Octubre 2015

Año 2 Volumen 16

DERECHO
PROCESAL PENAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
Paúl Vizcarra Vizcarra: Precisiones al Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116:
DOCTRINA PRÁCTICA
declaración de la víctima suficiente para enervar la presunción de inocencia 192
Luis Miguel Reyna Alfaro: La excepción de improcedencia de acción en la doctrina
DOCTRINA PRÁCTICA
y jurisprudencia 210
José Antonio Arbulú Ramírez: La reserva de identidad de los sujetos obligados y sus
DOCTRINA PRÁCTICA
oficiales de cumplimiento en los procesos penales por lavado de activos 238
Elder J. Miranda Aburto: La geolocalización en la flagrancia delictiva y su relación con
DOCTRINA PRÁCTICA
el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones 250
RESEÑA DE Suspensión del plazo de prescripción penal (caso de contumacia) (R. N. N.° 1524-
JURISPRUDENCIA 2013-Lima) 269
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
La valoración probatoria (R. N. N.° 1126-2014-Callao) 279

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Precisiones al Acuerdo Plenario N.° 02-2005/

CJ-116: declaración de la víctima suficiente para
enervar la presunción de inocencia

Paúl Vizcarra Vizcarra*

Universidad Nacional San Agustín de Arequipa

1. Introducción
2. La actividad probatoria y el cuestionamiento a su valoración
3. Requisitos para enervar la presunción de inocencia
4. Especificaciones respecto al testigo: noción y características
5. Precisiones respecto a la declaración de la víctima
SUMARIO

6. La visión de la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 08439-

2013-PHC/TC, caso Palomino Reinoso
7. Conclusiones
8. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, Máster en Corrupción y Estado de
Derecho por la Universidad de Salamanca, Segunda Especialidad en Derecho con mención en Gestión
Empresarial por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Abogado del Estudio Padilla &
Chang Abogados, Docente Adjunto en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

192 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
La determinación del autor del
delito dentro del proceso penal, se En algunas ocasiones el juzgador se
puede materializar con base en diversa encuentra en el dilema de absolver o
actividad probatoria, como el reco- condenar a un acusado sobre la base de
nocimiento, la técnica dactiloscópica, un solo elemento de convicción, por
ejemplo, el testimonio del agraviado
las grabaciones, la prueba de ADN, la que afirma ser agredido sexualmente.
declaración de testigos y los informes La presente investigación concentra sus
periciales1, entre otros medios de prueba. esfuerzos en identificar cuáles son las
exigencias que debe satisfacer la declara-
A partir de ello, se evidencia que tan ción de la víctima a fin de que genere en
importante como tener la razón en un el juez la certeza de responsabilidad del
proceso, es probar que se tiene razón y sujeto, sindicado como autor del hecho
que nuestra teoría del caso, debe ser to- criminal, y, de este modo, lograr enervar
la presunción de inocencia que le asiste.
mada en cuenta por encima de la teoría
de la parte contraria.
PALABRAS CLAVE
La doctrina en materia procesal
penal, sostiene que uno de los medios Presunción de inocencia / Víctima /
Testimonio / Valoración de la prueba
de prueba principales en el proceso es
el testimonio, especialmente, en delitos
violentos como lo robos, las violaciones Recibido: 10/09/2015
o los homicidios, aunque en otros tipos Aceptado: 01/10/2015
de delitos sean las pruebas periciales y Publicado online: 03/11/2015
documentales las que permitan esclare-
cer de mejor modo los hechos.
otros elementos que le den sustento y ha
En cuanto al testimonio, lo central sido emitido de manera coherente, sin
en la valoración del mismo es el grado ambigüedades ni vaguedades.
de convicción que este genera en el
Juzgador, porque el testigo no tendría En muchos casos, específicamente
razón para mentir2 y porque su testi- en los denominados delitos clandestinos,
monio se encuentra corroborado con el único testimonio de los hechos puede
ser vertido por la víctima del delito y es
1 En el mismo sentido, Armenta Deu, Teresa, allí donde surge la interrogante, de si
Lecciones de derecho procesal, Marcial Pons, una única prueba de incriminación, es
Madrid, 2003, pp. 154-161.
suficiente para quebrar el principio de
2 Los relatos construidos pueden ser expuestos
de inicio a fin, pero muy difícilmente, podrán presunción de inocencia que la Consti-
serlo del fin hacia el inicio, por lo que el Juz- tución reconoce a toda persona.
gador deberá ser perspicaz cuando escucha un
testimonio único que puede llegar a sustentar La solución que la jurisprudencia
una condena. le ha dado a este problema se centra no

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 193

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

en la declaración, sino en la credibili- el mismo bien jurídico; así la actividad
dad de la misma, por lo que no se está probatoria4:
ante un problema de legalidad, puesto
- Deberá alcanzar también, a aquellos
que en ciertas circunstancias una sola
elementos fácticos sobre los que re-
manifestación, que debe ser evaluada
posan las circunstancias agravantes.
de manera pormenorizada, puede sus-
tentar una condena. La jurisprudencia - Ha de extenderse, también, a los
ha establecido criterios de evaluación del elementos subjetivos del tipo en
testimonio, para evitar arbitrariedades cuanto sean determinantes de la
en la valoración y el resultado que se culpabilidad.
obtenga de la misma. - Ha de tener un sentido incriminato-
En esa línea, resulta importante rio o inculpatorio.
examinar todos los alcances del testimo- En cuanto a la revisión de la va-
nio único y si la alternativa de solución loración probatoria, la sentencia de la
propuesta en la jurisprudencia española Audiencia Provincial de Madrid N.°
y en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005- 976-20125, de 19 de septiembre de
CJ/116 es la que corresponde, más aún 2012, sostiene que:
si de por medio se encuentran derechos
- Se debe concretar a la forma en que
constitucionales como la debida funda-
se han practicado o desarrollado en
mentación de las resoluciones judiciales
el plenario las pruebas.
y la presunción de inocencia.
- Si existen pruebas de cargo.
2. La actividad probatoria y el cuestio- - Si la valoración efectuada obedece a
namiento a su valoración las reglas de la lógica, experiencia y
La actividad probatoria se puede de la sana crítica.
entender como el esfuerzo de todos Únicamente se debe rectificar la
los sujetos procesales tendiente a la valoración de la prueba cuando:
producción, recepción y valoración de
los elementos de prueba3. La actividad - No existe el imprescindible marco
probatoria deberá recaer sobre el con- probatorio de cargo, vulnerándose el
junto de elementos fácticos u objetivos derecho a la presunción de inocencia.
que integran el delito por el cual se - Un detenido examen de las actua-
produce la condena y no por un delito ciones revele un manifiesto y claro
distinto, aunque se trate de conductas error del juzgador de tal entidad
en parte coincidentes y que protegen
4 Miranda Estrampes, Manuel, La mínima
actividad probatoria en el proceso penal, Bosch,
3 Cfr. San Martín Castro, César, Derecho pro- Barcelona, 1997, pp. 177-181.
cesal penal, vol. I, 2.a ed., Grijley, Lima, 2003, 5 Disponible en: <[Link].
p. 814. es>.

