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La Jurisprudencia Interamericana
sobre Prisión Preventiva

Mara Gómez Pérez*

Sumario: I. La prisión preventiva como elemento clave del debate sobre la

justicia penal. II. Los principios de la prisión preventiva en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. III. Conclusiones.

I. La prisión preventiva como elemento clave

del debate sobre la justicia penal

El tema de la prisión preventiva comenzó a discutirse en América Latina en

los ochentas. El inicio de estas discusiones coincide con la aparición, en 1983,
del estudio El preso sin condena en América Latina y el Caribe, realizado por cuatro
eminentes juristas latinoamericanos, Eugenio Raúl Zaffaroni, Luis Paulino
Mora, Elías Carranza y Mario Houed Vega, con el apoyo del Ilanud y de las
Naciones Unidas.1
Este primer estudio constató que en la región, la mayoría de las perso-
nas que se encontraban privadas de su libertad estaban esperando a que se
les dictara una sentencia, es decir, que la mayoría eran presos sin condena.
A partir de entonces, se comenzaron a realizar una gran cantidad de
estudios empíricos y trabajos doctrinarios que siguieron poniendo en evi-
dencia prácticas incorrectas de la prisión preventiva en toda Latinoamérica
y un uso excesivo de esta medida cautelar.2
**
Doctora en Derecho por la UNAM. Especialista en Administración de Justicia y De-
recho Internacional de los Derechos Humanos.
1 Carranza, Elías et al., El preso sin condena en América Latina y el Caribe: estudio comparativo
estadístico y legal de treinta países y propuestas para reducir el fenómeno, San José de Costa Rica, Nacio-
nes Unidas, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), 1983.
2 Entre otros: Asencio Mellado, José María, “La regulación de la prisión preventiva en
el Código Procesal Penal del Perú”, en Cubas, Víctor et al. (coords.), El nuevo proceso penal, es-

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206 Mara Gómez Pérez

Tres décadas después, el tema sigue siendo de primera importancia.

El 30 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la OEA aprobó en Washington el Informe sobre el Uso de la
Prisión Preventiva en las Américas,3 el cual fue preparado por la Relatoría
de las Personas Privadas de Libertad de la propia Comisión, con la parti-

tudios fundamentales, Lima, Perú, Palestra Editores, 2005. Bovino, Alberto, “Contra la inocen-
cia”, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 17, núm. 23, noviembre de
2005, pp. 11-29. Camaño Viera, Diego, “Límites normativos de la duración de la prisión
preventiva”, Revista de Derecho Penal, Montevideo, Fundación Cultural Universitaria, núm.
16, 2006. Carbonell, Miguel, La reforma penal que México necesita, Monterrey, Nuevo León,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Renace, Red Nacional de Organizaciones Ci-
viles de Apoyo a los Juicios Orales y Debido Proceso, marzo de 2012. Centro de Estudio de
Justicia de las Américas, CEJA, Estudio de la prisión preventiva con el Código Procesal Penal peruano,
2 de agosto de 2010, en [Link]
el-Codigo-Procesal-Penal-peruano. Centro de Estudio de Justicia de las Américas, CEJA, Prisión
preventiva y reforma procesal penal en América Latina: evaluación y perspectivas, Santiago de Chile,
2008. Centro de Estudio de Justicia de las Américas, CEJA, “Un análisis del impacto de la
reforma procesal penal en la materia”, en Prisión preventiva y reforma procesal penal en América
Latina: evaluación y perspectivas, Santiago de Chile, 2009. Césano, José Daniel, “Cesación de la
prisión preventiva”, en Cubas, Víctor et al. (coords.), El nuevo proceso penal..., cit. Barreda Solór-
zano, Luis de la, “Racionalizar la prisión preventiva. Propuesta del Instituto Ciudadano de
Estudios sobre la Inseguridad (ICESI)”, en [Link]
pdf. DPLF, Due Process of Law Fundation, Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva
deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú, Washington, D. C., 2013, en http://
[Link]/sites/default/files/publicaciones/pdfs/Estudio%20indepedencia%20judicial%20insu-
ficiente,%20prision%20preventiva%[Link]. Granados Peña, Jaime, “El principio de la
excepcionalidad de la prisión preventiva y su aplicación práctica en Colombia”, en http://
[Link]/es/cidh/ppl/actividades/pdf/[Link]. Ippólito, Franco, “La detención
preventiva”, Revista de Derecho Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, núm.
19, abril-junio de 1996, en [Link]
Llobet, Javier, La prisión preventiva (límites constitucionales), San José de Costa Rica, Imprenta
y Litografía Mundo Gráfico, 1997. Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre
el derecho fundamental a la presunción de inocencia”, Ius et Praxis, Chile, Universidad de
Talca, núm. 1, vol. 11, 2005. Sánchez Romero, Cecilia, “La prisión preventiva en un Estado
de derecho”, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, “Ciencias Penales”, año 9,
núm. 14, diciembre de 1997. Tavolari, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y ca-
sos, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2005. Vial Álamos, Jorge, “Las medidas cautelares
personales en el nuevo proceso penal”, Revista Chilena de Derecho, Santiago de Chile, Ponti-
ficia Universidad Católica de Chile, vol. 29, núm. 2, 2002. Villadiego Burbano, Carolina,
“Estrategias para racionalizar el uso de la prisión preventiva”, en América Latina: mecanismos
para evaluar la necesidad de la cautela, Santiago de Chile, marzo de 2010, en [Link]
[Link]/congreso10a_rpp/CVILLADIEGO_Estrategiaspararacionalizarelusodelaprisionpreventiva.pdf.
Zepeda Lecuona, Guillermo, Los mitos de la prisión preventiva en México, México, Open Society
Institute, 2004. Hay también ya una segunda edición de 2009, en [Link]
[Link]/wp-content/uploads/2012/04/[Link].
3 OEA/Ser.L/V/II., Doc. 46/13, en [Link]

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 207

cipación y colaboración de un importante número de organizaciones de la

sociedad civil.4
El informe de la Comisión Interamericana señala que la aplicación ar-
bitraria e ilegal de la prisión preventiva es un problema crónico en Améri-
ca Latina; que en los últimos años se han promovido en la región políticas
equivocadas que aumentan el uso de esta medida cautelar pretendiendo dar
con ello respuesta a las demandas sociales de seguridad; que, además, exis-
ten tendencias preocupantes en materia de regulación que incorporan nor-
mas que conducen a un uso abusivo de la prisión preventiva, y que el uso
excesivo de la detención preventiva es un factor determinante de la mala
calidad de la administración de justicia, y por tanto, directamente relacio-
nado con la democracia.
Textualmente, el informe de la Comisión concluye que:

El uso no excepcional de la prisión preventiva es uno de los problemas más

graves y extendidos que enfrentan los Estados miembros de la OEA en cuan-
to al respeto y garantía de los derechos de las personas privadas de libertad.
El uso excesivo o abusivo de esta medida es uno de los signos más evidentes
del fracaso del sistema de administración de justicia, y es una situación inad-
misible en una sociedad democrática, en la que se respete el derecho de todo
ciudadano a la presunción de inocencia.

Efectivamente, el uso de la prisión preventiva es el elemento que de

manera más clara da cuenta del buen o mal funcionamiento de un sistema
procesal penal; prácticamente todas las distorsiones del sistema de justicia
penal se expresan en el funcionamiento de esta medida cautelar. Debido a

4 Sobre este particular, véase Uso abusivo de la prisión preventiva en las Américas, presentado
a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la Asociación por los Derechos Ci-
viles (ADC), el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), el Centro
de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Centro de Estudios para la Justicia y la Seguridad
Ciudadana (Cerjusc), el Centro de Investigación Drogas y Derechos Humanos (CIDDH),
la Due Process of Law Foundation (DPLF), la Fundación Construir, la Fundación Paz Ciu-
dadana, el Instituto de Defensa Legal (IDL), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales de Guatemala (ICCPG), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y
Sociales (Inecip), el Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (Ielsur), el Instituto
de Justicia Procesal Penal y la Rede Justicia Criminal, en el 146o. periodo de sesiones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Washington, D. C., 1o. de noviembre de
2012), en [Link]
EkQFjAGOBQ&url=http%3A%2F%[Link]%[Link]%3FfileId%3D690&ei=
sjOMUobjGJOA2AXXiYHYCg&usg=AFQjCNHMmkWolW04RaUC3ZLrT4htwRKpug&bvm=bv.
56643336,d.b2I.

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208 Mara Gómez Pérez

ello, la prisión preventiva se ha convertido en el tema central del debate so-

bre la justicia penal y su eficiencia.5
En la región, Chile y Colombia son los países que tienen menos presos
sin condena, con un 25% y un 30% respectivamente, cifras que no pueden
considerarse compatibles con el principio de excepcionalidad de la prisión
preventiva que veremos adelante. Argentina y Perú sobrepasan el cincuenta
por ciento de su población carcelaria sin condena, y Bolivia llega hasta el
deshonroso 84%.6
En México, más del 40% de los presos en las cárceles son presos en
prisión preventiva, como lo han puesto de manifiesto los estudios llevados
a cabo por Guillermo Zepeda con el apoyo de Open Society Justice Inicia-
tive.7
No hay duda pues, de que el uso de la prisión preventiva en la región
continúa siendo un grave problema que reclama atención.

II. Los principios de la prisión preventiva en la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Si bien la prisión preventiva, como tal, no está prevista en la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos, hay dos normas que indirecta-
mente la regulan, el artículo 7.3 de la Convención que establece que “Nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”, y el artículo
8.2 que dispone que “Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-
pabilidad”.
De estas dos normas convencionales, la Corte Interamericana ha de-
rivado una rica jurisprudencia en torno a la prisión preventiva, de la cual
podemos extraer, al menos, cinco reglas o principios fundamentales:

1) La prisión preventiva constituye una medida excepcional;

2) La prisión preventiva debe ser proporcional;
3) La prisión preventiva debe ser necesaria;

5 Riego, Cristian, Una nueva agenda para la prisión preventiva en América Latina, Centro de

Estudios de Justicia de la Américas, CEJA, Revista 14, 11/01/2010, en [Link]

[Link]/[Link]/86.
6 Véase el informe Uso Abusivo de la Prisión Preventiva en las Américas que citamos
antes.
7 Lorenzo, Leticia et al. (coords. y eds.), Prisión preventiva y reforma procesal penal en América

Latina. Evaluación y perspectivas (vol. 2), Santiago de Chile, Centro de Estudio de Justicia de las
Américas, CEJA, 2011, pp. 171 y ss.

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 209

4) La prisión preventiva no puede estar determinada por el tipo de delito, y

5) La prisión preventiva no puede estar determinada por la gravedad del
delito.

Analicemos ahora brevemente de dónde deriva cada una de estas reglas

y qué es exactamente lo que ha dicho la Corte Interamericana sobre el par-
ticular, así como las implicaciones de cada una de ellas.8

1. La prisión preventiva constituye una medida excepcional

En el 2004, es decir, hace ya casi diez años, la Corte Interamericana

dijo, por primera vez, que la prisión preventiva era una medida que debía
aplicarse solo excepcionalmente.
Lo hizo al resolver el caso del señor Daniel Tibi, un francés radicado en
Ecuador que, junto con su familia, tenía un negocio de pinturas y piedras
preciosas, y que el 27 de septiembre de 1995, mientras conducía su automó-
vil por una de las calles de la Ciudad de Quito, fue arrestado sin orden de
aprehensión por oficiales de la policía ecuatoriana, transportado a la ciudad
de Guayaquil, a 600 kilómetros de Quito, y recluido en una cárcel ecuato-
riana por veintiocho meses, en donde fue torturado y sometido a toda clase
de vejaciones y malos tratos.
La sentencia de este asunto fue dictada por la Corte Interamericana el
7 de septiembre del 2004, y en ella, el tribunal precisó lo siguiente respecto
de la detención del señor Daniel Tibi: “La Corte considera indispensable
destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede
aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener
un carácter excepcional”.9
Derivado de ello, la Corte dijo, después, también, que “La regla debe
ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabili-
dad penal”.10
8 La Suprema Corte de Justicia de México ha establecido, mediante jurisprudencia

firme, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es obliga-

toria. Cfr. Contradicción de Tesis 293/2011, suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado
en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (proyecto elaborado bajo la ponencia del
señor ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Rea), resuelta en sesión de Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 3 de septiembre de 2013.
9 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sen-

tencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párr. 106.

10 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17

de noviembre de 2009, serie C, núm. 206, párr. 121.

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Esta es la regla más importante sobre la prisión preventiva, y también

la más elemental.
La Corte Interamericana dejó así claramente expresado que en el sis-
tema interamericano prima la presunción de inocencia; que la prisión pre-
ventiva, dentro de todas las medidas cautelares que se le pueden aplicar a un
imputado, es la más severa y que debido a ello, siempre debe ser excepcio-
nal. La regla debe ser la libertad del procesado y no su detención.
Ahora, cuando la Corte Interamericana dice que la aplicación de la pri-
sión preventiva debe ser excepcional, quiere decir eso precisamente; significa
que no debe aplicarse en la mayoría de los casos, ni en la mitad de ellos, y
ni siquiera en el veinte por ciento de los asuntos. Es una medida que a juicio
de la Corte Interamericana debe ser verdaderamente inusual, debe ser uti-
lizada solo de manera insólita, su aplicación debe tener carácter excepcional.
Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Corte Interame-
ricana por lo menos en cuatro sentencias más: en el Caso Acosta Calderón vs.
Ecuador11 y en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile,12 ambos resueltos en 2005,
y más recientemente, tanto en el Caso López Álvarez vs. Honduras,13 resuelto
en 2006, como en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, cuya sentencia se dictó en
el 2009.
No está por demás mencionar que el artículo 9.3 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por México en el marco de la
Organización de las Naciones Unidas el 23 de marzo de 1981, dispone que
“La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general…”. Asimismo, que las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (conocidas también
como Reglas de Tokio), las cuales fueron adoptadas por la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de
1990, establecen literalmente lo siguiente:

Artículo 6o. […]. 6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión

preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investi-
gación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima. 6.2
Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible.
La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo que sea necesario para

11 Corte IDH, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24

de junio de 2005, serie C, núm. 129, párr. 74.

12 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22

de noviembre de 2005, serie C, núm. 135, párr. 197.

13 Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1o.

de febrero de 2006, serie C, núm. 141, párr. 67.

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 211

el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1 y deberá ser aplicada con hu-
manidad y respeto por la dignidad del ser humano. 6.3 El delincuente tendrá
derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente
y competente en los casos en que se imponga prisión preventiva.

Esto quiere decir que además de la jurisprudencia de la Corte Intera-

mericana, existe un tratado internacional y una resolución expresa de la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas que compro-
meten jurídicamente al gobierno de México a emplear la prisión preventiva
solo de manera excepcional.

2. La prisión preventiva debe ser proporcional

Este principio fue establecido por la Corte al resolver el caso del señor
Oscar Barreto en contra del Estado Venezolano.
Oscar Barreto Leiva fue un funcionario del segundo gobierno de Car-
los Andrés Pérez (1988-1992) que resultó condenado en 1996, junto con el
exmandatario venezolano, por malversación de fondos pertenecientes a la
“partida secreta” del entonces Ministerio de la Secretaría de la Presidencia
de Venezuela.
Barreto, quien fue el director general sectorial de administración y ser-
vicios del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República, de-
claró que en 1992 fue llamado como testigo en un juicio que se le seguía al
entonces expresidente Andrés Pérez, y que de pronto, inesperadamente, él
también fue imputado y sometido a juicio sin que se le dijera por qué delito
se le acusaba, sin que se le permitiera conocer el expediente y sin que pudie-
ra ser asesorado por un abogado. Oscar Barreto fue sometido a prisión pre-
ventiva y posteriormente condenado a un año y dos meses de cárcel por el
delito de malversación de fondos por la Corte Suprema de Justicia, órgano
cuyas decisiones son inapelables. La prisión preventiva a que fue sometido
el señor Barreto se prologó por un año, dos meses y dieciséis días, es decir
que la prisión preventiva duró 16 días más que la propia condena.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dicto su sentencia el
17 de noviembre del 2009, declarando responsable solo de manera parcial
al Estado de Venezuela, pero específicamente en relación con la medida
cautelar de prisión preventiva, sostuvo lo siguiente:

La prisión preventiva se halla limitada… por el principio de proporcionalidad, en

virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor
trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de
coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que

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se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la

privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible apli-
car la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la du-
ración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica,
además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de
tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad
no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen me-
diante tal restricción.14

Como puede verse, el principio de proporcionalidad establecido por la

Corte trae aparejadas al menos cinco reglas:

1) Debe existir una relación entre la medida cautelar determinada y el fin

que se persigue con ella, de manera que el sacrificio impuesto al reo no
sea exagerado o desmedido.
2) El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o,
incluso, más gravosa que la pena que puede esperar el procesado en
caso de condena.15
3) No se debe autorizar la privación cautelar de la libertad en supuestos
en los que no sería posible aplicar la pena de prisión.
4) La prisión preventiva debe cesar cuando se ha excedido la duración
razonable de dicha medida, y, por último,
5) Una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato
que una persona condenada.

De acuerdo con el principio de proporcionalidad, estas son las reglas

que debe respetar todo Estado sometido al sistema interamericano en ma-
teria de prisión preventiva, bien sea al emitir una norma general, o bien, al
someter a proceso penal a una persona.

3. La prisión preventiva debe ser necesaria

Al resolver el Caso Palamara Iribarne contra el Estado Chileno, la Corte

estableció lo que podríamos llamar el principio de necesidad en materia de
prisión preventiva.
14 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17

de noviembre de 2009, serie C, núm. 206, párr. 122.

15 En México es usual que la permanencia de los procesados en prisión preventiva se

convierta en un incentivo para que el juez declare la culpabilidad del procesado, y que el
tiempo de permanencia bajo dicha medida cautelar sea un referente para que el juez deter-
mine la extensión de la pena de prisión.

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 213

Humberto Palamara Iribarne, ingeniero naval y funcionario civil de

la Armada de Chile, contratado para trabajar como analista en el Depar-
tamento de Inteligencia, escribió en 1993 un libro que trataba sobre los
operativos de la inteligencia militar chilena y la necesidad de adecuarlos a
parámetros éticos.
Al ser informada la Armada de Chile sobre la existencia del libro y la
intención que tenía el señor Palamara de distribuirlo comercialmente, los
originales del libro fueron abruptamente retirados de la editorial, así como
un disco electrónico que contenía el texto completo. De igual manera, con
objeto de impedir su posterior divulgación, en el domicilio del señor Pa-
lamara se eliminó el archivo del libro del disco duro de su computadora
personal y le fueron incautados los ejemplares del libro que ahí se encon-
traban. Además, se instruyeron en su contra tres procesos criminales ante
la justicia militar chilena, uno por el delito de incumplimiento de órdenes
y deberes militares, y dos por el delito de desobediencia, acusaciones por
las cuales fue detenido, sometido a prisión preventiva, procesado y en de-
finitiva, condenado.
En su defensa, el señor Palamara argumentó que él no era militar, sino
un civil, por lo que no debía ser juzgado por la justicia militar, y que el li-
bro que pretendía publicar no contenía dato alguno que atentara contra
la seguridad o la defensa nacionales, como lo aducían sus acusadores, sino
únicamente argumentos a favor de que la Armada chilena se condujera con
mayor ética durante las operaciones de inteligencia naval.
El punto central del juicio ante la Corte Interamericana fue, desde lue-
go, la libertad de expresión; sin embargo, la Corte también se pronunció
respecto de la prisión preventiva de que fue objeto el señor Palamara, y pese
a que solo duró unos cuantos días, dijo lo siguiente:

…el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los
requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan in-
dicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la
persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegu-
rar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni
eludirá la acción de la justicia.16

Como se puede ver, el principio de necesidad de la prisión preventiva

implica tres requisitos: que existan indicios que permitan suponer la culpa-
bilidad del procesado; que sea necesaria para asegurar que el acusado no

16 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22

de noviembre de 2005, serie C, núm. 135, párr. 198.

