PRIMERA PARTE:

ÁMBITO SUBJETIVO Y MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

1.- Presupuesto del análisis: la jurisdicción como requisito
procesal.

La jurisdicción es una función estatal, que consiste en incidir

como tercero en una relación jurídica, decidiendo con arreglo al
ordenamiento jurídico la pretensión que una parte esgrime frente a
la otra. Con arreglo al Art.20 CPrC, “La jurisdicción es el poder de
administrar justicia conforme a las leyes”.

El sistema jurisdiccional del Estado se basa en la especialización

de los órganos judiciales, instaurando órdenes jurisdiccionales
diferenciados integrados en la jurisdicción común del Estado que
conocen de pretensiones distintas por razón de la materia. La
Constitución y la Ley Orgánica Judicial son las normas que establecen
el reparto de jurisdicción existente en el Derecho salvadoreño.
Posteriormente, las normas procesales específicas concretan esa
delimitación material. También lo hace la LJCA.

La jurisdicción es un requisito procesal. Para que un órgano

judicial pueda conocer una pretensión que ante él se deduzca, es
preciso que tenga jurisdicción, es decir, que el fundamento jurídico-
material de la pretensión esté dentro de sus atribuciones.

Una pretensión de Derecho Administrativo no podrá ser

conocida por un órgano de un orden jurisdiccional distinto del
contencioso-administrativo. Y el orden contencioso-administrativo no
puede conocer de pretensiones atribuidas materialmente a otros
órdenes jurisdiccionales distintos.

En este sentido, el Art.1 LJCA dispone: “Erígese la jurisdicción

contencioso administrativa como atribución de la Corte Suprema de
Justicia. La potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en esta
materia corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo”.

La jurisdicción se basa en el principio de improrrogabilidad.

En el contencioso-administrativo salvadoreño lo establece el Art.5
LJCA: “La jurisdicción contencioso-administrativa es improrrogable y
se extenderá a todo el territorio de la República”.

El principio de improrrogabilidad y la eventual falta de

jurisdicción se articulan mediante el principio de iura novit curia.
Supone una norma de orden público, que ha de ser apreciada de oficio
por el juez en el caso de que las partes no la señalen.

1
 Con arreglo al procedimiento contencioso-administrativo
salvadoreño, el momento especialmente indicado para la declaración
de la falta de jurisdicción es con ocasión del trámite de admisión de
la demanda contencioso-administrativa (Art.15, inciso segundo, de la
LJCA).

Pero la falta de jurisdicción puede ser apreciada en cualquier

momento del proceso, como señala el Art.15, inciso 3º, LJCA “Si
admitida la demanda, el tribunal advirtiere en cualquier estado del
proceso que lo fue indebidamente, declarará su inadmisibilidad”. El
Tribunal Supremo español también lo tiene declarado así, a fin de evitar
al demandante el someterse a un “penoso peregrinaje jurisdiccional
contrario al derecho a una tutela judicial efectiva” (STS 27/11/99,
Art.1377/00).

Por tanto, mediante resolución interlocutoria, el juez

contencioso-administrativo podrá declarar en cualquier momento
procesal la inadmisión de la demanda por falta de jurisdicción. También
puede llegar a recoger un pronunciamiento de inadmisión en sentencia,
si aprecia la causa de inadmisión en ese preciso momento procesal.

El exceso o el defecto de jurisdicción constituyen un grave

vicio procesal. ¿Vías de impugnación en el Derecho salvadoreño?.
Normalmente cabe recurso de casación, pero en la planta del
contencioso-administrativo de El Salvador sólo existe un órgano
jurisdiccional. Cabe amparo para ante la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia.

Última precisión: la jurisdicción contencioso-administrativa

es la común y normal para enjuiciar los actos de las administraciones
públicas. El Tribunal Supremo español tiene declarado que, por esta
razón, las dudas que se susciten acerca del orden competente para
juzgar a la Administración deben ser resueltas a favor de dicho orden
jurisdiccional (STS 11/7/89, Art.5887).

2.- Origen de la jurisdicción contencioso-administrativa: la

consagración del préalable o privilegio de autotutela declarativa
o en segunda potencia de la Administración.

a) El nacimiento de la jurisdicción contencioso-

administrativa.

Para entender la situación actual del ámbito y del objeto del

recurso contencioso-administrativo resulta imprescindible conocer su
origen histórico, que dio lugar a la cristalización del concepto del
préalable, también llamado el “dogma del carácter revisor de la

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jurisdicción contencioso-administrativa”.

En este sentido, hemos de remontarnos al modo en que el

principio de separación de poderes se transmuta en la Francia napoleónica
en los albores del siglo XIX.

Inicialmente, ya en la época clásica, el principio de separación

de poderes fue concebido por Aristóteles como una mera distribución
de funciones que podían confluir en una misma autoridad, pero más
cercanamente a nosotros, con el pensamiento de Polibio y de Marsilio
de Padua, adquiere una vertiente política, al objeto de separar la función
legislativa de la ejecutiva y limitar así los poderes del rey. En el siglo
XVIII, John Locke (Two Treaties on Civil Government) insiste en este
mismo planteamiento y lo difunde por todo occidente, inspirando las
revoluciones constitucionalistas de finales de dicho siglo. De su fuente
se inspira Montesquieu, en “L’esprit des lois”, adaptando el principio
a los términos en que hoy lo conocemos: sugiere la instauración de
tres poderes en el Estado, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, cada
uno de los cuales tendría encomendada una función distinta que
desempeñaría de manera independiente de los demás. El primero,
dictar normas jurídicas; el segundo, ocuparse de su aplicación; el
tercero, controlar y supervisar el respeto de las leyes y de su aplicación.
Se trata de evitar la acumulación del poder en una sola institución, de
tal manera que sus diferentes titulares actúen como frenos y contrapesos
recíprocos (Carré de Malberg).

El problema reside en los acontecimientos que se desataron

en la Francia post-revolucionaria, cuando la Administración napoleónica
pretendió adoptar medidas de reforma que fueron bloqueadas y
neutralizadas por el poder judicial, que en aquella época se encontraba
compuesto por jueces nombrados por el Rey.

Como han explicado diversos autores, entre los que conviene

destacar a René CHAPUS, Patrick RIMBAUD, y Juan Alfonso
SANTAMARÍA PASTOR, esto da lugar a una radicalización del principio
de separación de poderes, instaurándose la máxima “juger
l’Administration c’est encore administrer”. El resultado es una
deformación total del principio, que provoca que sea la Administración
pública quien controle sus propios actos.

De este modo, los propios órganos administrativos resuelven

las controversias que enfrentan a los particulares con la Administración,
quedando exentos e inmunes al control judicial.

En el Derecho francés, la competencia para juzgar a la

Administración se encomendó inicialmente al Consejo de Estado, que

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 se erige en un órgano de carácter mixto (compuesto por jueces y por
funcionarios públicos), de carácter tanto consultivo como revisor,
creándose una Sección específica (que actualmente es la décima), a la
que se encomienda la competencia jurisdiccional para dirimir los litigios
que enfrenten a los ciudadanos con la Administración.