194 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
que imponga una modificación de salvo en casos excepcionales en los que
la realidad fáctica establecida en la se aporten datos o elementos de hecho
resolución apelada. no tomados en cuenta adecuadamente
en su momento, que puedan poner de
Por ello, sólo cabe revisar la apre- relieve una valoración manifiestamente
ciación hecha por el Juez de la prueba errónea que deba ser recogida”.
recibida en el acto del juicio oral en la
medida que aquella valoración6:
3. Requisitos para enervar la presun-
“Haya sido llevada a cabo por el órgano ju- ción de inocencia
risdiccional de forma arbitraria irracional o
absurda, es decir, si la valoración de la prue-
Nuestra jurisprudencia en materia
ba ha sido hecha mediante un razonamien- constitucional ha establecido que el
to que debe calificarse de incongruente o derecho fundamental a la presunción
apoyado en fundamentos arbitrarios, como de inocencia, en tanto presunción iu-
aquellos que aplican criterios contrarios a ris tántum, implica que: “[...] A todo
los preceptos constitucionales”.
procesado se le considera inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad:
¿SABÍA USTED QUE? vale decir, hasta que no se exhiba prueba
en contrario. Rige desde el momento
El agraviado según el numeral 5
del artículo 117 del Código Proce- en que se imputa a alguien la comisión
sal Penal es considerado órgano de de un delito, quedando el acusado en
prueba y puede declarar en el pro- condición de sospechoso durante toda
ceso en calidad de testigo. la tramitación del proceso, hasta que se
expida la sentencia definitiva8”.
La Sentencia del Tribunal Supremo De igual forma, en la sentencia del
español N.° 251-2004, de 26 de febrero Tribunal Constitucional, recaída en el
de 20047, señala que: “La inmediación Exp. N.° 2915-2004-PHC/TC, f. j.
aun cuando no garantice el acierto, ni n.° 12, se señala que: “La presunción
sea por si misma suficiente para distin- de inocencia se mantiene ‘viva’ en el
guir la versión correcta de la que no es, proceso penal siempre que no exista una
es presupuesto de la valoración de las sentencia judicial que, como corolario
pruebas personales, de forma que la deci- del cauce investigatorio llevado a cabo
sión del Tribunal de instancia en cuanto con las garantías inherentes al debido
a la credibilidad de quien declaró ante proceso, logre desvirtuarla”.
él, no puede ser sustituida por la de otro Es importante tener presente que
Tribunal, que no las haya presenciado, en el proceso penal, existe la institución

6 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

N.° 976-2012, de 19 de septiembre de 2012. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída
7 Disponible en: <[Link]>. en el Exp. N.° 0618-2005-PHC/TC, f. j. n.° 21.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 195

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

de la carga de la prueba que se puede
IMPORTANTE
entender desde dos aspectos9:
- Subjetivo o formal.- se entiende como ¿Qué sentido tiene que el legislador
regla de distribución de la carga de la haya prescrito que el “falsus pro-
curator” responde ante los daños
prueba entre las partes, es decir, dilu- frente a terceros (incluyendo al ter-
cida a quien corresponde suministrar cero con quien se celebró un acto
la prueba; y sin contar con las facultades nece-
- Objetivo o material.- se entiende por sarias) si finalmente el bien de pro-
piedad del supuesto representado,
carga de la prueba la que el juez, en la o cualquier parte de su patrimonio
sentencia, ante un supuesto de incer- en general, deberá ser sacrificado en
tidumbre fáctica (falta o insuficiencia favor del tercero contratante?
de prueba) debe pronunciarse de una
determinada forma sobre el fondo de - Si existe en las actuaciones prueba
la cuestión. practicada como fundamento de la
condena (prueba existente).
Las pruebas dentro del proceso
deben ser propuestas, admitidas, actua- - Si dicha prueba de cargo ha sido
das y luego valoradas, conforme a los obtenida y aportada a las actuacio-
nes con observancia de las garantías
principios de las reglas de la lógica, de
constitucionales y de las normas
las máximas de la experiencia y las reglas
aplicables en cada caso y en cada
de la ciencia10.
medio de prueba.
Para quebrar el principio de pre- - Si esa prueba de cargo, lícitamente
sunción de inocencia es preciso que se obtenida y aportada al proceso puede
haya practicado una mínima actividad considerarse suficiente para justificar
probatoria de cargo, cuya iniciativa un pronunciamiento condenatorio
corresponde a la acusación, que sea (prueba suficiente); y esta suficien-
suficiente para desvirtuarla. Para justi- cia ha de exigirse con rigor ya que
ficar una condena en base a la prueba toda duda razonable en materia de
actuada en el proceso será necesario prueba ha de resolverse conforme al
verificar11: principio “in dubio pro reo” a favor
del acusado.
9 San Martín Castro, César: Derecho procesal No se debe confundir prueba de
penal, cit., p. 815. cargo con prueba suministrada por la
10 Cfr. Hernández Miranda, Edith, “Preceptos
generales de la prueba en el proceso penal”, en parte o partes acusadoras.
AA. VV., La prueba en el código procesal penal Es importante tener en cuenta que
de 2004, Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima,
2012, p. 33. cuando se invoca el derecho a la pre-
11 Sentencia N.° 713-2014 de la Audiencia Provin- sunción de inocencia, el examen debe
cial de Madrid, de 04 de noviembre de 2014. ceñirse a la supervisión que la actividad