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impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que sea indispensa-

ble para que el procesado no eluda la acción de la justicia.
Tenemos así que, en primer lugar, para que el Estado pueda ordenar la
prisión preventiva es necesario que existan indicios suficientes que permitan
suponer razonablemente la culpabilidad del procesado.
Este primer requisito es, probablemente, el más importante y el que
mayores problemas genera en la práctica procesal, pues para someter a una
persona a prisión preventiva, no basta con que se acredite el cuerpo del deli-
to y la presunta responsabilidad; no es suficiente con que quede demostrado
que se cometió un delito —así sea un delito “grave”— y que el acusado es
probablemente el responsable, pues esas son las pruebas que se necesitan
para someter a una persona a proceso penal.
Para determinarle a un procesado la medida cautelar de prisión preven-
tiva se requieren mayores pruebas, se debe cumplir con un estándar proba-
torio reforzado: son necesarias pruebas que específicamente demuestren,
con una probabilidad muy alta, que el acusado efectivamente es el respon-
sable de la comisión de ese delito.
La determinación específica del grado de reforzamiento de estas prue-
bas queda, sin duda, al criterio del juzgador, pero lo que sí resulta objetivo
es el hecho de que estas probanzas deben ser, en todo momento, superiores
a las que se requieren para someter a una persona a proceso penal, pues de
lo contrario, toda persona que fuese sometida a proceso automáticamente
tendría que estar en prisión preventiva, lo cual no resulta aceptable.
En segundo lugar, se requiere que exista peligro de que el imputado
obstaculice la investigación o el desarrollo del proceso mismo; por ejem-
plo, que pueda destruir o robar pruebas, que tenga la posibilidad de causar
algún daño a la víctima o amenazar a los testigos, que pueda coartar a los
peritos, etcétera.
Ciertamente, la demostración de que el procesado en verdad tiene la
intención de obstaculizar la investigación o el desarrollo del proceso, y que
además cuenta con la capacidad para ello, le corresponde al Estado.
En tercer lugar, para imponer la medida de prisión preventiva es nece-
sario que exista un peligro de fuga del imputado, y esto porque la consecu-
ción del proceso y la posible aplicación de la pena suponen la presencia del
procesado.
Este es también un requisito que da lugar a muchas complicaciones en
los tribunales del hemisferio, pues ¿cuándo puede un Estado argumentar
que decreta la medida de prisión preventiva, porque teme la fuga del pro-
cesado?

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 215

Para que se cumpla con este requisito, debe existir un peligro real de
evasión de la justicia, uno que pueda apreciarse objetivamente, uno que
verdaderamente pueda hacer suponer que el acusado va a huir, lo que no
debería ocurrir en los casos en que por razones de negligencia pública, co-
rrupción, falta de control o falta de eficiencia de las autoridades policiacas
de un Estado, un procesado tenga posibilidades de escapar. Dicho más cla-
ramente, el Estado no puede justificar la imposición de la prisión preventiva
solo porque no tiene suficientes recursos para perseguirla en caso de fuga,
o porque no tiene recursos para volverla a localizar. Un Estado no puede,
por ningún motivo, hacer recaer en el ciudadano sus carencias, ineptitudes
o deficiencias. Nunca el Estado puede justificar la prisión de un 40% de
personas que en teoría se deben considerar presuntamente inocentes, solo
porque dice carecer de medios suficientes para asegurar que permanecerán
en el lugar del juicio y acudirán al proceso.
Adicionalmente, en el Caso Palamara Iribarne la Corte también precisó
que “al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Esta-
do fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos
requisitos…”.17
Lo anterior implica que para que se pueda decretar la prisión preventi-
va en contra de una persona, el Estado debe fundamentar jurídicamente y
acreditar los requisitos antes explicados.18
Son estos, precisamente, los elementos que deben ser revisados por el
tribunal de alzada cuando el procesado impugna la medida cautelar de pri-
sión preventiva.

4. La prisión preventiva no puede estar determinada por el tipo de delito

Este es quizá uno de los criterios más importantes de la Corte Interame-

ricana, y también uno de los más antiguos en esta materia, pues fue estable-
cido desde 1997 al resolver el Caso Suárez Rosero vs. Ecuador.
El señor Rafael Iván Suárez Rosero, quien trabajaba en la ciudad de
Quito como agente de seguridad de la aerolínea americana Challenge Air
Cargo, fue arrestado a las dos y treinta horas de la madrugada del 23 de
junio de 1992 por agentes de la Policía Nacional del Ecuador, en el marco
de la operación policíaca “Ciclón”, cuyo objetivo, de acuerdo con la poli-

17 Idem.
18 Sobre este caso se puede ver también: Aguirre Bravo, Luppy, “El Caso Palamara Iribarne
vs. Chile”, Revista de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, núm. 9,
año 2007.

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216 Mara Gómez Pérez

cía ecuatoriana, era desarticular una de las más grandes organizaciones del
narcotráfico internacional. Esta detención estuvo motivada por una orden
policial emitida a raíz de una presunta denuncia hecha por residentes de la
ciudad de Quito, quienes manifestaron que los ocupantes de un vehículo
“Trooper” se encontraban incinerando lo que, en apariencia, era droga.
En virtud de ello, el señor Suárez Rosero fue detenido, llevado a las ofi-
cinas de Interpol en Quito, incomunicado por 36 horas y sometido a tratos
crueles e inhumanos para obtener su confesión, tras lo cual, le fue determi-
nada la medida de prisión preventiva, con motivo de la cual permaneció
preso por casi cuatro años.
El Estado ecuatoriano, en su escrito de contestación a la demanda, ar-
gumentó que el señor Suárez Rosero había sido detenido de esa manera y
procesado en esos términos, debido a que había sido acusado por “delitos
graves que atentan contra la niñez, juventud y en general contra toda la
población ecuatoriana”.
De igual manera, Ecuador adujo en sus alegatos que al señor Suárez se le
había mantenido en prisión, en razón de lo que entonces disponía el artícu-
lo 114 bis del Código Penal ecuatoriano que, en esencia, señalaba que las
personas que hubiesen estado detenidas en prisión preventiva por un tiempo
igual o mayor a la mitad del establecido como pena máxima para el delito
del cual estuviesen acusados, serían puestos en libertad, salvo “aquellos que
estuviesen encausados por delitos sancionados por la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas”, que era el caso del señor Suárez Rosero.
La Corte Interamericana examinó cuidadosamente el punto a debate,
y comenzó precisando lo siguiente: “Aunque las dos primeras disposiciones
del artículo 114 bis del Código Penal ecuatoriano asignan a las personas
detenidas el derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indi-
cadas, el último párrafo del mismo artículo contiene una excepción a dicho
derecho”.19
Acto seguido, precisó: “La Corte considera que esa excepción despoja
a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud
del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los
miembros de dicha categoría de inculpados”.20
En orden a ello, la Corte Interamericana determinó: “En conclusión,…
que la excepción contenida en el artículo 114 bis citado infringe el artículo
2 de la Convención por cuanto el Ecuador no ha tomado las medidas ade-
19 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo, sentencia del 12 de noviembre de

1997, serie C, núm. 35, párr. 97.

20 Ibidem, párr. 98.

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 217

cuadas de derecho interno que permitan hacer efectivo el derecho contem-

plado en el artículo 7.5 de la Convención”.21
La Corte dijo así que la parte final del artículo 114 bis del Código Penal
ecuatoriano eliminaba un derecho humano fundamental basado, única y
exclusivamente, en el tipo de delito del que es acusada una persona, y que
ello transgredía el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que en la parte que interesa dispone que “Toda persona detenida
o retenida… tendrá derecho… a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso”. Debido a ello, concluyó que Ecuador había violado
también el artículo 2o. de la Convención, que establece el deber de los Es-
tados de adoptar disposiciones jurídicas que hagan efectivos los derechos y
las libertades previstos en la propia Convención.
Esto quiere decir que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, no se puede limitar el derecho a la
libertad personal del que goza todo ser humano, solo “en virtud del delito
imputado en su contra”, lo que a la vista de todo lo que hemos visto hasta
ahora, resulta indiscutible.
Este criterio es especialmente importante para México, pues como ve-
remos adelante, la Constitución mexicana establece un catálogo de delitos
que automáticamente ameritan prisión preventiva, lo que claramente con-
tradice la jurisprudencia interamericana. De hecho, México es el único país
de todo el Continente Americano que cuenta con un catálogo de esa natu-
raleza y que, peor aún, lo tiene en su propia norma constitucional.

5. La prisión preventiva no puede estar determinada únicamente

por la gravedad del delito

La prohibición de hacer depender la imposición de la medida de prisión

preventiva solamente de la gravedad del delito por el cual se es acusado fue
determinada por la Corte Interamericana al resolver el Caso López Álvarez
vs. Honduras.
El señor Alfredo López Álvarez, quien se dedicaba a realizar trabajos
independientes como electricista y albañil, residía en la aldea de Triunfo de
la Cruz, Municipio de Tela, en Honduras. Paralelamente a su trabajo, el
señor López Álvarez desempeñaba también los cargos de coordinador del
Comité Pro Defensa de la Tierras de Triunfo de la Cruz (Codett), tesorero
de la Confederación de Pueblos Indígenas, y vicepresidente de la Organiza-
ción Fraternal Negra Hondureña (Ofraneh), todas ellas dedicadas a la de-
21 Ibidem, párr. 99.

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218 Mara Gómez Pérez

fensa de las tierras del pueblo Garífuna de Honduras, frente a los intereses
de consorcios privados dedicados a la explotación inmobiliaria y al turismo.
El 26 de abril de 1994, cuando el señor López Álvarez llegaba al pueblo
en el que residía, y justo cuando se disponía a bajar del automóvil que uti-
lizaba para los menesteres de la comunidad, fue interceptado por un grupo
de militares armados que rodearon el auto y lo sometieron tirándolo al suelo
boca abajo, tras lo cual, fue detenido y llevado al departamento de investi-
gación militar para ser interrogado y coaccionado con objeto de que reco-
nociera como suyos dos paquetes que, supuestamente, contenían cocaína.
Al cabo de un largo y tortuoso proceso judicial por posesión, venta y tráfico
de drogas, el señor López Álvarez fue declarado inocente de los cargos im-
putados, no obstante lo cual, estuvo privado de su libertad en condiciones
sumamente insalubres y degradantes, durante un total de seis años y cuatro
meses.
El pueblo Garufa de Triunfo de la Cruz, ubicado a la orilla del Mar
Caribe en un sitio casi paradisiaco, desde hace años ha estado en la mira
de diversos promotores inmobiliarios y turísticos. Esta es la razón por la
que el pueblo Garufa se ha tenido que organizar para defender sus tierras,
y el motivo por el cual los pobladores de dicha región han sido acosados
continuamente. De ahí que, durante la consecución del juicio ante la Corte
Interamericana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos haya
afirmado que existían claros indicios para considerar que la privación de
libertad del señor López Álvarez había sido realizada con el objetivo de in-
hibirlo de su participación como defensor de las tierras comunitarias de su
pueblo, y que del procedimiento penal seguido en su contra se desprendía
que los tribunales de justicia no habían investigado nunca la posibilidad
de que la potestad pública pudiera haber sido utilizada para fines distintos
a los establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante actos dotados de
apariencia legal.22
En cuanto a la medida de prisión preventiva que le fue impuesta al
señor López Álvarez por más de seis años, la Corte estimó que al haber
mantenido el Estado hondureño al señor López Álvarez bajo prisión pre-
ventiva, se había violado su derecho a no ser sometido a detención o en-
carcelamiento arbitrarios, consagrado en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y al respecto precisó: “Las características personales
del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos,

22 Cuantas injusticias podrían reparase si, como inteligentemente lo propuso la Comi-

sión Interamericana de Derechos Humanos durante su defensa del Caso López Álvarez, ante
la sospecha fundada, los jueces se dieran a la tarea de investigar si la potestad punitiva del
Estado fue o no utilizada con fines ilegítimos, a través de actos dotados de apariencia legal.

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La Jurisprudencia Interamericana sobre Prisión Preventiva 219

justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una

medida cautelar y no punitiva”.23
Cuando una legislación penal permite que se decrete la medida de pri-
sión preventiva fundada únicamente en la supuesta gravedad del delito, en
realidad permite la consecución de muchas arbitrariedades. Cualquier per-
sona puede ser acusada de cualquier delito, pero nunca resulta aceptable
que la simple acusación de un delito, por más grave que este pueda ser, mo-
tive automáticamente la privación de la libertad del acusado.
Este criterio complementa el que acabamos de ver, y ya ha sido reitera-
do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el Caso
Bayarri vs. Argentina en 2008.24

III. Conclusiones

Se puede afirmar que la propia Constitución mexicana, transgrede

abiertamente la jurisprudencia interamericana en materia de prisión pre-
ventiva, pero ¿por qué?
¿Por qué el Estado mexicano, pese a todos los tratados internacionales
que ha firmado en la materia y pese a su sometimiento al sistema interame-
ricano, conscientemente aprueba una nueva norma que viola la jurispru-
dencia interamericana? Porque en México no confiamos en nuestro sistema
de justicia. Porque todavía tenemos la creencia de que esa es la única ma-
nera de que una persona sujeta a proceso penal no se fugue, con lo cual se
le carga al ciudadano el desorden y la corrupción gubernamental. También
porque ante los reclamos de paz social y seguridad pública, las autoridades
prefieren dar una respuesta simple y efectista: cárcel inmediata para cual-
quier sospechoso.
Sin duda, la prisión preventiva sigue siendo la salida más fácil, más
simple, más rápida y mucho menos costosa, que mejorar nuestro sistema de
justicia penal.
Sin embargo, si se legitima esa lesión a los derechos de los ciudadanos,
si se permite el uso no excepcional de la prisión preventiva y se descarta
el derecho que tiene todo ser humano a la libertad y a la presunción de
inocencia, en el fondo se renuncia a tener un sistema de justicia penal me-
dianamente aceptable, decoroso, digno, y con ello, a vivir en un Estado de
derecho y en una sociedad que pueda llamarse democrática.

23 CorteIDH, Caso López Álvarez vs. Honduras…, cit., párr. 69.

24 CorteIDH, Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sen-
tencia del 30 de octubre de 2008, serie C, núm. 187, párr. 74.

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220 Mara Gómez Pérez

Por ello es que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en

su Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas de diciem-
bre de 2013, ha reiterado

…que los Estados de la región deben adoptar políticas públicas integrales

dirigidas al sistema de justicia penal y la gestión penitenciaria, que incluyan,
tanto medidas de adopción inmediata, como planes, programas y proyectos
a largo plazo. Y que sean asumidas como una prioridad que comprometa a
todas las ramas del poder público, y que no dependan del mayor o menor
interés que coyunturalmente puedan darle los gobiernos de turno, ni de los
avatares de la opinión pública.25

No hay duda de que el mejoramiento del sistema de justicia penal es

uno de los retos más importantes que tienen frente así todos los Estados
de la región; solamente ello permitirá disminuir de manera efectiva y du-
radera la impunidad y la violencia, y sobre todo, sentar las bases para la
construcción de sociedades más justas y democráticas.

25 OEA/Ser.L/V/II., Doc. 46/13, en [Link]

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La noción de tortura en la jurisprudencia de la Corte

JURÍDICA
Interamericana de Derechos Humanos
Este artículo presenta una reflexión sobre el desarrollo jurisprudencial de la Corte intera-
Liliana mericana en torno a la tortura. A partir del tratamiento que el Tribunal da a los diferentes
Galdámez* elementos implicados en la definición normativa de la tortura, la autora desarrolla el análisis
de las tres etapas que considera marcan la definición de los criterios y estándares aplicados
por la Corte.

Palabras claves: Tortura, Derecho a la Integridad, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Europea, Latinoamérica, Uso de
la Fuerza, Tratos Crueles e Inhumanos.

Introducción se observan matices o diferencias entre ellos, cuestión que ha

sido invocada en ciertos ámbitos para intentar re-definir la tortu-
ra y “suavizar” el alcance de la prohibición en la investigación del

L
a prohibición internacional de la tortura está con-
tenida en las más importantes declaraciones y crimen organizado y el terrorismo.1
convenciones sobre derechos humanos. Si bien Sin embargo esta universalidad ha sido severamen-
todos los instrumentos internacionales contienen te cuestionada e incluso acusada de ser una visión puramente
similares elementos para la construcción de la noción de tortura, occidental (Algostino 2005, 250). Quienes niegan el principio

* Abogada. Cursa estudios de doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, España. [Link]@[Link]. 89 | AÑ
1 En este sentido: (i) Amnistía Internacional señala que: “En la presentación del Informe 2005 la secretaria general de la organización, Irene Khan, dijo:
“Los gobiernos están incumpliendo las promesas que han hecho en materia de derechos humanos. Se está elaborando una nueva agenda en la que
AÑO I

se utiliza el lenguaje de la libertad y la justicia para aplicar políticas de miedo e inseguridad. Con tal fin se está intentando, entre otras cosas, redefinir
la tortura para hacerla admisible […] Los intentos del gobierno estadounidense de suavizar la prohibición absoluta de la tortura por medio de nuevas
Número 2

políticas y de terminología cuasi administrativa como ‘manipulación medioambiental’, ‘posturas estresantes’ y ‘manipulación sensorial’, fueron uno de
los ataques más perjudiciales a los valores globales…” Ver: [Link]
(ii) Por su parte, Human Rights Watch (2006): “…[e]l Informe mundial de 2005 puso en evidencia el surgimiento de varios destacados poderes que
ahora consideran la tortura con múltiples pretextos para considerarla una seria opción policial. Cualquier discusión sobre abusos a detenidos en 2005
| SEPTIEMBRE DE 2006

debe comenzar con los Estados Unidos, no porque sea el peor violador de los derechos humanos, sino porque es el de mayor influencia […] El
Presidente Bush continuó asegurando engañosamente que los Estados Unidos no torturan a sospechosos, pero esas afirmaciones están lejos de ser
creíbles. Para empezar con lo que la administración entiende por el término tortura […] Hasta agosto de 2002, la administración había definido la
tortura como un dolor o sufrimiento «equivalente al que se asocia con serios daños o lesiones que causan la muerte, fallos de órganos o permanentes
lesiones como resultado de la pérdida significativa de funciones corporales, buscados intencionalmente». En diciembre de 2004, la administración
rechazó esta absurda y limitada definición, pero no ofreció una definición alternativa […] La clásica forma de tortura que la administración continúa
defendiendo sugiere que esta definición es inadecuada. En marzo de 2005, Porter Gross, Director de la CIA, justificaba el «submarino», terrible tortura
en que a las víctimas se les hace creer que serán ahogadas. La CIA instituyó aparentemente el «submarino» a principios de 2002 como una de las seis
«técnicas de interrogatorio reforzadas» para sospechosos escogidos de terrorismo […] El Tte. Gral. Michael V. Hayden, director adjunto de inteligencia
y uno de los supervisores de la CIA, explicaba a un grupo de derechos humanos en agosto que los interrogadores de [Link]. tenían la obligación de
usar toda su autoridad disponible para luchar contra el terrorismo. «Somos bastante agresivos dentro de la ley» explicaba, «estamos rozando la línea».”
Ver: [Link]/.
 La noción de tortura en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

de la universalidad sostienen que la validez de una norma es 1, abre la posibilidad de dar preferencia a otros instrumentos
determinada exclusiva o principalmente por la cultura (Donnelly que dispongan normas de mayor alcance, siendo éste uno de
2003, 89-90; Macklem 1993, 1335), o que aún dentro de las los antecedentes en que se fundamenta el desarrollo progresivo
JURÍDICA

culturas que aceptan la universalidad de los Derechos Humanos de la prohibición.

no hay una concepción uniforme sobre el contenido de esta En los textos internacionales se considera la tortura
rama jurídica (Favoreu 1998, 681). como la figura agravada de la violación del derecho a la inte-
El derecho del Sistema Interamericano no escapa de gridad, aquella a la que se hace el mayor juicio de reproche,
aquella crítica: antes de la adopción de la Declaración Universal, situándose en la categoría inmediatamente inferior “los otros
tratos prohibidos”. La definición normativa contiene, aunque con
Esta tendencia ha sido contrarrestada por el desarrollo juris- matices, determinados elementos que deben concurrir: un su-
prudencial, de allí la importancia del examen de sus criterios. jeto activo calificado, el elemento teleológico, la intención en el
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la sujeto activo y un resultado: que la acción produzca sufrimiento,
Corte Interamericana de Derechos Humanos realizan una in-
físico o mental, en la víctima.
terpretación armónica y no excluyente de los principales instru-
Respecto al sujeto activo o agente del Estado, para la
mentos internacionales, reforzando el carácter absoluto de la
prohibición. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana, sin Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la
embargo, el criterio de la intensidad o gravedad del sufrimiento Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan-
tiende a consolidarse como elemento que distingue a la tortura tes de 1975, se entiende por tortura un acto ejecutado por un
de los otros tratos. “funcionario público u otra persona a instigación suya”, es decir,
un agente del Estado que actúa directamente, o bien por inter-
medio de otros, cuando el agente actúa como instigador. Esta
Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano

primera hipótesis, será posteriormente ampliada en la Conven-

La noción de tortura en los instrumentos
ción Contra la Tortura, que incluye, además de los supuestos se-
internacionales ñalados, la actuación de otra persona cuando actúa “en ejercicio
de funciones públicas”, o con el consentimiento o aquiescencia

L
a regulación normativa de la tortura en el ámbito in- de un agente del Estado.
ternacional se dirige fundamentalmente a instituir su En el sistema interamericano la Convención Intera-
prohibición absoluta.2 La noción de tortura es abor- mericana contra la Tortura contempla la actuación de “emplea-
dada exclusivamente por la Declaración y Convención dos o funcionarios públicos” que actuando “en ese carácter”
Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o “ordenen, instiguen, induzcan a su comisión”, o bien “lo come-
Degradantes de NU y por la Convención Interamericana para tan directamente” o incluso llega a considerar que el Estado es
Prevenir y Sancionar la Tortura. Carlos Villán Durán (2004) plan- responsable, cuando “pudiendo impedirlo, no lo haga”. Con rela-
tea que si bien la definición contenida en la Convención de UN ción a la participación de particulares, considera que igualmente
contra la Tortura es restrictiva, la cláusula segunda del artículo se comete tortura cuando dicha persona actúa a “instigación

(iii) Naciones Unidas (2004) ha manifestado a través de sus diversos órganos su gran preocupación por la situación de los derechos humanos en el
mundo. Particularmente ha denunciado las crecientes amenazas a la protección de la persona contra la tortura y los otros tratos o penas crueles
90 | REVISTA CEJIL

inhumanos y degradantes. El Informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, de octubre de 2004, señala que “…los mecanismos de
derechos humanos, incluidos los procedimientos especiales, habían determinado que diversos derechos se encontraran bajo presión como resultado
de las medidas de lucha contra el terrorismo. Entre esos derechos se incluían el derecho a la vida, y el derecho a no ser sometido a torturas y a tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes…” .
2 En el mismo sentido, Ana Salado Osuna (2005, 97): “ Los malos tratos (la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes) están
prohibidos en el Derecho Internacional contemporáneo con carácter absoluto en el sentido de que no pueden ser objeto de derogación, ni siquiera
en caso de peligro público que amenace la vida de la nación. De ahí que en la actualidad tales prohibiciones tengan una doble dimensión normativa:
norma del Derecho Internacional general (obliga a todos los Estados al margen de cualquier vínculo convencional) y norma convencional (obliga a
todos los Estados que están vinculados con el tratado de derechos humanos que contenga la prohibición). Sin embargo, sólo la tortura en tanto norma
del Derecho Internacional general ha alcanzado la categoría de ius cogens (imperativa y perentoria)”.
Liliana Galdámez

de los funcionarios públicos o empleados públicos” y, en esta ometido; c) como medio para intimidar, coa
sospecha que ha cometido; coac-
condición, ordene, instigue o induzca a su comisión, sea que lo cionarla a ella o a un tercer
ero; d) por
tercero; or razón de discriminación.
cometa directamente o en calidad de cómplice.

