoría del delito”, cit., p. 12 y mado en su sentencia núm. 185/2005, del 21 de
ss., y Rueda Martín, La teoría de la imputación febrero, que el conocimiento de la comisión de
objetiva del resultado en el delito doloso de acción, un delito no implica que las acciones del sujeto
cit., p. 344 y ss. se puedan considerar como actos constitutivos
Sin embargo, véanse en contra de este plan- de complicidad. Véase el comentario a dicha sen-
teamiento, a mero título de ejemplo, López tencia realizado por Blanco Cordero, “Caso
Peregrín, La complicidad en el delito, cit., p. de la mujer que lava la ropa del secuestrado”,
270 y 271; Murmann, “Sobre el tipo de la cit., p. 862 y ss.
complicidad en Derecho penal”, cit., p. 166 y 81 Robles Planas concluye que es obligado adoptar
ss.; Robles Planas, La participación en el delito: un punto de partida individual en el análisis
fundamento y límites, cit., p. 188 y ss., especial- sobre la desaprobación penal de las conductas.
mente p. 207; Kindhäuser, “Zum Begriff der A su juicio, “el punto de partida individual no
Beihilfe”, cit., p. 359 y ss. significa que, desde el comienzo, se esté anali-
80 Véase, en este sentido, la crítica efectuada con zando lo subjetivo. El tipo subjetivo tiene como
carácter general a la teoría de la imputación ob- referente el tipo objetivo y ello significa que tan
jetiva por Kaufmann, “‘Objektive Zurechnung’ sólo cuando un riesgo se llega a calificar como
beim Vorsatzdelikt?”, cit., p. 265 [trad. pp. 820] no permitido puede ser relevante el dolo o la
y Rueda Martín, La teoría de la imputación imprudencia (que en sí pueden existir y normal-
objetiva del resultado en el delito doloso de acción, mente existirán con anterioridad a lo objetivo).
cit., p. 344 y ss. En relación con las conductas De este modo, el tipo objetivo se ocupa de la
de participación y sin compartir el método de forma externa de la acción, de las propiedades
análisis finalista, Blanco Cordero, Límites a objetivas generales de la conducta que luego será
la participación delictiva. Las acciones neutrales subjetivamente imputada al sujeto. Sólo cuando
y la cooperación en el delito, cit., p. 164 y ss. y una conducta se manifiesta como no aceptable
Miró Llinares, Conocimiento e imputación en la en su forma de aparición, puede plantearse la
participación delictiva. Aproximación a una teoría pregunta sobre su atribución subjetiva”. Véase
de la intervención como partícipe en el delito, cit., Robles Planas, La participación en el delito:

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 169

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Por lo tanto para saber qué tipo objetivo del tipo subjetivo, tal y como estableció
se ha realizado es imprescindible partir Welzel82. Vamos a profundizar con más

fundamento y límites, cit., p. 188 y ss., especial- 82 Véase Welzel, Hans, Das Deutsche Strafre-
mente p. 207. No obstante, en la argumentación cht, 11.ª ed., p. 63. Véanse asimismo Rueda
expuesta se aprecia claramente la distinción Martín, La teoría de la imputación objetiva
entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En un del resultado en el delito doloso de acción, cit.,
trabajo posterior, Robles Planas se pregunta si es p. 344 y ss.; Gracia Martín, “El finalismo
conveniente dividir la categoría de la tipicidad como método sintético real-normativo para la
en un tipo objetivo y otro subjetivo, ya que si construcción de la teoría del delito”, cit., p. 12
el juicio de desaprobación es individual y uni- y ss. Miró Llinares, Conocimiento e imputación
tario ¿por qué dividirlo? Véase Robles Planas, en la participación delictiva. Aproximación a
“Conducta típica, imputación objetiva e injusto una teoría de la intervención como partícipe en
penal. Reflexiones al hilo de la aportación el delito, cit., p. 143 ha manifestado que “no es
de Frisch a la teoría del tipo”, cit., p. 95. No un error metodológico el atender previamente
puedo estar de acuerdo con el planteamiento al conocimiento del sujeto para la valoración
efectuado por Robles Planas cuando afirma como injusto de su comportamiento”.
que en el objeto de la valoración no se trata Landa Gorostiza, Jon-Mirena, “La complici-
de la intención o de la finalidad del autor sino dad en el delito y los comportamientos ‘estándar’
de la situación ante la cual se actúa (véase el en el ámbito laboral: hacia un diagnóstico”, en
mismo autor, cit., p. 94). No es posible definir Echano Basaldúa, Juan I. (Coord.), Estudios
tal situación sin el componente de la finalidad jurídicos en Memoria de José María Lidón,
de quien actúa como un elemento más de dicha Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, p. 275
situación. Al prescindir de este elemento, como indica que “el diagnóstico de que la neutralidad
uno más que integra el juicio de desaprobación, se despeja o confirma según haya o no dolo, en
se ve obligado Robles Planas a admitir de forma realidad asume que tales comportamientos al
incoherente con lo que acaba de anunciar que límite integran ya el tipo objetivo y resta, por
“en definitiva, sigue teniendo sentido trabajar tanto, únicamente, la confirmación del aspecto
con la subcategoría del tipo objetivo, si bien en subjetivo por lo que alberga tendencialmente
un sentido débil, en la medida en la que en ella una declaración general de relevancia típica del
se integren los estándares objetivos para deter- espectro de conductas estándar al menos en el
minados ámbitos vitales”. En opinión de este nivel objetivo de imputación”. En una obra ante-
autor, el estándar objetivo determina el campo rior afirmaba este autor [La complicidad delictiva
de lo que debe conocer un sujeto en el ámbito en la actividad laboral “cotidiana”. Contribución
vital correspondiente. “Tales estándares filtran la al “límite mínimo” de la participación frente a
inmensa mayoría de los supuestos, cumpliendo los “actos neutros”, cit., p. 226] que “el ‘giro’ que
así una función orientadora general cuya utili- supone encuadrar el problema de la calificación
dad difícilmente puede negarse. Y ello pese a jurídica de los comportamientos neutrales hacia
que en un escaso número de casos la decisión el tipo objetivo era necesario. Ello empata con
última dependa, ciertamente, del conocimiento un nivel más general, con la propia orientación
individual” (véase el mismo autor, cit., p. 96). mayoritaria de la dogmática postfinalista que bas-
Esos estándares objetivos por sí mismos no cula en la configuración del injusto desde el dolo
son relevantes salvo que se pongan en relación como momento esencial hacia la peligrosidad
con el conocimiento individual del sujeto que objetiva. Esta es ahora el momento determinante
actúa, de manera que si dichos conocimientos esencial relegando la dirección final a un papel
individuales son superiores, equivalentes o más secundario en la constitución de la materia
inferiores al estándar objetivo, éstos son los de prohibición y todo ello, como es de sobra
que deben predominar a la hora de desaprobar conocido, desde una metodología teleológica
individualmente el comportamiento. de cuño político-criminal”. Desde mi punto de

170 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
detenimiento en este razonamiento que En el ámbito de las conductas de partici-
me parece el correcto. pación esto significa que el partícipe debe
A mi juicio, el hecho de que una conocer y aceptar la capacidad lesiva del
acción tenga sentido o, si se prefiere esta hecho principal que el autor domina y
otra denominación, que tenga una “re- dirige a la lesión o puesta en peligro del
ferencia de sentido delictivo”83 depende, bien jurídico protegido. Como ha afir-
fundamentalmente, de dos factores. En mado Miró Llinares “el conocimiento es
primer lugar, el sujeto con sus capacida- lo que dota de significado al comporta-
des intelectuales debe haber aceptado el miento: si el partícipe sabe (interpreta)
posible sentido que ofrecen los elementos que su aporte sirve a los planes del autor,
objetivo-causales en el mundo físico84. que le ayuda, entonces está actuando
como tal”85. La aludida capacidad lesiva
del hecho principal se desprende de ele-
vista no se puede afirmar la existencia del tipo
objetivo sin la concurrencia del tipo subjetivo y mentos objetivo-causales en el mundo
viceversa, ya que ambos constituyen una unidad físico tales como la finalidad del autor y
indisoluble. Sobre las relaciones recíprocas entre la organización del curso causal hacia la
el tipo objetivo y el tipo subjetivo, véase Rueda consecución de la aludida finalidad86. Y,
Martín, La teoría de la imputación objetiva del
resultado en el delito doloso de acción, cit., p. 193
y ss. De forma decidida Gracia Martín, “El La teoría de la imputación objetiva del resultado
finalismo como método sintético real-normativo en el delito doloso de acción, cit., p. 412 y ss.
para la construcción de la teoría del delito”, 85 Véase Miró Llinares, Conocimiento e imputa-
cit., pp. 12, 13, 16 y 17. Recientemente Puppe ción en la participación delictiva. Aproximación
y Kindhäuser han concluido que la distinción a una teoría de la intervención como partícipe en
entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo es el delito, cit., p. 144.
irrealizable, aunque defienden la teoría de la im- 86 Miró afirma también de forma paralela que
putación objetiva; véanse Puppe, Ingeborg, “Der “será el conocimiento que pueda imputarse
Aufbau des Verbrechens”, en Dannecker, Ger- al sujeto de la capacidad lesiva de los hechos
hard; Winrich Langer; Otfried Ranft; Roland que pretende llevar a cabo el futuro autor del
Schmitz y Joerg Brammsen (Hrsg.), Festschrift delito el que dote de sentido a estos otros dos
für Harro Otto zum 70. Geburstag am 1. April elementos de la conciencia de la peligrosidad
2007, Carl Heymanns, Colonia, 2007, p. 394; de la conducta propia y del conocimiento del
Kindhäuser, Urs, “Der subjektive Tatbestand contexto situacional [...]. Por tanto, junto a este
im Verbrechensaufbau Zugleich eine Kritik conocimiento del partícipe tiene que tomarse en
der Lehre von der objektiven Zurechnung”, en consideración el conocimiento de la dimensión
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, vol. 154, N.° de riesgo que conlleva la conducta del autor. Este
8, Heidelberg, 2007, p. 448. conocimiento, generalmente definido a partir
83 Sobre estas denominaciones, véase Miró Lli- de elementos como el propósito del autor o su
nares, Conocimiento e imputación en la parti- ‘capacidad lesiva’, será el que realmente dote de
cipación delictiva. Aproximación a una teoría de sentido a la aportación del partícipe que, en sí
la intervención como partícipe en el delito, cit., p. misma, y salvo en contadas ocasiones, no apor-
152. tará ningún significado de aptitud lesiva”. Véase
84 Véanse Gracia Martín, Luis, Fundamentos de Miró Llinares, Conocimiento e imputación en la
dogmática penal. Una introducción a la concep- participación delictiva. Aproximación a una teoría
ción finalista de la responsabilidad penal, Atelier, de la intervención como partícipe en el delito, cit.,
Barcelona, 2006, p. 248 y ss. y Rueda Martín, pp. 228 y 229.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 171

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

en segundo lugar, el hecho de que una del hecho. Esta utilidad hace referencia
acción tenga sentido depende de que al rendimiento de la conducta de parti-
el autor haya aprehendido el sentido cipación que se extrae del desarrollo de
ético-social del acto exigiéndose que con un hecho doloso que un autor principal
sus capacidades volitivas externas, haya ha resuelto realizar. El mencionado
dirigido en ese sentido la acción87. En el rendimiento se determina de una forma
ámbito de las conductas de participación subjetiva/objetiva en función de deter-
esto significa que el partícipe debe haber minados elementos, de modo que el
aprehendido el sentido ético-social de su enjuiciamiento de dicha utilidad debe
conducta como una de participación en llevarse a cabo sobre unas conexiones
un hecho principal que el autor domina fácticas que se refieren al dato del cono-
y dirige a la lesión o puesta en peligro cimiento y la voluntad del partícipe que
del bien jurídico protegido, y con sus realiza una contribución en la fase de
capacidades volitivas externas el partícipe actos preparatorios en la comisión de un
tiene que haber dirigido en ese sentido hecho doloso que un autor principal ha
su comportamiento88. Si tenemos en resuelto realizar. A continuación vamos
cuenta ambos factores, en mi opinión, a exponer dichos elementos.
la referencia de sentido delictivo puede En primer lugar, es fundamen-
determinarse como Roxin indica: cuan- tal determinar el conocimiento y la
do la contribución sea útil para el autor voluntad de realización del partícipe,
como medio para cometer el hecho es decir, el dolo del partícipe respecto
punible planeado y el “contribuyente” del hecho principal dominado por un
lo sepa también. Es necesario enjuiciar autor. Respecto del concepto del dolo
la utilidad que la acción de contribución, conviene recordar, con carácter gene-
favorecimiento, aseguramiento o forta- ral, algunas conclusiones que expuse
lecimiento supone para la realización en mi obra La teoría de la imputación
objetiva del resultado en el delito doloso
87 Véanse Gracia Martín, Fundamentos de dog-
mática penal. Una introducción a la concepción de acción89. El dolo no puede funda-
finalista de la responsabilidad penal, cit., p. 248 y mentarse si se prescinde de un mo-
ss. y Rueda Martín, La teoría de la imputación mento final objetivo y que concurre,
objetiva del resultado en el delito doloso de acción,
cit., p. 412 y ss.
únicamente, cuando el sujeto quiere
88 Miró concluye acertadamente que la pregunta el resultado delictivo como consecuen-
que se plantea es “si el contexto situacional cia de su propia acción y se atribuye
del momento en el que el partícipe realiza su alguna influencia en su producción90.
aportación permite imputar al partícipe el
conocimiento de la integración en un injusto
con una concreta potencialidad lesiva”. Véase 89 Véase Rueda Martín, La teoría de la imputación
Miró Llinares, Conocimiento e imputación en la objetiva del resultado en el delito doloso de acción,
participación delictiva. Aproximación a una teoría cit., p. 340 y ss.
de la intervención como partícipe en el delito, cit., 90 Véanse Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht,
p. 231. 11.a ed., p. 66. Cerezo Mir, Curso de derecho

172 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Si nos centramos en el concepto de la del hecho constituyen la base de su
finalidad como factor que configura concepto final de la acción92, parece
objetivamente el acontecer real y que que, sobre todo en los delitos dolosos,
pertenece al concepto de la acción91, hay una identificación entre la volun-
se pone de manifiesto que no se trata tad con una función objetivo-final y
sólo de una finalidad subjetiva por- el dominio del hecho93. Precisamente
que también le alcanzan unos límites llama la atención el paralelismo entre
objetivos. Welzel otorgó relevancia esta mencionada posibilidad objetiva y
jurídico-penal a la finalidad de la ac- la función objetivo final que atribuyó
ción como objeto material de la valo- Welzel a la voluntad. El dolo, esto es,
ración. Esta finalidad, esta voluntad de la conciencia y voluntad de realizar los
realización es, a su vez, el fundamento elementos objetivos del tipo, es un fac-
ontológico del dolo. El finalismo no tor que estructura la realidad seleccio-
sólo realizó una limitación subjetiva nando finalmente el suceso de la acción
del tipo extremadamente amplio por el dado objetivamente, de modo que esta
dogma causal, a través de la teoría de objetivación de la voluntad queda im-
lo injusto personal sino que, además, primida en las circunstancias del hecho
al contemplar también la dimensión objetivas que están recogidas en el tipo
del sentido social dentro de los tipos, objetivo. El dolo no es un elemento de
puso de manifiesto la existencia de unas naturaleza exclusivamente subjetiva
restricciones objetivas que se centran como lo puede ser la pura intención, el
en la acción como expresión de senti- desear o la pura disposición del ánimo.
do a determinar principalmente por El dolo tiene esta función objetiva que
la finalidad del sujeto y que, por ello, le reporta un dominio sobre el suceso
se reflejan después en lo subjetivo. La
a través del conocimiento del autor.
consecuencia es que la finalidad como
Entonces las estructuras del dominio
género y el dolo como especie de la
misma no pueden fundamentarse pres-
92 Véase Welzel, “Studien zum System des Stra-
cindiendo de los elementos objetivos frechts”, cit., pp. 502, 503, 539, 542 y 543.
externos de la acción. Cuando Welzel El dominio final del hecho es entendido por
se refiere por primera vez en su artículo Welzel como una consecuencia de su teoría final
de 1939 a la función objetivo-final de de la acción; cfr. Welzel, Hans, Das Deutsche
Strafrecht, 11.a ed., p. 100.
la voluntad que junto con el dominio 93 Aspecto señalado también por Díaz y García
Conlledo, La autoría en derecho penal, cit.,
p. 552. El propio Welzel afirma que “el suceso
penal español. PG. Teoría jurídica del delito, cit., exterior es sólo entonces el hecho de una volun-
t. II, p. 145. tad que pone fines, cuando [...] fue configurado
91 Véase Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho por la voluntad finalmente, esto es, cuando está
penal. Una introducción a la doctrina de la acción sujeto al dominio del hecho de la voluntad”;
finalista, 4.a ed., traducido por J. Cerezo Mir, véase Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht,
Ariel, Barcelona, 1964, p. 26. 11.a ed., p. 73.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 173