Este acaparamiento por parte de la Administración de sus

asuntos litigiosos, y la impunidad judicial que comporta, son sencillamente
inadmisibles en un Estado de Derecho. En efecto, como asevera Jesús
GONZÁLEZ PÉREZ, “cuando es el Estado la parte que deduce o
frente a la que se deduce la pretensión, únicamente existirá proceso
(y función jurisdiccional) en la medida en que se dé una independencia
real del órgano al que se confía la satisfacción de la pretensión”.

Por ello, el sistema evoluciona después inevitablemente. La

solución que se va articulando en el Derecho francés –primero, con
ficciones de justicia retenida; después, proclamando un sistema de
justicia delegada, y por último, proclamando la independencia de los
órganos judiciales contencioso-administrativos– es la emergencia de
una verdadera jurisdicción, paralela a las restantes y dotada de todas
las garantías constitucionales de independencia frente al poder político.
No es del caso entrar ahora en los pormenores de esta evolución:
nos basta con saber que, en la actualidad, el Consejo de Estado francés
es el máximo órgano judicial de una jurisdicción específica, que se
encuentra compuesta por otros órganos jurisdiccionales inferiores.
(Tribunales Regionales de Apelación).

En el modelo de control jurisdiccional del contencioso-

administrativo francés se inspiran después todos los ordenamientos
jurídico-administrativos, que son los que imperan en la Europa
Continental (España, Italia, Alemania, Bélgica, etc.) y también en muchos
países de América Latina (Colombia, Argentina, El Salvador).

Lo que sucede es que la evolución que experimentan esos

modelos de control judicial de la Administración difiere en cada Estado,
como consecuencia de sus propios avatares políticos y también del
contexto jurídico que va desatándose en cada ordenamiento.

En España, tras experimentar diversas fórmulas que se fueron

revelando insatisfactorias, se dictó la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 1956, que instaura un nuevo modelo de justicia
administrativa absolutamente pionero en todo el Derecho comparado.

Consiste en la inserción de la jurisdicción contencioso-

Administrativa en el corazón mismo del sistema jurisdiccional,
encontrándose integrada por jueces y magistrados pertenecientes a

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los mismos cuerpos funcionariales que el resto de componentes del
Órgano Judicial. Este sistema es valorado mundialmente como el mejor
de los posibles, por cuanto que logra conciliar todas las necesidades
desatadas por el problema:

- No supone una jurisdicción paralela del Estado, sino un simple

orden jurisdiccional, cuyos miembros accedan de acuerdo
con los mismos mecanismos y procedimientos que el resto
de componentes de la carrera judicial.
- Los jueces y magistrados de lo contencioso-administrativo
están por tanto sujetos a las mismas facultades disciplinarias
que el resto de jueces y magistrados, y ejercidas por el mismo
órgano (en el caso de España, el Consejo General del Poder
Judicial).
- Este orden jurisdiccional se caracteriza por su especialización
por razón de la materia, de tal manera que sus integrantes
han de especializarse en Derecho Administrativo, lo que
redunda en una mejora técnica de la justicia que se imparte.

Este mismo modelo de organización judicial se extendió

después a otros ordenamientos jurídicos, como el alemán. Y es,
también, el que rige en El Salvador, por acogerlo la LJCA de 1978, y
consagrarlo también el Art.172 Cn. y el Art.1 de la Ley Orgánica
Judicial.

A pesar de la diferente evolución que experimentan los

sistemas de control judicial de la Administración en los ordenamientos
jurídico-administrativos, todavía subsisten vestigios que evidencian el
modo en que, a golpe de reformas legislativas y de sentencias
jurisprudenciales, se ha ido construyendo un auténtico sistema de
control judicial de la Administración verdaderamente digno de tal
nombre.

Por ejemplo, todavía hoy muchos órganos administrativos

revisores que se denominan tribunales, aun a pesar de que carecen de
potestad jurisdiccional, puesto que su actividad consiste en la resolución
de meros recursos administrativos. Es el caso del Tribunal de Apelaciones
de los Impuestos Internos, o del Tribunal del Servicio Civil. En su
origen, fueron ideados como cúspide de la vía de revisión de la actividad
administrativa, y así se plasmó todavía en el Art.4, literales e) y f), de
la LJCA de 1978, que impiden la interposición de demandas contencioso-
administrativas, contra las resoluciones dictadas por dichos organismos
administrativos. Pero la Sala de lo Constitucional de la CSJ (Sentencias
de 24/10/98, Ref.106-M-95; 8/12/98, ref.18-Z-98, y otras concordantes)
ha declarado la inconstitucionalidad de tales exclusiones, por cuanto
que impiden el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa

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 frente a la actuación de dichos órganos sin que tal exclusión competencial
se encuentre expresamente admitida por la Constitución de El Salvador.

En cualquier caso, hay un vestigio más, enraizado en el origen

del contencioso francés, que todavía persiste, y que constituye un
indudable argumento restrictivo de la tutela judicial que dispensan los
órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo: el llamado
privilegio del préalable.

El dogma o privilegio del préalable tiene que ver con el origen

del contencioso-administrativo en Francia, ya apuntado, y con la
evolución de que es objeto posteriormente. A fin de resolver la tensión
que entraña la exclusión jurisdiccional de las actuaciones de la
Administración Pública, termina reconociéndose la independencia de
los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos, pero
manteniendo un sistema de recursos administrativos previos, sobre
los que se construye toda una dogmática jurídica.

Emerge así el denominado privilegio de autotutela en segunda

potencia (Gª DE ENTERRÍA), que reconoce a la Administración la
potestad de pronunciarse previamente, en vía de recurso administrativo,
acerca de las pretensiones que la enfrenten a los particulares. De tal
manera que la intervención judicial se concibe como sucesiva y subsidiaria
de la revisión por parte de la Administración de sus propios actos en
vía administrativa.

Para lograr la primacía completa de este privilegio, el recurso

administrativo se erige en presupuesto necesario del acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa:

- El ciudadano tiene que agotar necesariamente la vía

administrativa, interponiendo en plazo los recursos
procedentes, pues en caso contrario la demanda contencioso-
administrativa sería objeto de inadmisión. Esto supone una
restricción de la tutela judicial frente a actos administrativos
previos, cuya validez no puede ser enjuiciada si previamente
no se ha dado a la Administración la posibilidad de revisarlos.
- Pero asimismo, el privilegio del préalable condiciona la viabilidad
del recurso administrativo en el caso de que no exista
verdaderamente un acto previo que recurrir. Esto puede
suceder en supuestos muy diversos, aunque podemos
resumirlos en tres:
a) Cuando el ciudadano dirige una petición a la Administración
y esta no la resuelve;
b) Cuando el ciudadano interpone un recurso administrativo
contra un acto previo y tampoco se le resuelve;

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 c) Cuando la actuación que pretende recurrirse no es un
acto administrativo, sino una actuación material (por
ejemplo, en vía de hecho), o una falta de actuación
(inactividad administrativa: ejecución de actos firmes).