JURÍDICA
Parte de la doctrina ha considerado que la tortura

Í
es esencialmente un delito de Estado (Tomas y Valiente 1994,
La finalidad de la tortura ha sido recogida en
233 y 234). Sin apartarse de la exigencia de un sujeto activo
calificado, existe un importante desarrollo por parte de los órga- los instrumentos internacionales, que no por
nos de control internacional que admite la responsabilidad del ello han dejado de incorporar finalidades más
Estado por actos de particulares. Esta responsabilidad se funda- amplias de las concebidas en el pasado, ya que
menta en el bien jurídico protegido: la integridad personal, que
lamentablemente su práctica ha permitido
también implica para el Estado obligaciones positivas, o deber
apreciar en el ánimo de los autores nuevos
de diligencia, cuyo fin es “evitar” que tanto poderes públicos
como particulares puedan atentar contra este derecho (Villán objetivos, como la búsqueda de la aniquilación
Durán 2004, 59). de la personalidad o el control social.
El elemento teleológico es uno de los aspectos de
más amplio debate en la doctrina y se refiere a la finalidad u
objetivo de la tortura.3 Probablemente este elemento se ha
mantenido presente en la noción de tortura por razones históri- La Convenció
Convención ión Inter
eramericana, por su parte, amplía
Interamericana,
cas. Tomas y Valiente (1994 ,99) sintetiza la noción de tortura riores, y refiere
los criterios anteriores, re al elemento
t tteleológico
l ló como
conocida en España entre los S. XVI y XVII, como “una prueba alidad: a) servir como “medio de investi-
aquél que tiene por finalidad:
del proceso penal, subsidiaria y reiterable, destinada a provocar medida preventiva”; d) como
gación criminal”; b) “castigo”; c) “medida com
por medios violentos la confesión de culpabilidad de aquel con- “pena”, o, e) “con cualquier otro fin”. También considera como
tra quien hubiera ciertos indicios; o dirigida, a veces, a obtener tortura aquella cuya finalidad es: f) “anular la personalidad de la
la acusación del reo contra sus cómplices, o también a forzar víctima” o g) “disminuir su capacidad física o mental aunque no
las declaraciones de los testigos”. La finalidad de la tortura ha causen dolor físico o angustia psíquica”.
sido recogida en los instrumentos internacionales, que no por A diferencia de la Declaración y la Convención en
ello han dejado de incorporar finalidades más amplias de las contra de la Tortura del sistema de Naciones Unidas, en el siste-
concebidas en el pasado, ya que lamentablemente su práctica ma interamericano se introduce un tipo abierto: “cualquier otro
ha permitido apreciar en el ánimo de los autores nuevos obje- fin” que implica que la conducta debe tener una finalidad, sin
tivos, como la búsqueda de la aniquilación de la personalidad o que sea determinante su contenido. Respecto al elemento te-
el control social. leológico la doctrina oscila entre considerarlo el único elemento 91 | AÑO I
Tanto la Declaración de Naciones Unidas de 1975 que diferencia la tortura de los otros tratos (Rodley 2002, 491)
como la Convención contra la Tortura de 1984, se refieren al y aquellos que le consideran irrelevante.
Finalmente, en cuanto al resultado de la conducta o
Número 2

elemento teleológico en idénticos términos: definen la tortura

como aquella cuyo propósito es conseguir a) información, sea elemento material, la Declaración de Naciones Unidas exige que
que quien deba proporcionarla sea la propia víctima o un terce- la acción produzca en la víctima “penas o sufrimientos graves ya
| SEPTIEMBRE DE 2006

ro; b) un medio de castigo, por un hecho que ha cometido o se sean físicos o mentales”. En términos similares se refiere a ella la

3 Para D. J. Harris, M. Boyle, y C. Warbrick (1995, 60) la cuestión que delimita la noción de tortura es la intensidad o gravedad del sufrimiento cuando
ese dolor es producido con intención de dañar, en relación al elemento teleológico estima que su concurrencia no marca diferencias en la práctica:
“Provided that the sadistic infliction of suffering can be regarded as being for a purpose, this additional requirement probably makes no difference in
practice. Because of the absolute nature of article 3, the causing of ‘very serious and cruel suffering’cannot be saved from being torture on the ground,
for example, that its purpose is not extract information from terrorists that will protect innocent lives”.
 La noción de tortura en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

Convención de Naciones Unidas: “dolores o sufrimientos graves, La intencionalidad es un elemento común a todas las
ya sean físicos o mentales”. Para la Convención Interamericana convenciones internacionales, y se ha interpretado por algunos
es necesario que la acción produzca “penas o sufrimientos fí- sectores como la voluntad, intención o ánimo del sujeto activo
JURÍDICA

sicos o mentales”, la gravedad o intensidad del sufrimiento no de “torturar” o causar dolor, lo que implicaría que aquellas con-
aparece señalada de manera expresa. La consideración de la ductas que, no obstante responder al criterio del autor --agente
intensidad del sufrimiento será desarrollada posteriormente por del Estado-- tener una finalidad y producir un resultado especí-
la Corte Interamericana en su jurisprudencia. fico, sean ejecutadas sin “intención de”, no serían consideradas
Los criterios para determinar la “gravedad o intensi- tortura a efectos de estas declaraciones. Arribar a esta conclu-
dad del sufrimiento”, han sido abordados por la jurisprudencia sión parece difícil considerando el actual contexto internacional,
4
de los tribunales internacionales de derechos humanos. Para especialmente en lo que se refiere a aplicación de medidas de
su examen se consideran dos contenidos: unos de orden obje- incomunicación y aislamiento en el marco de medidas especia-
tivo y otros de naturaleza subjetiva. Los contenidos objetivos, se les aplicadas a delitos de terrorismo, por lo que el elemento in-
refieren a las circunstancias del caso concreto, mientras que la tencional tiende a debilitarse en el tratamiento jurisprudencial.6
estimación del sufrimiento en su contenido subjetivo se analiza Los elementos señalados, en su conjunto --agente
caso a caso. Está directamente vinculada a la víctima, a sus con- calificado, elemento teleológico, intencionalidad y resultado de
diciones específicas como su edad, salud y, por su naturaleza la acción-- definirán la noción de tortura. La gravedad del su-
puede variar en el tiempo, perspectiva que dará argumento a la frimiento y elemento teleológico serán dos aspectos constantes
Corte para la calificación de un hecho como tortura de manera en el desarrollo jurisprudencial. El tratamiento de la tortura en
evolutiva, como más adelante se verá. consideración a estos elementos también es aplicado por otros
Asimismo, se considera que el “sufrimiento o dolor”, órganos especializados dedicados a la verificación para efectos
Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano

puede tener connotaciones tanto físicas como psíquicas y am- de resarcimiento por graves y masivas violaciones al derecho a
bas afectaciones pueden llegar a constituir tortura. Pero no todo la integridad personal.7
sufrimiento corresponde a la hipótesis de tortura u otros tratos.
Las declaraciones y convenciones internacionales admiten que,
en los casos de: “privación legítima de libertad” (Declaración
contra la Tortura), o “sanciones legítimas” (Convención contra la
Tortura) o “medidas legales” (Convención Interamericana contra
la Tortura), se produzca un dolor o sufrimiento como resultado
inherente a la aplicación de la medida.5

4 Ana Salado Osuna (2005, 102) analiza la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y señala. “ El TEDH, en el caso Irlandés, fundamentó su decisión
sobre la base del criterio de gravedad de los sufrimientos inflingidos a las presuntas víctimas, reconociendo a este respecto que el criterio de
‘gravedad’ es por su propia naturaleza ‘relativo’, y depende ‘del conjunto de las circunstancias del caso y, especialmente de la duración de los malos
tratos y de sus efectos físicos o mentales y a veces del sexo, la edad, el estado de salud de la víctima, etc.’…Con posterioridad, también se ha referido
a otros criterios personales tales como la vulnerabilidad de la víctima”.
5 En el Caso Lori Berenson Mejía, la Corte señala que “las sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e ‘implican menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita’. Sin embargo, las lesiones, sufrimientos y daños
a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra privada de libertad pueden llegar a constituir una forma de pena cruel, cuando,
92 | REVISTA CEJIL

debido a las condiciones de encierro, exista deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del
artículo 5 de la Convención. Las situaciones descritas son contrarias a la ‘finalidad esencial’ de las penas privativas de la libertad, como establece el
inciso 6 del citado artículo, es decir, ‘la reforma y la readaptación social de los condenados’. Las autoridades judiciales deben tomar en consideración
estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas”. Corte IDH. “Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú”. Sentencia de 25 de
noviembre de 2004. Serie C. No. 119, párr. 101.
6 En el caso Peers c Grecia, el Tribunal Europeo consideró que la ausencia de intención en el autor no es razón para descartar la violación al artículo 3 del
CEDH. “In the light of the foregoing, the Court considers that in the present case there is no evidence that there was a positive intention of humiliating
or debasing the applicant. However, the Court notes that, although the question whether the purpose of the treatment was to humiliate or debase the
victim is a factor to be taken into account, the absence of any such purpose cannot conclusively rule out a finding of violation of Article 3..”. European
Court H.R., Case Peers v. Greece, Judgement of 19 April 2001, para. 74.
Liliana Galdámez

La noción de tortura en la jurisprudencia prueba directa que la víctima fue torturada físicamente:

de la Corte IDH […]la mera circunstancia de que su secuestro y cautiverio ha-

yan quedado a cargo de autoridades que comprobadamente

JURÍDICA
sometían a los detenidos a vejámenes, crueldades y torturas

L
os matices contenidos en las definiciones normativas
representa la inobservancia, por parte de Honduras, del deber
de la tortura y la escasa noción de los “otros tratos”,
que impone el artículo 1.1, en relaciónn con los párrafos 1 y 2
han inducido a la Corte Interamericana a emprender del artículo 5 de la Convención.
vención. En efecto, la garantía física de
un trabajo minucioso para su delimitación. En el de- toda persona y de que todo aquél que ue sea privado de su liber-
sarrollo de la noción de tortura llevado a cabo por la Corte tad sea tratado respeto
atado con el res speto debido
bido a la dignidad inherente
hemos distinguido tres etapas o fases, que expresan el desa- al ser humano, imp
implica
plica la prevención
p razonable de situaciones
virtualmente esivas de los derechos protegidos.9
lesivas
tualmente le
rrollo paulatino de los distintos elementos o hipótesis en que se
comete tortura.

Asimismo, se considera que el “sufrimiento

Primera Fase o dolor”, puede tener connotaciones tanto
La primera sentencia dictada por la Corte en el sistema inte-
físicas como psíquicas y ambas afectaciones
ramericano es la sentencia del caso Velásquez Rodríguez de
1988,8 planteado contra el Estado de Honduras por la des- pueden llegar a constituir tortura. Pero no
aparición forzada del estudiante Manfredo Velásquez, dete- todo sufrimiento corresponde a la hipótesis de
nido en Tegucigalpa en septiembre de 1981 por elementos tortura u otros tratos.
de las Fuerzas Armadas. La Corte condenó al Estado por la
violación del derecho a la integridad (artículo 5 de la Conven-
ción Americana); derecho a la libertad personal (artículo 7 de
la Convención Americana); y derecho a la vida (artículo 4 de la La Corte
C tuvo t por probado que Manfredo Velásquez
fue secuestrado
strado y tort
torturado prueba directa.10
rturadoo aún sin contar con pru
Convención Americana).
El criterio de la Corte Interam
Interamericana
mericana es compartido por el Com
Comi-
Desde el punto de vista de los derechos afectados,
11
té de Derechos Humanos anos de las Naciones
nes Unidas
Unidas, recon
reconocido
onocido
en cuanto a la violación del artículo 5, la Corte consideró que se
en la Declaración sobre la Protección de las Personas contra
violó el derecho a la integridad personal del estudiante Velásquez
las Desapariciones Forzadas de 1992,12 pero no por el Tribunal
en dos hipótesis: tortura y trato cruel e inhumano. En cuanto a la
Europeo de Derechos Humanos (ETD),13 que sólo reconoce la
tortura la Corte estimó que aunque no fue acreditado mediante
93 | AÑO I

7 En Chile, el 24 de diciembre de 2004, la “Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura” publica en el Diario Oficial el resultado de su investigación
Número 2

acerca de las violaciones al derecho a la integridad y libertad personales ocurridas en el país entre septiembre de 1973 y diciembre de 1990. Según
el informe, 28.459 personas fueron víctimas de tortura y prisión política. Para la calificación de los actos la Comisión combinó los elementos de la
definición de tortura contenidos en la Convención de N.U. contra la tortura y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Los
fines que persiga el agente pueden tener distinto carácter (no tienen que ser taxativos) y se requiere, asimismo, que el victimario sea un agente del
| SEPTIEMBRE DE 2006

Estado o cualquier persona en ejercicio de funciones públicas. Cabe hacer notar que existe responsabilidad respecto de la tortura aun en casos de
conducta pasiva, de omisión de un deber jurídico de actuar. Para más detalles ver [Link]
8 Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el estudiante Manfredo Velásquez Rodríguez, había sido detenido violentamente sin mediar
orden judicial, por elementos de la inteligencia de las Fuerzas Armadas de Honduras. Según testigos, había sido llevado junto con otros detenidos
a Estaciones de la Fuerza de Seguridad Pública, donde habría sido sometido a torturas, mientras los cuerpos policiales negaban su detención. El
gobierno admitió su desaparición no obstante no reconoció su detención. Corte IDH. Caso “Velásquez Rodríguez Vs. Honduras”. Sentencia de 29 de
julio de 1988. Serie C No. 4.
9 Ibíd., párr. 187.
10 La Corte resuelve en el mismo sentido en el Caso Godínez Cruz v.s. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C. No. 3; Caso Castillo
Páez v.s. Perú. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C. No. 34; Caso Bámaca Velásquez v.s Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de
2000. Serie C. No. 70.
11 En el Caso Mojica contra República Dominicana, de 10 de agosto de 1994, el Comité presume que la víctima fue sometida a tortura.
 La noción de tortura en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

condición de víctima de violación al artículo 3 a los familiares del Enseguida, refiriéndose a la sentencia del Tribunal
desaparecido, no a la víctima directa de la desaparición. Europeo de Derechos Humanos en el caso Irlanda vs. Reino Uni-
La consideración de que la víctima fue sometida a do16, la Corte concluye que, como ha dicho el TEDH: “…aún en
JURÍDICA

tratos crueles e inhumanos responde a que fue sometido a un ausencia de lesiones, los sufrimientos en el plano físico y moral,
“aislamiento prolongado” y a una “incomunicación coactiva”. En acompañados de turbaciones psíquicas durante los interroga-
14
el Caso Loayza Tamayo de 1997, la Corte introduce dos cues- torios, pueden ser considerados tratos inhumanos. El carácter
tiones relevantes: determina en qué casos el uso de la fuerza degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e infe-
puede comprometer una violación al artículo 5 y verifica que en rioridad con el fin de humillar, degradar, y de romper la resistencia
la violación del derecho a la integridad personal pueden obser- física y moral de la víctima…”.17 La Corte consideró que María
varse diversas connotaciones o grados, que van desde la figura Loayza había sido sometida a tratos crueles e inhumanos.
agravada (tortura) hasta los tratos degradantes. En esta sentencia aparece por primera vez una deli-
En cuanto al uso de la fuerza, la Corte considera que mitación general a la violación al artículo 5, admitiendo que no
cualquier uso de la fuerza que no sea necesario, teniendo en todo uso de la fuerza implica necesariamente su infracción, y
cuenta el comportamiento del detenido, “constituye un atenta- que una vez que la infracción se produce es posible apreciar
do a la dignidad personal”, por el contrario, no todo uso de la distintos rangos, que van desde la tortura --figura agravada--
fuerza implica una vulneración al derecho a la integridad. El uso hasta los tratos degradantes a los que identifica por el senti-
de la fuerza deja de ser legítimo cuando “no es estrictamente miento de humillación que provocan en la víctima.
necesario”; más allá de este límite, entramos en el ámbito de
protección del artículo 5. Segunda Fase
Respecto a las distintas gradaciones en la infracción A continuación hemos querido distinguir una segunda etapa
Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano

al derecho a la integridad personal, la Corte ha dicho que se señalada por en el momento en que la Corte se aparta de su
trata de “…una clase de violación que tiene diversas connota- anterior criterio y considera tortura tratos que antes consideró
ciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo como crueles e inhumanos. Esta etapa se inicia con la sentencia
de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyas del Caso Cantoral Benavides del año 2000,18 donde el Tribunal
secuelas físicas varían de intensidad según factores endógenos sostiene por primera vez la tesis de la necesidad de una “pro-
y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación tección progresiva de los derechos humanos” y, alejándose del
15
concreta”. En consecuencia, concluye la Corte, la valoración razonamiento sostenido en el caso Loayza Tamayo, considera
de las secuelas se realizará caso a caso, considerando para ello que la víctima fue sometida a tortura. La mayor calificación, no
tanto factores internos como externos, por lo que su calificación obstante tratarse de casos cuyas circunstancias se asemejan
puede variar de un caso a otro. (las víctimas habían sido detenidas y acusadas del delito de “trai-

12 Artículo [Link] 2 “Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que
a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola además el derecho a la vida o lo pone gravemente en peligro”.
13 Eur. Court H.R., Case Kurt v. Turkey. Judgement of 25 May, 1998, para 116 y 117.
14 En febrero de 1993 María Loayza Tamayo, fue arrestada, junto a un familiar, sin orden de detención. Fue acusada de colaborar con el grupo “Sendero
94 | REVISTA CEJIL

Luminoso”. Durante 10 días permaneció incomunicada, sin que le fuera permitido contactar a su familia ni a un abogado, quienes tampoco fueron
informados acerca de su detención. Según la denuncia durante su incomunicación fue torturada, y sujeta a tratos crueles inhumanos y degradantes,
con el fin de que reconociera su pertenencia al grupo armado, respecto a lo cual ella declaró ser inocente. Fue presentada a la prensa con traje
infamante, y se le imputó el delito de traición a la patria. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo v.s Perú. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie
C No. 33.
15 Ibíd., párr. 57.
16 Eur. Court H.R., Case Ireland v. United Kingdom. Judgement of 18 January, 1978 para 167.
17 Caso Loayza Tamayo v.s Perú, supra nota 14, párr. 57.
18 Según la demanda, la víctima habría sido privada ilegalmente de su libertad, encarcelada y sometida a tratos crueles inhumanos y degradantes. Corte
IDH. Caso Cantoral Benavides v.s Perú. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69.
Liliana Galdámez

ción a la patria” y “terrorismo”, les fueron aplicados regímenes derarse infringida la mencionada disposición, aunque el riesgo
carcelarios idénticos y mientras estaban privadas de libertad, de que se trata debe ser real e inmediato. En concordancia ame-
fueron golpeadas y amenazadas) responde a: “...las crecientes nazar a alguien con torturarle puede constituir, en determinadas