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

del hecho junto con la voluntad con
una función objetivo-final constituyen
la base del concepto final de la acción acuerdo de voluntades; véase Miró Llinares,
Conocimiento e imputación en la participación
entendida como “expresión de sentido” delictiva. Aproximación a una teoría de la inter-
y deben ser sometidas a valoraciones. vención como partícipe en el delito, cit., p. 189,
La concepción del dolo aquí defendida nota 588. Cuello Contreras, El derecho penal
español. PG. Teoría del delito, cit., vol. II, p. 284
no determina las posibilidades objeti- define el dolo del partícipe como “representa-
vas con base en criterios normativos ción subjetiva de los elementos del tipo objetivo
que prescinden por completo de la [...]. El partícipe debe querer la causación del
resultado en los términos ya vistos”. Gómez To-
voluntad del autor, porque los límites millo (dir.), en Comentarios al Código penal, cit.,
del concepto del dolo del finalismo son p. 257 señala que el cooperador “debe conocer y
objetivos/ontológicos. querer el despliegue de la acción que lleva a cabo
el cómplice […] y, además, conocer y querer la
acción del autor principal”.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE: Respecto de la importancia del dolo del partí-
cipe, véanse Gracia Martín, Luis, Modernas
[Las] acciones cotidianas están pre- tendencias en la teoría de la participación en el
viamente permitidas por el ordena- delito (trabajo no publicado) y Cuello Con-
miento jurídico si no concurre el treras, Joaquín, “Autoría y participación en
un sistema lógico-funcional”, en CPCr., vol. 97,
dato del conocimiento de que con
Madrid, 2009, pp. 32 y 33. En esta última obra
tal acto se va a favorecer el desarro- el autor señala que “[l]a participación requiere
llo de un hecho punible, y por ello conceptualmente, un elemento de accesorie-
son impunes aunque supongan un dad, ontológica, no meramente jurídica, por
favorecimiento en la comisión de lo demás, que viene dado, básicamente, por la
un hecho doloso que un autor prin- acotación de la realidad que hace el tipo corres-
cipal ha resuelto realizar. pondiente dentro del cual señala, a través de la
caracterización de la acción dirigida al resultado,
a un autor (caso claro) que es lo que convierte a
El dolo del partícipe incorpora la quien no lo es en partícipe (en su caso). Lo que,
concepción del dolo expuesta que debe dicho sea de paso, explica muy bien la función
que también cumple la teoría de la participación,
integrar el acuerdo de voluntades —ex- de instrumento para colmar las lagunas intole-
preso y previo a la comisión del delito rables de punición que se podrían producir en
o tácito y simultáneo— entre el autor y un derecho penal que castigase sólo la autoría.
los partícipes, de manera que el partícipe En cualquier caso, el partícipe sabe, dolo, que
dirige su acción, [...], a lesionar el bien jurídico
ha de actuar con conciencia y voluntad a través de y colaborando en la acción principal
de cooperar a la comisión del delito94. del autor, de quien sabe que también actúa con
ese mismo fin. En este sentido hablamos del
papel hegemónico de la finalidad o dolo dirigido
94 Véase Cerezo Mir, Curso de derecho penal a la lesión del bien jurídico”. Véanse además
español. PG. Teoría jurídica del delito/2, cit., t. Rueda Martín, Mª Angeles, Delitos especiales
III, pp. 233 y 234. Tiene razón Miró Llinares de dominio y su relación con el artículo 65.3 del
cuando señala que Cerezo Mir es uno de los Código penal, Comares, Granada, 2010, p. 92;
pocos autores que habla del elemento subjetivo La misma autora, “Consideraciones acerca de la
de la participación con la alusión al mencionado relevancia penal de las acciones cotidianas en la

174 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
La exigencia de este acuerdo de volun- otro lado, si la contribución al delito re-
tades entre el autor que realiza el hecho sulta con el conocimiento seguro de los
principal doloso y el partícipe —coo- planes delictivos del autor (es decir, con
perador necesario o cómplice— impide dolo directo de primer o segundo grado)
aceptar una participación imprudente como sucede, por ejemplo, en el supues-
por acción95. En relación con el dolo to del panadero que vende un pan a una
del partícipe nos podemos encontrar persona que le indica que va a introducir
con varias hipótesis. Por un lado, en un veneno en dicho alimento para matar
el ámbito de la cooperación activa el a una persona “la finalidad delictiva está
vendedor de un arma a un cliente con en primer plano”97, y esta contribución
arreglo a una licencia no guarda con la resulta útil para que el autor principal
acción de matar que realiza posterior- alcance su objetivo y debe ser castigada
mente el cliente, las conexiones exigidas como cooperación a un delito98. Sin em-
por el sistema de responsabilidad penal bargo, si la contribución se realiza con
vigente en el ordenamiento jurídico si dolo eventual para un sector doctrinal se
desconocía el dato de la utilización del excluye una complicidad punible al tra-
arma por el comprador para matar a tarse de un supuesto de riesgo permitido
una persona, pues la acción de vender cubierto por el principio de confianza99.
un arma con la debida licencia no está
al servicio exclusivamente de la comisión 97 Véase Roxin, Claus, “Las formas de intervención
en el delito: estado de la cuestión”, en Roxin,
de un delito. Como afirma Roxin, un Claus; Günther Jakobs; Bernd Schünemann;
revólver puede ser utilizado para fines Wolfgang Frisch y Michael Kohler, Sobre el
no punibles y siempre depende de la estado de la teoría jurídica del delito. Seminario
intención de quien actúa de manera en la Universitat Pompeu Fabra, Civitas, Madrid,
2000, p. 178.
inmediata el para qué utiliza algo96. Por
98 Véase Roxin, “Was ist Beihilfe?”, cit., p. 515.
Sin embargo, considera Roxin que en el caso del
que suministra a un fabricante un determinado
comisión de un hecho doloso”, en RP, vol. 9, material habría que dejarlo impune, porque estas
Barcelona, 2002, p. 133. formas de conducta son útiles para el fabricante
95 Sin el elemento subjetivo de la participación, el independientemente de los delitos contra el me-
acuerdo de voluntades que implica el dolo del dio ambiente y por eso no tienen una referencia
partícipe, no se puede hablar de una conducta de sentido delictiva sino “legal”. Véase Ibidem,
de participación. Como afirma Cerezo Mir no cit., p. 513. En mi opinión en este caso concreto
cabe la participación imprudente en un delito no es coherente porque la misma razón se podría
doloso, pues el supuesto partícipe es en realidad esgrimir para dejar impune al panadero y no lo
autor de un delito imprudente. Véase Cerezo considera así.
Mir, Curso de derecho penal español. PG. Teoría 99 Véase Roxin, Claus, “Comentario al § 27 del
jurídica del delito/2, cit., t. III, p. 236. Código Penal alemán”, en Jähnke, Burkhard;
96 Véase Roxin, Strafrecht. AT, Band I: Grundlagen. Heinrich Wilhelm Laufhütte; Walter
Der Aufbau der Verbrechenslehre, cit., § 24, n.º Odersky (Hrsg.), StGB. Leipziger Kommentar
31; El mismo autor, Strafrecht. AT, Band II: Großkommentar, 11.ª ed., Walter de Gruyter,
Besondere Erscheinungsformen der Straftat, cit., Berlín-Nueva York, 1993, § 27, nº. 46; El mis-
§ 26, n.o 221 y ss., especialmente 231. mo autor, Strafrecht. AT, Band II: Besondere Er-

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 175

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Así, por ejemplo, no habría que castigar lado, con carácter general, una acción
como cómplice de un delito de robo al final con el sentido social de matar se da
dependiente de una ferretería que sos- no sólo en el caso de que la muerte fuera
pecha, basándose en la apariencia del el fin o uno de los fines perseguidos por
cliente, el fin delictivo que podría tener el sujeto (dolo directo de primer grado),
la compra de un destornillador100. A la sino también cuando el sujeto consi-
hora de valorar este supuesto se plantean dere que la producción del resultado
dos cuestiones. Por un lado, es muy dis- de muerte irá necesariamente unida a
cutible que en este último supuesto nos la consecución del fin (dolo directo de
encontremos ante un dolo eventual. A segundo grado), o si era un efecto con-
partir de la conciencia de la probabilidad comitante comprendido por la voluntad
de producción del resultado no se puede de realización con cuya posibilidad de
deducir la existencia de dolo eventual. producción cuenta el sujeto, aunque
Como afirma Cerezo Mir, “si el sujeto no lo desee con tal de no renunciar al
considera probable la realización de los fin que persigue (dolo eventual)104. En
elementos objetivos del tipo contará relación con los comportamientos que
generalmente, pero no siempre, con su suponen una participación mediante
producción”101. Se dará dolo eventual una cooperación en lo injusto de un au-
siempre que el sujeto, en el momento tor debemos afirmar también que cabe
de realizar la acción, cuente con la posi- el dolo eventual105. En tales supuestos la
bilidad de realización del tipo102. No es cooperación con dolo eventual existirá
suficiente, por tanto, con que el partícipe si la cooperación en lo injusto de un
que coopera tenga una representación autor era un efecto concomitante com-
general del hecho principal103. Por otro prendido por la voluntad de realización
del partícipe y con cuya posibilidad de
producción cuenta, aunque no lo desee
scheinungsformen der Straftat, cit., § 26, n.º 241. con tal de no renunciar al fin que per-
Se muestran de acuerdo con esta tesis, Wohl-
leben, Beihilfe durch äuβerlich neutrale Hand- sigue (por ejemplo, la venta de pan, de
lungen, cit., pp. 159 y ss.; Ransiek, Andreas, un arma, etc.)106.
“Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrecht —Der
Dresdner Bank-Fall und andere Beispiele—”, 104 Véase Welzel, El nuevo sistema del derecho
en Wistra, vol. 16, N.° 2, Heidelberg, 1997, pp. penal. Una introducción a la doctrina de la
41 y 44; Luzón Peña, “Responsabilidad penal acción finalista, cit., p. 29.
del asesor jurídico”, cit., p. 110. 105 Véanse Jescheck y Weigend, Tratado de
100 Véase, en este sentido, Roxin, “Was ist Bei- derecho penal. PG, cit., p. 748.
hilfe?”, cit., pp. 516 y 517. 106 En relación con mi postura Landa Gorostiza
101 Véase Cerezo Mir, Curso de derecho penal concluye que “Rueda Martín, Consideraciones,
español. PG. Teoría jurídica del delito, cit., t. p. 128 y ss., parece adherirse cuando menos
II, p. 151. a las tesis mixto-objetivas aunque tampoco
102 Idem. parece excluir que las modalidades de dolo
103 Véase Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, condicionen el juicio de peligrosidad (según
11.ª ed., p. 120. su propia postura el juicio de ‘adecuación’)

176 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
En segundo lugar, el enjuiciamiento
de la utilidad que la acción de contri-
si bien no hace una clasificación expresa de bución, favorecimiento, aseguramiento
grupos de casos según la modalidad de aquel
(dolo directo o eventual)”. Véase Landa o fortalecimiento supone para la reali-
Gorostiza, “La complicidad en el delito y zación del hecho, debe llevarse a cabo
los comportamientos ‘estándar’ en el ámbito ya en la fase de actos preparatorios de
laboral: hacia un diagnóstico”, cit., p. 279, la comisión de un hecho doloso que
nota 45. (Las cursivas son nuestras). En efec-
to, en mi opinión para formular el juicio de un autor principal ha resuelto realizar.
adecuación, un juicio ciertamente objetivo, No se puede poner en duda que quien
deberán introducirse en la base no sólo todos quiera situarse en condiciones de lesio-
los datos relativos al autor, sino también el
dato de que la acción que realiza está dirigida
nar o poner en peligro a un bien jurídico
por su voluntad a la producción del resultado deberá realizar antes determinados actos
por lo que el grado de tendencia penalmente preparatorios, cuya finalidad es organizar
relevante depende de la presencia del dolo. la situación a partir de la que le será
Véase Rueda Martín, La teoría de la impu-
tación objetiva del resultado en el delito doloso posible actualizar su dominio actual
de acción, cit., p. 182 y ss. Véase asimismo sobre el bien jurídico. De este modo,
Gracia Martín, “Recensión al libro de Lu- por ejemplo, todo el que quiera matar
zón Peña, Diego-Manuel, Curso de derecho a otro mediante una acción, tiene que
penal. Parte general, I. Ed. Universitas, S. A.,
Madrid, 1996”, cit., p. 380: “[L]a cuestión de realizar antes una serie de actos, como
la creación de un peligro penalmente relevante procurarse los medios de ejecución y
no puede resolverse de modo independiente colocarse en la situación concreta, no
en el tipo objetivo, pues es absolutamente
dependiente del dolo del autor. La cuestión
existente en el momento en que ha
de si una acción es peligrosa y en qué medida planeado la muerte, en que sus actos (el
lo es no puede determinarse exclusivamente disparo) puedan provocar efectos en la
en el plano objetivo sino que es preciso tener esfera personal de la víctima, es decir:
en cuenta tanto los conocimientos del autor
sobre las circunstancias del hecho como tam- tiene que hacer entrar a ésta, que hasta
bién la dirección de la voluntad de la acción”.
Compartimos entonces la conclusión expuesta cabrá captar el sentido —intersubjetivo— de
por Landa Gorostiza, “La complicidad en la prestación para poder valorar su riesgo, su
el delito y los comportamientos ‘estándar’ peligrosidad”. Véase también el mismo autor,
en el ámbito laboral: hacia un diagnóstico”, La complicidad delictiva en la actividad laboral
cit., p. 285: “[E]n línea de coherencia con lo “cotidiana”, cit., pp. 234 y 235. A diferencia
anterior, la modalidad de dolo concurrente en de Landa Gorostiza no procedo a diferenciar
el eventual cómplice es otro dato ‘subjetivo’ expresamente casos según la clase de dolo,
que puede contextualizar el sentido de la porque como se indica en el texto principal,
prestación ya en el propio tipo objetivo a través lo importante es constatar la existencia de dolo
de la clase de conocimiento —seguro o even- en cualquiera de sus modalidades para atribuir
tual— que refleja. La clase de conocimiento a un comportamiento un sentido social típico.
sobre la determinación ajena para llevar a Véase el mismo autor, “La complicidad en el
cabo el plan delictivo enlaza directamente delito y los comportamientos ‘estándar’ en el
con la clase de dolo de cómplice: el aspecto ámbito laboral: hacia un diagnóstico”, cit.,
cognitivo del dolo, por tanto, ‘adelanta’ su p. 286 y ss.; y La complicidad delictiva en la
función de descripción del contexto a cuya luz actividad laboral “cotidiana”, cit., p. 235 y ss.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 177

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

entonces se encontraba libre de su esfera Este significado lesivo puede disminuir
de influencia, en su ámbito de domi- si transcurre un espacio de tiempo con-
nio personal107. La vinculación de los siderablemente largo entre el respectivo
comportamientos de participación con comportamiento de participación y
los actos preparatorios, cuya finalidad la ejecución material del hecho por el
son organizar la situación a partir de la autor, pero no llegará a desaparecer del
que al autor le será posible actualizar su todo109. Puppe estima que si entre una
dominio actual sobre el bien jurídico,
es evidente, puesto que incorporan un plantear cuando tienen lugar en la fase de actos
significado lesivo a partir del conoci- preparatorios de un delito, puesto que si se lle-
van a cabo en estadios más adelantados, como
miento de la finalidad del autor y de indica Landa Gorostiza, pierden su carácter
la organización del curso causal hacia neutral. Este mismo autor apunta expresamente
la consecución de la aludida finalidad, que “si los actos ejecutivos se han iniciado pa-
sin depender el mencionado significado rece que toda prestación, aun con apariencia
de neutralidad, acabaría por contaminarse”.
lesivo de la mayor o menor dificultad Véase el mismo autor, cit., pp. 270 y 271. El
que suponga para el autor conseguir un problema reside en determinar el criterio que
determinado medio que ayude a la rea- atribuya un sentido social típico de complicidad
o cooperación necesaria a un comportamiento
lización del hecho dominado por él108. que consista en una cooperación en la fase de
actos preparatorios y también en la fase de actos
107 Véase Gracia Martín, Luis, “La comisión ejecutivos.
por omisión en el Derecho penal español”, en 109 Miró Llinares afirma también que “la integra-
Gimbernat Ordeig, Enrique (dir.), La comisión ción es una valoración que tiene que realizarse
por omisión, Cuadernos de derecho judicial, en la retrospectiva sobre el comportamiento
Madrid, 1994, p. 83. del partícipe, de modo que la misma es posi-
108 En contra, a mero título de ejemplo, Puppe, ble sobre un hecho que preexiste (cuando el
Ingeborg, La imputación objetiva presentada cómplice o el cooperador aportan, a un injusto
mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia que ya estaba iniciado, algo que lo configura
de los altos tribunales, traducción a cargo de P. de una forma especial, aunque se trate de algo
García Cavero, Comares, Granada, 2001, pp. sustituible, incluso prescindible para la con-
134 y 135; Kindhäuser, “Zum Begriff der sumación del injusto, pero que lo transforma
Beihilfe”, cit., pp. 368 y 369. y le da sentido), o sobre un hecho que existe
Landa Gorostiza estima que “resulta, por tanto, aunque sólo en la prospectiva como potencial
a mi juicio, excesivamente categórica Rueda injusto”. Véase el mismo autor, Conocimiento
Martín, Consideraciones, p. 122, cuando señala e imputación en la participación delictiva.
como rasgo definitorio de las ‘acciones cotidia- Aproximación a una teoría de la intervención
nas’ el hecho de que ‘se encuentran en la fase como partícipe en el delito, cit., p. 167.
de actos preparatorios’. La ‘neutralidad’ como En contra de estos planteamientos, véanse,
problema de relevancia típica no se produce en con más referencias bibliográficas, Feijoo
exclusiva en dicha fase sino también en estadios Sánchez, Límites a la participación criminal,
más adelantados”. Véase Landa Gorostiza, cit., p. 73; Blanco Cordero, Límites a la
“La complicidad en el delito y los comporta- participación delictiva. Las acciones neutrales y
mientos ‘estándar’ en el ámbito laboral: hacia la cooperación en el delito, cit., p. 168 y ss. Este
un diagnóstico”, cit., p. 270, nota 20. Desde último autor aboga por un criterio que deter-
mi punto de vista, sin embargo, la neutralidad mina la peligrosidad de la contribución por su
de dichas acciones cotidianas sólo se puede proximidad —estrecha conexión temporal y