196 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
probatoria se haya practicado con todas la declaración del imputado, la declara-
las garantías, la comprobación que el ción de la víctima, la declaración de los
órgano de enjuiciamiento haya exterio- testigos, y la declaración de los peritos,
rizado las razones que le han conducido para en su caso exponer las conclusiones
a constatar el relato de hechos probados de su informe pericial.
a partir de la actividad probatoria prac- Uno de los elementos típicos en
ticada, racionalmente valorada y con el proceso penal es recurrir a las decla-
un significado incriminatorio suficiente raciones de las personas, que de una u
para estimar acreditados los hechos in- otra forma puedan tener conocimiento
tegrantes del delito y la intervención del de los hechos o puedan aportar datos de
acusado en su ejecución12. utilidad14 para el proceso. En este sen-
tido, se puede definir al testigo como la
4. Especificaciones respecto al testigo: persona física no acusada en el proceso,
noción y características la cual presta auxilio al Juez y emite
Señala Fassone13 que, “las pruebas —con inmediación— declaraciones
representativas (o histéricas o directas, representativas sobre hechos pasados que
como son típicamente la narración o el no habían adquirido naturaleza procesal
documento o en general el acto comu- en el momento de la percepción, con la
nicativo que comprende la reproducción finalidad de inclinar el convencimiento
visiva, o realizada de cualquier manera del Juez en un sentido determinado15.
sonora) se caracterizan por el hecho de Por su parte, Devis Echandía seña-
reproducir directamente un aconteci- la que en sentido estricto el testimonio
miento, de tal modo que el Juez, si la “es un medio de prueba que consiste en
comunicación es verdadera, puede afir- la declaración representativa que una
mar y retener que el evento representado persona, que no es parte en el proceso,
realmente acaeció”. hace a un Juez sobre lo que sabe respecto
Dentro de este tipo de pruebas se a un hecho de cualquier naturaleza” 16.
encuentran los medios de prueba per- El testimonio lo podemos enfocar
sonales, por los que se pretende formar como una prueba personal, indirecta e
en el Juzgador convicción positiva sobre
histórica. La primera característica parte
la teoría del caso propuesta, tanto por la
parte acusadora, como por la defensa.
14 Cfr. Huertas Martín, Isabel y María, Del
Estos medios pueden ser los siguientes: Pozo Pérez, Derecho procesal penal, 2.a ed.,
Ciencias de la Seguridad, Universidad de Sala-
12 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Español manca, 2007, p. 185.
N.° 1392-2014, de 04 de abril de 2014, Dis- 15 En este sentido, Alemañ Cano, Jaime, La
ponible en: <[Link]>. prueba de testigos en el proceso penal, Servicio de
13 Fassone, Elvio, “La valoración de la prueba en Publicaciones de la Universidad de Alicante,
los procesos de criminalidad organizada”, en Alicante, 2002, p. 27.
Revista del Poder Judicial, N.º 48, España, 16 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la
1997, p. 435. prueba judicial, t. II, Temis, Bogotá, 2002. p. 27.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 197

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

del hecho que la obtención de los datos y por ende el lugar que pueda ocupar en
relevantes para el juicio de culpabilidad el proceso19.
se extrae de las declaraciones de una per- El testigo, quien es llamado para
sona, de lo cual depende su característica declarar o exponer sobre los hechos
de indirecta, ya que el Juez escucha una materia del proceso, bien por haber
versión y lo que percibe es el testimonio. tenido noticia de ellos por otros medios
El tema histórico se contextualiza en que o a través de otras personas —testigo
en el testimonio, lo que se hace es una de referencia—20, deberá efectuar una
reconstrucción de lo acontecido, con narración detallada de los hechos y cir-
base a lo percibido por el testigo. cunstancias que rodearon la ocurrencia
Otra de las características del testi- de los acontecimientos.
monio es que se trata de un acto jurídico, Estas personas físicas no imputadas21
desarrollado con las formalidades y obli- pueden declarar, exponiendo sus cono-
gaciones previstas en la ley, dentro del cimientos, adquiridos por percepción
contexto procesal, que implica narración directa o por referencia de otras personas,
de hechos que se presumen verdaderos. sobre la existencia y las circunstancias de
Ahora bien, la relación de ajenidad los hechos delictivos, objeto de la inves-
respecto de los hechos, que proviene de tigación y acerca de los intervinientes
su condición de tercero, se centra en que en el mismo. La declaración testifical se
el testigo carezca de interés directo en la convierte entonces en otra manifestación
resolución del proceso17, aunque puede del deber de prestar auxilio a la Adminis-
darse el caso de ciertos matices que im- tración de Justicia22 para que se cumpla
pregnan particularidades a algunos tipos con los fines del proceso.
de declaraciones testimoniales18. Se trata, sin duda alguna, de un me-
El testimonio puro se particulariza dio de prueba de gran valor e importan-
porque el testigo no debe tener ningún cia en el proceso penal. Se afirma, que
interés diferente a su deseo de participar
en la investigación; la existencia de algún 19 Cfr. Ortiz Ricaurte, Edgar, “La protección
factor condicionante, podría viciar y del testigo: derecho comparado, legislación y
jurisprudencia”, en Doctrina y Ley, Santafé de
afectar el valor probatorio del testimonio Bogotá, 1999, p. 32.
20 Cfr. Moreno Catena, Víctor, “La protección
de los testigos y peritos en el proceso penal
17 Cfr. Moreno Catena, Víctor, “La protección español”, cit., p. 284.
de los testigos y peritos en el proceso penal 21 Queda claro que los imputados no pueden ser
español”, en Revista Penal, N.º 4, julio 1999, testigos, dado que se encuentran amparados por su
Praxis, Barcelona, p. 61. derecho a no declarar contra sí mismos, que puede
18 En la teoría procesal, dentro de un concepto ser entendido tanto a su intervención en el hecho en
amplio, se entiende también como testigos, concreto, como a la realización efectiva del mismo.
tanto a las víctimas, como a los coimputados 22 Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Derecho
y a los agentes de las fuerzas de seguridad del procesal penal, 8.a ed., Editorial Universitaria
Estado, que actuaron como agentes encubiertos. Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 346.