JURÍDICA
exigencias de protección de los derechos y de las libertades circunstancias, por lo menos «un trato inhumano»”.23 Asimismo,
fundamentales” a la que “debe corresponder una mayor firmeza la Corte se refiere al Comité de Derechos Humanos de N Naciones
al enfrentar las infracciones a los valores básicos de las socie- Unidas, que ha calificado “laa amenaza
za de hacer sufrir a una pper-
dades democráticas”.19 psicológica”.24
sona una grave lesiónn físicaa como una tortura psi
En su apreciación, el Tribunal considera las circuns-
tancias del caso,20 el contexto en que ellas se producen y califi-
La Corte recuerda lo que ha dicho el TEDH,
ca los actos como tortura física y psicológica, considerando que
fueron cometidos intencionalmente con “…un doble propósi-
que ciertos actos que en el pasado fueron
to. En la fase previa a la condena, para suprimir su resistencia calificados como tratos inhumanos, pueden ser
psíquica y forzarlo a autoinculparse o a confesar determinadas calificados en el futuro como tortura, ello por
conductas delictivas. En la etapa posterior a la condena, para la necesidad de una protección progresiva a los
someterlo a modalidades de castigos adicionales a la privación derechos humanos y la exigencia de una mayor
de libertad en sí misma”.21 La Corte recuerda lo que ha dicho
“firmeza” para censurar las violaciones, ya que
el TEDH, que ciertos actos que en el pasado fueron califica-
dos como tratos inhumanos, pueden ser calificados en el futuro
la integridad personal y la dignidad del hombre
como tortura, ello por la necesidad de una protección progresiva son valores fundamentales en las sociedades
a los derechos humanos y la exigencia de una mayor “firmeza” democráticas.
para censurar las violaciones, ya que la integridad personal y la
dignidad del hombre son valores fundamentales en las socieda-
des democráticas.
Desde el criterio
riterio de la necesidad de una protección
La sentencia, asimismo, aborda la hipótesis de la tor-
progresiva, la Corte argumentaráá su cambio de criterio, bajando
tura psicológica, contenida en la normativa internacional, tam- el umbral del dolor para los actos que considera tortura, hacien-
bién planteada por la jurisprudencia del TEDH. La Corte señala do operativo lo que ya declaró en el caso Loayza Tamayo: el
que según las normas internacionales de protección, no sólo la análisis de la violación caso a caso.
violencia física, sino también aquella que produce un sufrimiento En las sentencias analizadas hasta ahora, la Corte
psíquico, o moral agudo,22 puede ser considerada como tortura. combina el elemento teleológico y la intensidad del sufrimiento
Recuerda lo que ha dicho la Corte Europea: “es suficiente el para la definición de la hipótesis de tortura, a partir del caso 95 | AÑO I
mero peligro de que vaya a cometerse alguna de las conductas Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala del año 2000,25 dará
del artículo 3 de la Convención Europea para que pueda consi-
Número 2

19 Ibíd., párr. 99.

| SEPTIEMBRE DE 2006

20 “Existen suficientes elementos para afirmar que, además de haber sido incomunicado, y haber sido sometido a condiciones de reclusión muy hostiles
y restrictivas [...] fue en varias ocasiones golpeado y agredido físicamente de otras maneras y que esto le produjo intensos dolores corporales y
sufrimientos emocionales”. Caso Cantoral Benavides v.s Perú , supra nota 18. Párr. 91.
21 Caso Cantoral Benavides v.s Perú. supra nota 18, párr 104.
22 “Merece destacarse que según las normas internacionales de protección, la tortura no solamente puede ser perpetrada mediante ejercicio de la
violencia física, sino también a través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento físico o moral agudo.” Caso Cantoral Benavides v.s Perú,
supra nota 18, párr. 100.
23 Caso Cantoral Benavides v.s Perú, supra nota 18, párr. 102.
24 Caso Cantoral Benavides v.s Perú, supra nota 18, párr 102.
25 La denuncia señaló que Efraín Bámaca desapareció el 12 de marzo de 1992, luego de un enfrentamiento entre la guerrilla y el ejército. La víctima fue
encarcelada de manera secreta en distintas dependencias del ejército donde habría sido torturada y finalmente ejecutada. Corte IDH. Caso Bámaca
Velásquez v.s Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No.70.
 La noción de tortura en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

relevancia a la intensidad del sufrimiento como elemento delimi- distingue “…en la intensidad del dolor –físico o moral–, que se
tador entre la tortura y los tratos crueles e inhumanos: le inflinge, en las características de la acción lesiva y de la re-
acción que ésta provoque en quién la padece”.27 El juez afirma
JURÍDICA

[…]los actos denunciados en el presente caso fueron prepa- que la calificación estaría sujeta a evolución, por las caracterís-
rados e infligidos deliberadamente, co con el fin de […] obtener
ticas de la acción y el efecto que ellas producen, cuestión que
Según los testimonios
información relevante paraa el Ejército. Segú
daría movilidad a la calificación.28
recabados en el presente proceso,
pro víctima fue so-
laa supuesta víc
metida a ac física
actos graves de violencia fís
ísica y psíquica
p durante un
dur
g pperíodo de tiempo con los finnes
prolongado es antes
anttes menciona-
mencio
Tercera Fase
sufrimiento
dos y, así, puesta en un contexto de angustia y de sufrimient
intencional…26
físicoo intenso de modoo in
La tercera etapa de la Corte se distingue porque se consolidan
criterios, observándose un mayor desarrollo de otros aspectos
como tortura psicológica o la responsabilidad estatal por actos
cometidos por terceros con su tolerancia o aquiescencia.
“Amenazar a alguien con torturarle puede
En la sentencia del Caso Maritza Urrutia vs. Guate-
constituir, en determinadas circunstancias, por mala de 2003,29 la Corte Interamericana tendrá oportunidad de
lo menos «un trato inhumano»”. pronunciarse sobre un tema ya abordado en el caso Cantoral
Benavides: la hipótesis de tortura psicológica.30 La Corte recuer-
da que la prohibición comprende la tortura física y psicológica y
“…respecto de esta última se ha reconocido que las amenazas y
Como se desprenderende de la sentenc
sentencia,
cia, a la hora de el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produ-
desenmarañar la categoría de violación all artíc
artículo
culo 5, la Corte, ce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de grado
ericano
Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano

además de analizar
na los elementos conten
contenidos
nidos en los instru- que puede ser considerada «tortura psicológica»”31, y agrega:
mentos internacionales comcomo veníaa haciendo hhasta ahora, da
preeminencia
minencia a la “intensid
“intensidad” o gravedad del sufrimiento como Asimismo considera la Corte que, de acuerdo a las circunstan-
cias de cada caso en particular, algunos actos de agresión infli-
indicador de la figura agravada de tortura, y articula la separa-
gidos a una persona pueden calificarse como tortura psíquica,
ción entre tortura y los tratos inhumanos por la gravedad del
particularmente los actos que han sido preparados y realizados
sufrimiento. Es particularmente esclarecedor el voto razonado deliberadamente contra la víctima para suprimir su resistencia
del Juez Sergio García Ramírez, que considera que la tortura se psíquica y forzarla a autoinculparse o a confesar determinadas

26 Ibíd., párrafo 158.

27 Caso Bámaca Velásquez v.s Guatemala, supra nota 25. Voto Razonado Juez Serio García Ramírez, párr. 7.
28 “Es claro que el desarrollo de las condiciones generales de vida, con el impacto que tiene en la formación de la cultura y la sensibilidad de los
individuos que participan de ésta, puede traer consigo una evolución en la forma en que son percibidos ciertos tratos y en la consecuente calificación
que reciben. En tal virtud, podría variar su calidad en relación con las personas que los sufren en un medio y un tiempo determinados: los tratos
crueles o inhumanos, e incluso los degradantes, pasarían a ser constitutivos de tortura en función de sus características y del efecto que ejercen sobre
la víctima.” Caso Bámaca Velásquez v.s Guatemala, supra nota 25. Voto Razonado Juez Sergio García Ramírez, párr. 9.
29 El Presidente de la República de Guatemala, reconoció la responsabilidad internacional del Estado por los hechos de la demanda. Corte IDH. Caso
Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C. No. 103.
30 La Corte consideró probado que la Sra. Urrutia fue retenida en un centro clandestino de detención durante 8 días, fue encapuchada y recluida en
96 | REVISTA CEJIL

un cuarto mientras era esposada a la cama donde permanecía, con la radio a todo volumen lo que le impedía dormir. Fue sometida a prolongados
interrogatorios en los que se exhibían fotos de su familia, asimismo, le fueron mostradas fotografías con imágenes de guerrilleros muertos con signos
de tortura, y fue amedrentada con sufrir las mismas penas. Fue amenazada con ser torturada, asesinada ella misma o los miembros de su familia
si no colaboraba. Finalmente fue obligada a filmar un video contra su voluntad y luego de liberada se vio obligada a dar una conferencia de prensa
ratificando las declaraciones hechas en el video. La Corte se pronuncia en el mismo sentido en la sentencia del caso Tibi v.s Ecuador, aquí estima
que los actos produjeron en la víctima graves sufrimientos, tanto físicos como mentales. También, estima probado que fue sometido a amenazas y
hostigamientos, que le produjeron pánico y miedo por su vida. Por estas consideraciones la Corte calificó los hechos como tortura. Corte IDH. Caso
Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C. No. 114.
31 Caso “Maritza Urrutia v.s Guatemala”, supra nota, 29, párr. 92.
32 Caso “Maritza Urrutia v.s Guatemala”, supra nota, 29, párrafo 93.
Liliana Galdámez

conductas delictivas o para someterla a modalidades de casti- la Corte desarrolla otro elemento de la definición de tortura: la
gos adicionales a la privación de la libertad en sí misma.32 responsabilidad del agente del Estado.
En este caso, la Corte condenó al Estado de Colom-

JURÍDICA
En esta sentencia, la Corte se acerca al criterio soste- bia por la actuación de grupos “paramilitares”36 que operaban
nido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sin que el Estado hubiera tomado las “…medidas necesarias
y más que un trato cruel e inhumano como sugiere el TEDH, para prohibir, prevenir y castigar adecuadamente las actividades
califica que las amenazas y actos padecidos por la víctima res- delincuenciales de tales grupos, a pesar de que ya eran noto-
ponden a la calificación de tortura psicológica, si bien es impor- rias tales actividades”.37 La Corte consideró probado que esos
tante resaltar que por su gravedad los hechos no podrían tener grupos actuaron “incentivados” por las autoridades militares de
otra calificación. la región para que desarrollaran “una actitud ofensiva ante los
En este fallo el juez Cançado Trindade agrega que el grupos guerrilleros”. La Corte concluyó que se había producido
régimen jurídico internacional contra la tortura está integrado por la violación al artículo 5 en la hipótesis de trato cruel e inhumano
diversos instrumentos y procedimientos, las convenciones de las tanto respecto de los comerciantes como de sus familiares.
Naciones Unidas (de 1984 y su Protocolo facultativo, de 2002) La Corte retoma nuevamente el planteamiento del
e Interamericana (1985) sobre la materia, hay que agregar la TEDH y considera que la amenaza de torturar a una persona
Convención Europea para prevención de la Tortura y Trato o puede constituir a lo menos un trato cruel e inhumano y, aunque
Pena Inhumano o Degradante (1987), el Relator Especial sobre presume la violación al artículo 5, considera que se produje-
la Tortura (desde 1985), de la Comisión de Derechos Humanos ron tratos crueles y inhumanos y no tortura como en el caso
de las Naciones Unidas, y el Grupo de Trabajo sobre Detención Velásquez Rodríguez, ya que en el caso de los 19 Comercian-
Arbitraria (desde 1991) de la misma Comisión de Derechos tes no existió un desarrollo probatorio destinado a acreditar una
Humanos (atento a la prevención de la tortura). Las tres Con- práctica o modus operandi. En este mismo sentido, en el Caso
venciones coexistentes de combate a la tortura --la de Naciones de la Masacre Pueblo Bello,38 la Corte retoma la responsabilidad
Unidas, de 1984, la Interamericana de 1985, y la Europea, de del Estado por actos de terceros “…. La atribución de respon-
1987-- son, más que compatibles, complementarias.33 sabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en
El juez plantea que la prohibición absoluta de la casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus
tortura es parte del “dominio del Derecho Internacional de los agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas
Derechos Humanos”, y que tanto en la jurisprudencia de los obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de
tribunales internacionales como en la legislación, su prohibición la Convención”.39 Y respecto a la calificación, dando continui-
“...emana de la fuente material del Derecho por excelencia, la dad a lo sostenido en caso de los 19 Comerciantes, admite la
conciencia jurídica universal. De ésta última emanan igualmente posibilidad de que se cometiera tortura, aunque sin contar con
la consagración y expansión del dominio del jus cogens inter- 97 | AÑO I
prueba directa, fundamentando su consideración en
nacional”.34
En la sentencia del caso 19 Comerciantes vs. Colom- […] el propio modus operandi de los hechos del caso y las
Número 2

35
bia, además de retomar la práctica de la desaparición forzada, graves faltas a los deberes de investigación permiten inferir que
| SEPTIEMBRE DE 2006

33 Caso “Maritza Urrutia v.s Guatemala”, supra nota 29. Voto Razonado Juez Cançado Trindade párrafo 2.
34 Caso “Maritza Urrutia v.s Guatemala”, supra nota 29. párrafo 8.
35 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.
36 La Corte consideró probado que en Colombia, en el contexto de la lucha contra grupos guerrilleros, se emitió una legislación que organizaba la defensa
nacional sobre la base de un esfuerzo conjunto y coordinado de los órganos de poder público y las “fuerzas vivas de la nación”. A esta tarea debían
incorporarse todos los ciudadanos colombianos. Asimismo el Ministerio de Defensa Nacional podía amparar, cuando a su criterio fuera pertinente, “como
de propiedad particular, armas que estén consideradas como de uso privativo de las Fuerzas armadas”. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, supra
nota 35, párr. 116. Los grupos de “autodefensa” operaban al amparo de la ley de defensa Nacional, Decreto legislativo 3398 de 1965.
37 Caso “19 Comerciantes Vs. Colombia, supra nota 35. párr. 122.
38 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C. No. 140.
39 Caso “de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia”, supra nota 38, párr. 113.
 La noción de tortura en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

las personas secuestradas fueron objeto de tortura o graves Noción de Tortura

tratos crueles, inhumanos o degradantes, pues ha sido pro-
1. La Corte fija de manera paulatina los elementos de la defi-
bado que a algunos de ellos les cortaron las venas, las orejas
nición normativa de la tortura: sujeto activo calificado, elemento
[….] En la menos cruel de las situaciones, fueron sometidas
JURÍDICA

a graves actos contrarios a la integridad personal al presenciar teleológico, intencionalidad y resultado.

los actos proferidos contra otras personas y sus homicidios, lo
cual les hizo prever su fatal destino...40 a) Cualquier vulneración al derecho a la integridad exige un
sujeto activo calificado, esto es, un agente del Estado que
actúa directamente o bien cuando un particular actúa con
Con esta sentencia la Corte retoma la construcción
su tolerancia o aquiescencia, o a instigación de un agente
que ya planteó en el caso Velásquez Rodríguez acerca de la pre-
del Estado o incluso cuando éste se abstiene de impedir la
sunción de tortura o tratos crueles e inhumanos, ya que existen conducta.44
elementos probatorios que permiten inferir el profundo sufrimiento b) En la jurisprudencia de la Corte el elemento teleológico, es
que afectó a las víctimas antes de su ejecución o desaparición. decir, la finalidad que se persigue con la acción (castigar, ob-
tener información, o cualquier otro objetivo) está formalmente
presente en la noción de tortura pero no es concluyente para
su calificación. Aunque la Corte siempre procura desentrañar
Conclusiones el objetivo perseguido por el autor de la violación, el contenido
de la finalidad no es determinante, lo que guarda concordan-
cia con la Convención Interamericana que admite cualquier

L
os criterios desarrollados por la Corte IDH contribuyen
finalidad como suficiente para calificar un acto como tortura.
a fortalecen el carácter absoluto de la prohibición de
Esta conclusión esta relacionada con el carácter absoluto de
tortura. La Corte ha reconocido en los tres instrumen- la prohibición de tortura, aunque el sujeto activo calificado
tos específicos que combaten la tortura y los otros
Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano

reclame, por ejemplo, que sus actos no han tenido por objeto
tratos en el plano internacional --las Convenciones de Naciones la investigación, castigo o discriminación de la víctima, ello
Unidas (de 1984, y su reciente Protocolo de 2002) e Intera- no lleva a la Corte a descartar la hipótesis de tortura, la que
mericana (1985) y Europea (1987) contra la Tortura-- su apli- valorará por la gravedad del sufrimiento.45
c) La intencionalidad es un elemento debilitado en el desa-
cación con carácter complementario y no excluyente.41 Todas
rrollo jurisprudencial.46 Consideramos que la intencionalidad
estas normas constituyen el régimen jurídico internacional contra
está relacionada con la exclusión del ámbito de protección
la tortura, por lo que deben ser aplicadas de manera armónica del artículo 5 de la Convención, de los sufrimientos padecidos
dando prevalencia al mayor estándar de protección del derecho a consecuencia de hechos fortuitos, no provocados por la
a la integridad personal.42 acción de terceros (como un detenido que tiene un accidente
En el desarrollo jurisprudencial, la concepción pro- en la cárcel) o con el uso legítimo de la fuerza, siempre que
los medios empleados sean proporcionados.
gresiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es
d) La intensidad o gravedad del sufrimiento es el criterio que
uno de los elementos sobre el cual la Corte sustenta sus crite-
distingue la tortura de los otros tratos, sea éste físico o men-
rios. No en el sentido de crear nuevos derechos, sino en tanto tal; actual o potencial (cuando una persona es amenazada
que protege de mejor modo el derecho a la integridad personal, con ser torturada y la amenaza represente un peligro real e
sin alterar el contenido esencial del derecho. 43 inminente). Su calificación se realiza caso a caso, atendidas
98 | REVISTA CEJIL

40 Caso “de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia”, supra nota 38. párr 152.
41 Caso “Maritza Urrutia vs. Guatemala”, supra nota 29. Voto razonado Juez Cançado Trindade, párrafo 2.
42 Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: Artículo 1, numeral 2. “El presente artículo
se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”
43 Caso Loayza Tamayo vs. Perú, supra nota 14, párr. 57; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, supra nota 18, párr. 99; Caso Bámaca Velásquez vs.
Guatemala, supra nota 25. Voto Razonado Juez Sergio García Ramírez. Párr. 9; Caso Tibi vs. Ecuador, supra nota 30, párr. 144.
44 Caso “19 Comerciantes vs. Colombia”, supra nota 35, párr. 116, 122.
45 Corte IDH. Caso Suárez Rosero v.s Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C. No. 35. párr. 37; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, supra
nota 14, párr. 44; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, supra nota 18, párr. 95.
46 Eur Court H.R., Case Peers v Greece. Judgement of 18 April 2001, para 74.
Liliana Galdámez

circunstancias subjetivas y objetivas, por lo que la calificación 4. En el tratamiento de los familiares como víctima
puede variar de un caso a otro.47 de la violación la Corte ha mostrado una posición más amplia
que la sostenida por el Tribunal de Estrasburgo.50 La Corte In-

JURÍDICA
2. La Corte advierte oportunamente la situación teramericana en ciertos casos graves y calificados (ejecucio-
de potencial peligro que supone toda medida de detención nes extralegales, desaparición forzada) presume que el daño
arbitraria, que implica que junto con el derecho a la libertad producido a la víctima se extiende a su familia (en un sentido
personal, otros derechos como la integridad pueden verse amplio) y no exige que ese sufrimiento sea acreditado en el
48
igualmente afectados. proceso ya que lo supone.51

3. La obligación de aportar pruebas, que en el sis- El desarrollo progresivo de la protección al derecho

tema interamericano se impone a los Estados demandados, ha a la integridad personal hasta ahora ha delimitado el umbral de
venido a modificar en la práctica la carga de la prueba. La Corte protección desde el punto de vista del dolor y la legitimidad de
ha dicho que la defensa de los Estados no puede sustentarse la sanción. De forma paralela a este ejercicio, se desenvuelve
en la incapacidad de los demandantes de aportar pruebas, es- el paradigma de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y
pecialmente cuando es el Estado quien tiene el control de los degradantes, practicados en abierta oposición a una norma,
medios probatorios.49 sea cual sea el carácter que le atribuyamos (convencional o
consuetudinaria), que consiste en que ni el Estado ni los parti-
culares tienen el derecho de infligir dolor más allá de lo que la
humanidad permite.