178 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
entrega de presumibles medios delictivos para la realización del hecho. Por otro
y la realización delictiva transcurre un lado, y por el mismo motivo, también
espacio largo de tiempo, esta circuns- debe ser castigado como partícipe quien
tancia influirá en el conocimiento del entrega un medio a una persona con
partícipe, de modo que “si el delito está el conocimiento de que lo va a utilizar
a punto de cometerse, la probabilidad de inmediatamente para cometer un delito.
su realización, en primer lugar, se habrá En relación con esta última premisa
elevado considerablemente, en caso de vamos a exponer la tesis de un cualifi-
que el autor siga aferrado a su resolución cado sector doctrinal que se cuestiona
criminal, de manera que puede decirse la relevancia penal de determinados
con cierta razón que el proveedor de los favorecimientos ilustrados sobre los
medios sabe efectivamente de la inmi- siguientes ejemplos paradigmáticos: 1)
nente realización del delito”110. Desde mi Un taxista transporta a su cliente a un
punto de vista se trata de dos ámbitos determinado lugar quien le anuncia
claramente delimitados. Una cuestión que una vez que haya llegado al punto
es preguntar al partícipe si sabe o si sólo de su destino colocará una bomba. 2)
sospecha que aquel a quien, por ejem- Un comerciante de alimentos vende un
plo, ha proporcionado un medio lo va producto alimenticio a un cliente que
a utilizar en la comisión de un delito; y le comunica que va a utilizar el género
otra cuestión es el tiempo que transcu- para cometer un asesinato por medio de
rre entre dicha entrega y la realización veneno. En relación con estos ejemplos,
delictiva. A mi juicio, debe ser castigado mientras un sector doctrinal considera
como partícipe, por una parte, quien que son punibles el comerciante y el
entrega un medio a una persona con taxista como partícipes en el desarrollo
el conocimiento de que lo va a utilizar del hecho punible realizado por el autor,
para cometer un delito, aunque trans- otro sector sostiene que deberían res-
curran, por ejemplo, varios meses entre ponder únicamente por realizar el tipo
dicha entrega y la mencionada realiza- de omisión tipificado en el artículo 450
ción delictiva. El conocimiento de una del Código penal111, si no se impide la
ejecución más o menos inminente del
hecho delictivo preparado por el autor
no disminuye o incrementa la utilidad, 111 En este sentido, Feijoo Sánchez, Límites a
la participación criminal, cit., pp. 75, 76 y 77;
determinada de la forma expuesta, que la Robles Planas, La participación en el delito:
acción de contribución, favorecimiento, fundamento y límites, cit., p. 311 y ss. En la
aseguramiento o fortalecimiento supone doctrina alemana, véanse Jakobs, Günther,
“Regreßverbot beim Erforlgsdelikt zugleich
eine Untersuchung zum Grund der strafrecht-
material— respecto de la conducta principal. lichen Haftung für Begehung”, en Zeitschrift
110 Véase Puppe, La imputación objetiva presentada für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 89,
mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia N.° 1, Berlín, 1977, p. 26; Frisch, Compor-
de los altos tribunales, cit., pp. 134 y 135. tamiento típico e imputación del resultado, cit.,

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 179

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

comisión de un delito que afecte a las rol, como contradicción de la norma
personas en su vida, integridad o salud, en cuestión115. El punto nuclear en la
libertad o libertad sexual. exposición de Jakobs es la definición del
Para el tratamiento de esta clase rol en el que la expectativa no se rige “por
de acciones un sector doctrinal ha pro- la individualidad, sino por el estándar
puesto una tesis que se basa en hacer que por lo general puede alcanzarse.
depender la desaprobación típica de Por consiguiente se trata de un juicio
un comportamiento de un esquema objetivo, de un juicio del titular de un
de interpretación configurado por las rol que en el desempeño del mismo
expectativas dirigidas al portador de un puede realizar la actividad de modo so-
rol, cuyo concurso es imprescindible cialmente adecuado” . Con este punto
116

para que puedan adquirir un significa- de partida, la prohibición de regreso

do socialmente vinculante las acciones consiste en la prohibición de recurrir,
individuales. En esta línea cabe destacar en el marco de la imputación, a perso-
el planteamiento elaborado por Jakobs nas que si bien física y psíquicamente
que es seguido por autores como Reyes podrían haber evitado el curso lesivo
Alvarado112, Lesch113 y Sancinetti114. Para —hubiese bastado tener la voluntad de
Jakobs el sentido social de la acción sólo hacerlo—, a pesar de la no evitación no
tiene lugar en la acción típica en cuanto han quebrantado su rol de ciudadanos
expresión de sentido del portador de un que se comportan legalmente . Según
117

Jakobs, el comerciante de alimentos que

vende buen género, no responde como
p. 249 y ss.; Schmoller, Kurt, “Fremdes partícipe de un delito de homicidio si
Fehlverhalten im Kausalverlauf. Zugleich conoce que el adquirente va a manipular
ein Beitrag zur fahrlässigen Beteiligung”, en
Schmoller, Kurt (Hrsg.), Festschrift für Otto el género para cometer un asesinato por
Trieffterer, Springer, Viena-Nueva York, 1996, medio de veneno; ni un taxista responde
p. 247 y ss. del delito que cometa su cliente una vez
112 Cfr. Reyes Alvarado, Imputación objetiva, llegado al punto de destino, aunque éste
cit., p. 330 y ss.
113 Lesch, Heiko Hartmut, Der Verbrechensbe-
se lo haya anunciado durante el trayec-
griff. Grundlinien einer funktionalen Revision,
Carl Heymanns Verlag, Colonia, 1999, pp.
259, 260 y 261.
114 “Si es verdad que la prohibición de regreso 115 Véanse Suárez González, Carlos y Manuel
impide atribuir un hecho a quien si bien lo ha Cancio Meliá, “Estudio preliminar a la obra
causado por su contribución a otro, administró La imputación objetiva en Derecho penal de G.
un riesgo en el rol que le competía […], enton- Jakobs”, en Jakobs, Günther, La imputación
ces, la permisión de este riesgo cubierto por el objetiva en Derecho penal, traducción de M.
rol no puede ser revocada por el hecho de que Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1996, pp. 59
quien hace el aporte sepa que el receptor dará y 60.
a éste un destino ilícito”. Véase Sancinetti, 116 Véase Jakobs, La imputación objetiva en Dere-
Subjetivismo e imputación objetiva en derecho cho penal, cit., p. 133.
penal, cit., p. 104. 117 Ibídem, p. 157.

180 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
to118, y ello porque tanto uno como Los problemas en torno a la validez
el otro están desempeñando su rol de del criterio sugerido por Jakobs surgen
comerciante o de taxista en virtud del cuando afirma que lo que determina
cual nadie responde de las consecuencias el sentido de un comportamiento no
derivadas del cumplimiento puntual de sólo depende de la configuración del
sus obligaciones contractuales119. En comportamiento, sino también del
el cumplimiento de tales roles no sería contexto en el que éste se enmarca,
relevante comunicativamente el dato del de modo que un contexto marcada-
conocimiento de la colocación de una mente delictivo puede repercutir en
bomba o el del envenenamiento del gé- un comportamiento que de por sí está
nero. La estandarización del comporta- estereotipado como adecuado por la
miento a través de la ejecución de un rol sociedad. Por ejemplo, la venta de una
aparece, entonces, como un criterio de pala en una tienda de artículos de jar-
valoración de la conducta y en función dinería es algo inocuo; pero si delante
del mismo se determinará cuándo una de la tienda se está desarrollando una
organización se halla configurada de tal violenta pelea, y en la tienda irrumpen
modo que tenga sentido para alcanzar personas heridas que participan en la
consecuencias delictivas120. pelea exigiendo la entrega inmediata de
una pala, la valoración cambia121. En este
118 Ibídem, p. 157. 121 Véase Jakobs, La imputación objetiva en Dere-
119 Ibídem, p. 158. cho penal, cit., p. 164. Robles Planas estima,
120 Jakobs cita también como supuestos de par- sin embargo, que el empleado de una tienda
ticipación aparente en los que cabe aplicar la que vende un cuchillo al contrincante de una
prohibición de regreso, los casos de un grupo pelea que tiene lugar delante de la cuchillería
terrorista que toma como pretexto para asesi- deberá responder únicamente por infringir
nar al Ministro de Justicia el proceso seguido deberes de solidaridad mínima, si bien es
contra un correligionario, concluyendo que el cierto que reconoce que esta conducta es más
asesinato es asunto exclusivo de los terroristas grave que la del espectador que desde la otra
y no de los jueces que dirigen el proceso. O el acera observa cómo la víctima acaba siendo
de una mujer que amenaza a su amante con apuñalada sin hacer nada para impedirlo.
destruir una cosa ajena de gran valor si éste la Por ello, propone establecer de lege ferenda
abandona; si el amante rompe sus relaciones una vía de solución intermedia entre la mera
con ella, no responde de esa consecuencia; véa- infracción de los deberes de solidaridad y la
se Jakobs, La imputación objetiva en Derecho responsabilidad a título de participación. Véase
penal, cit., p. 158; le sigue Reyes Alvarado, Robles Planas, La participación en el delito:
Imputación objetiva, cit., p. 335. En realidad la fundamento y límites, cit., p. 312 y ss. En mi
impunidad del juez o de la amante se explica opinión, la valoración de estos supuestos
porque la causación del resultado concreto está debe tomar como punto de partida un dato
puesta a cargo del azar fuera del dominio del subjetivo o personal, de modo que es el dolo,
autor y no existe, entonces, una acción dirigida es decir, la conciencia y voluntad de realizar
a causar el resultado, como he razonado en un favorecimiento en el desarrollo de un hecho
otro lugar. Cfr. Rueda Martín, La teoría de el principal elemento que atribuye un sentido
la imputación objetiva del resultado en el delito social a la acción de participar en un injusto
doloso de acción, cit., pp. 265, 266, 273 y ss. dominado por un autor. Con razón resalta

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 181

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

caso concurren una serie de datos que Esta nueva circunstancia exige que el
modifican el sentido social de la acción comportamiento estereotipado que se
de venta de palas. El vendedor vendería manifiesta en la conducción de un taxi,
una pala —contenido del rol— para se concrete en el ejemplo expuesto por
ser utilizada en una pelea —contexto lo que sí es un dato relevante comunica-
marcadamente delictivo—. En este tivamente. En consecuencia no se puede
ejemplo, se pone de manifiesto que la hacer abstracción del dato relativo a ese
estandarización del comportamiento conocimiento puesto que en el sentido
no ofrece las pautas necesarias para in- social de una acción incide una base
terpretar de modo generalmente válido cognitiva. A mi juicio lo que modifica
un comportamiento, y ello porque en el la valoración es precisamente el cono-
momento en que el vendedor de palas cimiento, un dato subjetivo que está
tiene conocimiento de que el cliente va al margen de cualquier estandarización
a utilizar una para intervenir en la pelea del comportamiento desde el punto de
que se está desarrollando en la puerta del vista de la ejecución de un rol, de modo
establecimiento, su conducta se inserta que es el dolo, es decir, la conciencia y
en un contexto delictivo previo que co- voluntad de realizar un favorecimiento
noce. En este supuesto se ve claramente en el desarrollo de un hecho el principal
que lo que atribuye un sentido social a elemento que atribuye un sentido social
la acción no es la ejecución de un rol a la acción y el conocimiento integra el
configurado normativamente. En rela- componente intelectual del dolo122. El
ción con la acción del taxista que conoce dolo del partícipe que integra el acuerdo
lo que va a hacer el cliente una vez que de voluntades —expreso y previo a la
abandone el taxi, es necesario plantearse comisión del delito o tácito y simultá-
si el sentido social de su acción —trans- neo— entre el autor y el que coopera, de
portar a una persona a un determinado manera que el partícipe ha de actuar con
lugar— se ve modificado por el dato conciencia y voluntad de cooperar a la
del conocimiento de la colocación de la comisión del delito, es el único elemento
bomba en el lugar adonde es llevado el que permite atribuir un único sentido
cliente; de modo que si incluimos este
dato, el taxista realiza una acción de
122 Véanse las críticas a este criterio de Jakobs en
transportar a un cliente para que coloque Rueda Martín, La teoría de la imputación ob-
una bomba en un determinado lugar. jetiva del resultado en el delito doloso de acción,
cit., p. 320 y ss.
Críticos también Feijoo Sánchez, Límites
la importancia del dato del conocimiento en a la participación criminal, cit., p. 63; Miró
estos ejemplos para concluir la existencia de Llinares, Conocimiento e imputación en la
una participación delictiva, Miró Llinares, participación delictiva. Aproximación a una
Conocimiento e imputación en la participación teoría de la intervención como partícipe en el
delictiva. Aproximación a una teoría de la in- delito, cit., pp. 174 y 175; Roca de Agapito,
tervención como partícipe en el delito, cit., pp. Las acciones cotidianas como problema de la
174 y 175. participación criminal, cit., pp. 225 y 226.

182 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
delictivo a los comportamientos que análisis, sino porque el autor ha adapta-
suponen una participación. do su comportamiento al plan del autor,
Sánchez-Vera estima respecto de mi sobrepasando, pues, los límites propios
opinión que “en contra de lo mantenido de su neutral rol”123. Sobre esta crítica a
por Rueda Martín, empero, no creemos mi postura es necesario señalar que en
que los conocimientos que pueda tener mi exposición no le imputo al partícipe
el vendedor modifiquen su rol: al vende- el resultado o la obra que realiza el autor
dor de una pala -por citar un ejemplo principal, sino que le imputo el signifi-
de esta autora-, cuyo comprador golpea cado de favorecer con su contribución
a otro con ella malignamente, no le es el hecho principal dominado por dicho
imputable dicho resultado negativo, autor. El significado de favorecer un
igual que al vendedor de una pala, cuyo hecho principal puede tener un sentido
comprador retira con ella solidaria y negativo si dicha contribución se dirige
voluntariamente escombros tras una también, de forma accesoria, a la lesión
catástrofe, no le es imputable dicho o el peligro del bien jurídico a través
resultado caritativo. En ambos casos, de un hecho dominado por un autor
cobra el precio del objeto vendido, y principal, al conocer el contribuyente
nada más. O al rol de deudor no le es lo que el autor principal va a realizar.
imputable lo que el acreedor haga con el Como se apunta en el texto de mi tra-
dinero recibido, con independencia de bajo, el dolo del partícipe que integra
que el deudor conozca o no el destino el acuerdo de voluntades —expreso y
del mismo; si el acreedor financia acti- previo a la comisión del delito o tácito
vidades ilícitas con el dinero, el deudor y simultáneo— entre el autor y el que
no responde por tal resultado, aunque coopera, de manera que el partícipe ha
lo conozca (cosa distinta es el delito de actuar con conciencia y voluntad de
de impedir determinados delitos); si el cooperar a la comisión del delito, es el
acreedor financia actos caritativos con el único elemento que permite atribuir un
dinero, al deudor obviamente tampoco único sentido delictivo a los comporta-
le es imputable tal obra misericordiosa; mientos que suponen una participación.
él sólo pagó, tanto en el primer caso Del fenómeno de la codelincuencia
como en el segundo, su deuda; el “sen- están excluidos los autores de todos
tido social de la acción” de pago de un aquellos actos que estaban privados
deudor a un acreedor, no se modifica
por el conocimiento que pueda tener
el deudor, en ninguno de los dos casos. 123 Véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Ja-
vier, “Blanqueo de capitales y abogacía. Un
En algunos de los gráficos ejemplos que necesario análisis crítico desde la teoría de
Rueda arguye en su trabajo (p. 126), la imputación objetiva”, en InDret: Revista
podría existir imputación, pero no por para el Análisis del Derecho, vol. 1, Barcelona,
2008, p. 27, nota 34. Versión en línea: <bit.
la inclusión del elemento subjetivo en el ly/1nD0Qmd>.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 183