Con arreglo a estos postulados se instaura el dogma del

carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que ha
caracterizado radicalmente la dinámica del proceso contencioso-
administrativo en todo su posterior desarrollo.

En efecto, la historia del proceso contencioso-administrativo

es, en gran medida, la historia de la evolución de este principio, de
cómo ha supuesto una considerable restricción de la tutela judicial
dispensada por este orden jurisdiccional, y de cómo ha ido
transformándose, ampliando progresivamente su esfera de atribuciones,
ya sea por vía jurisprudencial, ya por disposiciones normativas expresas.

A la vista del origen del proceso contencioso-administrativo,

la pregunta que inmediatamente surge es: ¿Cuál es el verdadero alcance
del préalable, en qué consiste realmente el denominado carácter revisor
de la jurisdicción contencioso-administrativa? Existen, actualmente,
dos concepciones distintas en esta materia.

b) El préalable como recurso al acto.

Una de estas construcciones concibe el proceso contencioso-

administrativo como recurso al acto. De este modo es como se ha
interpretado tradicionalmente el dogma del carácter revisor de la
jurisdicción contencioso-administrativa por los propios órganos judiciales.
En su monografía Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva,
Civitas, Madrid, 1998, el profesor FERNÁNDEZ TORRES demuestra
que esta autorrestricción resulta inexplicable a la luz del origen de la
jurisdicción contencioso-administrativa y de su construcción técnico-
jurídica.

El principal argumento que ha aducido el Poder Judicial para

realizar esta interpretación restrictiva de su ámbito competencial ha
sido el tenor literal de las leyes que regulan el ámbito competencial
de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por ejemplo, el Art.2 LJCA de 1978 dispone: “Corresponderá

a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las
controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos
de la Administración Pública”. Esta paráfrasis parece reducir el proceso
contencioso-administrativo al mero rango de un recurso de anulación,
esto es, con el que el legitimado tan sólo puede pretender que se anule

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 un acto administrativo previo.

En esta dirección ha podido decir GARRIDO FALLA que los

tribunales contencioso-administrativos han desempeñado en este
sentido un papel oscuro, tal vez ponderando su fragilidad frente al
Poder Ejecutivo. Con mayor contundencia aún lo lamenta GONZÁLEZ
PÉREZ, quien reprocha que los jueces contencioso-administrativos se
supeditan, cuando no se limitan, a eludir pura y simplemente la función
clásica de jurisdictio, de decir el Derecho, a una aplicación mecánica del
contenido literal de la Ley jurisdiccional, aún a riesgo de resultar lesiva
para los derechos e intereses de los justiciables.

En efecto, mediante la interpretación literal del Art.2 LJCA

se descartaría, en línea de principio, el recurso de plena jurisdicción,
entendido como una vía procesal que permite al legitimado deducir
otras pretensiones, y en particular, el reconocimiento de un derecho,
el restablecimiento de un derecho, la indemnización por daños o la
condena en costas.

Supone una autolimitación de sus competencias que se inflige

el juez contencioso-administrativo y que no se corresponde con la
realidad histórica, ni casa bien con el derecho a la pronta y cumplida
justicia, o a la tutela judicial efectiva, o al proceso debido, o como
queramos llamarlo.

En este sentido, los juzgadores del orden jurisdiccional

contencioso-administrativo siempre se han mostrado reacios a admitir
la posibilidad de conocer de asuntos en los que no existiera un acto
administrativo previo. Esto suscitó grandes inconvenientes en muchos
casos, como por ejemplo:

- En los supuestos de silencio administrativo, esto es, cuando

el ciudadano no recibe respuesta (siquiera sea desestimatoria)
a las pretensiones que deduce ante la Administración, ya sea
en vía de petición o de recurso.
- En los supuestos de vía de hecho, entendida como una
actuación material de la Administración carente de apoyo o
soporte jurídico previo. Por ejemplo, en la ejecución de las
obras públicas, una ocupación de bienes inmobiliarios de los
particulares superior a la que derivaba de los acuerdos
expropiatorios previos.
- En los supuestos de inactividad material de la Administración,
esto es, en los casos en que el ciudadano tiene derecho a una
prestación directamente reconocida por el ordenamiento
jurídico (por ejemplo, disponer de alumbrado público), o bien
dimanante de una relación jurídica (percibir una pensión, ser

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 inscrito en un centro público), y la Administración no la lleva
a efecto.

La tónica general de la jurisdicción contencioso-administrativa

ha sido que, con apoyo en la concepción estricta del dogma del préalable,
el juez contencioso-administrativo se ha resistido de conocer de tales
pretensiones, y sólo lo ha hecho, generalmente, cuando el legislador
las ha incorporado expresamente a las normas positivas; así lo advirtió
GARCÍA DE ENTERRÍA ya en 1965 (“Sobre silencio administrativo
y recurso contencioso”, RAP, nº 47).

c) El préalable como manifestación del privilegio de

autotutela en segunda potencia.

Concepto del privilegio de autotutela en segunda potencia

(Gª DE ENTERRÍA): consiste en concederle a la Administración el
privilegio de pronunciarse sobre los asuntos que presenten los
particulares antes de que lo hagan los tribunales de justicia. Este
privilegio puede articularse mediante dos vías diferentes:

- Cuando existe un acto previo sobre el que un administrado

desea ejercer su derecho a la protección jurisdiccional,
presentando un recurso administrativo previo que conceda
a la Administración la posibilidad de atender su petitum.
- Cuando no existe acto previo, forzando la generación de uno:
dirigiendo a la Administración una petición que habilite
posteriormente el ulterior recurso contencioso-administrativo.

Con arreglo a estos planteamientos se defiende que el acto

administrativo constituye un mero presupuesto procesal de la demanda
contencioso-administrativa, pero no se erige linealmente en el objeto
del proceso. Es más, ni siquiera es un presupuesto necesario, pues otra
actividad administrativa diversa del acto también es susceptible de
impugnación, como por ejemplo los reglamentos, o los convenios
interadministrativos.

Si concebimos el acto administrativo como objeto del proceso

(lo que sucede con la construcción jurisprudencial anteriormente
expuesta) la jurisdicción contencioso-administrativa se contraería a
ser un instrumento de depuración del sistema jurídico, reducido a la
mera declaración de ilegalidades.

Pero antes al contrario, en un ordenamiento constitucional

el proceso contencioso-administrativo ha de concebirse necesariamente
como el cauce de que disponen los administrados para hacer valer su
derecho al proceso debido, a la protección jurisdiccional, frente a las

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 acciones y omisiones del poder público.