99 | AÑO I
Número 2
| SEPTIEMBRE DE 2006

47 Caso Cantoral Benavides vs. Perú, supra nota 18, párr. 91; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, supra nota 25, párr. 158; Caso Maritza Urrutia vs.
Guatemala, supra nota 29, párr. 94; Caso Tibi vs. Ecuador, supra nota 30, párr. 149; Eur Court H.R., Case Ireland v United Kingdom . Judgement of
18 January 1978, para 167.
48 Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, supra nota 25, párr. 150; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, supra nota 29, párr. 87; Caso Tibi vs. Ecuador,
supra nota 30, párr. 147.
49 Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 8, párr. 135-136; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, supra nota 18, párr. 54; Caso Bámaca Velásquez vs.
Guatemala, supra nota 25, párr. 152-153.
50 Corte IDH. Caso “Gutiérrez Soler vs. Colombia”, párrafos 57, 58; Eur Court H.R., Case Çakici v. Turkey, Judgement of 8 July 1999, para 98-99.
51 Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de Reparaciones de 22 de febrero de 2002. párr. 63-65 c); Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C. No. 101. Voto Razonado Juez Sergio García Ramírez, párr. 54; Caso Gómez Palominos
vs. Perú. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C. No. 136. párr. 60-61; Caso de La Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, supra nota 38.
 La noción de tortura en la jurisprudencia
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100 | REVISTA CEJIL
 Derecho Constitucional

“Ne bis idem” La prohibición contra la doble

persecución penal
Por Valeria L. Anselmino (*)

Sumario: I. Introducción. — II. Aproximación al “ne bis in ídem”. —

III. La prohibición de la doble persecución penal. — IV. Reflexiones
finales. — V. Bibliografía. — VI. Jurisprudencia consultada.

Resumen
En un Estado democrático, resulta de vital importancia la protección de los derechos humanos
frente al poder punitivo, para lo cual el derecho penal y el derecho procesal penal, entendidos como
ramas del saber jurídico, convergen como límites a dicho poder. Para cumplir tal función, esos sabe-
res deben estar fundados en una serie de principios, entre los cuales se encuentra el “ne bis in ídem”.
Partiendo de esta perspectiva, en el presente trabajo se analizará el contenido y los alcances de este
principio, haciendo hincapié en la interpretación y aplicación que se hace del mismo en el ámbito
judicial, principalmente en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Palabras clave: principios, poder punitivo, persecución penal múltiple, límites, interpretación.

“ne bis in idem”

the prohibition against double jeopardy criminal

Abstract
In a democratic state, it is vital to the protection of human rights against the punitive power, for
which the criminal law and criminal procedure law, understood as branches of legal knowledge, con-
verge as limits to that power. To fulfill this role, this knowledge must be founded on a set of principles,
among which is the “ne bis in idem”. From this perspective, in this paper we analyze the content and
scope of this principle, emphasizing the interpretation and application of it is done in the judiciary,
especially in rulings of the Supreme Court of Justice of the Nation.
Key words: principles, punitive power, multiple prosecutions, limits interpretation.
I. Introducción
Una de las formas en que el Estado ejerce el poder punitivo o “ius puniendi”, es a través de las agen-
cias que conforman el sistema penal. De este modo, en la labor de contención y reducción de dicho
poder juegan un rol esencial los principios penales, los cuales son la clara proyección de los derechos
y garantías previstos en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
incorporados a ella.
En efecto, la construcción de los derechos penal y procesal penal -entendidos como ramas del
saber jurídico- implica una decisión política condicionante; a saber, la reducción y contención del
poder punitivo. Para que ese proceso constructivo sea coherente con dicha decisión política, debe
partir de una serie de principios limitadores que son impuestos por aquélla (Zaffaroni, 2005: 95). Ta-
les principios poseen un indudable fundamento ético-político, toda vez que su raíz radica en la idea
del Estado de Derecho. Es por esto que el jurista debe tomarlos y verter su contenido axiológico en
cada espacio de su actividad, es decir, cuando interpreta la ley penal, así como también cuando crea

(*) Docente de Derecho Constitucional, Cátedra II. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP.

ANALES Nº 43 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2013

Valeria L. Anselmino 103

las instituciones dogmáticas y las agrupa en forma de sistema; ello a los fines de que el producto final
sea idóneo para la limitación de aquel poder.
Sin embargo, no puede dejase de lado, que dichos principios -además- están dirigidos al juez, al
momento en que éste lleva a cabo la interpretación de la ley penal para elaborar la solución del con-
flicto social que le es planteado. En este sentido, la creación, aplicación y estudio científico de la ley
deben ser abordados a la luz del texto constitucional. De este modelo de Estado se desprenden -a su
vez- varios principios que estructuran las bases axiológicas y político-criminales del derecho penal,
los cuales se refieren a la previsibilidad -por el ciudadano- de la respuesta punitiva del Estado y de los
límites a los que debe estar sometida esa reacción estatal. Esos principios son -fundamentalmente- el
de legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el “ne bis in ídem” (Bacigalupo, 2002:82).
En este contexto, el Poder Judicial es el único que puede realmente controlar el contenido de las
leyes a la luz de los principios aludidos, fungiendo -entonces- como puente a los fines del estable-
cimiento de una relación directa entre el poder público y los particulares. Vale señalar -aquí- que la
magistratura es la intérprete de los derechos de todos los ciudadanos, y lo hace “desde abajo” partien-
do de los conflictos sociales concretos que le corresponde resolver a partir de los casos sometidos a
su conocimiento (Donini, 2005: 403).
Efectuada esta breve síntesis, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente
trabajo, su contenido versará sobre la importancia de aquel principio constitucional por el que se
pretende proteger a toda persona del intento por parte del Estado de ser perseguida penalmente más
de una vez por el mismo hecho. Para cumplir con este objetivo, se hará -en primer lugar- una aproxi-
mación a la regla del “ne bis in ídem”, abordando su concepto, origen, marco normativo y alcance,
tanto desde la perspectiva sustantiva como de la procesal. Luego, se ingresará de lleno en el estudio
propiamente dicho de la prohibición de la doble persecución penal, donde se analizarán los requi-
sitos necesarios para su configuración (identidad de persona, de objeto y de causa), y su recepción
en la jurisprudencia nacional. Para terminar, y a modo de corolario, se concluirá con las reflexiones
personales que surgieron en razón del tratamiento de la temática elegida.
II. Aproximación al “ne bis in ídem”
1) Concepto
Previo a abordar su significación por parte de los autores, resulta pertinente hacer una aclaratoria
en cuanto a la raíz etimológica del principio a analizar. Si bien es común encontrar en la doctrina y
en la jurisprudencia el uso del aforismo “non bis in ídem” o “ne bis in ídem” para hacer referencia a
aquél, lo cierto es que -en puridad- este último es el adecuado, toda vez que en latín el adverbio de
negación simple “non” es utilizado para negar un hecho real, mientras que “ne” se emplea para aludir
a las prohibiciones (Jauchen, 2005: 376).
Ahora bien, la citada locución suele ser definida -por algunos- como una máxima latina que signifi-
ca “no dos veces sobre lo mismo” (Cabanellas, 1992: 175). Otros, la consideran un criterio de interpre-
tación o solución en constante conflicto entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia
material, que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no debe volverse
a cumplir (De León Villalba, 1998: 388). Por último, hay quienes la entienden como una interdicción
de la doble sanción sobre la troika de identidades de sujeto, hecho y fundamento (García Enterría,
2000: 50).
En efecto, cualquiera sea la definición adoptada, el “ne bis in ídem” garantiza a toda persona que no
sea juzgada nuevamente por el mismo delito o infracción, a pesar de que en el juicio primigenio fue
absuelto o condenado por los hechos que se pretenden analizar por segunda ocasión.
2) Origen y marco normativo
Un antecedente trascendental de esta prohibición, está representado por la V Enmienda de la Cons-
titución de los Estados Unidos que la incluye como una garantía de seguridad individual. Esto denota

ANALES Nº 43 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2013

104 Derecho Constitucional

una de las primeras visiones políticas expresas del “ne bis in ídem”, pues en el contexto del common
law se la formula como un límite al poder punitivo del Estado establecido en favor de los ciudadanos.
Es así como de dicha enmienda se deduce una prohibición asimilable al “ne bis in ídem”: el “double
jeopardi”, que implica -según el espíritu de aquella Constitución- que nadie puede ser sometido, por
el mismo delito, dos veces a un juicio que pueda causarle la pérdida de la vida o de algún miembro.
Debe aclararse aquí, que si bien es establecida con miras a las penas corporales, ello no implica que
no tenga validez en cuanto a las penas privativas de libertad. Así, la misma se interpreta de forma
amplia, a los fines de extender sus alcances a esta última categoría de sanciones penales y, concreta-
mente, para evitar un nuevo riesgo de privación de la libertad personal. De esto puede apreciarse que
la Constitución de los Estados Unidos garantiza al acusado la excepción de cosa juzgada, que protege
a una persona que ya fue sometida a juicio, contra un nuevo enjuiciamiento por los mismos hechos.
Entre los instrumentos internacionales dotados de obligatoriedad jurídica que se preocupan por
asegurar la aplicación de esta regla, se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que en su artículo 14.7 establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
ya fue condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país. En el ámbito americano la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica) dispone en su artículo 8.4 que el inculpado absuelto por una sentencia firme
no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Ya en el contexto nacional, si bien nuestra Ley Fundamental no la prevé originariamente en forma
expresa, con arreglo a su artículo 33, según el cual la enunciación no es limitativa, se la reconoce
como uno de los derechos no enumerados pero que surgen del sistema republicano y del Estado de
Derecho (Dayenoff, 2007:13). Asimismo, los dos tratados mencionados en el párrafo anterior pasan a
formar parte del derecho interno de la República Argentina mediante las leyes nros. 23.313 y 23.054,
sin perjuicio de que a partir de la reforma operada en el año 1994, adquieren jerarquía constitucional
mediante su incorporación al artículo 75 inc. 22 de la Carta Magna.
3) Alcance
El principio limitativo analizado tiene dos vertientes: una sustantiva (prohibición de doble puni-
ción) y una adjetiva o procesal (prohibición de doble persecución penal). De ambas se derivan una
serie de incidencias o implicancias.
a) Incidencias en el plano sustantivo: esta fórmula se refiere a la reacción penal material (condena,
pena o castigo). Su consecuencia más importante es la carencia de reparos jurídicos para admitir la
revisión de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho
punible menos grave o a una pena más leve que la correspondiente y, en general, para concebir el
recurso del acusador contra la sentencia. Lo único que garantiza es que una persona no sufra la reac-
ción penal más de una vez (Maier, 2006: 598).
b) Incidencias en el plano procesal: en este segundo aspecto, el “ne bis in ídem” impide la persecu-
ción penal y se extiende como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento
penal. Por esa razón, cubre el riesgo de una persecución penal renovada cuando feneció una anterior
o aun está en trámite. El principal efecto de la regla así concebida consiste en impedir absolutamente
toda posibilidad de establecer el recurso de revisión en contra del imputado absuelto o del condena-
do por un delito más leve (Maier, 2006: 638). Por lo demás, es claro que la fórmula extiende su influen-
cia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre la persecución penal ya
agotada, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades.
III. La prohibición de la doble persecución penal
1) Requisitos generales para su existencia
La doctrina, a los fines de dar una respuesta analítica al interrogante de cuándo se configura un “bis
in ídem” requiere la existencia de tres “identidades” que deben presentarse en forma conjunta. Ellas

ANALES Nº 43 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2013

Valeria L. Anselmino 105

son: la de la persona perseguida (“eadem personae”), la del objeto de persecución (“eadem res”) y la
de la causa de persecución (“eadem causa petendi”).
a) Identidad personal: se refiere a que la persona que fue condenada o absuelta, o que está siendo
sometida a enjuiciamiento penal, y a la cual se le imputa ese mismo hecho, sucesiva o simultá-
neamente, debe ser la misma. El principio sólo ampara a aquel sujeto que está siendo sometido
al peligro de una nueva punición por el mismo hecho. De esto se desprende que el principio no
tiene efecto extensivo en favor de los demás coautores o partícipes que aun no hayan sido juzgados
(Binder, 2002: 169).

b) Identidad objetiva: este segundo elemento alude al hecho como acontecimiento de la realidad,
como un suceso fáctico, independientemente de la tipificación legal que pueda otorgársele en cual-
quiera de los procesos. Se trata de una identidad eminentemente fáctica y no de calificación jurídica.
Existen algunos casos interesantes en los que se discute la configuración del principio; así están los
supuestos de “concurso de delitos” que exigen una operación hermenéutica a los fines de determinar
si se trata de un mismo hecho o de hechos diferentes. Así, por ejemplo, el concurso real o material,
supone la imputación de hechos diferentes; se trata -en concreto- de una pluralidad de eventos rea-
lizados por una misma persona y que constituyen una pluralidad de delitos (Mir Puig, 1998: 673). Por
tanto, en este primer supuesto nada obsta a que se inicie un nuevo proceso para castigar los hechos en
cuestión que aún no fueron enjuiciados, ya que se trata de una pluralidad de hechos, entre los cuales,
a lo sumo, existe un vínculo que no altera en forma alguna sus respectivas autonomías (Leone, 1963:
344). El concurso ideal o formal se configura cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones
penales. El eje fundamental de esta institución es la unidad de hecho, la cual se determina conforme
a los criterios desarrollados en el derecho penal. Aquí se daría una identidad de hecho y, por ende, la
prohibición de “bis in ídem”. El caso genérico del concurso de leyes o concurso aparente, con todas
sus subespecies, es idéntico al del concurso ideal, ya que se trata también de una imputación única
que desde el punto de vista jurídico penal admite más de un encuadramiento jurídico y a diferencia
del anterior, sólo uno es operable. El llamado delito continuado merece el mismo tratamiento, pues a
pesar de que se reconoce integrado por varios comportamientos o hechos diversos, separables fáctica
y jurídicamente, la teoría del delito establece como ficción su unidad imputativa por razones políti-
cas. En vista de lo anterior, en el cual en un proceso primigenio ya se juzgó el hecho sólo por una de las
varias figuras punibles en las que encuadra el evento, no puede -luego- el Estado pretender motorizar
nuevamente el “ius puniendi” a los fines de enjuiciar a esa misma persona por la otra u otras figuras
punibles en las que también se subsume ese hecho, y que quedan por fuera en el primer proceso.

c) Identidad de causa: a pesar de que exista identidad de persona y de objeto en dos o más procesos
distintos, puede ocurrir que la regla del “ne bis in ídem” rechace su propia aplicación. La doctrina
examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de pre-
tensión punitiva. Es decir, nuclea bajo un nombre equívoco diversas situaciones en las que la múltiple
persecución penal es tolerada por el orden jurídico. En verdad, de lo que aquí se trata es de delinear
ciertos límites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la múltiple perse-
cución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de
ellas, no pudo arribar a una decisión de mérito o no pudo examinar la imputación, objeto de ambos
procesos, desde todos los puntos de vista jurídico penales que merece, debido a obstáculos jurídicos.
Un primer aspecto de la solución reúne a aquellas decisiones que afirman su fuerza de cosa juzgada
formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implícito
el efecto de impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue formulado, pero no inhiben
una nueva persecución, materialmente idéntica, no bien se corrijan los defectos u obstáculos que
impiden la primera. Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mérito es la que domina el princi-
pio. Sin embargo, existen otros casos en los que, a pesar de ser posible y debida dicha sentencia de
mérito, ella -por ciertos obstáculos que impone la misma ley- no puede agotar el tratamiento jurídico
penal del hecho o unificar procesalmente la pretensión punitiva que emerge de ese hecho. Cuando
concurren formalmente dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (acción priva-

ANALES Nº 43 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2013

106 Derecho Constitucional

da y acción pública), y una de ellas no se puede juzgar por un obstáculo jurídico no superado (falta
de persecución de quien está legitimado para ello) o no se puede juzgar por el mismo procedimiento
(distinto para los delitos de acción pública y los de acción privada, y prohibición de la ley procesal de
acumular estas acciones en un único procedimiento), la sentencia final sólo puede apreciar jurídica-
mente el hecho atribuido de modo parcial y la limitación proviene de la propia ley.

2) Recepción de la regla en la jurisprudencia nacional

La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace muchos años reconoce la raigambre consti-
tucional del principio en estudio. (1)
El más antiguo de los casos en que aparece abordada la cuestión es el de “Justiniano Luis Pereyra”.
Éste es condenado como autor de homicidio con exceso en la legítima defensa. La pena se gradúa
considerando como circunstancia de agravación las heridas en el rostro causadas a la víctima des-
pués de muerta. El tribunal que la impone ordena, al mismo tiempo, abrir un nuevo proceso para
determinar si esas heridas constituyen una tentativa imposible del delito de lesiones, cuestión que se
resuelve afirmativamente en el segundo fallo. Este último es materia del recurso extraordinario que
la Corte desestima por considerarlo tardíamente interpuesto en tanto sostiene que debió deducirse
contra la primer sentencia que ordenó el nuevo proceso. La cuestión vinculada al “ne bis in ídem” se
aborda en un “obiter dictum” a mayor abundamiento y con una salvedad contrastante con la manera
afirmativa que luego va a ser empleada en la mayoría de los fallos posteriores. La afectación del dere-
cho de defensa en juicio por la reiteración de procesos está tratada por la Corte admitiéndola a título
de hipótesis. El prestigio adquirido por este caso tal vez se deba al dictamen del Procurador General
que puntualiza que la prohibición de doble juzgamiento, además de consagrada en norma expresa
de la ley procesal, resulta implícita en el resguardo del debido proceso contenido en la Constitución
nacional, inspirado en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.
Recién en 1968, con el precedente “Mattei” es que surge una afirmación concreta referida a la pro-
hibición que veda la doble persecución penal. Aunque la doctrina de este caso alude principalmente
a la afectación del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, está claro que
la regla bajo estudio constituye uno de los tres argumentos en que se basa el fallo, pues se la califica
como pilar básico del ordenamiento penal señalándose su fundamento garantizador y su raigambre
constitucional. No está dicho cuál es la disposición de la Carta Magna que la contiene pero parece
deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Ley Fun-
damental.
En 1975, en el caso “Jacobo Belozercovsky” se deja sin efecto una resolución que no atiende ade-
cuadamente un planteo de cosa juzgada basado en la existencia de un proceso anterior concluido
con un sobreseimiento. Aunque la Corte aquí no menciona de modo expreso el principio del “ne bis
in ídem” -ya que se basa en la defectuosa fundamentación del tribunal al que ordena emitir un nuevo
pronunciamiento-, sí invoca -en sustento de su determinación- el dictamen del Procurador General
que alude específicamente a esa regla. Este último, por su parte, contiene una afirmación que va a
repetirse en casos posteriores con relativa frecuencia, la del rango constitucional que, según dice, es
reconocido de manera reiterada por la Corte.
Aunque ceñido a discurrir sobre la existencia de cosa juzgada sin mencionar para nada la prohibi-
ción contra el doble juzgamiento, el caso “Martínez de Perón” incide en la temática en tanto revoca un
pronunciamiento que sí hace referencia al principio bajo estudio. Algo similar ocurre con el dictamen
del representante del Ministerio Público Fiscal que, no obstante propiciar la revocación, se hace cargo
de la cuestión con citas de sus antecesores en el cargo y de la jurisprudencia de la misma Corte así
como de la de su par estadounidense. El caso es el del uso de los fondos de la llamada “Cruzada de

(1) Cabe destacar que en este segmento del trabajo, sólo se analizarán aquellos fallos (los más trascendentes)
en los que el Alto Tribunal federal delineó los alcances del principio del “ne bis in ídem”.