198 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
mientras que el proceso civil es reino pantes de los experimentos quieren tener
del documento, el proceso penal lo es un buen rendimiento, los testigos pre-
del testimonio23. No obstante ello, en senciales no quieren parecer estúpidos,
la práctica son más que recurrentes los y normalmente tratarán de satisfacer lo
cuestionamientos a este tipo de pruebas mejor posible las demandas del entrevis-
por la facilidad que muchas veces se tador con sus respuestas24, por lo que de
puede dar a la tergiversación de sus de- alguna manera pueden condicionar sus
claraciones y al condicionamiento que respuestas a la aceptación o rechazo que
se puede generar en las mismas, tanto éstas generan en el interrogador.
por factores internos como externos. No Por otro lado, existen también fac-
olvidemos que el hecho de presenciar un tores que pueden influir en retención y
acontecimiento delictivo genera de por recuperación de los datos que los testigos
sí, en la persona un efecto negativo, por pueden aportar con su testimonio, den-
el trauma y la impresión que este puede tro de éstos podemos destacar25:
producir en las personas.
- El tiempo de demora empleado para
¿SABÍA USTED QUE?
realizar la primera identificación o
declaración.
El artículo 2 de la Decisión Marco - Los factores post-suceso que pueden
de la Unión Europea de 15 de mar- incidir sobre el recuerdo del testigo
zo de 2001, relativa al estatuto de antes de la declaración, los datos que
la víctima en el proceso penal, pre- pueda adquirir luego de la ocurrencia
cisa que: 1) Los Estados miembros
reservarán a las víctimas un papel de los hechos y que guarden relevan-
efectivo y adecuado en su sistema cia con los mismos.
judicial penal. Seguirán esforzán- - Una inadecuada toma de declara-
dose por que las víctimas sean tra- ción, sesgos en la forma de preguntar,
tadas durante las actuaciones con el
debido respeto a su dignidad per- sesgos en la rueda de reconocimien-
sonal, y reconocerán sus derechos to.
e intereses legítimos en particular
en el marco del proceso penal; 2) 24 Cfr. Sporer L., Siegfried; Dawn McQuis-
Los Estados miembros velarán por ton-Surrett; y Izaskun Ibabe Erostarbe,
que se brinde a las víctimas espe- “Metamemoria de los testigos presenciales”,
cialmente vulnerables un trato es- en Garrido Martín, Eugenio; Jaume Masip
pecífico que responda de la mejor Pallejá; y María Herrero Alonso (coord.),
manera posible a su situación. Psicología Jurídica, Pearson Educación, Madrid,
2006, p. 244.
25 Saiz Roca, Dolores; Josep Baqués Cardona;
Otro aspecto a tomar en cuenta es y Milagros Sáiz Roca, “Psicología del testigo:
que de la misma manera que, los partici- conceptos fundamentales”, en Soria Verde,
Miguel y Dolores Sáiz Roca (coord.), Psicología
Jurídica, Pearson Educación, Madrid, 2006, p.
23 Ibídem p. 492. 138.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 199

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Los factores indicados pueden no Los testigos tienen la obligación de
sólo condicionar el testimonio, sino comparecer y de declarar con verdad en
afectar su capacidad como medio de el proceso, ello como una obligación le-
prueba, por lo que deberán ser tomados gal, cuyo límite es la autoincriminación,
en cuenta por las partes al momento de mientras que en el marco probatorio en
construir su relación con este medio de algunos tipos de delitos constituyen la
prueba26. prueba fundamental para poder arribar
al esclarecimiento de los hechos.
26 Entre las cuestiones que señala Devis Echan-
día para darle mayor validez a un testimonio 5. Precisiones respecto a la declaración
tenemos las siguientes: (i) Ausencia de pertur-
baciones psicológicas o de otro orden, que aun
de la víctima
cuando no alcancen a producir incapacidad Una forma particular de testimonio,
mental, sí pueden afectar la veracidad o la
fidelidad del testimonio. (ii) Que el testigo no resulta la participación de la víctima27 en
adolezca de falta total o de defectos del órgano el proceso, que actúa concretamente con
de percepción que debía utilizar para el conoci- la intención que los hechos se esclarez-
miento del hecho objeto de su testimonio. (iii) can a su favor y se logre una condena,
Una capacidad de memoria normal del testigo
de acuerdo con la antigüedad de los hechos. (iv) tanto porque ello implicaría una puni-
Que no existan otras circunstancias subjetivas u ción de los hechos que se cometieron
objetivas que puedan haber alterado la fidelidad en su agravio o porque esta declaración
de sus percepciones o de su memoria. (v) Au-
sencia de interés personal o familiar del testigo
adicionalmente, ayuda a que se fije una
en el litigio sobre el hecho objetivo de su testi-
monio. Ausencia de antecedentes de perjuicio,
falsedad o deshonestidad del testigo. (vi) Que no inverosímil ni el hecho imposible, por otros mo-
aparezca improbable la ocurrencia del hecho en tivos. (xv) Que lo dicho por el testigo no exceda
las circunstancias de tiempo, modo y lugar que el objeto propio del testimonio. (xvi) Que no se
el testigo expone. (vii) Que el conocimiento del haya probado dolo del testigo o falsedad de su
testigo esté de acuerdo con la razón de su dicho. testimonio. (xvii) Que no se trate de una persona
(viii) Que los distintos hechos contenidos en su que habitualmente es llamada a declarar (Cfr.
narración no aparezcan contradictorios entre sí. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de
(ix) Que si hay varias declaraciones del mismo la prueba judicial, cit., pp. 109 y 130).
testigo, no existan esas graves contradicciones 27 El artículo 2 de la Decisión Marco de la Unión
entre ellas. (x) Que haya claridad y seguridad Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al
en las conclusiones del testigo y no parezcan estatuto de la víctima en el proceso penal, pre-
vagas ni incoherentes. - Que el hecho narrado cisa que: 1) Los Estados miembros reservarán
no sea contrario a otro que goce de notorie- a las víctimas un papel efectivo y adecuado en
dad. (xi) Que el hecho narrado y la razón del su sistema judicial penal. Seguirán esforzándose
dicho no estén en contradicción con máximas por que las víctimas sean tratadas durante las
generales de la experiencia. (xii) Que no haya actuaciones con el debido respeto a su dignidad
contradicciones graves con los testimonios de personal, y reconocerán sus derechos e intereses
otras personas que merezcan similar o mayor legítimos en particular en el marco del proceso
credibilidad. (xiii) Que lo dicho por el testigo penal; 2) Los Estados miembros velarán por
no esté en contradicción con otras pruebas de que se brinde a las víctimas especialmente vul-
mayor valor legal o de más fuerza de convicción. nerables un trato específico que responda de la
(xiv) Que la narración del testigo no aparezca mejor manera posible a su situación.