En este sentido, el Art.2 de la Constitución salvadoreña

proclama que: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad
física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y
posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
La Sala de lo Constitucional de la CSJ tiene declarado que ese catálogo
de derechos es “abierto y no cerrado”, añadiendo que “el proceso,
como realizador del derecho a la protección jurisdiccional, es el
instrumento de que se vale el Estado para satisfacer las pretensiones de
los particulares en cumplimiento de su función de administrar justicia”
(Sentencia de 25/5/99, Amp.167-99). Insistir especialmente en que la
propia doctrina de la Sala reconoce que el proceso es un cauce de
satisfacción de pretensiones, y no un mecanismo de depuración del
ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, la Sala de lo Constitucional ha

declarado formalmente los requisitos que debe reunir el proceso
contencioso-administrativo a fin de satisfacer la exigencia constitucional
antedicha; así, en su Sentencia de 9/2/99, Amp.384-97 “entre los
aspectos esenciales que comprende el derecho al acceso a la jurisdicción
podemos señalar: (a) el libre acceso al órgano judicial -entiéndase
tribunales unipersonales o colegiados-, siempre y cuando se haga por
las vías legalmente establecidas; (b) obtener del ente jurisdiccional una
decisión motivada y fundada en derecho; (c) que en el proceso, se
conceda a las partes la posibilidad de ejercer todos los derechos,
obligaciones y cargas procesales que el mismo implique, para que,
desde su propia posición, puedan defender sus derechos; y, (d) que
el fallo pronunciado efectivamente se cumpla”.

Conviene destacar este derecho a la protección jurisdiccional

de los ciudadanos frente a la Administración, y los preceptos en que
se apoya. En efecto, el principal cuerpo jurídico-normativo en el que
se regula el control judicial de la Administración (la LJCA) es un texto
preconstitucional que habrá de interpretarse a la luz de estos principios
que inspiran la constitución de 1983. El espíritu expansivo del control
judicial que inspira a la Constitución salvadoreña provoca inevitablemente
la necesidad de ajustar algunos preceptos de dicha Ley a las garantías
constitucionales, eliminando los reductos de inmunidad del Órgano
Ejecutivo, y potenciando las facultades judiciales en ciertos casos.

Así lo ha declarado contundentemente la Sala de lo

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la misma Sentencia
de 9/2/99 (citada), de la que conviene recordar el siguiente párrafo:
“De modo que, estima este Tribunal, si a través del proceso contencioso
administrativo se logra obtener el control jurisdiccional de la actividad

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de la administración pública, la Sala de lo Contencioso Administrativo,
debe evitar hacer interpretaciones restrictivas de su respectiva ley, y
más bien buscar la manera de llenar los vacíos legales que eventualmente
se puedan suscitar, a través de una concreción jurisprudencial,
encaminada a determinar el contenido de cada concepto jurídico
indeterminado o abierto utilizado en la ley, sin que ello signifique que
se esté invadiendo facultades constitucionalmente atribuidas al Órgano
Legislativo”.

Nótese bien que la Sala no contrae el proceso contencioso-

administrativo al carácter de un proceso revisor de actos administrativos,
sino que lo erige en el cauce para “obtener el control jurisdiccional
de la actividad de la administración pública”. Y seguidamente a esta
afirmación, incita a la jurisdicción contencioso-administrativa a “evitar
hacer interpretaciones restrictivas de su respectiva ley”.

Es preciso, pues, vencer el dogma del carácter revisor de la

jurisdicción contencioso-administrativa, que según T.R. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ “funciona como un auténtico axioma cuyo manejo hace
innecesarias cualesquiera otras explicaciones adicionales” (“Sobre el
carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa”, REDA,
nº 11, 1976). En un Estado constitucional que tiene proclamado el
derecho a la protección jurisdiccional, tal planteamiento es un
anacronismo insostenible.

DEBATE

3.- El Derecho Administrativo como fundamento de la

pretensión deducida ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. Exclusión material del ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa de las pretensiones fundadas en
otras ramas del Derecho.

a) El Derecho Administrativo como fundamento de

la pretensión procesal contencioso-administrativa.

El Art.2 LJCA únicamente establece que corresponde a la

JCA “el conocimiento de las controversias que se susciten en relación
con la legalidad de los actos de la Administración Pública”.

A tenor literal de este precepto se diría que la JCA es el fuero

jurisdiccional específico de un concreto tipo o clase de sujetos: las
Administraciones Públicas. Parece, pues, que el ámbito jurisdiccional
se define en razón del sujeto y no del tipo de actividad realizada.

Sin embargo, la interpretación sistemática del conjunto de la

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 ley nos revela otra impresión, pues sobre esa primera delimitación
subjetiva del ámbito competencial operan después dos tipos de
puntualizaciones.

Por una parte, no son susceptibles de impugnación ante el

orden contencioso-administrativo los actos que dictan las
administraciones públicas con sujeción a normas no incardinadas en
el Derecho administrativo, Art.4 LJCA. Más adelante lo comprobaremos
con detalle.

Por otra parte, corresponden al orden jurisdiccional

contencioso-administrativo los actos materialmente administrativos
dictados por poderes públicos distintos de la Administración Pública,
como “los Poderes Legislativo y Judicial y los Organismos Independientes,
en cuanto realizan excepcionalmente actos administrativos”, Art.2.b)
LJCA.

Ambas acotaciones, una en más y otra en menos, nos revelan

que el verdadero alcance de la JCA no es erigirse en el fuero propio
de las Administraciones Públicas, sino más bien conocer de todas las
pretensiones jurisdiccionales que se encuentren fundadas en una
determinada rama del Derecho: el Derecho Administrativo.

Naturalmente, al erigirse el Derecho administrativo en el

Derecho común y normal de las Administraciones públicas, el orden
contencioso-administrativo es también el juez natural u ordinario de
la Administración. Pero debe retenerse que su verdadera esencia es
la de configurar un ámbito jurisdiccional de expertos en materia de
Derecho Administrativo, pues de lo que se trata es de resolver con
apoyo en dicha rama del Derecho.

b) Los órdenes jurisdiccionales distintos del

contencioso-administrativo y su esfera de atribuciones:
alcance general.

Art. 4. b) LJCA: No corresponde a la JCA la actividad privada

de la Administración Pública.

La Administración Pública es juzgada por un orden jurisdiccional

distinto del contencioso-administrativo cuando se despoja de sus
prerrogativas de poder público e interviene en el tráfico jurídico cual
si se tratara de un particular.

En este sentido, la STS español (Sala de lo Civil) de 10/6/88,

Art.4815, señala que “deben de distinguirse los llamados actos de la
Administración de los denominados actos administrativos, mereciendo

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esta naturaleza exclusivamente aquellos que, junto al requisito de
emanar de la Administración Pública, como consecuencia de una
facultad de ésta con facultad de imperium, o en el ejercicio de una
potestad que sólo ostentaría como persona jurídico-pública y no
jurídico-privada”.

Imp.: ver voz “materias ajenas”, en el resumen de doctrina

de la Sala: “actuaciones de la Administración que no constituyen actos
administrativos”.