ANALES Nº 43 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2013

Valeria L. Anselmino 107

la Solidaridad” mediante un cheque extendido por la entonces presidente de la Nación que es objeto
de una denuncia en la que, sin ni siquiera ser escuchada la imputada, se dicta un sobreseimiento.
Resulta destacable de este caso la desestimación del valor de cosa juzgada del que se conoce como
sobreseimiento absoluto. En lo que atañe al “ne bis in ídem”, lo más importante es la insistencia del
Procurador de que se trata de una garantía no enumerada de la Constitución Nacional no obstante lo
cual se la considera inaplicable al caso. Esta doctrina parece inaugurar una serie de pronunciamien-
tos posteriores que siguen un solo camino: proclamar enjundiosamente el principio y desechar -al
mismo tiempo- su aplicación.
No solamente la cosa juzgada, también la litis pendentia da pie a la aplicación de la mentada pro-
hibición según surge del caso “Ganra de Naumow” en el que otra vez se expide el Procurador General
afirmando el reiterado reconocimiento -por parte del Alto Tribunal federal- de la jerarquía constitucio-
nal de la regla. En esta oportunidad, el dictamen se encuentra compartido por la Corte que hace suya la
doctrina y la afirmación de ser repetida su aplicación. Por otra parte, con este fallo se extiende el alcance
de la prohibición vedando no solamente una nueva condena sino además un nuevo proceso.
Consecuencia de esto último es que también un planteo de nulidad de actuaciones basado en la
existencia de una condena anterior puede hacer surgir la cuestión, en tanto la desestimación del prin-
cipio conculca la posibilidad de impedir el nuevo proceso. Es lo que se establece en el caso “Martí-
nez de Perón” aunque sólo con el alcance de permitir el recurso a la máxima instancia federal. En el
tratamiento concreto de la apelación extraordinaria el reclamo resulta rechazado al entender que no
existe doble juzgamiento con el proceso por aceptación de dádivas que ya había dado motivo a un
acta de responsabilidad de la junta militar gobernante.
En el año 1983, el Supremo Tribunal resuelve el precedente “De la Rosa Vallejos” en el que el imputado
es procesado por el delito de contrabando, y posteriormente sobreseído por la justicia en lo penal
económico, al entender que el hecho investigado no constituye delito. No obstante ello, la Adminis-
tración General de Aduanas condena al nombrado a las sanciones de multa y decomiso, por estimarlo
responsable de la figura de contrabando en grado de tentativa. Así, De la Rosa Vallejos apela dicha re-
solución ante la Cámara en lo Penal Económico, quien la revoca argumentando que una vez dictado
en sede judicial el sobreseimiento basado en la inexistencia de la figura delictiva, la sanción impuesta
por la Aduana deviene violatoria del “ne bis in ídem”. Por su parte, la Corte confirma este último deci-
sorio, basándose en que el sumario administrativo y el proceso penal por el mismo hecho no vulneran
el mentado principio, si las responsabilidades que se adjudican y aplican son diferentes. Pero si la
sanción administrativa es accesoria de la penal, ambas dependen de la comprobación del mismo de-
lito y si se dicta el sobreseimiento respecto al ilícito, juega la regla contra el doble juzgamiento (Carrió,
2006: 593). (2)
El criterio consecuente en el sentido de admitir la vía de impugnación federal, afirmar el rango
constitucional del instituto en trato y su afectación con la sola sustanciación de un nuevo proceso,
reaparece con el fallo “Oscar Juan Plaza y otros” en el que el sobreseimiento de un procesado por
contrabando es oficiosamente anulado por un tribunal de apelación.
No quiso, en cambio, la misma Corte invalidar por igual vía la represión incrementada que el Códi-
go Penal aplica a la reincidencia, modalidad ésta que queda aprobada constitucionalmente. Es lo que
sostienen, entre otros, los casos “Valdez” y “L’Eveque”, ambos dictados en el año de 1988.
La línea principista enunciada en el caso “Plaza” es abandonada -otra vez- en “Weissbrod” en el
que se trata de la anulación de una sentencia absolutoria por un tribunal de apelación que permite un

(2) Juntamente con este caso, la Corte resuelve los precedentes “Heer, Carlos Oscar s/Infracción Ley de Aduana
21.898”, sent. del 10/III/1983 (Fallos: 305:241); y “Recurso de hecho deducido por el Fiscal Nacional (Administra-
ción Nacional de Aduanas) en la causa Suárez, Luis Mateo s/inf. Ley 21.898”, sent. del 10/03/1983 (Fallos: 305:254).
Dada la notoria similitud entre los casos, la Corte resuelve estos dos haciendo una simple remisión a los criterios
expuestos en “De la Rosa Vallejos”.

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108 Derecho Constitucional

nuevo proceso basándose en que, durante la instrucción previa al juicio, se omite indagar al acusado
por algunos de los hechos investigados. La Corte -por mayoría- desestima la invocación del prece-
dente “Mattei” pese a la obvia semejanza del caso, con el pretexto de que el recurso se plantea contra
la segunda y no contra la primera sentencia por lo que resulta extemporáneo. Está citado en el voto
mayoritario el caso Pereyra de 1960 que utiliza un criterio idéntico.
Se aleja todavía más de “Mattei” el fallo “Emilio Segundo Frades” que deja sin efecto una sentencia
absolutoria dictada por una Cámara de apelación que se basa en la nulidad del libelo acusatorio. El
criterio de la Corte en este caso conduce a que los vicios de la acusación redunden en beneficio del
causante de tales vicios. Para poder sortear el escollo de la doctrina del citado fallo, el Máximo Tribu-
nal federal se atiene al argumento según el cual las restricciones que la demora ocasiona en este caso
al sometido a proceso, no son tan graves como las de aquel otro, pues transcurrieron apenas tres años
y ocho meses desde la iniciación del proceso.
Contrastante con el caso anterior, en “Taussig”, los yerros de la acusación son considerados insalvables
y se hace aplicación de la doctrina de “Mattei” y del rango constitucional de la prohibición de doble per-
secución penal para impedir una nueva querella por delitos contra el honor de quien abandona sin llevar
adelante una anterior. Desde luego que el carácter privado de la acción de esa clase de delitos puede
marcar una diferencia con el caso anterior. Lo curioso es que esa diferencia debiera conducir al resultado
inverso: la más importante fundamentación de la prohibición es evitar que el Estado, con todos sus recur-
sos, pueda efectuar repetidos intentos de juzgar criminalmente a un imputado, fundamentación que no
surge en el caso de ser un particular el acusador y sí, en cambio, cuando quien acusa es el representante
del Estado. La otra explicación del contraste puede ser el hecho de que, al considerar abandonada la
primera querella, el tribunal dicta un sobreseimiento que el querellante consiente. Sin embargo, a estar
a la narración contenida en el dictamen del Procurador General, parece tratarse de un sobreseimiento
inapropiado que bien pudo evocar la doctrina antes sentada en Fallos 298:737 (“Martínez de Perón”) en
el sentido de que esa especie de pronunciamientos carece del efecto de la cosa juzgada.
Contradiciendo totalmente esta última posibilidad, en la causa “Peluffo”, la Corte estima que es
imperativo el dictado de un sobreseimiento con valor de cosa juzgada que impida al damnificado
querellarse por delitos contra el honor luego de que quedara extinguida por derogación de la ley, la
acción por delito de desacato. Expresamente desautoriza el Alto Tribunal el temperamento adoptado
por la instancia anterior que se limita a ordenar el archivo de actuaciones con el propósito de evitar
la cosa juzgada y la obstaculización al derecho del particular damnificado de querellarse por hechos
de acción privada.
Hubieron de pasar dos años para que la buena doctrina reapareciera. En el caso “Polak” se entiende
que afecta la regla contra la doble persecución la sentencia del Tribunal Superior que anula el fallo de
absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Los considerandos de este
fallo enuncian algunos principios que es indispensable ratificar. Por un lado, afirma que la garantía
del debido proceso es establecida a favor del acusado (considerando 15) y, por el otro, que el “ne bis
in ídem” reconoce por fundamento sustancial que no es posible permitir que el Estado, con todos
sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto
delito (considerando 17).
De todos modos, no puede decirse que esa clara doctrina se encuentre asentada en la jurispru-
dencia de la Corte. Pocos meses antes del fallo “Polak”, en el caso “Alvarado” queda fijado un criterio
francamente contradictorio con aquél, al dejarse sin efecto un pronunciamiento de apelación que,
frente a nulidades atribuidas al trámite procesal, se opta por absolver al acusado. En otras palabras,
el Máximo Tribunal nacional hace lo que luego criticaría en “Polak”, o sea, anular una absolución
para dar nueva oportunidad a la persecución oficial. Ese mismo temperamento es el que se mantie-
ne en otros tres casos posteriores: “Acosta”, “Bianchi” y “Verbeke”. En todos ellos queda una valiosa
disidencia invariablemente puntualizada por el doctor Petracchi, planteada a partir del siguiente in-
terrogante: ¿Es posible que, en un caso en el que es el acusador público quien requiere la revocación

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Valeria L. Anselmino 109

de la sentencia absolutoria, se someta al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno
válidamente cumplido en todas sus partes?
Una cuestión distinta, raramente abordada por la Corte, es la del concurso de delitos y el delito
continuado. Es lo que aparece tratado en el caso “Pompas” con la conclusión de que al calificarse
como delitos reiterados -es decir materialmente concurrentes- hechos que, según el Alto Tribunal,
son constitutivos de un delito continuado, se transgrede la regla del “ne bis in ídem”. La doctrina es
trascendente en varios aspectos. Primero, porque deja de lado la abstención de la Corte de conside-
rar el alcance o la interpretación de los tipos penales, desechada como cuestión de hecho y derecho
común no susceptible de revisión federal. Segundo, porque enuncia de manera clara que el principio
tiene rango constitucional con cita exclusiva de la Convención Americana de Derechos Humanos; es
decir, sin aludir a su carácter implícito en el texto de la Carta Magna ni a la figura del debido proceso
o a la defensa en juicio. Tercero, porque sugiere la posibilidad de llevar a la instancia federal extraor-
dinaria muchas cuestiones de interpretación de figuras penales. Con tal que se invoque la aplicación
arbitraria de las reglas del concurso de delitos en vinculación con el doble juzgamiento surge, al decir
del Procurador General -cuyo dictamen la Corte hace suyo- una cuestión federal simple. Aparte de
eso, hay otro aspecto del fallo que conviene destacar por su alcance innovador que es la admisión
del recurso no obstante su extemporaneidad. Haciendo hincapié en la existencia de serios motivos
para estimar la naturaleza constitucional del planteo formulado, se resuelve soslayar la presentación
tardía. No se alude para nada a los precedentes “Pereyra” y “Weissbrod” que se aferran al requisito de
la interposición oportuna y que quedan de esa manera desestimados.
En 2003 se registra el caso “Videla, Jorge Rafael” en el que aparece tratado con cierto detenimiento
el tema referido al “ne bis in ídem”. Puede decirse que el tribunal, no obstante desestimar el planteo
de doble persecución, aprovecha la oportunidad para hacer un “obiter dictum” y enunciar una serie
de conclusiones ilustrativas. En este sentido, puntualiza: 1) el carácter garantizador del principio y su
origen en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos; 2) su reconocimiento implícito en
la Constitución Nacional como garantía no enumerada; 3) su incorporación de manera expresa por
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 75 inc. 22 de la Ley Fundamen-
tal; 4) su extensión a los casos de nuevo proceso; es decir, su aplicación aún antes de que exista una
segunda sentencia; 4) la adopción del temperamento que propician los autores para determinar su
configuración; vale decir que se verifiquen las “tres identidades” (de persona, objeto y causa). Otra
precisión significativa del fallo es aquella que señala que la duplicidad prohibida es la que concierne
al hecho y no la relativa a las diferentes figuras legales posibles.
Cabe recordar también que el alcance de la doctrina que surge de los votos en disidencia del doctor
Petracchi, es plasmado con mayor justeza en el caso “Olmos”. Lo que está en juego -según lo solicitado
al interponerse el recurso extraordinario- es la interpretación de la garantía constitucional de la pro-
hibición de la reformatio in pejus. La Corte sostiene -en su mayoría- que ella se conculca a raíz de que
se agrava la situación de los procesados originada en el fallo anterior que se anula a instancia suya.
En cuanto a los fundamentos dados, el nombrado ministro expone los alcances y limitaciones del
“juicio de reenvío” por anulación de la sentencia. Expresa que en esos casos, no parece haber dudas
de que existe violación al “ne bis in ídem” si el juicio pretende ser reeditado. Ello, en tanto los princi-
pios de preclusión y progresividad impiden que el imputado sea sometido a un nuevo debate íntegro
cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes. En definitiva, en este precedente,
de conformidad con la opinión mayoritaria del Alto Tribunal surge que la prohibición de reproducir
etapas procesales superadas, so pena de afectar la regla que impide el doble juzgamiento, sólo puede
invocarse en tanto sean observadas debidamente las etapas del procedimiento: acusación, defensa,
prueba y sentencia; esto es, cuando no exista algún supuesto de nulidad insalvable, puesto que, en
caso de haberlo, no podría el imputado ampararse en el “ne bis in ídem”.

En el año 2007, la Corte tiene oportunidad de fallar el caso “Kang”. El punto neurálgico en discusión
y sobre el cual se erige un enjundioso debate, está en el alcance que cabe asignársele al principio en
juego. Aquí, se recuerda que la mentada regla no sólo funciona ante la existencia de un veredicto

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110 Derecho Constitucional

sobre el cual recayó firmeza, sino también cuando hay exposición al riesgo de que ello ocurra. Ori-
ginalmente -en este caso- la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal resuelve, de acuerdo
a lo requerido por el Ministerio Público Fiscal en su presentación recursiva, anular la sentencia ab-
solutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, y disponer el reenvío de la
causa a otro colegiado para la realización de un nuevo juicio. En esa oportunidad, la Casación omite
pronunciarse sobre el agravio relativo a la afectación del “ne bis in ídem”. Aquí la Corte nacional -sin
explayarse demasiado- hace lugar a la queja interpuesta en virtud del recurso extraordinario dene-
gado y devuelve la causa a la instancia anterior para que se pronuncie sobre la cuestión federal in-
vocada. De este modo, si bien el Alto Tribunal no fija posición sobre el fondo del asunto, cabe inferir
de lo expuesto que el fallo acoge la pretensión formulada, ya que considera que la decisión en crisis
resulta equiparable a definitiva, pues de dictarse una nueva sentencia -aun siendo absolutoria- sería
inoficioso examinar recién allí el agravio planteado, pues -para entonces- “el riesgo” de ser sometido
a un nuevo juicio ya se habría concretado. Para arribar a esta resolución, la Corte federal se remite a
los argumentos explicitados en otros precedentes. Resulta de interés, la disidencia suscripta por los
doctores Petracchi y Bossert en el caso “Alvarado”, donde sostienen que si se dispone la devolución
de la causa para que sea nuevamente juzgada, ante un supuesto de nulidad de las actuaciones, di-
cho reenvío conlleva a la reedición total del juicio en perjuicio del imputado, quien es sometido otra
vez a proceso por el mismo hecho. Este pronunciamiento dictado en la causa “Kang” es suscripto
por los doctores Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. En disidencia, se pronuncian los ministros
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Fayt, quienes declaran inadmisible la queja por el rechazo de la
impugnación extraordinaria, fundados en que la misma no se dirige contra una sentencia definitiva
o equiparable a tal. Luego de idas y vueltas, la causa finalmente es fallada por la Cámara Nacional
de Casación Penal y ante la decisión tomada por esta última el fiscal general deduce el carril federal,
que es concedido. En ese estado, el expediente es enviado a la Corte Suprema, la que tiene la última
palabra sobre el alcance que corresponde otorgarle a su propia doctrina y al principio constitucional
que veda el “bis in ídem”.

Tres años después, el Alto Tribunal tiene oportunidad de pronunciarse en el caso “Sandoval”. La
mayoría de los magistrados intervinientes entiende que la cuestión relativa a la prohibición de la
múltiple persecución penal es sustancialmente análoga a la examinada en la disidencia del caso “Al-
varado”; y por ello, declara procedente el remedio extraordinario, revocando el pronunciamiento im-
pugnado. Este fallo es suscripto por los doctores Lorenzetti, Fayt, Petracchi y Zaffaroni (este último
arriba a idéntica solución que sus colegas pero por argumentos distintos). Con relación al principio
en trato, mientras la doctora Highton de Nolasco se remite a su disidencia en el caso “Olmos”, el doctor
Maqueda se pronuncia por la extemporaneidad de la impugnación federal, declarándolo inadmisi-
ble. A su turno, la jueza Argibay sostiene que la defensa -en su oportunidad- no articuló recurso de
queja contra la resolución del superior tribunal provincial que no hizo lugar al carril extraordinario
impetrado contra la decisión por la cual aquel órgano anuló parcialmente la sentencia de la Cámara
Segunda en lo Criminal de General Roca, y el debate correspondiente, en relación a David Andrés
Sandoval, y reenvió la causa para que -con distinta integración- se dicte una nueva sentencia. En
definitiva, considera que dicha omisión torna extemporánea la introducción del agravio atinente a la
regla que prohíbe el doble juzgamiento. Respecto de los demás reclamos formulados, los declara in-
admisibles. Finalmente, y en lo que hace al voto del doctor Zaffaroni, este ministro centra el origen de
la cuestión en el motivo por el cual el Superior Tribunal de provincia anula la absolución y dispone el
reenvío. Así, reconociendo la dificultad que se genera a partir de la receptación legal de una concep-
ción bilateral de los recursos, estima de vital importancia para la suerte del remedio extraordinario
que la razón por la cual se anula el primer pronunciamiento del tribunal juzgador es la necesidad
-expuesta por el órgano que revisa la absolución- de que se realicen otras diligencias probatorias
(frente a la existencia de informes periciales contradictorios) que no son solicitadas ni por la parte
querellante ni por el representante del Ministerio Público Fiscal. De allí que lo decisivo en el caso
para el citado ministro es que el temperamento seguido por el Superior Tribunal de provincia afecta
la garantía de defensa en juicio del imputado al someterlo a un segundo riesgo de condena por los
mismos hechos, en la medida en que el nuevo proceso resulta de la vulneración de los principios de

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Valeria L. Anselmino 111

igualdad y de la división de poderes que caracterizan a la etapa acusatoria del sistema mixto de enjui-
ciamiento criminal adoptado por la legislación provincial, con mengua del estado de inocencia. En
síntesis, culmina diciendo que el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje no
autoriza a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio por la alegada omisión del
tribunal de juicio (cabe recordar que el fiscal no formula acusación al momento de alegar) dado que
ello, en cualquier supuesto, implicaría extender en otros sujetos procesales la propia responsabilidad
en la presentación del caso.

Por último, se presenta nuevamente el caso “Kang”. La Corte -por mayoría- resuelve en sentido
contrario a lo dictaminado por el Procurador General, señalando que la decisión adoptada por la
Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal se sustenta en diversos precedentes del Alto Tribu-
nal que tienen fundamento no sólo en el principio que prohíbe la múltiple persecución penal sino,
además, en el derecho que asiste a todo imputado a librarse del estado de sospecha que comporta el
enjuiciamiento penal, dentro de un plazo razonable. En esa línea argumental, subraya que el Minis-
terio Público Fiscal se limita a expresar su discrepancia con la interpretación del “ne bis in ídem”
postulada por el “a quo”, extendiéndose en consideraciones relativas a las facultades y función de
los recursos interpuestos por el fiscal, pero sin refutar el argumento central del fallo, referido a la
inadmisibilidad de que los errores procesales producidos en el caso recaigan sobre el imputado
que no los produjo. Añade a lo expuesto que el recurrente tampoco dijo nada en cuanto a cómo
sería posible compatibilizar la solución del reenvío reclamada con el derecho a obtener un pro-
nunciamiento definitivo dentro de un plazo razonable. Indica que este último aspecto resulta de
particular significación, en tanto la parte pretende que se lleve a cabo un nuevo juicio por hechos
de contrabando que datan de 1995 y 1996, por los que el imputado se encuentra procesado desde
el 17 de marzo de 1998 y respecto de los cuales ya en el juicio anterior la fiscalía estimó necesaria la
realización de una instrucción suplementaria. De ahí que concluye que el recurso intentado carece
de fundamentación suficiente. Por otra parte, y en cuanto a la imposibilidad de que los errores del
Estado recaigan sobre el encausado, el Alto Tribunal parece compartir los argumentos brindados
por la mayoría del órgano casatorio que -en lo sustancial- expresan que la decisión recurrida re-
chazó toda posibilidad de retrogradación de los procedimientos por vía del recurso articulado por
la acusación contra la sentencia absolutoria que obedeció exclusivamente a errores del Estado, en
virtud de la preclusión operada a favor del imputado (considerando n° 2). Para finalizar, la Corte
aduna que la cuestión en estudio resulta sustancialmente idéntica a la tratada en los autos “San-
doval, David Andrés”, remitiéndose -en lo pertinente- a las consideraciones allí vertidas. Por tales
argumentos, es que desestima el recurso extraordinario. Este fallo está suscripto por los ministros
Lorenzetti, Fayt y Petracchi. El doctor Maqueda, vota por declarar mal concedida la vía federal, al
entender que carece de fundamentación suficiente (cfr. art. 15 de la ley 48). La jueza Argibay -por
su parte- resuelve la inadmisibilidad de la impugnación recursiva de excepción, por aplicación del
certiorari negativo (cfr. art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Finalmente,
los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni, suscriben en disidencia, al compartir los argumentos
dados por el Procurador General y, en consecuencia, votan por hacer procedente el recurso ex-
traordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.

IV. Reflexiones finales

Llegados al final de este trabajo, pueden deducirse las siguientes conclusiones:

El Derecho Penal, concebido como rama del saber jurídico, debe cumplir una función política,
que se traduce en la contención y reducción del poder punitivo que ejerce el Estado, a través de las
distintas agencias que componen el sistema penal. Con esta visión se busca el progreso del Estado
constitucional.
La construcción del derecho penal, entendido en el sentido anterior, debe hacerse sobre la base
de unos principios limitadores, dentro de los cuales se encuentra la prohibición de “bis in idem”, que
implica la imposibilidad de castigar o juzgar dos veces a una persona por el mismo hecho.