200 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
suma de dinero como reparación civil. embargo, esto no lo exime del deber de
Es decir que probablemente, con un tes- declarar como testigo en las actuaciones
timonio de esta categoría, se pueda llegar de la investigación y del juicio oral29.
a manifestar tanto la función punitiva Como señala Miranda Estram-
como resarcitoria del proceso penal. pes30, la experiencia nos enseña que,
El agraviado28 según el numeral 5 en una multitud de ocasiones, frente
del artículo 117 del Código Procesal a la posición del acusado o procesado
Penal es considerado órgano de prueba y que niega rotundamente los hechos
puede declarar en el proceso en calidad delictivos que se le imputan, se alza la
de testigo. declaración de la víctima u ofendido
por el delito como única prueba incri-
IMPORTANTE minatoria.
La declaración de la víctima en los
Otra de las características del testi-
monio es que se trata de un acto ju- delitos denominados “clandestinos” se
rídico, desarrollado con las forma- convierte en vital, esta declaración es
lidades y obligaciones previstas en admitida como única prueba de cargo
la ley, dentro del contexto procesal, legítima, sobre todo en delitos contra la
que implica narración de hechos libertad sexual, pero requiere la presencia
que se presumen verdaderos. de datos periféricos de carácter objetivo
que vengan a corroborar su versión
Si bien el interés del agraviado es (ejemplo: las lesiones sufridas y acre-
que se repare el daño causado, para lo ditadas en el certificado médico legal).
que debe constituirse en actor civil; sin
Se rechaza en estos casos el principio
testis unus, testis nullus y se establece
28 Es adecuado resaltar que puede existir una di- que para valorar la declaración de la
ferencia entre sujeto pasivo del delito y sujeto víctima como testimonio hábil para
pasivo de la acción, por ejemplo en un caso de desvirtuar la presunción de inocencia del
robo a mano armada con resultado de lesiones imputado, deben concurrir corrobora-
en una tienda, el sujeto pasivo del delito de robo
será el titular dueño de dicha tienda dado que ciones periféricas de carácter objetivo :
31

es su patrimonio el que se ve perjudicado con la

acción delictiva, asimismo el dependiente será el
sujeto pasivo de la acción porque sobre el recayó la 29 Arbulú Martínez, Víctor, “La prueba en el
concreta actuación criminal, pudiendo ser consi- nuevo proceso penal”, en AA. VV., La prueba
derado además sujeto pasivo del delito de lesiones en el código procesal penal de 2004, Gaceta Penal
por haber sido su integridad física la dañada con & Procesal Penal, Lima, 2012, p. 131.
esta acción. Esta distinción es importante, con 30 Cfr. Miranda Estrampes, Manuel, La mínima
el objeto de no confundir conceptos, pero en el actividad probatoria en el proceso penal, cit., pp.
tema de la protección se debe evaluar cuál sería 182 y 183.
la posición concreta de cada una de las personas 31 Exp. N.° 3162-99-Lambayeque, en San Martín
involucradas para ser consideradas solo testigos Castro, César, Derecho procesal penal, vol. 1,
independientes o víctima-testigo. cit., p. 910.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 201

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

a) La verosimilitud, esto es que a las La Corte Suprema de Justicia de la
afirmaciones del agraviado deben República en el Acuerdo Plenario N.°
concurrir corroboraciones periféricas 02-2005/CJ-116, tomando como base
de carácter objetivo. una doctrina establecida por el TSE,
b) La persistencia en la incriminación, estableció pautas metodológicas a efecto
es decir que esta debe ser prolongada que todas las instancias jurisdiccionales
en el tiempo, sin ambigüedades ni puedan ameritar las declaraciones de los
contradicciones. Debe haber concre- agraviados o agraviadas, cuando estas
ción circunstancial y temporal de los sean el único elemento de prueba que
actos objeto de acusación. pudiera sustentar una condena.
En esa línea, el Juzgador a efecto En el siguiente cuadro se consignan
de valorar toda declaración testimonial, estas pautas metodológicas y se las com-
debe tener en cuenta las expresiones para con la doctrina del TSE:
o manifestaciones en vivo del testigo,
Acuerdo Plenario 02- STS de 03 de abril de
dinámicas, en las que cuenta el gesto, 2005/CJ-116 1996
el silencio, el tono de voz, los titubeos Para que la declaración
La declaración de la víc-
de la víctima sea valorada
y vacilaciones, así como una serie de como prueba suficiente
tima no es prueba sufi-
ciente para enervar la
datos esenciales para comprobar su para enervar la presun-
presunción de inocencia
ción de inocencia debe
cuando:
credibilidad objetiva y subjetiva, de ahí existir:
la necesidad que la prueba testifical se 1. Ausencia de incredi- Existe incredibilidad
bilidad subjetiva.- que subjetiva derivada de
practique en el juicio oral32. la declaración no se en- las relaciones entre el
cuentre motivada por acusado y la víctima que
El contradictorio manifiesta una se- sentimientos de odio o pudieran conducir a un
rencor. móvil de enemistad o
rie de implicancias, entre las que asumen malquerencia que privase
particular importancia las que vinculan al testimonio de la apti-
tud para generar estado
a la adquisición y valoración de las prue- subjetivo de certidumbre.

bas a los efectos de la decisión sobre el 2. Verosimilitud.- cohe- Se presenta la inexisten-

rencia y solidez de la cia de corroboraciones
hecho. Precisamente desde este punto de propia investigación. periféricas de carácter
objetivo que avalen la
vista, se hace evidente la función de la verosimilitud del testi-
garantía de la contradicción como im- monio.

plementación de controles, disponibles 3. Persistencia en la in-

criminación.- El cambio
Falta de persistencia en la
incriminación, pues esta
para las partes, sobre el uso de las prue- de versión no la inhabi- debe ser prolongada en
lita para su apreciación el tiempo, sin ambigüe-
bas por el Juez33. judicial. dades ni contradicciones.

En consecuencia, para valorar lo

32 Cfr. Miranda Estrampes, Manuel, La mínima manifestado por el agraviado y esto
actividad probatoria en el proceso penal, cit., pp. pueda constituir elemento de prueba
426 y 427.
33 Cfr. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos,
suficiente para enervar la presunción de
Trotta, Bologna, 2002, p. 428. inocencia se requiere:

202 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
1. Ausencia de móviles espurios (vero- La incriminación debe ser prolon-
similitud subjetiva): al valorar esta gada en el tiempo, plural, sin ambigüe-
declaración se debe tener especial cui- dades ni contradicciones, pues consti-
dado a la hora de proceder a su análisis tuyendo la única prueba enfrentada a la
y valoración, ponderando sobre todo, negativa del acusado, que proclama su
la fiabilidad del testigo que, a su vez, es inocencia, prácticamente la única posi-
la víctima del hecho imputado, puesto bilidad de evitar la indefensión de éste
que este declaración podría querer es permitirle que cuestione eficazmente
perjudicar a la persona que acusa u dicha declaración, poniendo de relieve
ocultar la propia responsabilidad de aquellas contradicciones que señalan su
ciertos actos vitales. falta de veracidad.
2. Que el testimonio este corroborado
por datos o circunstancias objetivas En el caso de menores de edad, se reco-
(verosimilitud objetiva) — ­ Indicios mienda que cuando hayan sido víctimas
de violencia sexual, su credibilidad se de-
conducentes, consecuentes y libres termine por pautas objetivas, que a modo
de contra indicios—. Corroboracio- ilustrativo, podrían ser las siguientes36:
nes periféricas de carácter objetivo. - Conocimiento sexual inapropiado para
3. La persistencia en la incriminación. la edad.
Para evaluar la persistencia se debe - Relato espontáneo.
considerar34: - Lenguaje propio de los niños y desde el
- Ausencia de modificaciones punto de vista infantil.
esenciales en las sucesivas decla- - Descripción detallada.
raciones prestadas por la víctima - Relato consistente y mantenido básica-
sin contradecirse ni desdecirse. mente en el tiempo.
Es una constancia sustancial de - Relato verosímil: la historia es plausible
las diversas declaraciones. y físicamente posible.
- Comparación de la historia de los sínto-
- Concreción en la declaración mas y conducta del niño favorable con
que ha de hacerse sin ambigüe- el contenido de la entrevista.
dades, generalidades o vagueda- - Descripción de circunstancias típicas y
des (particularidades y detalles). características de una situación de abuso
- Coherencia o ausencia de contra-
dicciones, manteniendo el relato 36 Voto en minoría de la Sentencia del Tribunal
la necesaria35 conexión lógica Constitucional N.º 08439-2013-PHC/TC,
entre sus diversas partes. tomando como base a Berlinerblau, Virginia,
“Niños víctimas, niños testigos: sus testimonios
en alegatos de abuso sexual infantil”, en Acceso
34 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid a la justicia de niños/niñas víctimas. Protección
N.° 976-2012, de 19 de septiembre de 2012, de los derechos de niños, niñas y adolescentes víc-
Disponible en: <[Link]>. timas o testigos de delitos o violencia, JUFEJUS,
35 Necesario es lo que resulte indispensable y for- Asociación por los Derechos Civiles y UNICEF,
zoso y cuya práctica resulta obligada para evitar Argentina, 2011. Versión en línea: http: <//bit.
que pueda ocasionarse indefensión. ly/1JzaMQS>.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 203

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

sexual (amenaza, presión, seducción, testigo de los hechos, constituyen una
coerción). cuestión valorativa que corresponde al
Asimismo, es importante que la declaración órgano jurisdiccional, sin que se trate
del menor sea tomada en Cámara Guesell
y esta sea única, para evitar la revictimi-
de reglas rígidas de valoración, puesto
zación37. que deben ser matizadas y adoptadas al
caso concreto”.
En estos casos se genera un inconve-
Las reglas no deben ser tomadas
niente con el requisito de persistencia en
como obligatorias pues en nuestro
la incriminación, puesto que en muchos
derecho rige el principio de libre
casos, las víctimas de los delitos sexuales
valoración de las pruebas. Lo que se
solo brindan una declaración durante
persigue es tan solo ofrecer unas nor-
todo el proceso, por ello, es importante
mas que ordenen el esfuerzo metódico
tomar en cuenta que la valoración de lo
de una aproximación valorativa al
manifestado parte de la credibilidad que
testimonio de la víctima38.
el Juzgador le otorgue y si lo indicado
se encuentra corroborado con otros
elementos de prueba. 6. La visión de la sentencia del Tri-
bunal Constitucional, Exp. N.°
Por ejemplo, si una víctima logra 08439-2013-PHC/TC-Cusco, caso
describir señas particulares del presunto Palomino Reinoso
agresor que no se pueden notar a simple
Los criterios de evaluación o pautas
vista, detallar el lugar donde se produjo
metodológicas indicados no pueden
la agresión o su relato concuerda con
ser tomados de manera objetiva, dado
las lesiones que se describen en el Cer-
que siempre en necesario que en la re-
tificado Médico Legal, se colige que lo
solución judicial se efectúe un análisis
que señala es lo que ocurrió y que la
integral de todo lo actuado durante el
persistencia en la incriminación, debe
proceso; por ello, es pertinente indicar
analizarse con otros elementos como la
que el TC respecto a los alcances del
verosimilitud.
Acuerdo Plenario N.º 02-2015 efectuó
Finalmente, se debe tomar en cuen- ciertas precisiones al analizar una deci-
ta que en el Recurso de Nulidad N.° sión emitida en un proceso por delito de
2916-2011-Moquegua, f. j. n.° 6.4., se violación de la libertad sexual en agravio
indica que “las garantías de certeza a que de una menor de edad.
deben ser sometidas las declaraciones de
un agraviado, aun cuando sea el único

37 Cfr. DEMUS, Guía Básica de actuación de opera-

doras y operadores del sistema de justicia penal para 38 En este sentido, la Sentencia del Tribunal
la investigación de casos de violencia sexual con el Supremo Español N.° 1210/2011, de 14 de
Código Procesal Penal, Versión en línea: <http:// noviembre de 2011, Disponible en: <www.
[Link]/1KOHCz1>, p. 16. [Link]>.

204 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
En las siguientes líneas se analizará lo señalado por el TC en este caso y partir
de ello se evaluarán los alcances del Acuerdo Plenario N.º 02-2005/CJ-116:
A. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:
El 10 de septiembre del 2013, la señora Constantina Palomino Reinos interpuso demanda de habeas corpus contra
los Jueces Superiores integrantes de la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de la Convención-Quillabamba
de la Corte Superior de Justicia del Cusco y contra los Jueces Supremos de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, a fin que se declaren nulas la sentencias condenatorias emitidas el 28 de
enero de 2011 y el 5 de agosto de 2011.
La demandante indica que mediante la primera de las resoluciones fue condenada como autora del delito contra
la libertad sexual en la modalidad de violación sexual de menor de diez años, a treinta años de pena privativa
de la libertad. Recurrida ésta decisión, la Sala Suprema declaró no haber nulidad.

Posición asumida en la Sentencia:

“La acusada Constantina Palomino Reinoso en su declaración ante la policía...instructiva... así como en el juicio
oral, manifiesta que cuando ocurrieron los hechos trabajaba como empleada de hogar en el domicilio del señor
Nicomedes Madera Atauchi, (...) y que el día 27 de Agosto del 2007 cuando estaba en la cocina escucho un
grito, y al salir, rápidamente vio a la menor agraviada tirada en el piso llorando, y le dijo que le dolía su potito,
y como vio que se orino, le quilo su calzoncito viendo que tenía una machita (sic) de sangre que le salía de su
vagina, se asustó por lo que le hecho (sic) agua para lavarle y luego limpiarle con su misma ropa interior, de allí la
lleva al pasadizo donde había un sofá, encontrando una ropa interior con la cual le ha cambiado, preguntándole
a la niña si le dolía su parte interior (vagina) quien manifestó que ya no por lo que empezó a caminar, pasando
unos minutos se durmió en el sofá, retornado a la cocina a realizar sus labores, llegado las 17.30 horas para
retirarse de su trabajo, la menor seguía durmiendo, por lo que optó en llevarle a su habitación que se encuentra
en el primer piso en sus brazos adormitada, entregándosela a su tía Indira Lovon Madera quien se encontraba
con su compañera Luz Yolanda, manifestándole que le estaba trayendo porque se durmió, así como se cayó
(sic) saltando de la canasta de ropa y posiblemente se haya golpeado en el banco su parle intima, retirándose”.
(...) no merece crédito pues la menor agraviada, tanto a nivel policial —en presencia del representante del Mi-
nisterio Publico (sic)— como Judicial, narró de manera coherente y uniforme en lo sustancial, la forma en que
la acusada la agredió sexualmente, precisando con palabras propias de su corta edad y con ademanes, que ésta
le ha metido la uña a su vagina, que le ha hecho doler fuerte y por eso lloro mucho, luego de lo cual le lavó su
parte íntima con agua caliente (...)”.