Como afirma GONZÁLEZ PÉREZ en su Manual de Derecho

Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 2001, “es necesario, pues, que
el ente público actúe como tal, en ejercicio de sus prerrogativas; no
como cualquier otro sujeto de Derecho sometido a las normas
comunes, sino sometido a su Derecho, el Derecho Administrativo
(…). Los entes públicos no pueden ejercer las potestades de autotutela
para actuar pretensiones que únicamente pueden ser actuadas a través
de un proceso ante el orden jurisdiccional correspondiente. Ante una
cuestión civil, mercantil o laboral, los entes públicos carecen de
potestades de autotutela declarativa y de autotutela ejecutiva”.

En sentido inverso, esto supone que, cuando un ente público

actúa en una relación jurídico-privada ejerciendo estas potestades, el
acto que se dicta incurre en un vicio de carácter público, y por
consiguiente sí que puede ser revisado en sede contencioso-
administrativa, a fin de declarar su invalidez. Esta es la doctrina que
sustenta la dogmática de los actos separables en los contratos privados
de la Administración, como hemos de ver en su lugar.

c) Pretensiones fundadas en Derecho Constitucional

y en Derecho Parlamentario.

Cuando el fundamento de la pretensión es una norma

constitucional o de Derecho Parlamentario no cabe incardinar la
actuación en el marco normativo jurídico-administrativo y, por tanto,
en línea de principio, tales infracciones son insusceptibles de control
ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Derecho salvadoreño, a diferencia de otros ordenamientos

jurídicos, ha encomendado la revisión jurisdiccional de estos asuntos
a la Sala de lo Constitucional de la CSJ, en vía de amparo, siempre que
se haya violado un derecho subjetivo (leer Art.12 LPCn.).

Ahora bien, ¿qué sucede cuando lo que se discute es un mero

interés legítimo? Este supuesto entraña graves problemas, por cuanto

13
 que puede traducirse en la ausencia de protección jurisdiccional del
justiciable.

Se trata de actos políticos, ya sean dictados por el Órgano

Ejecutivo (Gobierno, Consejo de Ministros), ya por otros organismos
constitucionales independientes, como la Asamblea Legislativa, la Corte
Suprema de Justicia, etc. Por ello, remitimos el estudio de esta cuestión
al apartado dedicado precisamente al estudio de la impugnabilidad de
los actos políticos del Gobierno.

De otro lado, una nota característica específica del Derecho

salvadoreño es la atribución de competencia jurisdiccional a la Sala de
lo Constitucional de la CSJ cuando la actuación dictada en ejercicio
de una potestad administrativa conculque un derecho constitucional
(Art.174 Cn.). En este caso, el ciudadano podrá elegir indistintamente
entre sustanciar su pretensión ante el orden contencioso-administrativo,
o hacerlo ante la Sala de lo Constitucional. De hecho, se observa que
un elevado porcentaje de los asuntos que conoce la Sala de lo
Constitucional versa precisamente sobre anulación de actos
administrativos.

Comentario de esta asombrosa particularidad, que provoca

una especie de competencia indistinta entre la Sala de lo Constitucional
y la de lo Contencioso-Administrativo. Búsqueda de su fundamento.
Debate sobre la oportunidad de mantenerla en el futuro. En particular,
conveniencia de restringir la competencia de la Sala de lo Constitucional
en un cauce subsidiario o cláusula de cierre, a la que debe acudirse
una vez agotada la jurisdicción ordinaria (en este caso, la contencioso-
administrativa).

d) Pretensiones fundadas en Derecho Civil y Mercantil.

La Administración actúa ocasionalmente con sujeción al

Derecho Civil o al Mercantil. En tales casos, en que se encuentra
despojada de sus prerrogativas de poder público, su actuación es
susceptible de ser revisada ante los respectivos órdenes jurisdiccionales.

Es el caso recurrente de los contratos privados de la

Administración. Este es el régimen dispuesto por la Ley de Adquisiciones
y Contrataciones:

Art. 22.- Los Contratos regulados por esta Ley son los
siguientes:

a) Obra Pública;
b) Suministro;

14
 c) Consultoría;
d) Concesión; y,
e) Arrendamiento de bienes muebles.

Régimen de los Contratos

Art. 23.- La preparación, adjudicación, formalización y efectos
de los contratos indicados en la disposición anterior quedan
sujetos a esta Ley, su reglamento y demás normas que les
fueren aplicables. A falta de las anteriores, se aplicarán las
normas de Derecho Común.

Norma Supletoria
Art. 24.- Fuera de los contratos mencionados en este capítulo,
las instituciones podrán contratar de acuerdo a las normas
de Derecho Común, pero se observará, todo lo dispuesto
en esta Ley en cuanto a su preparación, adjudicación y
cumplimiento, en cuanto les fuere aplicable.

Así, los contratos de compra-venta o de arrendamiento de

bienes inmuebles son contratos privados que se rigen por el Derecho
común.
No obstante, existen materias en las que el deslinde entre el
Derecho Administrativo y el Derecho Civil resulta bastante complicado.

Por ejemplo, en materia de bienes de dominio público y de

bienes nacionales.

· Bienes nacionales: Arts.571 ss. Cc: “De los bienes nacionales”:

dominio público (playas, carreteras, etc.). Sin embargo, estos
preceptos simplemente describen estos bienes, sin llegar a
calificarlos como res extra-commercium o a reconocerles el
privilegio de la inembargabilidad. No obstante, en el acervo
jurídico salvadoreño se considera que estos bienes son
inembargables, aunque tal privilegio no se encuentre
expresamente proclamado en el Derecho positivo.
· Bienes públicos: Art.1488 CPrC, dos últimos incisos:
inembargabilidad de los bienes públicos (leer, imp.). Los
restringe a los relacionados en el Art.118 de la Constitución
de 1962 (Art. 223 de la Cn. de 1983). Consideración especial
de los activos financieros y de la Hacienda Pública. Tampoco
proclama la inembargabilidad.

Sobre estos bienes se ejercen indudables prerrogativas, y

cuando los ostenta, la Administración aparece investida de imperium.
Pero las cuestiones litigiosas en esta materia se encuentran atribuidas

15
 al orden civil, no al contencioso-administrativo. Por ejemplo, en
problemas relativos a la titularidad del bien. Y ello, a pesar de que el
privilegio de la inembargabilidad constituye una construcción jurídico-
administrativa, hasta el punto de que la doctrina académica
contemporánea (MORILLO-VELARDE) considera que el dominio
público no constituye una forma especial de propiedad, sino un conjunto
o haz de potestades administrativas, delimitando por tanto
conceptualmente esta figura de las instituciones jurídico-privadas (como
el derecho de propiedad), en razón de su naturaleza.

e) Pretensiones fundadas en normas de Derecho

Laboral.

Así como las Administraciones Públicas disponen de servidores

públicos insertos en una relación de carácter estatutario regulada por
el Derecho Administrativo, también existen empleados laborales al
servicio de la Administración Pública.