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112 Derecho Constitucional

En cuanto al origen y evolución de este principio, tiene fundamental importancia la V Enmienda de

la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto se trata de un hito histórico que la
establece -por primera vez- con una finalidad política expresa.

El “ne bis in ídem” puede ser analizado desde dos vertientes, una sustantiva o material, que signi-
fica la prohibición de castigar a una persona dos o más veces por el mismo hecho; y una adjetiva o
procedimental, que se traduce en la prohibición de múltiple persecución penal, sucesiva o simultá-
nea, por el mismo hecho.
Para la configuración del “ne bis in ídem”, en cualquiera de sus dos vertientes, se requiere la concu-
rrencia de tres requisitos: a) identidad de persona; b) identidad de objeto; y c) identidad de causa.
Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al principio bajo estudio reflejan
numerosas sinuosidades en la interpretación llevada a cabo; ello a partir de las exclusiones en algunos
casos así como también la inclusión en otros. En cuanto atañe a conclusiones que sean consecuencias
indiscutidas de los fallos dictados por el Alto Tribunal federal, poco es lo que puede aseverarse; tal vez
la más afirmada sea la interpretación concerniente a la extensión de la prohibición en el sentido de que
puede ser invocada desde que se abre un nuevo proceso sin tener que esperar la sentencia. Fuera de eso
y como postulaciones más sólidamente sustentadas y que es de desear que sean no sólo mantenidas
sino aplicadas con verdadero rigor, están las de los casos “Mattei”, “Plaza” y “Polak”.
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Valeria L. Anselmino 113

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Vallejos, Ramón s/ art. 197 de la Ley de Aduanas. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
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Aduanas) en la causa Suárez, Luis Mateo s/ inf. Ley 21.898. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
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ñamiento (3 víctimas) Sandoval, Javier Orlando s/encubrimiento -causa nº 421.923/02-. Fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 333-1687.

CSJN, 27/12/2011. Kang, Yong Soo s/ recurso extraordinario. Fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Buenos Aires, 334-1882.

ANALES Nº 43 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2013

 pARTE G E N E R A L

LA RESERVA DEL
FALLO
~-----------------------------------------
CONDENATORIO
Eduardo A. Oré Sosa
Abogado egresado de la facultad de Derecho
La reserva del fallo condenatorio es de la Pontificia Universidad Católica del Perú

una institución que aún no encuentra INTRODUCCIÓN

La imagen que hoy tenemos de las prisiones no es la

el desarrollo y aceptación que requie- misma en comparación a otros tiempos. Resulta difícil creer
que hasta hace dos siglos la prisión fue reivindicada como
una alternativa humanitaria a las penas hasta ese momento
re en nuestro sistema penal; esto se vigentes: la pena capital, los tormentos y el exilio.
La pena de muerte aceptaba diversas formas de ejecu-
ción. El apedreamiento, la horca, la hoguera, la decapita-
debe en gran medida a un temor en ción, el entierro en vida y el fusilamiento eran sólo algu-
nas de ellas. En Hesse, Alemania, se solía clavar una estaca
seca y cortada en forma puntiaguda en el corazón del hom-
nuestros jueces que está basado en el
bre que había cometido violación; los dos primeros gol-
pes correspondían, por derecho, a la propia víctima.
hecho de que la aplicación de tal En los tormentos eran frecuentes las flagelaciones, las
mutilaciones y las marcas de hierro sobre el cuerpo del
condenado. A quien dirigía una ofensa contra una persona
institución es algo que les resulta de clase superior se le cortaba la lengua; entre los germanos
se cortaba la mano con que había prestado JUramento al
culpable de falso testimonio; las marcas de hierro sobre la
novedosa y, por ende, susceptible- frente del culpable de defraudación, servían, a la vez, como
pena y como señal de cuidado para los demás.
Es a fines del siglo XVIII, baJO la influencia de la co-
según su mentalidad- de fallar, de ITientc humanitaria que caracterizó la época de la Revolu-
ción Francesa, que las penas capital y corporales empeza-
restar credibilidad en el sistema y en ron a ser sustituidas por las penas privativas de libertad.
Lo cual reportaba de paso, grandes beneficios al Estado,
pues aprovechaba la mano de obra ociosa del condenado
su propia actuación como jueces, de para fines productivos. Así, razones humanitarias y eco-
nómicas estuvieron en la base del nacimiento de la prisión
como pena en sí, lo cual fue visto como un gran avance.
motivar sospechas. En nuestros días, somos menos complacientes con las
prisiones. Y con justa razón. Resulta trillado afirmar que
las cárceles están sobrepobladas con individuos de los es-
El autor del artículo que sigue, nos tratos más bajos de la sociedad. El sistema penal, siempre
se ha dicho, tiene como clientela predilecta a personas pro-
venientes de los sectores menos favorecidos, a aquellos
señala las bondades de esta institu-
que, por su situación, están más propensos a la realización
de las conductas que, desde un punto de vista vertical o
ción como factor que puede evitar los catastópico -en términos de Hulsman-, son catalogadas
como delictivas.
Si somos conscientes de ello, si nos percatamos de
efectos nocivos de las prisiones en que la sociedad impone las condiciones de desigualdad
material, de miseria y, por tanto, de falta de oportunidades
para la satisfacción de las necesidades más elementales,
determinados casos que no lo tenemos que convenir en que, en gran medida, el derecho
penal se convierte en un instrumento a través del cual des-
cargamos en los desposeídos la expiación de culpas aje-
ameritan, contribuyendo así a la nas, que toda sociedad tiene los delincuentes que se mere-
ce. Siguiendo a Muñoz Conde cuando dice que el derecho
despenalización de nuestro sistema. penal no protege por igual todos los bienes respecto de los
cuales tienen igual interés todos los ciudadanos, que la ley

La reserva [Link] condenatorio

 PENAL

no es igual para todos y que el sta- señado exclusivamente en perjuicio del sometido como
tus de criminal no se aplica por instrumento de averigu ació n de la verdad a toda costa. Así,
igual a todos los sujetos, podemos el sistema judicial es visto como una gran estructura de
concl uir que el sistema penal es legali zaci ón de la inJUSt icia, como un sistema lento y no
altamente sel ectivo y di scrimin an - confiable, que permite la atroz real idad de presos sin con-
te. Estamos pues, ante la decaden- dena y, peor aún, la condena de inocentes.
cia del mito del derec ho penal como un derecho igualitario. Este estad o de cosas generó, con distinta fortuna, mo-
1:".\·to se ag mv(l con el estado de nuestras cárceles, vimientos de refo rma . Con may or o menor convicción , se
col/vertidas e11 lugares de hacinamiento donde justos v adoptaron fór mula s e instituciones qu e pret e ndieron
¡1ecadores co rren la misma suerte. Donde se espera que reenc auza r todo e l sistema penal, teni endo como eje fun -
el 30'Yo de los internos -aquellos que fJliiRWI conden as- damental el respeto de la dignidad de la persona. Así, el
quede rehabilitados para su vida post-penitenciaria v que denomin ador común en todos aque ll os que conciben aún
el restallle 70% espere una sel/lencia - quizás- absolutoria. al derec ho penal como una "amarga necesidad '' está dad o
No c reemos dramatizar cuando decimos que la vida ca r- por la limitación de la potestad punitiva del Estado como
celaria está marcada por motines, agresiones, dmgas, co- una exigencia elemental dentro de un es1ado social r de-
rrupción, promiscuidad; en otras palabras por violencia. mocrático de derecho. Ésta es la espina dorsal de cual -
De esto leJWIIIOS que muchos concibannueslros "cenlros quier proceso de reforma del siste ma pena l.
de rehahililación" como "jaulas lnm1wws " o - no sabe- Po r todo el lo se pone n cortapisas a la actuación po li-
mos si mejor o peor- como escuelas del crimen, donde cial, se busca un proceso ágil , respetuoso de los derechos
algunos colllinúan su carrera criminal y donde la mayo- fundamental es y no por eso me nos eficaz. Se limita e l re-
ría queda marcada curso a las penas a lo
l)()f el fén óm eno de estrictamente nec e-
la [Link]ón' y sa rio. y de ejec utar
con el esti g ma de és tas, haciL' ndolo en
hab er pas ado por l:1s mejor es condi-
una prisión. ciones posibl es. És -
Mas se alzan vo- tos son lo s lin e-
ces que no só l o amientos , Jo s
cuestionan razones princ ipios, sie mpre
de forma, sino tam- en la búsqueda de
bién , y sobre todo , una sociedad demo-
de fondo. Siguiendo ct·ática y en e l afian-
a Bcrgalli ~ . pode- zamiento del estado
mo s co mprobar que de derecho .
la s atendibles pre - En esta línea po-
ocupacion es de demos inscribir la re-
quiene s buscan e l serva del fallo con-
cumplimiento de los de natorio, como una
derec hos y ga rantía s limitaciún al i11 .1
consagrados formalm e nte e n favor de la cli e ntela penal , 1mnendi , por razo ne s de eficacia y mínima akctaci!Ín so-
les seducen a l extremo de soslayar el a nálisi s subyacente cial. Co mo un a renuncia condicional a la co nden a en deli -
a la institución. Las exigencias de una mejor infraestruc- tos de menor gravedad. No es e l único caso. En l:1 mism :1
tura y un mejor trato a los internos no s distraen lo sufi- direcció n ten emos al principio de oportunidad, a la exen-
ci en te como para no advertir que la organización y disci- ción de pena, a la suspensión de ejecución de la pena. las
plina de las cá rcel es reproducen un siste ma a utorita rio, conversiones, cte .
donde la observa ncia de las rígidas -y a veces absurdas- Debemos, pues , reconocer a nuestros legi sladores de
normas de la prisión, se eri ge n como el CJC tündamental 1991, ese afán por busca r nuev :1s fórmulas qu e limitasen
de una supuesta rcsoc ialización. O , como dice Te resa la potestad punitiva del Estado. Con la reserva del fall o
Miral lcs .' que tos agentes penitencia ri os entienden por conde natorio se quieren evitar los efectos criminógenos y
disciplina la capacidad del in te rno para subordinarse obe- estigmatizantes producidos, sobre todo , por las co ndenas
dientement e a las múltiples normas, vejá me ncs, insultos a penas privativas de libe rtad de corta duración. Es una
y trabajos que vi ve durante su condena. respuesta de la política c rimin al ante el fr:1caso de las pe-
Somos co nscientes que la situaci ó n carcelaria es sólo nas convencionales aplicadas a delitos de menor lesividacl
una de las ma nifestaciones de la crisis de nuestro sistema social. Sin embargo, esto no debe quedar en bue nas inten-
penal. El sufrimiento de un individuo, sin embargo, no ciones. La incorporación de nuevas instituciones no será
empieza con la imposición de una pena. En realidad em- sufi ciente . Deberá encajar en el mejoramiento de toda la
pieza mucho an tes. administración de justicia, en la toma de conciencia de los
La simple sospecha sobre un individuo pone en movi- operadores jurídicos, e n el continuo rep lanteamiento de
miento la maquinaria coercitiva del Estado, en la que se los fines y problemas del derecho penal. Ésta es una agen-
suelen suceder vejámenes y tropelías. Sea a nivel policial da permanente. Pensar lo contrario sería pretender cortar
o judicial, prácticas represivas e inquisitivas adoptan for- una infección co n un si rnple analgésico.
mas vio latorias de los derechos y garantías m ás elementa-
les. Un proceso lento, engorroso y burocrático parece di-

Cuando un intemo se adapta a las costumbres o códigos de conducta predomi· y criminología Universidad Externado de Colombia. N' 45. 1991 . p 132.
nantes en la prisKm, se produce el fenómeno denominado prisonización. "El controllonnal: la cárcer En: El pensamiento criminológico 11. Bergalli y olros.
"¡Ésta es la cárcel que tenemos ... (pero no queremos)!" En Revista derecho penal Bogola. Temis, t983. p 114·115.

EDUARDO A. ÜRÉ SosA

 PENAL

Resulta interesante anali zar al ser la reparación civil un a consecuenci a accesoria de

qué sucede en los delitos para los la conde na, al no pronuncimse esta última , tampoco debe
que el legislador dispuso penas pronunciarse la primera.
privativas de libertad alte rnati va o Vemos fác ilmente que la ap li cación de la rese rva del
conj unt amente a otras penas. En fallo condenatorio supone la certeza de cu lpabilidad del
el primer caso, si un delito está agen te, pues lo contrario - la duda sobre su respo nsabili-
sancionado con pe na pri vativa de libertad superior a tres dad- ll evaría a la absolución del procesado. Resu lta. así,
años -de lo q ue hasta aqu í la reserva no resultaría aplica- absurd o co ntinua r in vocando la presu nci ón de inocenci a,
ble- o, alternat ivamente, a prestación de servicios comu- pues estamos ante quien fu e hallad o responsable. Además
nitari os , entendemos aplicable la reserva del fallo conde- la respon sabilidad civil no depende ni de la efecti va imp o-
natorio cuando el juez vaya a imponer una sanció n inferior sición de una pena ni , incluso , de la responsabilidad penal
a las noventa jornadas, como puede suceder e n el caso del del agen te. La res ponsabilidad civil , por el co ntrario. ti ene
delito de infanticidi o del artículo 110°. fundamento e n la existencia de un daño a ser repa rado por
En cambio. cuando las otras penas sean impuestas quien sea considerado como autor o responsabl e. Así, el
como accesorias o co njun tas a la priv at iva de libertad , no padre o tutor res ponde rá ci vilme nte por los daños ocasio-
la consideramos aplicable, aun cuando las accesorias fueren nados por el menor bajo su guarda, au nque este último no
inferi ores a los límites impuestos por e l segundo y tercer sea penal mente responsab le .
in ciso del segundo párrafo del artícul o 62°. Así, e n el deli- Abund ando en lo an teri or. apreciamos que ni las causa-
to de peculado, donde la inhabilitación va anexa a la pena les de extinción de la acc ión penal, ni las de exclusión de
privativa de libert ad (a rtícu lo 387" y 426°), o e n el de omi- punibilidad afectan la pretensión de naturaleza c ivil. En el
sión de información (artículo 245°) , donde la multa es im- caso de la mue1ic del imputado -causa de extinción de la
puesta co mo accesoria. acc ión pe nal- , el mo nt o de la reparación. que fue materi a
Somo s de la opinión que debe ría considerarse aplica- de transacción antes de su mue ne (artíc ul o 1306° del Códi-
ble la reserva del fa llo condenatorio en los casos de ate- go Civil) , constituiría una deuda de la masa hereditari a y
nuación de la responsabilidad penal en los qu e, por di ver- transmi sible a los herederos. Tampoco se reprimirán los
sas circunstancias. se hurtos, apropi ac iones .
procede a la disminu- defraudacion es o da -
ción de las pe nas . Si ños entre parie nt es,
la rac io na lid ad de la pero ¿ no se podrá
reserva d e l fallo es compeler a que el au-
ev itar la impos ición de tor devuel va lo sustraí-
condenas menores, no do o apoderado . o qu e
ve mos porqué nega r repare el daño causa-
este be nefi cio en los do'/ Sí sed posib le,
caso s en qu e, si bien pues la responsabili-
la pena co nm in ada no dad civ il no depende ni
satisface el límite im- de la pena ni de la res-
pues to por e l inci so ponsabilidad pe nal.
primero del a rtícu lo Co n todo es to ll e-
62", por otras razones la pena a impone r será atenuada. ga mos a la conclusión que hizo bien el legislador en preci-
Donde hay la misma razón hay el mi smo derec ho. Por lo sar que la disp os ici ó n de la rese rva del fall o condenatorio
cual ponemos a consideración la necesidad de una modi fi- no impi de el deber de fijar la reparación civi l, ob viamen-
cación legis lat iva e n ese sentido. Si fuese así, la reserva te, cuando haya un daño a reparar.
del fallo condenatorio resultaría ap lic ab le para los impu-
tables restrin gidos, para los casos de te ntati va. e rror de SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN REGISTRO
prohibición y otros, en los que el juez concluya un pro-
Una diferencia fundamen tal e nt re la reserva del fallo
nóstico favorab le.
co nde natori o y la suspensión de la ejecución de la pena,
está en el hecho que en la reserva del fall o no ha y inscrip-
REPARACIÓN CIVIL
ción e n registro alguno. en tan to que en la segunda sí se
Co mo se sabe. la rese rva del fall o condenatorio su- inscribe la condena. De esto tenemos que la re serva del
pon e una abstención en el pronunciamiento de la co nde- fallo conde natorio sea men os estigmatizante que la sus-
na, sin peiJU ic io de la fijación de la reparación civil (ar- pensión de la ejec uci ón .
tícul o 63" párrafo primero ). Consideramos s in Pe ro esta ventaj a tiene un cos to. Al no haber insc rip-
fundamento las crít icas lanzadas e n este punto por quie- ció n será difíc il detectar aquellos casos en los qu e el agen-
nes piensan q ue la fijación de la re parac ión civil vulnera te perpetró el hecho punible dentro del régimen de pru e-
la garan tía de la presunción de inoce ncia.'' Consid eran ba impuesto por un de lito an terior (e l juez no es infali ble .
que , al no haber condena, la gara ntía de la pres unci ón de ni vidente, pudo equi vocarse en s u pronóstico ). Hasta
inocencia per ma nece inalterable, de lo que no cabe pro- podría s ucede r que mientras con tinú a a prueba por el pri-
nun ciarse sob re la re paració n civil. Suponen también que, mer delito (p or tant o e n libe rtad) sea condenado a pen a
efectiva por e l segundo.
Estos problemas so n superado s en la legislación com-
La presunción de inocencia es una garantía reconocida a todo aquel a quien se le pa rada con la ex istencia de toda un a organización de as is-
atribuye la comisión de un delno. Nuestra Constüución establece que toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon· tencia y vigilancia, qu e con fía en losprubalion [Link] o
sabílidad. Para Alberto Binder. el imputado ingresa al proceso libre de cu lpa y, por age ntes de prueba, la re sponsa b ilid ad del éxito de la
tanto. debe ser tratado como tal. teniendo derecho. por ejemplo, a no ser objeto de
comentarios públicos perjudiciales por parte de las autoridades (Binder: Introduc- probarían.
ción al derecho procesal penal. Bs. Aires, Ad hoc. 1993. p 125.