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

originariamente de toda utilidad para puede afirmar de quien sirve al ladrón
el acontecimiento punible, aunque una taza de café durante la ejecución del
los efectos de tales actos hayan sido hecho: semejante comportamiento, por
incorporados por los codelincuentes, una parte, no ha tenido que ser siquiera
para su aprovechamiento, al proceso de causal para la sustracción efectuada con
actuación delictiva. Así, por ejemplo, violencia o intimidación de un objeto
el tratamiento correcto del caso del propiedad de una persona; y, por otra
ayudante que ayuda al catedrático en parte, tampoco ha supuesto ninguna
la elaboración de sus manuales y que utilidad en la lesión del bien jurídico
sabe que este oculta los honorarios a como sí la hubiera supuesto, por ejem-
Hacienda, estriba en considerar que plo, la entrega de un medio para romper
la acción del ayudante consistente en la caja fuerte donde estuviera guardado
buscar bibliografía no resulta de ninguna el objeto de valor que se sustrae125.
utilidad para la afección del bien jurídico
protegido en los tipos de defraudación
125 Blanco Cordero ha comentado el caso enjui-
tributaria, por lo que la acción de ayudar ciado por el Tribunal Supremo de “Trinidad,
en la elaboración de los manuales no se compañera sentimental de Fernando (autor del
puede subsumir en el tenor literal del secuestro terrorista) que, conociendo que con
tipo correspondiente de la complicidad ello contribuía a la privación de libertad del
si el catedrático posteriormente defrauda secuestrado, ‘lavaba la ropa que su compañero
traía a casa procedente del zulo, donde era
a la Hacienda Pública. La peculiaridad utilizada por el Sr. José Carlos’”. Véase Blanco
que presenta este supuesto es que el Cordero, “Caso de la mujer que lava la ropa
criterio de exclusión de lo injusto radica del secuestrado”, cit., p. 855 y ss. La Audiencia
en que la conducta del ayudante no es Nacional que juzgó en primera instancia este
caso condenó a Trinidad como cómplice en
subsumible ya en el tenor literal de la un delito de detención ilegal. Posteriormente,
descripción de la acción de cooperar el Tribunal Supremo absuelve a Trinidad de la
en el tipo correspondiente de partici- complicidad en el delito de detención ilegal,
pación, porque aunque esta clase de al considerar atípica la conducta de lavar la
ropa por la falta de relación de causalidad
acciones es causal para la producción del con el secuestro terrorista. Véase ibidem, pp.
resultado de acuerdo con la teoría de la 861, 862 y 864. Blanco Cordero concluye
equivalencia de las condiciones, y puede que la conducta de lavar la ropa no crea un
riesgo para el bien jurídico protegido. En su
determinar también un cierto riesgo en opinión “no es previsible ex ante que quien
un sentido general y vulgar124 de pro- lava la ropa esté contribuyendo en la privación
ducción del resultado, su contribución de libertad llevada a cabo por otro […]. Sólo
causal no ha resultado útil en relación al son típicas, por tanto, aquellas contribuciones
a la privación de libertad llevada a cabo por el
resultado de defraudación. Lo mismo se autor mediante conductas típicas de encierro
o detención”. Véase ibidem, p. 866.
124 Sobre este concepto de peligro véase Rueda Desde mi punto de vista, lavar la ropa del
Martín, La teoría de la imputación objetiva secuestrado no supone un ataque accesorio
del resultado en el delito doloso de acción, cit., al bien jurídico protegido en el delito de
p. 142 y ss. secuestro, la libertad ambulatoria. La contri-

184 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Sánchez-Vera argumenta en contra equivalencia de las condiciones, y puede
de mi conclusión en estos supuestos que determinar también un cierto riesgo
“en otras ocasiones, la argumentación en un sentido general y vulgar de pro-
parece más bien orientada a la llamada ducción del resultado, su contribución
‘justicia material’: se niega la imputa- causal no ha resultado útil en relación
ción si lo único que corre es la tinta con el resultado de defraudación. La
(un adjunto ayuda a su catedrático a la contribución del adjunto consistente
elaboración de sus manuales y sabe que en ayudar al catedrático a redactar un
éste oculta sus honorarios a Hacienda: manual, no supone todavía un ataque
no imputación del delito de blanqueo accesorio al bien jurídico protegido en
[p. 132]), pero se afirma si lo que corre es el delito de defraudación tributaria —las
la sangre (un taxista lleva en su vehículo funciones del tributo materializadas en
a quien sabe que en el lugar de destino la posibilidad de realización efectiva de
va a poner una bomba: imputación del las previsiones de recaudación tributaria
resultado también al taxista [p. 126]), de acuerdo con la normativa reguladora
aunque en ambos casos existe el mismo de cada tributo individual integrante del
conocimiento y la solución debiera sistema tributario127—, aunque sepa que
ser unitaria”126. Como he indicado, el los honorarios que cobre el profesor por
criterio de exclusión de lo injusto del la venta del manual no los declarará a
ejemplo que menciona Sánchez-Vera Hacienda. El aludido bien jurídico se
radica en que la conducta del adjunto no lesiona si quien tiene la obligación de
es subsumible ya en el tenor literal de la declarar unos ingresos a Hacienda, no
descripción de la acción de cooperar en efectúa tal declaración. La contribución
el tipo correspondiente de defraudación útil para lesionar de forma accesoria a
tributaria, porque aunque esta clase de dicho bien jurídico debe girar en torno
acciones es causal para la producción del a la omisión de declarar unos ingresos, y
resultado de acuerdo con la teoría de la estos ingresos no se han obtenido cuan-
do aún se está escribiendo el manual. No
bución útil para lesionar de forma accesoria
sucede lo mismo con el caso del taxista
a dicho bien jurídico debe girar en torno a que lleva en su vehículo a quien sabe
las conductas de encierro o detención, como que en el lugar de destino va a poner
apunta Blanco Cordero, y lavar la ropa del una bomba: la contribución del taxista
secuestrado no supone ninguna contribución
útil en el encierro o detención de la víctima, si —transportar al lugar de la comisión del
bien es cierto que puede favorecer una mejor
calidad de vida en la privación de libertad del
detenido. Sin embargo, este favorecimiento es
atípico. 127 Sobre este bien jurídico, véase Gracia Mar-
126 Véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Blan- tín, Luis, “Nuevas perspectivas del derecho
queo de capitales y abogacía. Un necesario penal tributario. Las ‘funciones del tributo’
análisis crítico desde la teoría de la imputación como bien jurídico”, en Actualidad penal, vol.
objetiva”, cit., p. 27, nota 34. 10, Madrid, 1994, p. 208.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 185

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

hecho— sí resulta útil para la acción de las circunstancias del caso, un acto de
matar del pasajero. favorecimiento puede ser más o menos
La determinación de la utilidad importante para la comisión del delito
admite una graduación. Por ejemplo, desde el punto de vista de lo injusto y
como afirma Feijoo Sánchez, es indiscu- de la culpabilidad, por lo que de lege
tible que supuestos como el del depen- ferenda y como en nuestra doctrina ha
diente de una papelería que recomienda señalado Cerezo Mir, sería aconsejable
al comprador cuál es la mejor tinta para fusionar la cooperación necesaria y la
realizar una determinada falsificación, el complicidad en una única figura de
del ferretero que aconseja al cliente cuál complicidad y establecer una atenua-
es la mejor navaja para participar en una ción meramente facultativa de la pena
determinada pelea o el del taxista que para los cómplices130, de modo que esta
recoge a los atracadores en un punto clase de favorecimientos menos graves
convenido de antemano y los espera pueden fundamentar la aplicación de
hasta la finalización del atraco, sólo la atenuación.
pueden interpretarse como vinculados,
asociados, comunicados o acoplados con 4. Referencias bibliográficas
las realizaciones del tipo128. Pero esto no Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertre-
implica negar que el mismo carácter de tung. Eine Untersuchung über die rechtmässige
Handlung und die Arten des Delikts II, Schuld
favorecimiento lo tiene, por ejemplo, und Vorsatz, Hälfte I: Zurechnungsfähigkeit,
la entrega de un veneno que la entrega Schuld, 2.a edición, Meiner, Leipzig, 1914,
de un pan para que el veneno sea intro- 2.a reimpresión, Scientia Verlag, Aalen,
ducido en él. Sí que se puede plantear 1965.
Blanco Cordero, Isidoro, “Caso de la mujer
en el segundo caso una disminución que lava la ropa del secuestrado”, en Sán-
del desvalor de la acción que deberá ser chez-Ostiz Gutiérrez, Pablo (Coord.),
tenida en cuenta por el juez en la medi- Casos que hicieron doctrina en Derecho penal,
ción de la pena de lege lata, avalada por coord., La Ley, Madrid, 2011.
lo dispuesto en el artículo 66.1, apartado Blanco Cordero, Isidoro, Límites a la parti-
cipación delictiva. Las acciones neutrales y la
6 del CP129. De todas formas, según cooperación en el delito, Comares, Granada,
2001.
128 Véase Feijoo Sánchez, Límites a la participa- Boldova Pasamar, Miguel Ángel, en Gracia
ción criminal, cit., pp. 80 y 81. Martín, Luis (coord.); Miguel Ángel
Boldova Pasamar y Carmen Alastuey
129 Como indica Boldova Pasamar, la indivi-
dualización de la pena cuando no concurren
circunstancias atenuantes ni agravantes, se Luis (Coord.); Miguel Ángel Boldova Pasa-
vincula sin orden de jerarquía a las “circunstan- mar y Carmen Alastuey Dobón, Tratado de
cias personales del delincuente” y a la “mayor las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo
o menor gravedad del hecho”. No obstante, la blanch, Valencia, 2006, p. 257.
ponderación de estos factores debe establecerse 130 Véase Cerezo Mir, Curso de derecho penal
con base en criterios ciertos. Véase Boldova español. PG. Teoría jurídica del delito/2, cit., t.
Pasamar, Miguel Ángel, en Gracia Martín, III, p. 247.

186 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Dobón, Tratado de las consecuencias jurídicas y la participación en los delitos cometidos a
del delito, Tirant lo blanch, Valencia, 2006. través de los medios de comunicación de masas,
Boldova Pasamar, Miguel Ángel, La comunica- Comares, Granada, 1998.
bilidad de las circunstancias y la participación Gracia Martín, Luis, “El finalismo como mé-
delictiva, Civitas, Madrid, 1995. todo sintético real-normativo para la cons-
Cancio Meliá, Manuel, “La teoría de la ade- trucción de la teoría del delito” en Revista
cuación social en Welzel”, en Anuario de Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. 46, vol. 06, Granada, 2004. Versión en línea:
fasc. 2, Madrid, 1993. Versión en línea: <bit. <[Link]/24LTQoG>.
ly/24LTQoG>. Gracia Martín, Luis, “La comisión por omisión
Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español. en el derecho penal español”, en Gimbernat
Parte general. Teoría jurídica del delito, 6.ª Ordeig, Enrique (dir.), La comisión por omisión,
ed., Tecnos, Madrid, 1998, t. II. Cuadernos de derecho judicial, Madrid, 1994.
Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español. Gracia Martín, Luis, “Nuevas perspectivas del
Parte general. Teoría jurídica del delito/2, Derecho penal tributario. Las ‘funciones del
Tecnos, Madrid, 2001, t. III. tributo’ como bien jurídico”, en Actualidad
penal, vol. 10, Madrid, 1994.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, Delitos de peligro
y protección de bienes jurídico-penales supra- Gracia Martín, Luis, “Zur Struktur von
individuales. Nuevas formas de delincuencia ‘sozialadäquaten Handlungen’ und ihre
y reinterpretación de tipos penales clásicos, sachlogische Eingliederung im Verbre-
Tirant lo blanch, Valencia, 1999. chensaufbau”, en Sieber, Ulrich et al.,
Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht Dogmatik,
Cuello Contreras, Joaquín, “Autoría y parti-
Rechtsvergleich, Rechtstatsachen. Festschrift für
cipación en un sistema lógico-funcional”,
Klaus Tiedemann zum 70. Geburstag, Carl
en Cuadernos de Política Criminal, vol. 97,
Heymanns Verlag, Colonia, 2008.
Madrid, 2009.
Gracia Martín, Luis, Fundamentos de dogmá-
Cuello Contreras, Joaquín, El derecho penal
tica penal. Una introducción a la concepción
español. Parte general. Teoría del delito, vol.
finalista de la responsabilidad penal, Atelier,
II, Dykinson, Madrid, 2009.
Barcelona, 2006.
Díaz y García Conlledo, Miguel, La autoría
Gracia Martín, Luis, Modernas tendencias en la
en derecho penal, PPU, Barcelona, 1991.
teoría de la participación en el delito (trabajo
Feijoo Sánchez, Bernardo, Límites a la partici- no publicado).
pación criminal. ¿Existe una “prohibición de
Gracia Martín, Luis, “Recensión al libro de
regreso” como límite general del tipo en derecho
Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de dere-
penal?, Comares, Granada, 1999.
cho penal. Parte general, I. Ed. Universitas,
Frisch, Wolfgang, Comportamiento típico e S. A., Madrid, 1996”, en Revista de Derecho
imputación del resultado, traducción de la Penal y Criminología, vol. 5, Madrid. 2000.
edición alemana por J. Cuello Contreras y
Hassemer, Winfried, “Professionelle Adäquanz.
J. L. Serrano González de Murillo, Marcial
Bankentypisches Verhalten und Beihilfe
Pons, Madrid, 2004.
zur Steuerhinterziehung”, en Zeitschrift für
Gimbernat Ordeig, Enrique, “¿Qué es la Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Heidelberg,
imputación objetiva?”, en Estudios penales 1995, Teilband I (p. 41 y ss.) y Teilband II
y criminológicos, vol. 10, Santiago de Com- (p. 81 y ss.).
postela, 1987.
Heine, Günther, “Comentario al § 27 del
Gómez Tomillo, Manuel (dir.), Comentarios al Código Penal alemán”, en Schönke,
Código penal, Lex Nova, Valladolid, 2010. Adolf y Horst Schröder, Strafgesetzbuch
Gómez Tomillo, Manuel, Libertad de informa- Kommentar, 28.a ed., Verlag C. H. Beck,
ción y teoría de la codelincuencia. La autoría Múnich, 2010.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 187

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Hirsch, Hans Joachim, “Die Entwicklung Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend,
der Strafrechtsdogmatik nach Welzel”, Tratado de derecho penal. Parte general, tra-
en Universität Zu Colonia, Festschrift ducción de M. Olmedo Cardenete, 5.a ed.,
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur Comares, Granada, 2002.
600-Jahr-Feier der Universität zu Colonia, Joecks, Wolfgang, “Comentario al § 27 del
Colonia, Heymann, 1988. Código Penal alemán”, en Joecks, Wolfgang
Hirsch, Hans Joachim, “Zur Lehre von der y Klaus Miebach (Hrsg.), Münchener Kom-
objektiven Zurechung”, en Eser, Albin; Ul- mentar zum Strafgesetzbuch. Band 1, §§ 1-37
rike Schittenhelm y Heribert Schumann StGB, 2.a ed., C. H. Beck, Múnich, 2011.
(Hrsg.), Festschrift für T. Lenckner zum 70. Kaufmann, Armin, “‘Objektive Zurechnung’
Geburstag, C. H. Beck, Múnich, 1998. beim Vorsatzdelikt?”, en Vogler, Theo
Hoyer, Andreas, “Comentario al § 27 del (Hrsg.), Festschrift für Jescheck zum 70.
Código Penal alemán”, en AA. VV., System- Geburtstag, Duncker und Humblot, Berlín,
atischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1, 1985. [“¿‘Atribución objetiva’ en el delito
Allgemeiner Teil, 7.a ed., A. Metzner Verlag, doloso?”, traducción de J. Cuello Contreras,
Fráncfort del Meno, 2000. en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
Jakobs, Günther, “Imputación objetiva, especial- les, vol. 38, fasc. 3, Madrid, 1985].
mente en el ámbito de los institutos jurídico Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bind-
penales ‘riesgo permitido’, ‘prohibición de inds Normentheorie. Normlogik und moderne
regreso’ y ‘principio de confianza’”, traduc- Strafrechtsdogmatik, Verlag Otto Schwartz &
ción de E. Peñaranda Ramos, en Estudios de Co., Gotinga, 1954.
Derecho penal, Civitas, Madrid, 1997. Kindhäuser, Urs, “Zum Begriff der Beihilfe”,
Jakobs, Günther, “La prohibición de regreso en Dannecker, Gerhard; Winrich Langer;
en el delito de resultado. Estudio sobre el Otfried Ranft; Roland Schmitz y Joerg
fundamento de la responsabilidad jurídico Brammsen (Hrsg.), Festschrift für Harro
penal en la comisión”, traducción de M. Otto zum 70. Geburstag am 1. April 2007,
Cancio Meliá, en Estudios de Derecho penal, Carl Heymanns, Colonia, 2007.
Civitas, Madrid, 1997. [“Regreßverbot Kindhäuser, Urs, “Der subjektive Tatbestand
beim Erforlgsdelikt zugleich eine Unter- im Verbrechensaufbau Zugleich eine Kritik
suchung zum Grund der strafrechtlichen der Lehre von der objektiven Zurechnung”,
Haftung für Begehung”, en Zeitschrift für en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, vol.
die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 89, 154, N.° 8, Heidelberg, 2007.
N.° 1, Berlín, 1977]. Küpper, Georg, Grenzen der normativierenden
Jakobs, Günther, Der strafrechtsliche Handlungs- Strafrechtsdogmatik, Duncker & Humblot,
begriff, C. H. Beck´sche Verlagsbuchhand- Berlín, 1990.
lung, Múnich, 1992. Landa Gorostiza, Jon-Mirena, La complicidad
Jakobs, Günther, La imputación objetiva en De- delictiva en la actividad laboral “cotidiana”.
recho penal, traducción de M. Cancio Meliá, Contribución al “límite mínimo” de la parti-
Civitas, Madrid, 1996. cipación frente a los “actos neutros”, Comares,
Jakobs, Günther, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Granada, 2002.
Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Landa Gorostiza, Jon-Mirena, “La compli-
2.a ed., Walter de Gruyter, Berlín-Nueva cidad en el delito y los comportamientos
York, 1991. [Derecho penal, Parte general. ‘estándar’ en el ámbito laboral: hacia un
Fundamentos y teoría de la imputación, diagnóstico”, en Echano Basaldúa, Juan
traducción de J. Cuello Contreras y J. L. I. (Coord.), Estudios jurídicos en Memoria
Serrano González de Murillo, Marcial Pons, de José María Lidón, Universidad de Deusto,
Madrid, 1995]. Bilbao, 2002.