En el Derecho salvadoreño esta situación laboral es impropia

de las administraciones territoriales (Estado, municipios), por el
contrario es bastante frecuente en relación con las instituciones
autónomas, semiautónomas y demás entidades descentralizadas, como
el Instituto Salvadoreño del Seguro Social ISSS), la Administración
Nacional de Acueductos y Alcantarrillados (ANDA), el Instituto
Nacional de los Deportes de El Salvador (INDES), el Instituto Salvadoreño
de Transformación Agraria (ISTA) y tantas otras entidades.

Los actos de gestión del personal laboral al servicio de las

Administraciones Públicas son revisables ante la jurisdicción laboral,
no ante la contencioso-administrativa. Contrataciones, ceses, traslados,
etc.

f) Cuestiones penales.

La potestad sancionadora y la potestad penal del Estado

conviven en un mismo precepto, el Art.14 Cn.

Sin embargo, constituyen dos manifestaciones radicalmente

distintas del poder punitivo del Estado.

El ejercicio de la potestad penal se encuentra reservado a la

jurisdicción penal, sin que en ningún momento pueda la Administración
decidir si ha existido o no un delito. Esta restricción opera incluso en
vía prejudicial.

Por ejemplo, un supuesto de nulidad de pleno derecho de los

16
actos administrativos versa sobre los actos constitutivos de delito. La
Administración Pública, o la jurisdicción contencioso-administrativa,
no pueden interpretar pre-judicialmente la existencia de un acto
delictivo en punto a declarar su nulidad. Sólo una vez recaída la sentencia
penal podría procederse a la declaración de nulidad del acto.

g) Pretensiones que, aun fundadas en normas jurídico-

administrativas, tienen atribuido su conocimiento a
otro orden jurisdiccional o corresponden
exclusivamente a la Administración.

La ecuación entre Derecho material y orden jurisdiccional se

rompe ocasionalmente y se atribuye a un orden jurisdiccional el
conocimiento de cuestiones que, por la naturaleza de las normas objeto
de examen, deberían corresponder a otro.

En el ordenamiento salvadoreño es el caso, por ejemplo, de

la existencia de jurisdicciones específicas, desgajadas de la contencioso-
administrativa, que conocen de materias concretas. Así:

· El recurso contencioso-disciplinario militar. Este proceso,

como tiene declarado el Tribunal Constitucional español,
versa sobre materias cuyo contenido jurídico-administrativo
es evidente (STC 22/1982, de 12 de mayo). Sin embargo, su
conocimiento se encuentra encomendado a una jurisdicción
específica, la militar, que aparece expresamente reconocida
en el Art.216 de la Cn. (leer). Es una excepción al ámbito de
la jurisdicción contencioso-administrativa perfectamente
admisible, por su rango constitucional.
· Los actos de la Corte de Cuentas de la República relacionados
con la fiscalización de la Hacienda Pública. Este órgano
jurisdiccional, erigido por los Arts.195 y ss. Cn. Este organismo
constitucional desempeña no sólo funciones fiscalizadoras de
las cuentas públicas, sino también funciones propiamente
jurisdiccionales, dictadas en materia financiera, y por ende,
tradicionalmente vinculadas al Derecho Administrativo, del
que el Derecho Financiero se concibe como un sector
específico.
· La materia electoral. Con arreglo a los Arts.208 y ss. Cn. se
erige un Tribunal Supremo Electoral, que es “la autoridad
máxima en esta materia” (Art.208, último inciso). Sin entrar
en la naturaleza jurídica de la actividad electoral (administrativa
o no), nos basta con retener que la materia no se encuentra
encomendada a la JCA.

En el mismo orden de consideraciones se sitúa el conflicto

17
 de atribuciones entre órganos de una misma Administración Pública.
Estos conflictos han de ser dirimidos por el superior jerárquico común
más inmediato de las autoridades en conflicto, por enclavarse en el
marco de la potestad administrativa de organización.

Por el contrario, los conflictos de competencia entre dos

administraciones públicas diferentes han de ser dirimidos por la
jurisdicción contencioso-administrativa. Por ejemplo, un debate
competencial entre dos municipios (cita del caso del Parque de los
Pericos, que ha enfrentado en julio de 2004 al Ayuntamiento de San
Salvador con el de Antiguo Cuscatlán, si bien el asunto se ha resuelto
finalmente en virtud de un acuerdo entre las partes).

h) Normas con rango de ley.

El juicio de validez de las normas con rango de ley se encuentra

reservado a la Sala de lo Constitucional de la CSJ, y puede ser iniciado
por cualquier ciudadano (Art.2 LPCn.). Modelo de jurisdicción
constitucional retenida, pero con legitimación procesal universal.
Aparentemente este precepto reserva también a la propia Sala el juicio
de constitucionalidad de los reglamentos; pero esta materia será objeto
de análisis específico más adelante.

i) Conflictos de jurisdicción.

Con arreglo al Art.6 LJCA, los conflictos de competencia que

se susciten en razón de la aplicación de dicha Ley serán dirimidos por
la Corte Suprema de Justicia.

En aplicación del Art.1201 CPrC, debemos entender que la

competencia corresponde a la Corte Plena, quien se ocupará de
determinar a qué concreto orden jurisdiccional corresponde la
competencia controvertida.
4.- Otras materias ajenas y materias excluidas del ámbito
jurisdiccional contencioso-administrativo. Los actos políticos
o de Gobierno: alcance del control judicial contencioso-
administrativo.

Art. 4 LJCA (léase).

Introducción a esta materia: IMP.: voz “materias excluidas”

en el resumen de doctrina de la Sala (léase): recoge el concepto de
materia excluida, y exige su interpretación restrictiva, a fin de garantizar
el derecho a la tutela judicial efectiva (SCSJ 28/10/98, Ref. 134-M-97).

En su virtud, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha

18
considerado materialmente derogadas por la Constitución, las
exclusiones que aparecían en las letras e) y f) del Art. 4 LJCA, mediante
Sentencias de 24/10/98, Ref.106-M-95, y 8/12/98, Ref.18-Z-98; en
cuanto que excluyen del ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa los actos dictados por meros órganos administrativos
(el Tribunal del Servicio Civil y el Tribunal de Apelaciones de los
Impuestos Internos), siendo así que tales exclusiones no se encuentran
salvadas a nivel constitucional.

Análisis del control de los actos políticos. En primer lugar,

determinación del alcance de la expresión “actos políticos o de
Gobierno” en el Derecho salvadoreño:

1) Concepto de acto político.

Existen ámbitos de la actuación del poder público que se

enmarcan en una esfera estrictamente política y como tal metajurídica,
esto es, que disfrutan de un contenido ajeno a la ciencia jurídica.
Constituyen manifestaciones de un poder que va incluso más allá de
la discrecionalidad administrativa, al tratarse de una discrecionalidad
de naturaleza política. Pueden citarse actos políticos externos e internos.
Los externos son los relativos a las relaciones exteriores de la República
(Art.168.5 Cn.): la designación de embajadores, el entablamiento o la
ruptura de relaciones diplomáticas, etc. Los internos son los que versan
sobre relaciones políticas entre el Gobierno y los diferentes órganos
del Estado, como el nombramiento de altos cargos (Art.162 Cn.), la
elaboración del plan general del Gobierno (Art.167.2 Cn.), la conmutación
de penas (Art.168.10 Cn.), etc. También se considera acto político la
declaración de los secretos de Estado.