EDUA RDO A. ÜRÉ SosA

 NATURALEZA JURÍDICA

Prec isar la naturaleza jurídi ca de la reserva del

fallo conde natorio o de la proba/ion no ha sido ta-
rea senc illa por mucho tiempo. Hasta hoy se discu-
te si estamos en estricto a nt e una pena , ante una
medida administrativa de suspensión de l proceso o
ante una alternativa a las penas, principalmente la
privativa de libertad.
Para los sis temas jurídicos eurocontinentales, la
suspcnsi6n del rallo no importa la paralización del
proceso - como en algunos casos sucede en el sis te-
ma ang losajón-, pues culpabi lidad y pena se deter-
minan conju ntamente en la sentencia. De lo que te-
nemo s que , para los sistemas que se afili an a la
tradición romano gcrm ünica, rese rv ar del fall o no
implica suspende r el pro cedim iento. Así sucede en
Alcmanin (apercibimiento con reserva de pena), Por- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN
tugal ( rég imen de prueba), Francia (ajoumement du PRESUPUESTO SUBJETIVO
llronun c,; de la peine o suspensi ón del pronunciamiento
de la penn) y en el Perú (reserva del fallo condenatorio). En cuanto a los presupuestos de ap li cación tene mos,
Tampoco es una pena . pues justamente evita ésta. De por un lado, un presupuesto subjetivo y, por otro, uno
no ser así, tendríamos que admitir que en el caso de la revo- objet ivo. Por el primero, el juez debe hacer un pronósti-
cación de la reserva del fallo conde natorio. estaríamos ante co en base a determ in adas circunstancias (naturaleza, mo-
la ejecución de dos penas: la " revocada" y la efectiva. dalid ad de l hec ho punible y perso nalid ad del age nt e: ar-
Es cierto que la reserva del fallo condena to ri o puede tíc ul o 62° pri me r pürrafo) e n el sen tid o qu e hasta co n la
ser vista b(lsica mcntc como ww allernaliva a las penas pri- di s posición de la rese rva del fallo para que e l agen te no
vu/i¡ ·as de libntad. que evita los el'cctos criminógenos y vuelva a comete r delito.
cs tigmatimnlcs de las prisiones, mas también debemos re- En es te punto cuestionamos la posible tendencia de
cordar que, en nuestro sistema, es apli cable a otros tipos de los mag istrados a negar a priori la rese rva de l fa llo con-
pena. tales como la multa, la prcstacicín de servicios a la den atorio a procesados que tengan un pasado delictivo.
comunidad. la limitación de días libres y la inhabilitación. Esto pues la reincidencia ha quedad o proscrita de nues-
En el derecho comparado el problema resulta mucho tro sistema penal. Mas en ciertos casos -po r ejemp lo en
ma yor. Cuando algunos , sin mayores problemas, co nci- los de los de lin cuentes habituales-, el ju ez podría cons i-
ben la lmJimiÚJil como fuent e de nuestra reserva del rallo de rar la habitu al id ad del agente como uno de los elemen-
condenatorio! no toman en cuenta qu e e l régimen de prue- tos qu e lo lleven hacia un pronós ti co desfav o rable , e n
ba ang losajón o norteamericano no sie mpre ev ita la co n- otras pala bras, donde el mag is trado es time pre visible,
de na a prisi6n , ni necesa ria mente su ejecució n. ju stamente, qu e el delincuente vo lverá a cometer delito.
En EE.U U., por 1n"Uiwtion básica mente se ent iende Mas reitcn:unos que la disposición de la reserva del fallo
un a se ntenci a que establece el status legal del procesado, condenato ri o no exige la condicicín de delincuente primario
por e l cual permanece en libert ad o ésta es cortamente in- en e l agente, por lo que no deberá tomarse bajo ningún con-
terrumpida, sujeto a la supervisión de agentes oficiales.' cepto como un requisito o presupuesto de tipo objetivo.
Así. e n EE. UU. al menos. hay IJro/Jmion cuando no se
im pone conde na , cuando se suspende la ejecució n de la PRESUPUESTOS OBJETIVOS
impu es ta o cttwulo ésta se ejecllla por 1111 breve tiempo. Sin embargo no es suficiente un pronóstico favorable
Como ejemp lo de esto último tenemos e l shock probation -que el agente no volverá a cometer de lit o-. Razones de
y el split sen1e11ce pmbation donde el conde nado cumple prevención general positiva, nos lleva n a desestimar la
una breve parle de s u condena en pri sión , quedando por el ap lic ación de la reserva del fallo co ndena torio en delitos
resto - somet ido a prueba- en libertad . La utilidad de este de mayor g ravedad. Lo contrario podría crea r grietas en la
tipo de proba/ion. según sus promotores, está e n generar concienci a social de la norma y constituir una traición a
un shock a los delincuentes que pasan po r la prisión, lo las expectati vas de una vida en común y pacífica.
cual los induciría a cumplir las condiciones y reglas de Por esto, no basta que sea previsible que el agente no
conducta, necesarias para no ser reencarcelados. volverá a cometer delitos. Se imponen presupuestos obje-
Si bien en el derecho comparado e l régimen de prueba tivos, que están contenidos en el segundo párrafo del artí-
es visto como una medida alternativa con fines socio-pe- culo 62° del Código Penal. Los delitos no deben revestir
dagógicos, en nuestro sistema tiene fines más modestos. cierta gravedad.
A la reserva del fallo condenatorio se la puede concebir En el primer inciso se hace referencia a penas conmina-
co mo una oport unidad que se brinda a cie rt os delincuen- das , es decir, las previstas en el código; los incisos restantes
tes. que por sus carac terísticas c rimincígenas. pueden cam- aluden a la pena a imponerse ctcctivamentc en el caso con-
biar su forma de vivir sin necesidad de sufrir una condena, c reto Así e n cuanto a la pena privativa de libertad, se dice
siendo -más bien- esta últim a, pe rni ciosa para los fines que para que sea a plicable la reserva del fa ll o, el delito debe
del derecho penal. Esto es cohere nte con los principios de estar sancionado con pena privativa no mayor a tres años.
neces idad y mínima intcrvcnc icín, que niega toda conve- Para los casos de prestación de servicios a la comunidad y
ni e ncia a penas de corta duración. limitación de días libres, la pena concreta no de berá superar
las noventa jornadas. En el caso de la inh abilitación se ha
Creemos que. en realidad, debe tomársela como un antecedente. previsto que la pena a imponerse no supere los dos años.
Samaha. Joel Crim1nal Jus\~e. SI. Paul, Wesl. 1988 . p 675.

La reserva de/ .fallo condcna/orio

 REGLAS DE CONDUCTA

En cuanto a las regl as de conducta, pode-

mos dec1r que son cargas que el juez impo ne al
agente con un a dobl e finalidad: ay ud a r a un a
adec uada reinsc rción social y como med ida de
control sobre el comportamiento del agente.

REPARACIÓN CIVIL
COMO REGLA DE CONDUCTA

Estamos e n desacuerdo con el trat a miento

dado al pago de la reparació n civil como regla
de conducta (a rtícul o 64° inc. 4) . En esencia
estamos ante una verdadera obligac ió n. REGLAS SOBRE EL LUGAR DE RESIDENCIA Y LA
Así cs. Di sponer un a reg la de conducta qu eda a dis-
COMPARECENCIA AL JUZGADO
creción de l juez. puede no hace rl o cuando lo crea inn ece-
sari o. Mas en c ua nto a la re paración de los daños, el juez Contenidas en los inciso s 2" y 3" del artículo 64, son
siempre cstaní obligado a fij arla, pues de no hacerlo pro- medid as bás icamente de co ntrol sob re el culpab le. D ado
voca ría la nulidad de I<J reso lu c ión . Si la inte nció n del le- que no contamos co n to da una organi zac ió n de prueba
gis lador lüe el refo rzar e l int erés de la víctima, lo más pro- como la in g lesa o norteameri ca na, con sus o ficia les de
pio hubi e ra sido condicionar la reserva a l pago o prueba. a cargo del control y supe rvisi ó n de los benefi -
sati sf<J cci ó n de la reparaci ón, tal vez como una condici ó n ci ado s, se pre te nde amenguar este problema con solu-
suspe nsiva (ineficaz mi e ntras no se cumpla). ciones qu e estén a la altura de nu es tras posibilidades . Se
Sin embargo, debe tenerse e n cuenta que e l presupuesto ejerce un mínimo de control sobre e l agente que pod ría
fundamen tal para la di sposició n de la re serva del fallo no burlar la confian za del magistrado y trasl adarse fácilmente
está e n el pago de la reparación civil, sino en el pronós tico a otros lu gares para continuar co metiendo delitos.
favorab le sob re la conducta futura del c ulpable en delitos A es te res pec to cree mos oport uno mem:ionar que, en
de menor g ra vedad. Aunqu e no debe dej ar de me ncionar- algunas ciudades de los E stados Unido s, como New Jer-
se que ha y una marcada tendencia a devolver a la víc tima sey, ya se vienen usando dispositivos elec tr ó ni cos
el prot ago nismo que debe tener en la sol uci ó n del con tlic- - electric monitorin g- que , a manera de bra za lete , cst:.í n
to. Por mucho ti e mpo e l Estado expropió el confli cto de obligados a utilizar los de lin c uente s sujetos a un a espe-
las mano s de sus actores - el criminal y su víctima- en cie de arresto domiciliario, desde las diez de la noc he
busca del e jercicio del ius ¡nuwndi. Gradualmente surge la hasta las sei s de la mañan a. Estos mo nitores activan las
idea que debe priorizarse la sati sfacción de la víctima y alarm as de la ofi cin a cen tral cuando los so metidos a prue-
reduc ir el recurso al c at álogo de penas. ba se alej an una s cien yarda s del lu gar de su s domicilios.
Pro hibici ó n de frecuent a r determinados lu gares No posee r objetos suscept ibl es de facilitar la realiza-
Esta regla de co nduc ta está contenida en el primer in- ción de otros delit os.
ciso del artículo 64". Conside ramos debe destCJTarsc la vieja No debe mo s confundir es ta reg la co n e l decomiso.
costumbre de al gu nos magistrados de imponer reglas de En el deco mi so se pie rd e la propiedad, e n la reg la de
conduc ta sin nin g ún tipo de re ll c xi <Í n o análi sis. Co mo co nducta la posesión, pudiendo se r entregada e n este caso
sabe mos, algunos mag1 strado s sue len imponer reg las de a un depositario judicial.
co nducta co mo " no frecuentar lu gares de dudosa reputa- Mayo re s pro bl e mas encontramos entre esta reg la de
ción'' o " no frecuentar lugares qu e atenten contra la moral conducta y lo que podría consti tuir un a verdade ra pe na
y las buenas costumbres". de inhabilitac ión . Nos refe rimo s al caso en que el JUCZ
Las reglas de conducta debe n ser claras y precisas, pues crea con veni e nt e impo ne r, como regla de conducta, que
só lo así pueden se r cabalmente c umplidas. Una muestra el a ut or dej e de portar armas de fuego. Sin negar el ca-
de excesivo pudor no abona e n fa vo r de las finalid ades rácter sancio nad o r que pued a re vestir esta medid a (artí-
perseguidas con las reglas de conducta. Entonces el juez culo 36° inc . 6 ), creemos conveniente su regu lac ió n y
estará e n la obligaci ón de precisar qu é lugares estarán ve- aplic ac ió n, pero de m ane ra res tringi da y só lo con fines
dados al age nte. pre ventivos , pues ex iste n personas q ue obtienen válida-
Tambi é n es de es perar que exi sta cierta rel ac ión entre mente su li cencia de portar a rm as (aut o rid ades, funcio-
la reg la de conduela y el delito co metido. Así por eje mplo, nario s, dirigentes, e tc. ) y toman las deb idas precaucio-
conside ramos pertinente aq ue ll a reg la de conducta que nes para su uso. Y quienes portan armas indebidamente,
pro hibe al culpable de sustracción de me nor de la patri a estarán suj e tos a la norm at iva vigente. 7
potestad (art íc ul o 147" Cód igo Pe nal ), de me rodea r po r el
colegio o domicilio de la víctima. O también el de no visi- OTRAS REGLAS DE CONDUCTA
tar ni aproximarse al do mi c ilio de su cónyuge, e n los ca- En cuanto a las reglas de condu cta, no ex iste una lista
sos de maltrato, e n concordancia con la ley 26260 sobre la cerrada o taxati va. El legisl ador permit e una ac ti vi dad crea-
po lítica del Es tado y de la sociedad frente a la vi olencia ti va del juez, para que disponga aquell as o tras reglas de
fam ili ar. No habrá conexión entre la regl a de conducta y el conducta que considere necesari as para fines preventivos.
delito cometido , cuando por ejemp lo el juez dispone qu e Así, po r ej empl o, podrá di s poner que el age nte acud a a un
el autor de desacato (artículo 374° primer párrafo) se abs-
tenga de concurrir a lu gares "de dudosa reputación como
casas de masajes o lenocinios". El decrelo ley 25430 (El peruano 14.04 92) señala que "" personas que posean
armas sin la licencia respectiva o con ésta vencida, deberán internarlas a la
DICSCAMEC, incurriendo en respon sabilidad penal de no hacerlo. También pue-
de revisarse la ley 25054 (20.06.89) y el decrelo legislalivo 761 (14.11 .91)

La reserva de/ f allo condenatorio

 PENAL

centro de rehabilitación para seguir gado sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado.
una terapia o tratamiento. Así tenemos que a plazos iniciales de uno, dos o tres años,
Sin embargo se ponen límites. el juez podría extenderlos a un año y medio, tres años y
El juez no puede imponer reglas de cuatro años y medio, respectivamente. Sin embargo, la
conducta que atenten contra la dig- última parte de este inciso prescribe que m ningún caso la
nidad del procesado. En el dere- !lrÓrroga acumulada sobrepasará los tres w/os.
cho comparado, sobre todo en tratados y convenciones de No queda claro a qué se refiere el legislador con¡m)~
derechos humanos, el término "dignidad" es utilizado rna- rroga acumulada. En teoría podrían darse dos prórrogas
yonnente para proscribir aquellos actos que atentan contra sucesivas, lo LJUe llevaría por ejemplo a un plazo inicial de
la calidad de persona humana. Así se entiende que la tortu- tres años y dos prórrogas de un año y medio cada una. Así
ra, los tratos crueles y degradantes violentan gravemente la las prórrogas no superarían los tres años. pero tendríamos
dignidad de la persona. Sin embargo se acepta una dimen- un periodo de prueba de seis aííos. Nosotros somos con-
sión más amplia, asociada al principio de libertad de la per- trarios a plazos de prueba de larga duración, por lo cual
sona humana. Mas si se llega al extremo de afirmar que el entendemos LJUe cuando el legislador menciona 1nármga
hombre es un ser libre por naturaleza y que. por tanto, cual- acumulada se refiere al plazo inicial y a la o las prórrogas.
quier medida 4ue atente contra su libertad conculca su dig- que todas en conjunto no deben superar los tres años. Por
nidad, estaríamos forzando el concepto hasta el extremo de eso creemos preferible una aclaración al respecto y utili-
dejarlo sin contenido. No habría medida coercitiva o regla zar términos tales como plazo o régimen global o total.
de conducta que no afecte la "dignidad de la persona".
REVOCACIÓN DEL RÉGIMEN
Pero los problemas permanecen al considerar un con-
cepto estricto de dignidad. Algunas reglas de conducta pue- Para nosotros la revocación debe ser excepcional y
den no atentar contra la dignidad de la persona en un con- procedente, sobre todo. en los casos de comisión de nue-
cepto restringido, pero tam- vos delitos. El artículo 66"
poco las aceptaríamos por del Código Penal cumple
ser contrarias a un estado estos objetivos. Lo LJUC nos
democnítico de derecho. parece desproporcionado
Así, por ejemplo. el dcsafi- es que el incumplimiento
liarse de determinado par- de reglas de conducta pue-
tido político. el abstenerse da traer como secuela la
de emitir opinión. concurrir revocación del régimen de
a misa los domingos, cte. prueba y, en cambio, no
pueden no ser considerados quepa ante la comisión de
tratos crueles o degradantes otros delitos cuando éstos
pero sí atentatorios de la li- no superen los tres años de
bertad de las personas. De pena privativa de libertad.
esto se tiene que el término Nosotros considera-
utilizado -"dignidad"- no mos LJUe la comisión de un
sea pacífico. De ahí que delito es más grave que el
propongamos el empleo de incumplimiento de cual-
otros términos omnicorn- quier regla de conducta.
prensivos como "derechos fundamentales" o la "libertad de por lo que proponemos la
las personas" para sustituir al de "dignidad". eliminación del incumplimiento de las reglas de conducta
Tampoco considerarnos apropiado fijar corno regla de como motivo de la revocación del régimen.
conduela el "respetar el ordenamiento jurídico" o el de
"no cometer nuevos delitos". Éstos son mandatos dirigi- CONSECUENCIAS ACCESORIAS
dos a todo ciudadano, verdaderas obligaciones para quien Si bien el artículo 63" no menciona la posibilidad ele
vive en sociedad, sea procesado o no. Lo que el juez pue- fijar consecuencias accesorias en los casos en que se re-
de hacer es advertir al culpable que de volver a cometer serva el fallo, creemos que esto es posible: las consecuen-
delito le puede revocar el régimen y, por tanto, ser conde- cias accesorias no tienen la naturaleza de una pena. Aun-
nado tanto por el primer como por el segundo delito. que su nomen iuris podría crear confusiones, creemos que
existe cierta semejanza con el problema de la reserva del
INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE CONDUCTA fallo y la reparación civil, pues no resulta fácil determinar
No se exige al agente observar un ejemplar comporta- de qué son accesorias las "consecuencias accesorias". Al
miento. Lo mínimo que se le exige es cumplir las reglas de menos en cuanto al decomiso (artículo 102" C.P.), pues no
conducta clara y expresamente dispuestas por el juez, así creemos que el juez deba resolver la devolución al impu-
como la condición de no cometer nuevo delito. tado, cuyo proceso fue sobreseído por prescripción, de los
El incumplimiento de las reglas de conducta puede libros, cintas y videos ilegalmente reproducidos. O que
originar -según la gravedad de las circunstancias- una deba indemnizarse al comerciante de medicamentos adul-
severa advertencia, la prórroga del plazo de prueba o in- terados, por ordenar la destrucción de su 111crcadería. En
cluso su revocación. todo caso, esto es materia de debate.

PRóRROGA DEL RÉGIMEN INTERVENCIÓN FISCAL

En cuanto a este punto advertimos el problema que Por último queremos rel"erirnos a la posibilidad LJUC el
suscita la redacción del segundo inciso del artículo 65". titular del Ministerio Público, pueda solicitar al juez dis-
Éste menciona que el régimen de prueba puede ser prorro- ponga una reserva del fallo condenatorio. Algunos niegan

EnuARno A. ÜRÉ SosA

e'ta posibilidad. pues consideran que además de no estar sión ele la ejecución de la pena. Los jueces se mantienen
previsto. existen por el contrario normas que obligan al fieles a una institución arraigada en nuestro sistema jurí-
fi,cal a 'olicitar una pena en el momento de su acusación. dico. agregando a esto el desconocimiento de la llamante.
Consideran además que la disposición de la reserva del Otra razón, tal vez. sea el temor a lo novedoso. a cual-
fallo conden~ttorio es una facultad exclusiva del juez. No- quier cambio. Esto explicaría. también. porqué otra insti-
sotros no negamos que sea una potestad cxclusi va del juez tución ele importancia, como el principio de oportunidad.
disponer la reserva del fallo. pero no creemos correcto no es ampliamente difundida.
negarle al fiscal la posibilidad ele solicitar o recomendar al Tampoco podemos descartar un temor a mostrarse com-
juez la disposición de una reserva. Pues el fijar una pena placientes ante una opinión pública exigente de casti¡1o.
también es una potestad exclusiva del juez y no por eso se de severidad. es decir de "justicia"". Archivar una causa o
impide al fiscal solicitar la que. a su criterio. sea la más disponer la reserva del fallo condenatorio aparecerían como
adecuada a la culpabilidad del agente. actitudes condescendientes con el delito y. por tanto. sos-
Creemos que el papel del Ministerio Público cobra cada pechosas. Quizü también sea éste el motivo de la tenden-
vez mayor realce. y esto en distintos ordenamientos. En cia de los jueces a ordenar la detención en lugar de la com-
Francia. el fiscal puede solicitar el archivamiento de la parecencia y a negar la libertad provisionaL y la tendencia
causa. la absolución del procesado. invocar atenuantes. de los fiscales a denunciar o acusar indiscriminadamente,
impugnar la resolución por una extrema severidad del juez para que en la instrucción o el juzgamiento se determine
para que sea corregida por el superior en grado. solicitar la responsahilidad de los inculpados.
los exámenes de personalidad cuando considere posible la ¿Qué futuro le espera a la reserva del fallo condenato-
aplicaci(ín de una suspensión con puesta a prueha. cte. rio'' No lo sabemos. El entusiasmo inicial que llevó a nues-
En Estado Unidos existe un método de simplificaciún tros legisladores a incorporar lo me_¡or de la vitrina del
del proceso conocido como ¡J!t'ct hwgaining. por el cual el derecho comparado. torna en desolación al ver que la se-
fiscal se compromete a huscar un tr~tto benigno a cambio milla sembrada no rinde sus frutos. Tal vez no fue pruden-
de la dcL·iaración de culpabilidad del acusado. Si bien es te seguir a los proyectos españoles de 1<J~O y 1'!~3. por-
cierto que la detenmnación de la pena queda en última que no eran más que eso. proyectos. A pesar de esto
instancia cn manos del juct. tamhién lo es que general- tomamos nota de esos proyectos y. a menos de un ai'ío de
mente elma¡1istrado acepta la recomendación. Esto es algo la entrada en vigencia del nuevo código. fue incluida en
que ya deberíamos ir analizando. pues los procesos de ter- los últimos proyectos nacionales y aprobada sin mayores
mtiJaCi(ín anticipada nos son cada vez méís familiares. discusiones. Mientras tanto. en España se excluía la sus-
Debe de,tcrrar,e. pues. la idea del fiscal como un per- pensión del fallo desde el proyecto de 1'!'!2. Fuimos mús
seguidor implacable. como representante de una política papistas que el papa.
de repre,ión indiscriminada del Estado. viéndolo. por el Lo que sí debe aprecwrse -y esto lo decimos a prop(>-
contrario. como defensor de la legalidad. como aquél que sito de todo proceso de reforma- es que cualquier innova-
husca la aplicación imparcial y _¡usta de la ley. ción que signifique progreso. que importe un mayor IT'--
peto por la dignidad humana. que implique. en fin. un
A MANERA DE CONCLUSIÓN mejoramiento en la administración de JUSticia. puede que-
dar ahogado en la trillada excusa de falta de recursos. de
;\ casi cinco aí"\os de la entrada en vigor de nuestro
falta de infraestructura o de "no estar aún preparados". Tal
Código Penal cabe preguntarse porqué la reserva del fallo
vez por ello aún no contamos con un nuevo Código Pro-
condenatorio no sentó sus raíces. Una razón. se nos ocu-
cesal. Pero éstas son excusas. Caminante no lwr cwnino,
rre::, podría ser el peso enorme que la tradición sigue otor-
se hace camino al wular. ID&SI .
gando a nuestr~1 antigua condena condicional. hoy suspen-