188 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Lesch, Heiko Hartmut, Das Problem der sukz- ert Schumann (Hrsg.), Festschrift für T.
essiven Beihilfe, Peter Lang, Fráncfort del Lenckner zum 70. Geburstag, C. H. Beck,
Meno, 1992. Múnich, 1998.
Lesch, Heiko Hartmut, “Die Begründgung Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo
mittäterschaftlicher Haftung als Moment permitido en derecho penal. Régimen jurídico
der objektiven Zurechnung”, en Zeitschrift penal de las actividades peligrosas, Ministerio
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. de Justicia e Interior. Centro de publicacio-
105, N.° 2, Berlín, 1993. nes, Madrid, 1995.
Lesch, Heiko Hartmut, Der Verbrechensbegriff. Peñaranda Ramos, Enrique, La participación en
Grundlinien einer funktionalen Revision, Carl el delito y el principio de accesoriedad, Tecnos,
Heymanns Verlag, Colonia, 1999. Madrid, 1990.
López Peregrín, María del Carmen, La complicidad Pérez Manzano, Mercedes, “Los derechos
en el delito, Tirant lo blanch, Valencia, 1997. fundamentales al ejercicio de la profesión
Luzón Peña, Diego-Manuel, “Responsabilidad de abogado, a la libre elección de abogado
penal del asesor jurídico”, en Revista Penal, y a la defensa y las ‘conductas neutrales’. La
vol. 29, Barcelona, 2012. sentencia del Tribunal Constitucional ale-
Martínez Escamilla, Margarita, La imputación mán de 30 de marzo de 2004”, en Homenaje
objetiva del resultado, Edersa e Instituto de al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo,
Criminología de la Universidad Complu- Civitas, Madrid, 2005.
tense de Madrid, Madrid, 1992. Preuẞ, Wilhelm, Untersuchungen zum erlaubten
Melendo Pardos, Mariano, “Teoría de la Risiko im Strafrecht, Duncker & Humblot,
codelincuencia: participación”, en Gil Berlín, 1974.
Gil, Alicia; Juan Manuel Lacruz López; Puppe, Ingeborg, La imputación objetiva presen-
Mariano Melendo Pardos y José Núñez tada mediante casos ilustrativos de la juris-
Fernández, Curso de derecho penal. Parte prudencia de los altos tribunales, traducción
general, Dykinson, Madrid, 2011. a cargo de P. García Cavero, Comares,
Miró Llinares, Fernando, Conocimiento e Granada, 2001.
imputación en la participación delictiva. Puppe, Ingeborg, “Der Aufbau des Verbrechens”,
Aproximación a una teoría de la intervención en Dannecker, Gerhard; Winrich Langer;
como partícipe en el delito, Atelier, Barcelona, Otfried Ranft; Roland Schmitz y Joerg
2009. Brammsen (Hrsg.), Festschrift für Harro
Murmann, Uwe, “Sobre el tipo de la compli- Otto zum 70. Geburstag am 1. April 2007,
cidad en Derecho penal”, traducción de R. Carl Heymanns, Colonia, 2007.
Robles Planas, en Revista del Poder Judicial, Ransiek, Andreas, “Pflichtwidrigkeit und Bei-
N.º 53, Madrid, 1999. hilfeunrecht —Der Dresdner Bank-Fall
Naucke, Wolfgang, “Über das Regreßverbot und andere Beispiele—”, en Zeitschrift für
im Strafrecht”, en Zeitschrift für die gesamte Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, vol. 16, N.°
Strafrechtswissenschaft, vol. 76, N.° 3, Berlín, 2, Heidelberg, 1997.
1964. Reyes Alvarado, Yesid, Imputación objetiva,
Niedermair, Harald, “Straflose Beihilfe durch Temis, Bogotá, 1994.
neutrale Handlungen?”, en Zeitschrift für die Reyes Alvarado, Yesid, “Strafbare Beteiligung
gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 107, N.° und objektive Zurechnung”, en Pawlik, Mi-
3, Berlín, 1995. chael y Rainer Zacyk (Hrsg.), Festschrift für
Otto, Harro, “‘Vorgeleistete Strafvereitelung’ Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26.
durch berufstypische oder alltägliche Juli 2007, Carl Heymanns, Colonia, 2007.
Verhaltensweisen als Beihilfe”, en Eser, Robles Planas, Ricardo, “Conducta típica,
Albin; Ulrike Schittenhelm y Herib- imputación objetiva e injusto penal. Re-

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 189

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

flexiones al hilo de la aportación de Frisch rich Wilhelm Laufhütte; Walter Odersky
a la teoría del tipo”, en Frisch, Wolfgang y (Hrsg.), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommen-
Ricardo Robles Planas, Desvalorar e impu- tar Großkommentar, 11.ª ed., Walter de
tar. Sobre la imputación objetiva en Derecho Gruyter, Berlín-Nueva York, 1993.
penal, Atelier, Barcelona, 2004. Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band
Robles Planas, Ricardo, “Participación en el I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechens-
delito e imprudencia”, en Revista de Derecho lehre, 4.a ed., C. H. Beck, Múnich, 2006.
Penal y Criminología, vol. 6, Madrid, 2000. Roxin, Claus, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band
Versión en línea: <[Link]/1R8acnw>. II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat,
Robles Planas, Ricardo, La participación en el 1ª ed., C. H. Beck, Múnich, 2003.
delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Roxin, Claus, “Zur Kritik der finalen Hand-
Madrid, 2003. lungslehre”, en Strafrechtliche Grundlagen-
Robles Planas, Ricardo, “Riesgos penales del probleme, Walter de Gruyter, Berlín, 1973.
asesoramiento jurídico”, en Diario La Ley, [“Contribución a la crítica de la teoría final
N.º 7015, Madrid, 2008. de la acción”, en Problemas básicos del derecho
penal, traducción y notas de D.-M. Luzón
Roca de Agapito, Luis, Las acciones cotidianas
Peña, Madrid, 1976].
como problema de la participación criminal,
Tirant lo blanch, Valencia, 2013. Rudolphi, Hans-Joachim, “Comentario previo
al § 1 del Código Penal alemán”, en AA.
Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Derecho VV., Systematischer Kommentar zum Stra-
penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1977. fgesetzbuch, 1, Allgemeiner Teil, 6.ª ed., Carl
Roldán Barbero, Horacio, Adecuación social y Heymanns Verlag, Colonia, 1997.
teoría jurídica del delito. Sobre el contenido Rueda Martín, Mª Angeles, La teoría de la
y los límites de una interpretación sociológica imputación objetiva del resultado en el delito
restrictiva de los tipos penales, Servicio de doloso de acción, Bosch, Barcelona, 2001.
Publicaciones. Universidad de Córdoba,
Rueda Martín, Mª Angeles, “Consideracio-
Córdoba, 1992.
nes acerca de la relevancia penal de las
Roxin, Claus, “Was ist Beihilfe?”, en Kühne, acciones cotidianas en la comisión de un
Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Koichi hecho doloso”, en Revista penal, vol. 9,
Miyazawa. Dem Wegbereiter des japa- Barcelona, 2002. Versión en línea: <bit.
nisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, Nomos ly/1Uuesgm>.
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1995. Rueda Martín, Mª Angeles, Delitos especiales
Roxin, Claus, “Finalität und objektive Zurech- de dominio y su relación con el artículo 65.3
nung”, en Dornseifer, Gerhard; Eck- del Código penal, Comares, Granada, 2010.
hard Horn; Georg Schilling; Wolfgang Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “Blan-
Schöne; Eberhard Struensee y Diethart queo de capitales y abogacía. Un necesario
Zielinski (Hrsg.), Gedächtnisschrift für análisis crítico desde la teoría de la impu-
Armin Kaufmann, Carl Heymanns Verlag, tación objetiva”, en InDret: Revista para el
Colonia, Berlín, Bonn, Múnich, 1989. Análisis del Derecho, vol. 1, Barcelona, 2008.
Roxin, Claus, “Las formas de intervención en Versión en línea: <[Link]/1nD0Qmd>.
el delito: estado de la cuestión”, en Roxin, Sancinetti, Marcelo A., Subjetivismo e imputa-
Claus; Günther Jakobs; Bernd Schünema-
ción objetiva en derecho penal, Universidad
nn; Wolfgang Frisch y Michael Kohler,
Sobre el estado de la teoría jurídica del delito. Externado de Colombia, Bogotá, Colombia,
Seminario en la Universitat Pompeu Fabra, 1996.
Civitas, Madrid, 2000. Schild Trappe, Grace Marie Luise, Harmlose Ge-
Roxin, Claus, “Comentario al § 27 del Código hilfenschaft? Eine Studie über Grund und Gren-
Penal alemán”, en Jähnke, Burkhard; Hein- zen der Gehilfenschaft, Stämpfli, Berna, 1995.

190 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Doctrina práctica
Schmoller, Kurt, “Fremdes Fehlverhalten im (comps.), El Derecho penal hoy. Homenaje al
Kausalverlauf. Zugleich ein Beitrag zur Profesor David Baigún, Editores del Puerto,
fahrlässigen Beteiligung”, en Schmoller, Buenos Aires, 1995.
Kurt (Hrsg.), Festschrift für Otto Trieffterer, Suárez González, Carlos y Manuel Cancio
Springer, Viena-Nueva York, 1996. Meliá, “Estudio preliminar a la obra La
Schumann, Heribert, Strafrechtliches Hand- imputación objetiva en Derecho penal
lungsunrecht und das Prinzip der Selbstverant- de G. Jakobs”, en Jakobs, Günther, La
wortung der Anderen, Routledge, Tubinga, imputación objetiva en Derecho penal,
1986. traducción de M. Cancio Meliá, Civitas,
Schünemann, Bernd, “Consideraciones sobre Madrid, 1996.
la imputación objetiva”, traducción de M. Tag, Brigitte, “Beihilfe durch neutrales Verh-
Sacher de Köster, en [Link]., Teorías actuales alten”, en Juristische Rundschau, vol. 1997,
en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
N.° 2, Berlín, 1997.
1998.
Vives Antón, Tomás Salvador, Fundamentos del
Schünemann, Bernd, “Comentario al § 27
sistema penal. Acción significativa y derechos
del Código Penal alemán”, en Laufhütte,
constitucionales, 2.ª ed., Tirant lo blanch,
Heinrich Wilhelm; Ruth Rissing-Van Saan
Valencia, 2011.
y Klaus Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, Band, 12.a ed., t. I, De Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine
Gruyter Recht, Berlín, 2007. systematische Darstellung, Walter de Gruyter
& Co., Berlín, 8.ª (1963), 9.ª (1965), 10.ª
Silva Sánchez, Jesús María, “Zur Gestaltung
(1967) y 11.a (1969) eds.
des strafrechtlich miβbilligten Risikos beim
Zusammenwirken mehrerer Personen”, Welzel, Hans, Der Allgemeine Teil des deutschen
en Eser, Albin; Barbara Huber y Karin Strafrechts in seinen Grundzügen, 1.ª ed.,
Cornils (Hrsg.), Einzelverantwortung und Walter de Gruyter, Berlín, 1940.
Mitverantwortung im Strafrecht. Europäisches Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal.
Kolloquium auf Schloss Ringberb am Tegernsee Una introducción a la doctrina de la acción
vom 1.-3. Juli 1996, Iuscrim, Friburgo de finalista, 4.ª ed., traducido por J. Cerezo
Brisgovia, 1998. Mir, Ariel, Barcelona, 1964.
Silva Sánchez, Jesús María, “Informe sobre las Welzel, Hans, “Studien zum System des
discusiones del Seminario de la Universidad Strafrechts”, en Zeitschrift für die gesamte
Pompeu Fabra”, en Roxin, Claus; Günther Strafrechtswissenschaft, vol. 58, Berlín, 1939.
Jakobs; Bernd Schünemann; Wolfgang Wessels, Johannes y Werner Beulke, Strafrecht.
Frisch y Michael Kohler, Sobre el estado Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau,
de la teoría jurídica del delito. Seminario 40.a ed., C. F. Müller, Múnich, 2010.
en la Universitat Pompeu Fabra, Civitas,
Wohlers, Wolfgang, “Gehilfenschaft durch
Madrid, 2000.
‘neutrale’ Handlungen —Auschluss stra-
Stratenwerth, Günter y Lothar Kuhlen, frechtlicher Verantwortlichkeit bei alltägli-
Strafrecht, Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 6.a chem bzw. Berufstypischem Verhalten?”, en
ed., Carl Heymanns Verlag, Múnich, 2011. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, vol.
Struensee, Eberhard, “Acerca de la legitimación 117, N.° 4, Berna,1999.
de la ‘imputación objetiva’ como categoría Wohlleben, Marcus, Beihilfe durch äuβerlich
complementaria del tipo objetivo”, en neutrale Handlungen, C. H. Beck´sche Ver-
Maier, Julio B. J. y Alberto M. Binder lagsbuchhandlung, Múnich, 1996.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 191

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Wolff-Reske, Monika, Berufsbedingtes Verhalten Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geb-
als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, urtstag am 26. Juli 2007, Carl Heymanns,
Nomos Verl.-Ges., Berlín, 1995. Colonia, 2007.
Yamanaka, Keiichi, “Objektive Zurechnung bei Zipf, Heinz, “Rechtskonformes und sozi-
neutrales Beihilfehandlungen. Betrachtun- aladäquates Verhalten im Strafrecht”, en
gen anhand der japanischen Diskussion”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissen-
Pawlik, Michael y Rainer Zacyk (Hrsg.), schaft, vol. 82, N.° 3, Berlín, 1970.

192 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n.° 1 ¿Cuál es el fundamento legal de una causa de falta de acción?

CONSULTA n.° 2 ¿Es posible que un inductor tenga una pena mayor que la del autor?

CONSULTA N.° 1
Ante la presencia de una de las causas de falta de acción, ampliamente
desarrolladas por la doctrina nacional y extranjera, surge la interro-
gante de cuál sería el dispositivo legal a invocar en el caso concreto,
toda vez que en el catálogo de eximentes de responsabilidad penal
establecido en el artículo 20 del Código Penal solo aparece la fuerza
física irresistible.

La doctrina penal mayoritaria re- puede orientar su conducta conforme a

conoce a la categoría dogmática penal algún objeto de referencia (no es una ac-
de la acción como la base sobre la cual tividad consciente)”2. Ejemplos clásicos
se evaluarán la tipicidad, la antijurici- de las causas de ausencia de acción son la
dad y la culpabilidad como predicados fuerza física irresistible, los movimientos
que al verificarse de manera conjunta reflejos y los estados de inconsciencia.
permitirán afirmar la responsabilidad
penal de un ciudadano. Una de las fun- Sin embargo, de los supuestos
ciones reconocidas de manera unánime mencionados y desarrollados por la
por la doctrina es que la acción cumple doctrina penal, se observa que, en efecto,
un papel delimitador o negativo, ya únicamente la fuerza física irresistible
que indica cuándo nos encontramos ha sido recogida por nuestro Código
ante una acción irrelevante para el Penal en su artículo 20, inciso 6. Al
derecho penal. respecto, no es sostenible un argumento
Se suele decir que las causas de a contrario sensu que permita concluir
ausencia de acción se refieren, funda- que las demás causas de ausencia de
mentalmente, a “supuestos de hechos acción se encuentran sancionadas en
del hombre no guiados por una voluntad
(no finales)”1, en los cuales “el sujeto no 9.ª ed., B de F, Buenos Aires, 2011, p. 214.
2 Villacencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
1 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Parte general, Grijley, Lima, 2009, p. 273.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 193

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

nuestro ordenamiento jurídico penal. de responsabilidad penal, como en las
Para estos casos, se debe recurrir a una causas de ausencia de acción penal3.
interpretación analógica de la fuerza
física irresistible para abarcar a las otras Fundamento legal:
causas de falta de acción. Código Penal: arts. III y 20, inciso 6.
García Cavero recuerda que el artí-
culo III del Título Preliminar del Código
Penal peruano no restringe el uso de 3 García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
la analogía en los casos de eximentes general, 2.ª ed., Jurista, Lima, 2012, p. 378.