2) Concepto de Gobierno.

La Constitución salvadoreña distribuye estas facultades entre

el propio Consejo de Ministros, el Presidente de la República y la
Asamblea Legislativa. Por ejemplo, el Presidente de la República es
quien dirige las relaciones exteriores según el Art.168.5 Cn., y la
Asamblea Legislativa designa a componentes de altos órganos de la
República en ejercicio de poderes políticos (Art.131.19 y 26 Cn.).
Debemos plantearnos si, en función a su naturaleza, los actos que
dictan estos órganos deben considerarse como “actos políticos del
Gobierno”. Debe notarse que el problema de fondo reside en la
necesidad de instaurar mecanismos de control sobre determinados
actos que no pueden quedar exentos de revisión judicial en un Estado
de Derecho.

A fin de dar respuesta a esta pregunta conviene recordar el

19
 Art.86.2 Cn.: “Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial”. Por otra parte, la denominación que se ha
conferido en la Constitución salvadoreña al Título VI, que regula los
poderes del Estado, es la siguiente: “Órganos del Gobierno, atribuciones
y competencias”. La Constitución califica por tanto como Gobierno
al Órgano Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial.

¿Es posible reconocer también la condición de Gobierno a

otros órganos recogidos en el Título VI de la Constitución, como el
Ministerio Público o las Municipalidades, a efectos de imputarles la
generación de actos políticos?. La respuesta debe ser negativa. La
categoría del acto político reduce los poderes de control judicial, por
lo que este concepto debe restringirse no sólo en su alcance objetivo
(tipos de actos que son políticos), sino también en su vertiente subjetiva
(esto es, en lo que se refiere a los sujetos que los dictan). En resumen,
sólo los órganos fundamentales de Gobierno dictan actos políticos;
el resto de órganos calificados como “de Gobierno” por la Constitución
no dictan tales actos, y por consiguiente sus actuaciones se encuentran
sometidas completamente al control de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Con fundamento en esta catalogación creo posible sostener

que, aun cuando no todos los actos de cada uno de esos órganos son
actos de Gobierno, sí que todos esos órganos pueden dictar y dictan
puntualmente actos de Gobierno, como es el caso de los señalados.
Considero que sobre tales actos procede articular el control judicial
que depara la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sentado el ámbito subjetivo y material del acto político en el

Derecho salvadoreño, lo más importante en esta cuestión es lo que
haremos a continuación: determinar el alcance del control judicial
contencioso-administrativo sobre este tipo de actos. El Art.4 a) LJCA
dispone que “No corresponderán a la jurisdicción contencioso-
administrativa (…) Los actos políticos o de Gobierno”, lo que,
aparentemente, impide al juez contencioso-administrativo revisar este
tipo de actos.

A fin de abordar esta cuestión es trascendental el análisis de

la Sentencia del Tribunal Supremo español de 4 de abril de 1997 sobre
los papeles del CESID. Su importancia comparativa reside en las
siguientes circunstancias:

- Cuando se dictó dicha sentencia, el Derecho positivo vigente

en España era absolutamente análogo al que actualmente
existe en El Salvador, por lo que, aparentemente, el juez
contencioso-administrativo no podía revisar los actos políticos.

20
 - El problema de fondo abordado en la sentencia es
extraordinariamente delicado desde el punto de vista político,
pues versa sobre un eventual procesamiento de la cúpula del
Ministerio español del Interior a raíz de las actividades
terroristas de un grupo denominado “GAL”. Del fallo de la
sentencia dependía la posibilidad de procesar penalmente al
Presidente del Gobierno español, Felipe González.

Conviene leer detenidamente esta sentencia para comprobar

cómo en asuntos de tanto calado el juez contencioso-administrativo
puede llevar a cabo una trascendental tarea de evolución del
ordenamiento jurídico y depurar los mecanismos de control del poder
público, sin llegar a interferir en el núcleo o reducto de discrecionalidad
política que corresponde realizar a otro Órgano constitucional diferente.
Léase pues esta sentencia.

Sus conclusiones principales son las siguientes:

- La Constitución efectúa una graduación implícita de valores

o principios, siendo unos más importantes que otros, y por
tanto, encontrándose más requeridos de protección los
valores fundamentales del ordenamiento.
- El valor supremo es la vida, y ante él deben ceder todos los
demás. Por tanto, cualquier actuación pública será susceptible
de control judicial cuando esté en juego dicho valor.
- Seguidamente se sitúan el resto de derechos constitucionales,
también requeridos de una protección especial o sensible. En
el asunto en examen entran en colisión el derecho a la tutela
judicial efectiva, y la seguridad del Estado, siendo posible que
esta última pueda ponerse en riesgo en el caso de que pretenda
darse satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva. La
primacía del derecho a la vida resuelve esta tensión permitiendo
que, en este caso concreto, puedan controlarse los actos
políticos del Gobierno a pesar de que ello pueda afectar de
algún modo a la seguridad del Estado.
- Puestos a determinar la intensidad de dicho control judicial,
es preciso ponderar la existencia de elementos reglados en
todo acto político: competencia, procedimiento y presupuesto
de hecho. En el asunto en examen, el presupuesto de hecho
para que un determinado documento pueda calificarse como
secreto es que afecte a la seguridad del Estado. La existencia
de esta circunstancia no es un criterio discrecional del
Gobierno, sino un requisito que priva al documento de
publicidad. Un juez puede interpretar si un determinado
documento afecta o no a la seguridad del Estado a fin de
poder ser clasificado como secreto.

21
 - El Tribunal Supremo entra pues en el fondo del asunto y
entiende que los documentos en examen no afectan a la
seguridad del Estado, por lo que no pueden ser clasificados
como secretos. Decide, por tanto, que tales documentos
carecen de la condición de secretos y ordena al Gobierno su
entrega al órgano judicial penal que instruye la causa contra
altos responsables del Ministerio del Interior.
- En resumen: los actos políticos son susceptibles de control
por la jurisdicción contencioso-administrativa, especialmente
cuando con ocasión del control se persigue la protección de
los derechos fundamentales de la persona. El control puede
ejercerse sobre los elementos reglados de la decisión, lo que
incluye tanto la competencia como el procedimiento y el
presupuesto de hecho. En relación con este último, debe
notarse cuidadosamente que, contrariamente a lo que viene
aplicándose en El Salvador, el acervo jurisprudencial español
considera que la interpretación de los conceptos jurídicos
indeterminados (en este caso, el de “seguridad del Estado”)
realizada por los órganos administrativos puede ser revisada
por la que lleven a cabo los tribunales de justicia, que son,
precisamente, los máximos intérpretes de los conceptos
jurídicos.