Posición de la Corte Suprema de Justicia:

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se dejó claramente establecido: “Que
tanto el delito y la responsabilidad penal de la procesada, se acreditan con la sindicación coherente, uniforme
y persistente que le formula la menor agraviada de iniciales [Link].H. Quien en su referencial policial de fojas
cinco —respuestas a la pregunta dos—, y referencial judicial de fojas treinta y seis —respuestas a las preguntas
cinco— ambas con presencia del señor Fiscal Provincial y de su señora madre, manifestó que Tina’, como deno-
minaba a la acusada, era una bruja y que le había tocado su cosita con su mano y con su uña le ha metido a su
vagina y le hizo doler fuerte, que le quito su calzón que estaba manchado de sangre”.

Precisión del TC:

Es pertinente sin embargo, advertir, que en la misma sentencia se hace referencia a un documento especialmente
gravitante como el Protocolo de Pericia Psicológica N.° 007568- 2008-PSC de fecha 28 de agosto del 2008. De
acuerdo con el mismo se establece que:
“(…) En el acápite motivo de evaluación, literal A, relato, la niña refiere ‘la tina cuando yo me senté en una silla
alta, me he caído de la silla y pum (...) me ha aplastado la silla alta, y me ha cargado la Tina y me ha metido la
uña a mi vaginita, y luego me ha lavado con agua caliente mi vagina y no me di cuenta y he llorado, me dijo
que mi mama no iba a regresar nunca más, no me dijo nada más y eso paso una vez, la Tina era una persona
mala es que yo me caí de la silla alta y luego me duele a una escalera alta al cielo y luego mi mama me buscó
y le conté y mi mama le ha pegado a la tina con la silla y ella dijo que no me había hecho nada y los policías le
han llevado a la tina’, de este relato se desprende efectivamente que la menor señala que cayó de una silla alta,
pero también de que ‘Tina’ “...es una persona mala y que le ha metido la uña a su vaginita (...)”.

Luego de conocer los pormenores del caso, corresponde relacionar lo indicado

por el TC con las pautas metodológicas del Acuerdo Plenario N.º 02-2005/CJ-116:

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 205

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Fundamentos del TC Posición personal
14. Analizados los extremos considerativos de las resolu- Descartar una versión sobre los hechos en pro de otra,
ciones objeto de cuestionamiento, se puede desprender es la conclusión a la que el Juzgador arriba luego de
con meridiana claridad de que para ambas, la versión evaluar el conjunto de la prueba de la prueba actuada.
que sobre los hechos investigados maneja la recurrente No es por tanto improbable, ilegal o contrario a las
resulta desestimable, es decir, “no merece crédito”, normas de la razón, que luego del proceso, se desestime
mientras que la versión que sobre los mismos hechos una versión de los hechos y se ampare plenamente otra.
sustenta la menor agraviada, resulta perfectamente Al evaluar lo manifestado por la víctima, se debe tener
creíble habida cuenta de su carácter “coherente”, “uni- presente el carácter coherente, uniforme y persistente,
forme’’, y “persistente”. En otras palabras, mientras la por lo que luego ameritar integralmente las versiones
primera versión es objetable y no responde a lo que de los hechos, conjuntamente con la demás actividad
supuestamente ocurrió, la segunda en cambio, es abso- probatoria, se puede señalar que una de las versiones
lutamente veraz y describe lo que realmente aconteció. no merece crédito.
Nuevamente entra en juego el tema de la credibilidad.
Estimo que un cuestionamiento de esta naturaleza
no tiene justificación, dado que en todos los casos lo
importante es la justificación que realiza el Juzgador
para descartar una versión de los hechos; es decir,
que dicha justificación sea suficiente y arreglada a los
antecedentes.
15. Si se acepta como legítimo el discurso argumen- Es labor del Órgano Jurisdiccional evaluar las versiones
tativo formulado por las resoluciones judiciales aquí respecto de los hechos y luego de ello, establecer cuál
analizadas, ello significaría que la versión de la menor de ellas es la que se asume con base a la totalidad de
agraviada sería pues y sin duda alguna, cierta en su las pruebas actuadas durante el proceso.
totalidad o en cada uno de sus extremos, no siendo El rol que toma el Juzgador es necesario para poder
procedente o bajo ninguna hipótesis, excepción de resolver un caso en concreto, por lo que estimo que el
veracidad alguna, ya que la versión de la demandada cuestionamiento del TC basado en estos argumentos no
se asume como falsa por donde quiera que se le mire. es acorde con los criterios de valoración válidos que se
expone en el Acuerdo Plenario N.º 02-2005.
16. Ocurre sin embargo que de asumirse la premisa Es posible que algunas ocasiones las versiones de los su-
aquí descrita como cierta, como por lo demás parecen jetos procesales sean similares hasta cierto punto del re-
entenderlo los pronunciamientos objetados, no termina lato y posteriormente, se conviertan en contradictorias.
de entenderse como así se desestima la parte de la Lo que corresponde es que el Juez evalúe de manera
versión de la recurrente de hábeas corpus en la que pormenorizada las manifestaciones y determine que
literalmente o en sus rasgos esenciales coincide con lo detalles le permiten descartar una posición en pro de la
expresado por la menor agraviada. otra. Estos criterios deben estar claramente plasmados
en la resolución y ser suficientes para soportar un análisis
motivación interna y/o externa.
18. No valorar y por el contrario ignorar, que antes Aunque el TC no tiene la facultad de evaluar los hechos
de la supuesta agresión hubo un momento clave que ni las pruebas dentro del proceso de habeas corpus, en
consistió en la caída de la menor al piso, termina siendo este caso efectúa un análisis de los dichos y a partir de
gravitante pues podría haber explicado muchas cosas ello, hace un cuestionamiento al enfoque efectuado
y colocado en escenarios diferentes a la agresión con por el Juzgador respecto de un momento previo a lo
todas las connotaciones que finalmente se le otorgan. ocurrido.
Por ejemplo, hubiera explicado el por qué la recurrente Este cuestionamiento reafirma que para tomar en cuenta
de habeas corpus se vio en la necesidad de examinar a la declaración única como prueba de cargo de suficiente,
la menor tras su caída al piso; el porqué de los propios esta declaración debe ser ameritada con el conjunto de
gritos de la menor; si la agresión que efectivamente se pruebas actuadas y efectivamente, enmarcar lo dicho
produjo, fue resultado de un comportamiento doloso o en todos los momentos del relato.
en cambio, de una actitud de impericia por parte de la Además, la fundamentación de la sentencia debe
recurrente al tratar de atender a la menor; etc. descartar en base a la declaración de la víctima, todas
las demás hipótesis que se generen y construir un
relato pormenorizado de los hechos. En este caso,
sostiene el TC que no se tomó en cuenta un momento
específico que pudo haber cambiado el sentido de la
decisión, dicho análisis puede justificar un defecto en
la fundamentación. No sostiene el TC que las pautas
establecidas en el Acuerdo Plenario no son adecuadas
para valorar una declaración única, sino que el análisis
que se efectúa debe ser detallista, tomando como base
justamente dichas pautas.