194 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 2

Nos preguntan y contestamos

Luego del juicio oral, la Sala Penal determinó que el instigado debía
cumplir una pena privativa de libertad de 28 años por ser el autor
del delito de sicariato; sin embargo, sentenció al instigador a una
pena privativa de libertad de 30 años. ¿Esta decisión no contraviene
lo establecido en la normativa penal correspondiente?

La instigación es definida por la cación personal de la pena que tendrá

doctrina penal mayoritaria como la de- el instigador y el autor obedecen a las
terminación dolosa de otro a la comisión condiciones personales de cada uno,
de un hecho doloso antijurídico1. De lo por lo que es perfectamente posible que
que se trata es de hacer surgir en el autor el instigador reciba una pena mayor o
la decisión o la resolución de realizar un menor que a la del autor3.
hecho doloso concreto2. Por este motivo, En el plano jurisprudencial, la Corte
el artículo 24 del Código Penal peruano Suprema de Justicia también ha tenido
indica que será sancionado como autor oportunidad de pronunciarse al respecto:
del hecho punible quien “[…] deter-
mina a otro a cometer el hecho punible “[N]o existe, al menos de lege data,
[…]”. razón valedera para sostener de forma
apriorística en nuestro ordenamiento
Sin embargo, del tenor literal del jurídico que el instigador deba tener en
artículo citado no se puede extraer la todos los casos a pena menor a la que
conclusión de que tanto el instigador corresponde al autor, lo que no se con-
como el instigado van a tener la mis- dice con la asimilación a nivel de pena
abstracta efectuada por el legislador, lo
ma pena concreta. La interpretación que a criterio de este tribunal debe ser
adecuada a dicha regla es que la pena interpretado en sentido de que, en prin-
del instigador se encontrará dentro los cipio, ambos comportamientos revisten
límites mínimos y máximos que la ley similar gravedad a nivel de pena abstracta,
siendo que la pena concreta aplicable
prevé como pena conminada por la a cada caso dependerá de las peculiares
comisión del delito por parte del autor circunstancias que rodeen al mismo, así
(instigado). Naturalmente, la dosifi-
3 Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual
de derecho penal. Parte general, 3.ª ed., EDDILI,
1 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Lima, 2005, p. 416; Villacencio Terreros,
Tratado de derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Derecho penal. Parte general, cit., p. 520. Crítico
traducción de M. Olmedo Cardenete, Instituto sobre la redacción del artículo 24 del Código
Pacífico, Lima, 2015, p. 1026. Penal y su fundamentación, García Cavero,
2 Villacencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Percy, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed.,
Parte general, Grijley, Lima, 2009, p. 513. Jurista, Lima, 2012, p. 712.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 195

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

como a diversas consideraciones de índole Fundamento legal:
preventiva que legítimamente pueden
servir de fundamento a una sentencia Código Penal: art. 24.
condenatoria”4.

4 El Recurso de Queja N.° 05-2008-AV-Lima, del 30 de enero del 2009, f. j. n.° 10.

196 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 379-2015
Lima
La pena de inhabilitación

R. N. N.° 379-2015 LIMA

TEMA La pena de inhabilitación
FECHA DE EMISIÓN y/o 24-08-2015 / 09-12-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: arts. 36 y 426
CONTEXTO FÁCTICO Los acusados Cercado Sáenz y Ramos Ramos, como integrantes del Comité Especial
Permanente del Instituto Público agraviado, valiéndose de sus cargos concertaron
voluntades con los condenados Ramírez Villegas, Romero Aguilar y Acleto Chávez y
otorgaron la buena pro a los proveedoras All Make Service S.A.C. y Randall Service
S.A.C., cuyo Gerente General es Ornar Jefferson Calle Ramírez (reo contumaz y sobrino
de Ramírez Villegas), Evelyn Roxana Vásquez Campos, Hilda Rosa Palomino Sáenz
—ambas sentenciadas conformadas— y Ornar Mena Salón.
EXTREMOS DE LA PRE- El encausado Erasmo Uriel Acleto Chávez y los imputados Vilma Aída Cáceres García,
TENSIÓN IMPUGNA- Raúl Ronald Ramos Ramos y Carlos Enrique Pedro Cercado Sáenz interponen recursos
TORIA de nulidad contra las sentencias que condenó al primero como autor de los delitos de
omisión de actos funcionales y de colusión en agravio del Estado-Instituto Superior
Tecnológico Público “José Pardo” y le impuso la pena de inhabilitación por tres años;
que condenó a los siguientes, como autores de los delitos de omisión de actos funcio-
nales, negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, peculado,
colusión y uso de documento público falso en agravio del Estado-Instituto Superior
Tecnológico Público “José Pardo” a cinco años de pena privativa de libertad, inhabili-
tación por el plazo de tres años y ciento ochenta días multa; y, condenó a Vilma Aida
Cáceres García como cómplice primario de los delitos de negociación incompatible
o aprovechamiento indebido del cargo y peculado en agravio del Estado-Instituto
Superior Tecnológico Público “José Pardo” a cuatro años de pena privativa de libertad.
CRITERIOS DE LA SALA El presente Tribunal Supremo refiere que “la inhabilitación es una pena prevista como
CASATORIA principal para los delitos de colusión y omisión funcional. Está conminada en el artículo
426 Código Penal y comprende tanto la privación de la función cuanto la incapacidad
para obtener cargo público. Sanciona, como es obvio, el mal uso de la función pública
y tutela el servicio público frente a personas que, en razón a su conducta, no pueden
prestar servicios al Estado o deben ser alejados de él. Su constitucionalidad no está
en discusión en tanto en cuanto existe un vínculo objetivo de conexión entre cargo
público y conducta lesiva del funcionario o servidor público, vínculo y prevalimento
del cargo que en este caso se cumple acabadamente”.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 197

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

TEXTO DE LA SENTENCIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 379-2015
LIMA

Lima, veinticuatro de agosto de dos mil quince.

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el encausado Erasmo Uriel Acleto
Chávez, y los imputados Vilma Aída Cáceres García, Raúl Ronald Ramos Ramos y
Carlos Enrique Pedro Cercado Sáenz contra las siguientes sentencias:
A. El primero, respecto de la sentencia conformada de fojas cinco mil trescientos cincuenta
y ocho, del diecinueve de agosto de dos mil catorce, aclarada a fojas cinco mil setecientos
noventa y dos, del veintitrés de enero de dos mil quince, en el extremo que condenán-
dolo como autor de los delitos de omisión de actos funcionales y de colusión en agravio
del Estado-Instituto Superior Tecnológico Público “José Pardo”, le impuso la pena de
inhabilitación por tres años respecto de los incisos uno y dos del artículo 36 del Código
Penal, así como fijó en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil.
B. A los restantes, en lo concerniente a la sentencia ordinaria de fojas cinco mil seiscientos
treinta y dos, del trece de noviembre de dos mil catorce, que condenó a Carlos Enrique
Pedro Cercado Sáenz y Raúl Ronald Ramos Ramos como autores de los delitos de omisión
de actos funcionales, negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo,
peculado, colusión y uso de documento público falso en agravio del Estado-Instituto
Superior Tecnológico Público “José Pardo” a cinco años de pena privativa de libertad,
inhabilitación por el plazo de tres años y ciento ochenta días multa; y, condenó a Vilma
Aida Cáceres García como cómplice primario de los delitos de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo y peculado en agravio del Estado-Instituto Superior
Tecnológico Público “José Pardo” a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por tres años. Fijó además
en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil.
Oído el informe oral.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

FUNDAMENTOS
Primero. Que el encausado Acleto Chávez en su recurso formalizado de fojas cinco mil
cuatrocientos cuarenta y seis ampliado a fojas cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos
insta se excluya la pena de inhabilitación y se disminuya el monto de la reparación civil.
Alega que la pena de inhabilitación viola su derecho al trabajo, pues no podría laborar
y, con ello, pondría en riesgo su subsistencia y la de su familia, así como estaría imposi-
bilitado de pagar la reparación civil; que al hacerse efectiva tanto la inhabilitación penal
como la administrativa se vulneraría el ne bis in ídem; que la reparación civil es excesiva

198 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

al no tomar en cuenta su capacidad económica, pues sus ingresos líquidos no superan los
setecientos cincuenta nuevos soles.
Segundo. Que la encausada Cáceres García en su recurso formalizado de fojas cinco mil
seiscientos setenta y seis solicita la absolución de los cargos. Aduce que no se evaluó co-
rrectamente las pruebas respecto de ella, pese a que acreditó la corrección de su conducta
con las facturas correspondientes; que la Contraloría General de la República no tuvo a la
vista dichas facturas; que los precios que ofertó estaban dentro de los parámetros especi-
ficados en las bases; que no tenía relaciones de amistad con sus coimputados; que el pago
lo cobró completo y en efectivo.
Tercero. Que el encausado Ramos Ramos en su recurso formalizado de fojas cinco mil
seiscientos setenta y nueve requiere la absolución de los cargos. Arguye que no existe
prueba de cargo suficiente; que no se configuró el delito atribuido, pues no se aprovechó
del cargo ni actuó con ánimo doloso; que la pena tiene función preventiva y resocializa-
dora.
Cuarto. Que el encausado Cercado Sáenz en su recurso formalizado de fojas cinco mil
seiscientos ochenta y cinco pretende la absolución de los cargos. Refiere que las declara-
ciones de la encausada Arambulo Sáenz y el Informe de Verificación de Denuncia de la
Contraloría General de la República no han sido corroborados con otras pruebas; que la
encausada Cáceres García expresó que nunca se coludió con él, incluso todos los provee-
dores anotaron que se les pagó por los servicios prestados; que no se probó que adulteró
o usó facturas falsas, ni que se interesó en el proceso de selección; que no se realizó una
pericia contable y financiera que determine el supuesto perjuicio causado.
Quinto. Que el encausado Acleto Chávez era el director del Instituto Superior Tecnológi-
co Público “José Pardo”. El encausado Cercado Sáenz era presidente del Comité Especial
Permanente de los Procesos de Adjudicación del año dos mil siete y miembro del referido
Comité Especial dos mil ocho. El encausado Ramírez Villegas era miembro del Comité
en dos mil siete y Presidente del mismo en dos mil ocho. El encausado Ramos Ramos era
miembro del citado comité en los años dos mil siete y dos mil ocho. Y, Romero Aguilar
era tesorero del referido instituto los años dos mil siete y dos mil ocho.
Sexto. Que las sentencias conformada y ordinaria declararon probado los siguientes he-
chos, que se desarrollaron desde enero de dos mil siete a junio de dos mil ocho:
1. Los acusados Cercado Sáenz y Ramos Ramos, como integrantes del Comité Especial Per-
manente del Instituto Público agraviado, valiéndose de sus cargos concertaron voluntades
con los condenados Ramírez Villegas, Romero Aguilar y Acleto Chávez y otorgaron la
buena pro a los proveedoras All Make Service SAC y Randall Service SAC, cuyo Gerente
General es Ornar Jefferson Calle Ramírez (reo contumaz y sobrino de Ramírez Villegas),
Evelyn Roxana Vásquez Campos, Hilda Rosa Palomino Sáenz —ambas sentenciadas
conformadas— y Ornar Mena Salón.
2. Para favorecer a los citados proveedores efectuaron sobre calificaciones respecto a los
puntajes de la evaluación técnica de propuestas en los procesos de menor cuantía número
cuarenta y nueve, sesenta y tres, noventa y uno, ciento cuatro y ciento veinticuatro guión
dios mil siete, así como en los procesos de menor cuantía número cero nueve, cincuenta
y tres y cincuenta y seis guión dos mil ocho, en que las propuestas no contaban con la

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 199

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

documentación sustentatoria solicitada en las bases administrativas que avale los puntajes
asignados.
3. Asimismo, ejecutaron los procesos de menor cuantía número cuarenta y nueve, noventa
y uno y ciento veinticuatro guión dos mil siete, cuarenta, cuarenta y ocho, cuarenta y
nueve, cincuenta y tres, cincuenta y cuatro, cincuenta y seis y setenta guión dos mil
ocho en el plazo de un día; mientras que en los procesos de menor cuantía número
ciento cuatro y ciento siete guión dos mil siete, cero nueve, veintinueve y setenta y cinco
guión dos mil ocho se demoró dos días, de tal forma que en ambos casos se contravino
el principio de libre competencia, por no haberse previsto mecanismos que fomenten la
más amplia pluralidad y participación de postores potenciales, de conformidad con la
Ley de adquisiciones y Contrataciones del Estado.
4. De igual manera, en los procesos de menor cuantía número cero cuatro, cuarenta y setenta
y cinco guión dos mil ocho se formularon cotizaciones falsas de los presuntos proveedores
—con excepción de la propuesta del ganador de la buena pro—, con el único propósito
de favorecer a los proveedores antes citados.
5. También fueron seleccionados los postores antes referidos, pese a que la documentación
sustentadora y declaraciones juradas eran adulteradas, en los procesos de menor cuantía
número sesenta y tres, noventa y uno, ciento cuatro, ciento seis, ciento siete y ciento
catorce guión dos mil siete y cero nueve, veintinueve, cincuenta y tres, cincuenta y seis,
setenta y setenta y cinco guión dos mil ocho.
6. Se benefició a las empresas All Make Service SAC y Randall Service SAC, a las que se
otorgó las buena pro, en los procesos de menor cuantía número cuarenta y nueve, ciento
veinticuatro guión dos mil siete, cero cuatro, cuarenta y ocho, cuarenta y nueve y setenta
guión dos mil ocho, a pesar que el gerente general era sobrino de un miembro del Comité:
Ramírez Villegas.
7. Se quebró, además, las condiciones para la emisión de cheques. Estos fueron girados
a nombre de los acusados Cercado Sáenz y Ramos Ramos, por lo que utilizaron y se
apropiaron indebidamente los caudales del Instituto, sin tener el sustento legal corres-
pondiente. La apropiación se concretó respecto del cheque de fojas trescientos cuarenta
y nueve, por la suma de cuarenta y cuatro mil novecientos noventa y dos nuevos soles,
que correspondía al proceso de menor cuantía numero ciento cuatro dos mil siete y que
habría ganado Hilda Rosa Palomino Saenz. De igual manera, en la supuesta contratación
de servicios de asesoría legal por dieciséis mil quinientos nuevos soles.
8. Respecto del encausado Mercado Sáenz, los procesos de menor cuantía número cero
nueve y veintinueve dos mil ocho nunca fueron ejecutados materialmente. Ha expresado
la sentenciada conformada y prima de aquel, Liliana Arambulo Sáenz, que compró dos
cheques por quince mil soles a solicitud de Cercado Sáenz, a quien le dio el dinero en
cuestión.
9. Con relación a la sentenciada Vilma Aída Cáceres García, ella participó en el proceso de
menor cuantía número cincuenta y cuatro dos mil ocho, para la adquisición de electro-
domésticos y otros. Es del caso que pese a no contar con documentos de sustento fue
declarada ganadora de la buena pro por la suma de cuarenta mil nuevos soles, proceso en
el que también fue acreditado el proveedor Nasach Representación y Servicios Generales,