Léase con detalle la sentencia y explórese en su potencialidad

actual en el contencioso-administrativo salvadoreño. Este análisis
constituye un ejercicio práctico que ayuda a comprender la magnitud
de la responsabilidad que el ordenamiento jurídico concede a los
tribunales de justicia y su aptitud para hacer evolucionar la aplicación
del Derecho a fin de conceder a los ciudadanos una protección judicial
digna de tal nombre.

5.- Ámbito subjetivo: concepto de Administración Pública a

efectos del control jurisdiccional contencioso-administrativo.

Esta cuestión aparece suficientemente bien expresada en el

Art. 2 LJCA. Léase.

Nos concentramos en una concreta materia: los actos

materialmente administrativos dictados por organismos constitucionales
distintos de la Administración Pública.

En este punto nos encontramos en presencia de instituciones

del Estado que no gozan de la naturaleza de Administración pública,
pues se trata de órganos constitucionales que desempeñan una función
constitucional específica distinta de la administrativa, y no se incardinan
de ningún modo en el Órgano Ejecutivo. Por ejemplo, la Corte Suprema

22
de Justicia y resto de órganos integrados en el Poder Judicial, a quienes
se les encomienda la función jurisdiccional del Estado (Art.172 Cn.);
la Asamblea Legislativa, integrada en el Órgano Legislativo, y a la que
corresponde la función legislativa (Art.121 Cn.); el Ministerio Público
(Arts.191 y sigs. Cn.), integrado por el Fiscal General de la República,
el Procurador General de la República y el Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos; y la Corte de Cuentas de la República
(Art.195 Cn.).

Estas instituciones, a las que la Constitución califica como

“organismos independientes” y que también pueden designarse como
“órganos constitucionales” (por cuanto que su creación es fruto de
la Constitución misma), desempeñan una función constitucional específica
(la anteriormente citada), cuya regulación no corresponde al Derecho
administrativo; pero con carácter instrumental o accesorio a dicha
función constitucional específica asumen también otras funciones en
las que aplican el Derecho Administrativo. En este sentido, las
Resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo CSJ de 28-
IV-98, Ref.33-E-98, y 29-IV-98, Ref.58-B-98, entre otras, afirman: “De
conformidad a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
se entiende por Administración Pública para los efectos de la Ley: a)
El Poder Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones
autónomas, semiautónomas y demás entidades descentralizadas del
Estado; b) Los Poderes Legislativo y Judicial y los organismos
independientes, en cuanto realizan excepcionalmente actos
administrativos; y c) El Gobierno Local. De la lectura de tal disposición
se advierte que en todos estos casos nos encontramos ante entes y
órganos de carácter Público. Dicha concepción ha de considerarse
extensiva a cualquier órgano u ente público que pueda realizar actos
administrativos, pero no a las actuaciones de particulares (personas
naturales o jurídicas)”.

Así, el Art.121 Cn. afirma que a la Asamblea Legislativa

corresponde “fundamentalmente” la atribución de legislar. Pero si
analizamos el Art.131 Cn., observamos que también se le encomiendan
funciones accesorias, de naturaleza jurídico-administrativa, como “Crear
y suprimir plazas, y asignar sueldos a los funcionarios y empleados de
acuerdo con el régimen de Servicio Civil”. Cuando la Asamblea
Legislativa, a través de los órganos oportunos, ejerce estas funciones,
los actos que dicta se enmarcan dentro del ámbito competencial de
la jurisdicción contencioso-administrativa.

Lo propio cabe decir del Órgano Judicial. Entre las funciones

de carácter administrativo que se le encomiendan podemos citar:

- Actos de nombramientos de jueces, magistrados, médicos

23
 forenses, conjueces, etc. (Art.182 numerales 9 y 10).
- Actos de gestión administrativa, como los relativos al personal,
a la contratación, etc.; por ejemplo, Art.27.8 LOJ en relación
con el Presidente de la Corte Suprema, o Art.29.1 LOJ en
relación con los Presidentes de las Cámaras de Segunda
Instancia.
- Las facultades disciplinarias o deontológicas que la Corte
Suprema de Justicia ejerce sobre los profesionales jurídicos,
en aplicación del Art.182.12ª Cn (leer). Importante, caso
abierto precisamente en julio de 2004 acerca de suspensión
e inhabilitación de abogados por falsedades en sus títulos de
licenciado, constituyen actos administrativos, y su revisión es
materia propia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Atención: recusación de los magistrados prevista en el Art.1157,
numeral 14 CPrC: en estos asuntos, los magistrados de la
Sala intervienen en calidad de empleado público, habiendo
“sustentado opinión en lo principal” (causal de recusación),
y con ocasión de la demanda contencioso-administrativa
actúan como juez.
- La denominada “policía de estrados”, esto es, los actos dirigidos
al mantenimiento del orden y decoro en los tribunales de
justicia, que ejercen los Presidentes de la Corte Suprema
(Art.27.9 LOJ), los Presidentes de las Cámaras de Segunda
Instancia, (Art.29.6 LOJ), etc.

Por su parte, la Corte de Cuentas también se encuentra en

esta misma posición, y en concreto el Art.6 de la Ley de la Corte de
Cuentas de la República recuerda que este órgano constitucional
también ejerce funciones administrativas.

Otra cuestión distinta en esta misma materia que venimos

analizando (ámbito subjetivo de la jurisdicción) es que la actividad
realizada por organismos públicos dotados de personalidad jurídico-
privada no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
En efecto, según la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “organismos
independientes” no incluye a los que ostenten personalidad jurídico-
privada, pues las actuaciones realizadas por éstos no son residenciables
ante el orden contencioso-administrativo. Cfr. Resoluciones de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo CSJ de 28-IV-98, Ref.33-E-98, y 29-
IV-98, Ref.58-B-98, en las que se lee: “El punto que interesa arribar
es que, en nuestra legislación, no tiene cabida la impugnación de actos
de los particulares. Ya al conocer en anteriores procesos esta Sala ha
dejado sentado que «cuando la Ley menciona a los organismos
independientes, únicamente se refiere a los entes de carácter público
que, al igual que los órganos Legislativo y Judicial, excepcionalmente

24
pueden pronunciar actos administrativos... tal afirmación es abonada
por todo el contexto de la ley, tal como puede advertirse de la lectura
de los artículos 19, 20, 35, 36 y 39 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, y en consecuencia, conforme a nuestro
Derecho vigente, actualmente la acción contencioso administrativa
únicamente puede enderezarse en contra de entes de carácter público».
En conclusión, conforme a nuestro Derecho vigente, la acción
contencioso administrativa procede únicamente contra funcionarios,
órganos o entes de carácter público, nunca contra actuaciones de
particulares”.

Tampoco la actividad de particulares ejercientes de funciones

públicas, como los concesionarios o prestatarios de servicios públicos,
es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Resuélvase el primer caso práctico sobre “Ámbito de la JCA”

(relativo a ámbito subjetivo y a materias excluidas), (Ejercicio No. 1).

25