200 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

representado por su gerente general Walter Sánchez Agama, pero que nunca se presentó
como postor. Además se le entregó un puntaje adicional en el rubro “garantía del bien”,
a pesar que su propuesta técnica no mencionaba garantía adicional, y que los precios
que ofertó eran superiores a los del mercado. Ello revela que la acusada Cáceres García
concertó voluntades con Cercado Sáenz, Ramos Ramos y el conformado Ramírez Villegas
a fin de que mediara un beneficio ilícito, para lo cual se firmó el comprobante de pago
que expresa conformidad de recibo del cheque por el pago de los servicios, título valor
que fue girado y cobrado por Cercado Sáenz.
Séptimo. Que, como ha quedado expuesto, el encausado conformado Acleto Chávez,
Director del Instituto agraviado, solo impugnó la parte de pena de inhabilitación y la
cuantía de la reparación civil.
La inhabilitación es una pena prevista como principal para los delitos de colusión y omi-
sión funcional. Está conminada en el artículo 426 Código Penal y comprende tanto la
privación de la función cuanto la incapacidad para obtener cargo público. Sanciona,
como es obvio, el mal uso de la función pública y tutela el servicio público frente a perso-
nas que, en razón a su conducta, no pueden prestar servicios al Estado o deben ser aleja-
dos de él. Su constitucionalidad no está en discusión en tanto en cuanto existe un vínculo
objetivo de conexión entre cargo público y conducta lesiva del funcionario o servidor
público, vínculo y prevalimento del cargo que en este caso se cumple acabadamente.
Ahora bien, el tiempo de la inhabilitación en atención a su relación con la pena privativa
de libertad conminada legalmente no es proporcional. Si se le ha impuesto cuatro años de
dicha pena —de un máximo de quince años— no puede ser razonable que se le imponga
el máximo de la pena de inhabilitación. Debe reducirse.
Octavo. Que, en cuanto a la reparación civil, se tiene que las contrataciones de menor
cuantía ascendieron, en un caso a trescientos veintitrés mil setecientos noventa y uno
punto cincuenta y ocho nuevos soles y en otro a treinta mil diez nuevos soles —existen
otras irregularidades en cuatro procesos de menor cuantía del año dos mil ocho por un
monto de ciento setenta y ocho mil nuevos soles—. Así consta de los Informes de Ve-
rificación de Denuncia de fojas una y mil setecientos tres, expedidos por la Contraloría
General de la República.
Siendo así, la cantidad fijada de cincuenta mil nuevos soles, que debe pagarse solidaria-
mente entre todos los condenados no es irrazonable en orden a los daños ocasionados
por las conductas delictivas perpetradas. Debe enfatizarse que la reparación civil se fija en
función al daño causado y no a la capacidad económica del imputado.
El recurso defensivo del encausado Acleto Chávez, por ende, debe estimarse parcialmente
y así se declara.
Noveno. Que los encausados Cercado Sáenz y Ramos Ramos integraron el Comité Es-
pecial Permanente del Instituto público agraviado; y, como tal, otorgaron la buena pro a
diversos postores en el curso de los años dos mil siete y dos mil ocho.
Es especialmente significativo el examen realizado por la Contraloría General de la Re-
pública y que dieron lugar a los Informes de Verificación de Denuncia de fojas una y
mil setecientos tres. Estos Informes de Verificación fueron emitidos por los Auditores
Gubernamentales Quispe Tapia y Luyo Robles, que los ratificaron plenarialmente a fojas

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 201

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

cuatro mil setecientos treinta y cuatro mil setecientos treinta y cuatro. Se procedió, ante
la presentación de una denuncia, del examen de la institución afectada, sobre los ámbitos
de aquella, que determinó la confirmación de los cargos imputados. Se advirtieron irre-
gularidades en trece procesos de selección de menor cuantía y actuaciones parcializadas
de los funcionarios quienes beneficiaron indebidamente a una serie de proveedores, en los
años dos mil siete y dos mil ocho. El primer Informe de Verificación número trescientos
cincuenta y cinco guión dos mil ocho guión CG oblicua GDPC guión AR, de veintidós
de diciembre de dos mil ocho, determinó que en trece adjudicaciones de menor cuantía
para la contratación de bienes y servicios por un monto de trescientos veintitrés mil sete-
cientos noventa y uno punto cincuenta y ocho nuevos soles se benefició indebidamente a
seis postores. A este efecto se descubrió sobre calificaciones en seis procesos de selección,
ausencia de documentación sustentaría conforme a las bases que avale la selección en
tres procesos, inconsistencias en el contenido y origen de las cotizaciones en tres pro-
cesos —los proveedores no reconocen su participación en los presupuestos materia de
comentario—, la duración de los procesos de selección fue de un día en seis selecciones
y de dos días en cinco procesos, y, finalmente, los cheques de pago en cinco procesos de
selección, se emitieron a nombre del funcionario del Instituto agraviado, contraviniendo
normas de Tesorería.
El segundo Informe de Verificación número cero cuarenta y tres guión dos mil nueve
guión CG oblicua GDPC guión AR, de veintisiete de febrero de dos mil nueve, estableció
que el Instituto agraviado terminó pagando por concepto de prestación de servicios de
asesoría la suma de cuarenta y nueve mil diez nuevos soles, pero no se identificó al aboga-
do que prestaría el servicios —el DNI y la dirección no existen, ni consta su número de
Colegiatura— y el cheque de pago fue cobrado por el encausado Cercado Sáenz —dos
procesos de asesoría jurídica, número ciento seis y ciento catorce del dos mil siete—.
También acreditó irregularidades en cuatro procesos de selección de menor cuantía en el
año dos mil ocho para la adquisición de diversos bienes por un monto de ciento setenta y
ocho mil nuevos soles: procesos de selección número cuarenta, cuarenta y ocho, cuarenta
y nueve y cincuenta y cuatro del dos mil ocho.
Décimo. Que a estos hallazgos de Auditoría Gubernamental se consolidan, primero, con
la declaración del tesorero del Instituto agraviado Romero Aguilar —condenado confor-
mado—, quien expresó que efectuó el cobro de los cheques cuestionados a nombre de
Cercado Sáenz y que los proveedores así se lo exigían [declaración plenarial de fojas cinco
mil cuatrocientos ochenta y tres vuelta]; y, segundo, con la declaración de Ramírez Ville-
gas, miembro del Comité Especial Permanente, que otorgó la buena pro a las empresas
de sus familiares All Make Service y Randall Service, el mismo que sostiene incluso que
un cheque lo dejó firmado en blanco y lo cobró Cercado Sáenz, quien era el encargado de
la calificación de los postores [declaración plenarial de cinco mil cuatrocientos ochenta
y dos vuelta].
Otro proveedor, Ramírez Rodríguez, acotó que en cinco oportunidades presentó docu-
mentos falsificados para ganar la buena pro acreditando una experiencia que no tenía
[declaración plenarial de fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco]. De igual manera,
según la declaración de Vásquez Guerrero —se declaró prescrita la acción penal incoa-
da contra ella— llenó cuatro facturas con datos falsos —por parte de Sánchez Agama:

202 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

condenado conformado— e, incluso, dos días después de su presentación cambió varios

datos por orden de su jefe [declaración plenarial de fojas cinco mil cuatrocientos ochenta
y seis]. De otra falsedad documental da cuenta Evelyn Roxana Vásquez Campos —con-
denada conformada— en su declaración plenarial de fojas cinco mil cuatrocientos ochen-
ta y cuatro. Estos testimonios no hacen sino fortalecer las conclusiones de la Auditoría
Gubernamental. Se actuó concertadamente para beneficiar a determinados postores, para
lo cual se realizaron diversas conductas delictivas, así como en otros casos medió una
apropiación de recursos públicos pues no existe documentación administrativa de la efec-
tividad del servicio o entrega de bienes.
Décimo primero. Que el encausado Ramos Ramos, miembro del Comité Especial Per-
manente, aduce no conocer el parentesco de Ramírez Villegas con los titulares de las
empresas All Make Service y Randall Service; que todos en el Comité revisan la documen-
tación presentada; que la rapidez de los procesos de selección se debió a la necesidad de
contar con los bienes que requería el Instituto agraviado; que cobró un cheque por treinta
mil nuevos soles para hacerle un favor a un proveedor [fojas dos mil novecientos veinte,
mil ochocientos cinco y cinco mil cuatrocientos cuarenta y tres vuelta]. El encausado
Cercado Sáenz, miembro del Comité Especial Permanente, arguye igualmente que no
conocía el parentesco de Ramírez Villegas con los titulares de las empresas All Make Ser-
vice y Randall Service; que las convocatorias entre uno y tres días se hicieron, porque así
lo permite el Reglamento; que no se sobrevaluó las propuestas y no aprecio alteraciones
en la documentación analizada; que es falso que se llamó a Sánchez Agama para que se
presente y pague cinco mil ochocientos nuevos soles para resultar beneficiado; que no dio
órdenes para que se gire cheques a su favor y era el Pleno quien revisaba el cumplimiento
de los requisitos por los postores [fojas dos mil novecientos uno, cuatro mil ochocientos
sesenta y tres y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho vuelta].
Décimo segundo. Que las constataciones periciales son contundentes. Los procesos de
menor cuantía fueron claramente fraudulentos, concusionarios. Persiguieron, en la ma-
yoría de los casos, favorecer a los interesados en desmedro de los intereses patrimoniales
de la Administración —en concreto, del Instituto Tecnológico Público José Pardo—. Los
medios utilizados, en la lógica de un concierto entre servidores públicos e interesados o
empresarios privados, fueron no solo predeterminar de antemano al ganador —varios
proveedores dijeron que no se presentaron a concurso alguno, tal como se indica en
los Informes de Verificación, y se utilizaron proveedores inexistentes, como es el caso
de Arambulo Sáenz respecto de su primo Cercado Sáenz [declaración plenarial de fojas
cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco vuelta]—, sino permitir que se presenten sin los
requisitos necesarios e incluso con documentos adulterados, así como con montos sobre
valorados —el concierto es evidente en el caso de modificación de documentos para
garantizar el éxito de la selección, como consta del testimonio de Vásquez Guerrero—.
A ello se agrega que se cobró cheques al margen de los procedimientos normativos: lo
hicieron los propios funcionarios de la Institución y en pocos casos, incluso, se fraguó
procedimientos de menor cuantía para apoderarse de los fondos del Instituto.
Décimo tercero. Que la encausada Cáceres García niega los cargos. Agrega que cumplía
los requisitos para adjudicarse la buena pro de venta de electrodomésticos; que presentó
los documentos necesarios y las facturas, así como que se le pagó en una de las oficinas de

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 203

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

la Institución [declaración preliminar de fojas dos mil novecientos cincuenta y nueve y

declaración plenarial de fojas cinco mil trescientos ochenta y ocho vuelta]. Dicha encau-
sada está comprendida en el proceso número cincuenta y cuatro guión dos mil ocho. Este
se llevó a cabo en un solo día [fojas dos mil setecientos dos] y fue el encausado Cercado
Sáenz quien cobró el cheque por cuarenta mil nuevos soles [comprobante de pago de
fojas dos mil setecientos diecisiete] y se le calificó como experiencia veinte puntos cuan-
do le correspondía menos [fojas dos mil seiscientos setenta y siete y dos mil seiscientos
setenta y nueve], siendo de puntualizar que los documentos de fojas cinco mil trescientos
noventa y tres y cinco mil cuatrocientos cuarenta y dos son de fecha posterior y no han
sido analizados como corresponde, por ende, no prueban la experiencia afirmada. Esas
referencias, como es obvio, revelan el concierto existente.
El recurso defensivo de dicha encausada, respecto del juicio histórico, debe desestimarse
y así se declara.
Décimo cuarto. Que la Fiscalía Suprema en la parte expositiva del dictamen de fojas cien-
to treinta y seis del cuaderno de nulidad, formado en esta sede suprema, considera que
la sentencia conformada está arreglada a ley. Empero, respecto de la sentencia ordinaria,
estima que existen defectos de motivación respecto a la determinación de la responsabili-
dad, a la subsunción normativa e, incluso, a la pena impuesta.
Respecto de lo primero, lo palmario del dictamen para afirmar la corrección jurídica de
la sentencia conformada, tal como se ha desarrollado en esta Ejecutoria, determina que
pueda absolverse el grado sin problema alguno, aun cuando no lo precisó en la parte final
de esa sección del dictamen. En cuanto a la nulidad de la sentencia ordinaria, cabe acotar
lo siguiente:
1. Nada de lo que importe una respuesta punitiva más intensa puede ser acogido, porque
el Fiscal Superior no formuló recurso contra esa sentencia. 2. El recurso solo viene por
parte del imputado y se circunscribe a una absolución o, en su caso, a una pena inferior
derivada incluso de un juicio de subsunción más favorable. 3. El grado solo debe pronun-
ciarse sobre el juicio histórico de la sentencia y, por extensión, sobre el juicio jurídico, en
tanto en cuanto vaya asociado a una respuesta punitiva menos intensa. 4. Es cierto que
ante una nulidad insubsanable o radical es posible, al margen de la pretensión impugna-
tiva, declararla, siempre y cuando no vulnere el principio de interdicción de la reforma
peyorativa, ya que la respuesta judicial no puede ir contra el garantizado con la norma
fundamental presuntamente vulnerada. 5. En materia de motivación, salvo ausencia ab-
soluta de ella o cuando medie incoherencia manifiesta en sus lincamientos lógicos, no
cabe anularla por la presencia de determinados vicios no sustanciales y, por el contrario,
en aras de la exigencia de interdicción de dilaciones indebidas o del plazo razonable,
previa censura, cabe completarla y pronunciarse en vía recursal sobre el fondo del asunto.
Décimo quinto. Que es claro que el Superior Tribunal expuso los cargos, dio cuenta de
las pruebas actuadas en relación a la acusación y, esencialmente, detalló las irregularidades
incurridas en cada uno de los procesos de menor cuantía cuestionados —así lo reconoce
la Fiscalía Suprema—. Solo se cuestiona, en el juicio jurídico, la subsunción normativa
y, luego, la determinación de la pena. Estos ámbitos son importantes, pero pueden sub-
sanarse en esta sede suprema. Por lo demás, en orden a la pena impuesta, lo que no es
posible hacer es resaltar el error en el procedimiento de determinación para arribar a una

204 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

respuesta punitiva más intensa al no recurriría el Fiscal Superior, de ahí que la nulidad
no procede.
Décimo sexto. Que, desde la subsunción de los hechos probados a los tipos legales co-
rrespondientes, se tiene: Primero, medió un concierto entre los funcionarios públicos que
determinaron la buena pro y los interesados —empresarios privados—. Segundo, asimis-
mo, a sabiendas, se usó documentos privados falsos para justificar las propuestas y deter-
minados requisitos. Tercero, bajo la figura de un inexistente proceso de menor cuantía, se
cobró en algunos casos cheques ilegalmente, cuyo monto no retornó a la institución —no
hay nada que demuestre que el dinero respectivo de la Institución fue para un pago final
a un proveedor concertado—. Cuarto, el delito de omisión funcional es, por su propia
naturaleza, subsidiario, el mismo que se excluye ante la comisión efectiva los delitos de
colusión, peculado y uso de documento privado; de igual manera, se excluye el delito
de negociación incompatible, pues no solo se trata de una mero interés indebido en una
actuación administrativa, sino de un efectivo concierto en una contratación pública en
perjuicio de un organismo público. Quinto, siendo así, solo se han cometido tres delitos:
colusión, peculado y uso de documento privado, en concurso real —no ideal—: varias
conductas cometidas en tiempos distintos, aunque conexas en atención a los procesos de
menor cuantía objetados, que vulneran varios tipos legales. Sexto, en estas condiciones,
vistos los delitos perpetrados por Cercado Sáenz y Ramos Ramos —los cuales incluso
quisieron acogerse tardíamente a la conformidad procesal [fojas cinco mil cuatrocientos
ochenta y siete, de la audiencia del siete y veinte de octubre de dos mil catorce]— y los
criterios de adición de penas impuestos para el concurso real de delitos (artículo 50 del
Código Penal), y atento al techo fijado por el Tribunal Superior, más allá de que sería
del caso una pena mayor, no cabe otra opción que ratificar la pena impuesta. Séptimo,
de otro lado, se condenó a Cáceres García por dos delitos: negociación incompatible y
peculado; empero, respecto del último delito, desde luego, es ajena al mismo porque no
contribuyó a que sus coimputados se apoderen de recursos públicos —la apropiación no
está referida a ella, al proceso de menor cuantía en que intervino—; y, en referencia al
primer delito, es evidente el concierto para que pueda obtener la buena pro en la venta de
electrodomésticos, pero como no se le ha imputado cargos por colusión, sino por nego-
ciación incompatible —que es un delito menor, con menos exigencias típicas, en relación
al de colusión y da cuenta de un interés indebido, respecto de ella, de sus coimputados
en los procesos en los que intervinieron por razón de su cargo—, solo cabe ratificar ese
extremo de la condena, sin perjuicio de disminuir la inhabilitación al mínimo legal, para
compatibilizar las dos penas principales impuestas.

DECISIÓN
Por estas razones, de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo
en lo Penal: I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de
fojas cinco mil trescientos cincuenta y ocho, del diecinueve de agosto de dos mil catorce,
aclarada a fojas cinco mil setecientos noventa y dos, del veintitrés de enero de dos mil
quince, en el extremo que condenando a Erasmo Uriel Acleto Chávez como autor de
los delitos de omisión de actos funcionales y de colusión en agravio del Estado-Instituto
Superior Tecnológico Público “José Pardo”, le impuso la pena de inhabilitación respecto

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 205

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

de los incisos uno y dos del artículo 36 del Código Penal, así como fijó en cincuenta mil
nuevos soles por concepto de reparación civil. II. Declararon HABER NULIDAD en la
propia sentencia conformada en la parte que aplicó tres años de inhabilitación; reformán-
dolo: le IMPUSIERON un año y seis meses de dicha pena. III. Declararon NO HA-
BER NULIDAD en la sentencia ordinaria de fojas cinco mil seiscientos treinta y dos,
del trece de noviembre de dos mil catorce, en cuanto condenó a Carlos Enrique Pedro
Cercado Sáenz y Raúl Ronald ramos Ramos como autores de los delitos de peculado,
colusión y uso de documento público falso en agravio del Estado - Instituto Superior Tec-
nológico Público “José Pardo” a cinco años de pena privativa de libertad, inhabilitación
por el plazo de tres años y ciento ochenta días multa; y, condenó a Vilma Aída Cáceres
García como cómplice del delito de negociación incompatible o aprovechamiento inde-
bido del cargo en agravio del Estado-Instituto Superior Tecnológico Público “José Pardo”
a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de
tres años, e inhabilitación. Fijó además en cincuenta mil nuevos soles por concepto de
reparación civil. IV. Declararon HABER NULIDAD en la aludida sentencia ordinaria
en el punto que impone a Cáceres García 3 años de inhabilitación, reformándola: le
IMPUSIERON un año y seis meses de dicha pena. V. Declararon HABER NULI-
DAD en dicha sentencia ordinaria en los extremos que condenó a Carlos Enrique Pedro
Cercado Sáenz y Raúl Ronald Ramos Ramos como autores de los delitos de omisión de
actos funcionales y negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en
agravio del Estado-Instituto Superior Tecnológico Público “José Pardo”; y, condenó a
Vilma Aida Cáceres García como cómplice del delito de peculado en agravio del Estado
- Instituto Superior Tecnológico Público “José Pardo”; reformándola en ambos puntos:
los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada contra ellos por los referidos de-
litos en agravio del Estado - Instituto Superior Tecnológico Público “José Pardo”. En
consecuencia, ORDENARON se archive el proceso definitivamente en esos puntos y
se ANULEN sus antecedentes policiales y judiciales sobre el particular. V. Declararon
NO HABER NULIDAD en lo demás que contienen ambas sentencias y es materia del
recurso. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS
ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

206 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 1577-2014
Lima
Determinación judicial de la pena en
delitos agravados

R. N. N.° 1577-2014 LIMA

TEMA Determinación judicial de la pena en delitos agravados
FECHA DE EMISIÓN y/o 01-06-2015 / 24-11-2015
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: arts. 45, 46 y 50
CONTEXTO FÁCTICO El día veinte de diciembre de dos mil doce, cuando la menor agraviada —de catorce
años de edad, al momento de los hechos— esperaba un vehículo de transporte público
a la altura del paradero HM, ubicado en la zona “M” de Huaycán, con la finalidad
dirigirse a su domicilio. De pronto hizo su aparición el procesado Edwin Calderón
Mamani, quien prestaba el servicio de transporte público, a bordo del vehículo
menor marca Bajaj, y al abordar la menor el vehículo vio que al lado del procesado
se encontraba otra persona, quien momentos después se trasladó a su costado, la
amenazó con un pico de botella que le colocó a la altura del cuello y ordenó le
entregara su dinero, por lo que dicha menor le dio diez nuevos soles; no obstante
ello, se dirigieron con dirección a la zona “M” en Huaycán, altura del paradero HM
y en un lugar desolado cerca al cerro el procesado abusó sexualmente de la menor
agraviada vía vaginal y anal, haciendo lo mismo el sujeto no identificado, vejaciones
que estos reiteraron hasta en tres oportunidades cada uno.
EXTREMOS DE LA PRE- La representante del Ministerio Público y el encausado Edwin Calderón Mamani, inter-
TENSIÓN IMPUGNA- ponen recursos de nulidad contra la sentencia que condenó a Edwin Calderón Mamani
TORIA como autor del delito contra la libertad-violación de la libertad sexual-violación sexual
en su forma agravada y como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado,
ambos delitos en perjuicio de la menor identificada con clave 351-2012, a quince
años de pena privativa de libertad y al pago de tres mil nuevos soles por concepto
de reparación civil a favor de la agraviada.

CRITERIOS DE LA SALA Nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena exige
CASATORIA que se tomen en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos cuarenta y
cinco y cuarenta y seis del Código Penal; de tal forma que en el primero se prevén las
carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y costumbres, así como los
intereses de la víctima, su familia o las personas que de ella dependen; mientras que
en el segundo se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena,
a los que se recurre en atención a la responsabilidad y gravedad del delito cometido,
en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias
de su culpabilidad. En ese sentido, se advierte que al momento de fundamentar el
quantum de la pena impuesta la Sala Penal Superior consideró como factores ate-
nuantes las circunstancias previstas en la ley para la determinación e individualización
de la pena del encausado, valoró la carencia de antecedentes.
Sin embargo, cabe apreciarse que a ello se contraponen las circunstancias especiales
de agravación no contempladas por el colegiado superior, referidas a que el hecho
se cometió a mano armada, pluralidad de agentes, sobre vehículo automotor y
en agravio de menor de edad, que la pena impuesta por el superior colegiado es
inferior a la que le correspondería por el hecho incriminado, por lo que es del caso
que sobre la base de la pena solicitada por el fiscal superior en su acusación la pena
impuesta sea incrementada.

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 207

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

TEXTO DEl recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 1577-2014
LIMA
Lima, primero de junio de dos mil quince.
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Pú-
blico y el encausado Edwin Calderón Mamani, contra la sentencia conformada de fojas
trescientos cuarenta y siete, del veintidós de abril de dos mil catorce; que condenó a Ed-
win Calderón Mamani como autor del delito contra la Libertad-violación de la libertad
sexual-violación sexual en su forma agravada y como autor del delito contra el Patrimo-
nio-robo agravado, ambos en perjuicio de la menor identificada con clave 351-2012, a
quince años de pena privativa de libertad y al pago de tres nuevos soles por concepto de
reparación civil a favor de la agraviada.
Interviene como ponente la señora jueza suprema Elvia Barrios Alvarado.

FUNDAMENTOS
Primero. Que la representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado de fojas
trescientos cincuenta y cinco, solicita el incremento del quantum de la pena impuesta al
sentenciado Edwin Calderón Mamani. Sostiene que si bien el Acuerdo Plenario número
cinco guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis faculta al juzgador a disminuir
la pena solicitada por el fiscal en su acusación, también lo es que debe realizarlo teniendo
en consideración los criterios que establecen los artículos cuarenta y cinco, cuarenta y cin-
co A y cuarenta y seis del Código Penal que prevén los intereses de la víctima, la gravedad
del hecho punible, y las concurrencias agravantes y atenuantes en la comisión del delito.
Que en el caso en concreto el procesado conjuntamente con un sujeto no identificado
actuaron premeditadamente simulando una situación de resguardo para evitar la inter-
vención policial, amenazaron a la agraviada con un pico de botella teniendo ya previsto
llevarla a un lugar descampado previamente conocido por estos; por ende, se encuentran
inmersos en las agravantes previstas en los incisos tres, cuatro, cinco y siete del artículo
ciento ochenta y nueve, es decir, a mano armada, pluralidad de agentes, en un medio de
transporte y en agravio de una menor de edad, habiendo ejercido contra la agraviada un
alto grado de agresividad e indolencia (abusaron de la menor hasta en tres ocasiones cada
uno de los autores del delito).
Por su parte, el encausado Edwin Calderón Mamani, en su recurso formalizado de fojas
trescientos cincuenta y dos, insta la reducción de la pena y reparación civil impuesta.
Alega que para la imposición del quantum de la pena y la reparación civil debió con-
siderarse su acogimiento a la conclusión anticipada del proceso, así como los criterios
establecidos en los artículos cuarenta y cinco, cuarenta y seis y noventa y tres del Código
Penal y, finalmente, tomar en cuenta que la pena tiene como finalidad ser resocializadora
y rehabilitadora.

208 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

Segundo. Que de la acusación fiscal inserta a fojas trescientos diez y de lo determinado

en la sentencia conformada recurrida se concluyó que el día veinte de diciembre de dos
mil doce, cuando la menor agraviada identificada con clave 351-2012 —de catorce años
de edad, al momento de los hechos— esperaba un vehículo de transporte público a la
altura del paradero HM, ubicado en la zona “M” de Huaycán, con la finalidad dirigirse a
su domicilio. De pronto hizo su aparición el procesado Edwin Calderón Mamani, quien
prestaba el servicio de transporte público, a bordo del vehículo menor marca Bajaj, y al
abordar la menor el vehículo vio que al lado del procesado se encontraba otra persona,
quien momentos después se trasladó a su costado, la amenazó con un pico de botella que
le colocó a la altura del cuello y ordenó le entregara su dinero, dándole dicha menor diez
nuevos soles; no obstante ello, se dirigieron con dirección a la zona “M” en Huaycán,
altura del paradero HM y en un lugar desolado cerca al cerro el procesado abusó sexual-
mente de la menor agraviada vía vaginal y anal, haciendo lo mismo el sujeto no identifi-
cado, vejaciones que estos reiteraron hasta en tres oportunidades cada uno.
Tercero. Que frente a dicha imputación expuesta sucintamente por el señor fiscal supe-
rior en la sesión de juicio oral de fecha veintidós de abril de dos mil catorce —véase acta
de fojas trescientos cincuenta—, el procesado Edwin Calderón Mamani, acogiéndose a lo
previsto en el artículo cinco, de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, admitió
plenamente los cargos formulados por el señor fiscal superior. Aceptó ser autor del delito
materia de acusación y responsable de la reparación civil, lo que se afianzó con la garantía
de la plena conformidad de su abogado defensor, quien solicitó que se le imponga a su
patrocinado una pena por debajo del mínimo legal, teniendo en cuenta su acogimiento
a la conclusión anticipada del juicio oral y que se encuentra sumamente arrepentido, así
como la reparación civil que le sea asignada este a su alcance.
Cuarto. En el presente, el debate se centra en el quantum punitivo impuesto. Para veri-
ficar la validez en la determinación judicial de la pena, se debe tener en cuenta que los
hechos probados constituyen dos acciones delictivas independientes de tipificación au-
tónoma a los que le son aplicables las reglas del concurso real regulado en el artículo cin-
cuenta del Código Penal, modificado por Ley número veintiocho mil setecientos treinta,
en cuya virtud rige el “principio de acumulación”, por el cual corresponde establecer
penas concretas parciales para cada uno de los hechos delictivos en concurso. Ahora bien,
el supuesto táctico contenido en la acusación fiscal tipifican los delitos de: a) Robo con
las agravantes de a mano armada, pluralidad de agentes, sobre vehículo automotor y en
agravio de menor de edad, regulado en el artículo ciento ochenta y nueve, primer párrafo,
incisos tres, cuatro, cinco y siete del Código Penal, modificado por la Ley número vein-
tinueve mil cuatrocientos siete, que prevé como marco punitivo una sanción no menor
de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad, b) Violación sexual en su
forma agravada, con las agravantes de a mano armada y pluralidad de agentes, tipificado
en el artículo ciento setenta, segundo párrafo, inciso uno, del Código Penal, modificado
por la Ley veintiocho mil setecientos cuatro, que preveía al momento de los hechos, como
marco punitivo, una sanción no menor de doce ni mayor de dieciocho años de pena pri-
vativa de libertad. Dentro de estos parámetros, el fiscal superior solicitó en su acusación
una pena global de dieciocho años de privación de libertad. La conjugación de estas reglas
y límites permiten apreciar con claridad que, más allá del juicio concreto de determina-

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 209

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ción de pena que habría correspondido efectuar de modo independiente para cada uno de
los dos hechos atribuidos, resulta por demás evidente que solo la sumatoria de las penas
mínimas de cada uno de los delitos que en concurso sobrepasan la pena de dieciocho años
de privación de libertad solicitada por el fiscal en su acusación; sin embargo, dado a que
los hechos han quedado conformados, la Sala tiene como único límite no imponer una
pena superior a la pedida por el fiscal; tal como lo establece el Acuerdo Plenario número
cinco guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis.
Quinto. En atención a lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico penal para de-
terminar e individualizar la pena exige que se tomen en cuenta los diversos criterios que
establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; de tal forma
que en el primero se prevén las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura
y costumbres, así como los intereses de la víctima, su familia o las personas que de ella
dependen; mientras que en el segundo se contemplan los factores para la medición o
graduación de la pena, a los que se recurre en atención a la responsabilidad y gravedad
del delito cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de su culpabilidad. En ese sentido, se advierte que al momento de funda-
mentar el quantum de la pena impuesta —ver apartado quinto de la sentencia— la Sala
Penal Superior consideró como factores atenuantes las circunstancias previstas en la ley
para la determinación e individualización de la pena del encausado, valoró la carencia
de antecedentes. Asimismo, el Superior Colegiado aplicó los efectos benéficos que su
acogimiento a la conclusión anticipada contrae —reducción máxima de un sétimo de la
pena concreta, conforme lo establece el Acuerdo Plenario número cinco guión dos mil
ocho oblicua cj guión ciento dieciséis—, así como las funciones de la pena preventiva,
protectora y resocilizadora, así como los principios de proporcionalidad y racionalidad.
Sexto. Sin embargo, cabe apreciarse que a ello se contraponen las circunstancias especiales
de agravación no contempladas por el Colegiado Superior, referidas a que el hecho se
cometió a mano armada, pluralidad de agentes, sobre vehículo automotor y en agravio
de menor de edad, que la pena impuesta por el Superior Colegiado es inferior a la que le
correspondería por el hecho incriminado, por lo que es del caso que sobre la base de la
pena solicitada por el fiscal superior en su acusación la pena impuesta sea incrementada.
Sétimo. Así mismo, se aprecia que el Colegiado erróneamente consideró como elemento
de atenuación la confesión sincera del procesado, sin embargo debe precisarse que la
ratio de esta institución procesal, prevista en el artículo ciento treinta y seis del Código
de Procedimientos Penales, es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos
y, por tanto, debe ser relevante para efectos de la investigación del delito, debiendo evi-
denciar, además, una voluntad de colaboración a los fines del ordenamiento jurídico que
contrarreste la anterior voluntad antijurídica mostrada por el imputado al cometer el acto
delictivo, relevancia que no se presenta en el caso del procesado Edwin Calderón Mama-
ni, en tanto que de sus declaraciones no se advierte admisión de cargos. Así, se aprecia que
a nivel preliminar declaró ante la autoridad policial, en presencia del Ministerio Público,
no conocer a la menor agraviada, por lo que él no es el autor de la violación —ver folios
dieciocho—, para luego, en su declaración instructiva de fojas ciento cinco, señalar que
la menor agraviada era su enamorada, con quien mantuvo relaciones consentidas, hechos
que ocurrieron sin la presencia de una tercera persona; en consecuencia, su admisión

210 Instituto Pacífico Volumen 21 • Marzo 2016

 Reseña de jurisprudencia

efectuada en el plenario no permite que sea favorecido con la reducción de la pena esta-
blecida para la confesión sincera, sino únicamente en función a lo previsto en el artículo
cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós (Ley de la Conclusión Anticipada
del Proceso), por lo que teniendo en cuenta su carencia de antecedentes penales y su
acogimiento a la conclusión del proceso, así como la gravedad de los hechos, corresponde
incrementar la pena.
Octavo. Respecto a la reparación civil, la Sala tuvo en cuenta el principio del daño causa-
do, cuya unidad procesal civil y penal protege al bien jurídico en su totalidad y garantiza
el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; que, en dicho contexto, el monto
fijado por el Tribunal de Instancia como reparación civil no resulta prudencial con las
circunstancias que rodearon el hecho perpetrado y la conducta procesal del encausa-
do; sin embargo, este no puede ser incrementado por cuanto dicho extremo no ha sido
cuestionado por el fiscal superior en su recurso impugnatorio, por lo que corresponde
confirmarla.

DECISIÓN
Por estas razones, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo Penal, declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas trescientos cuarenta y siete,
del veintidós de abril de dos mil catorce; en el extremo que condenó a Edwin Calderón
Mamani como autor del delito contra la libertad-violación de la libertad sexual-violación
sexual en su forma agravada y como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado,
ambos en perjuicio de la menor identificada con clave 351-2012. HABER NULIDAD
en la propia sentencia en el extremo que le impuso a Edwin Calderón Mamani quince
años de pena privativa de la libertad. Reformándola en este extremo, CONDENARON
a Edwin Calderón Mamani a diecisiete años de pena privativa de libertad, la misma que
con el descuento de carcelería que sufre desde el veinte de diciembre de dos mil doce,
vencerá el diecinueve de diciembre de dos mil veintinueve; declararon NO HABER NU-
LIDAD en el extremo que impuso tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil,
que deberá pagar el condenado Edwin Calderón Mamani a favor de la agraviada; con lo
demás que contiene; y es materia de recurso. DISPUSIERON se devuelvan los autos al
Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes personadas en esta Sede
Suprema. Interviene el señor juez supremo Loli Bonilla, por licencia del señor juez su-
premo Salas Arenas.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIACA / BARRIOS ALVARADO /
PRÍNCIPE TRUJILLO / LOLI BONILLA

Volumen 21 • Marzo 2016 Actualidad Penal 211