206 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
Fundamentos del TC Posición personal
19. En efecto y como ya se ha resaltado, cuando existe Como señala el TC, si se da por cierta la versión de la
invalidez de una inferencia a partir de las premisas víctima, luego de haber sido analizada la misma bajo
que establece previamente el juez en su decisión, es- las pautas de la ausencia de incredibilidad subjetiva,
tamos ante un primer supuesto de falta o ausencia de verosimilitud y persistencia en la incriminación, dicha
motivación interna del razonamiento y en el presente versión debe ser analizada completamente y enmarcarse
caso, es precisamente ello lo que ocurre, cuando tras en el contexto pleno de los hechos. De manera correcta
admitirse como premisa central la veracidad de todo lo el TC cuestiona al Juzgador el por qué descarta una
que dice la agraviada, se descarta por completo aquella parte de lo manifestado por la agraviada que podría
parte de la versión que podría generar efectos distintos beneficiar y/o corroborar lo dicho por la sentenciada. Si
a la conclusión arribada, en la lógica de solo priorizar se procede de esta manera, se deben señalar las razones
aquella parte de la declaración que sirve para incriminar. que llevan a esa conclusión porque de lo contrario se
materializa un defecto en la motivación.
Lo señalado por el TC, no cuestiona la aplicación de la
doctrina del TSE ni del Acuerdo Plenario N.º 02-2005/
CJ-116, lo que hace es afirmar que toda decisión debe
argumentar debidamente el por qué se decide en
un sentido y porque se descarta una versión y se da
credibilidad a otra.

7. Conclusiones ausencia de móviles espurios (verosi-

Ÿ La actividad probatoria de los sujetos militud subjetiva), que el testimonio
este corroborado por datos o cir-
procesales se debe orientar a probar
cunstancias objetivas (verosimilitud
que el hecho se cometió y que éste
objetiva) y que exista persistencia en
fue realizado por una persona en la incriminación.
concreto, o por el contrario a jus-
Ÿ Lo expuesto en el Acuerdo Plenario
tificar que el hecho no se realizó o
N.º 02-2005-CJ/116 constituyen
no se puede imputar a la persona
pautas metodológicas, que orientan
procesada. Asimismo, se deben pro- la valoración del testimonio, aunque
bar las circunstancias agravantes o lo central es la credibilidad que el
atenuantes. Juzgador otorga al mismo. La eva-
Ÿ El testimonio en algunos tipos de luación que se realiza del testimonio
procesos resulta fundamental para parte tanto de la exactitud de las
el esclarecimiento de los hechos; declaraciones del testigo sobre los
muchas veces es la única prueba de hechos y sus participantes, como
cargo y por ello, se deben establecer del grado de credibilidad que estas
pautas que permitan ameritarlo para puedan tener o de la confiabilidad
enervar la presunción de inocencia y que este infunda.
justificar una condena. Ÿ La valoración del testimonio debe ser
Ÿ El Acuerdo Plenario N.° 02-2005- conjunta con todos los elementos de
CJ/116 que tomó como base la prueba actuados durante el proceso,
doctrina del TSE, establece que este análisis debe ser pormenorizado
para que un testimonio único sea y se debe tomar en cuenta todo el
suficiente para enervar la presunción extremo de lo manifestado, justifi-
de inocencia debe analizarse en él la cando porque se da credibilidad a

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 207

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

una versión y se descarta otra, puesto Fassone, Elvio, “La valoración de la prueba en
que no cumplir con estas exigencias los procesos de criminalidad organizada”, en
Revista del Poder Judicial, N.º 48, España,
implica una vulneración a la debida 1997.
fundamentación de las resoluciones Hernández Miranda, Edith, “Preceptos ge-
judiciales. nerales de la prueba en el proceso penal”,
en AA. VV., La prueba en el código procesal
penal de 2004, Gaceta Penal & Procesal
8. Referencias bibliográficas Penal, Lima, 2012.
Alemañ Cano, Jaime, La prueba de testigos en el Huertas Martín, Isabel y María, Del Pozo
proceso penal, Servicio de Publicaciones de Pérez, Derecho procesal penal, 2.a ed.,
la Universidad de Alicante, Alicante, 2002. Ciencias de la Seguridad, Universidad de
Arbulú Martínez, Víctor, “La prueba en el nue- Salamanca, 2007.
vo proceso penal”, en AA. VV., La prueba en Miranda Estrampes, Manuel, La mínima acti-
el código procesal penal de 2004, Gaceta Penal vidad probatoria en el proceso penal, Bosch,
& Procesal Penal, Lima, 2012. Barcelona, 1997.
Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho pro- Moreno Catena, Víctor, “La protección de
cesal, Marcial Pons, Madrid, 2003. los testigos y peritos en el proceso penal
San Martín Castro, César, Derecho procesal español”, en Revista Penal, N.º 4, Praxis,
penal, vol. I, 2.a ed., Grijley, Lima, 2003. Barcelona, 1999.
Berlinerblau, Virginia, “Niños víctimas, niños Ortiz Ricaurte, Edgar, “La protección del
testigos: sus testimonios en alegatos de abuso testigo: derecho comparado, legislación y
sexual infantil”, en Acceso a la justicia de jurisprudencia”, en Doctrina y Ley, Santafé
niños/niñas víctimas. Protección de los derechos de Bogotá, 1999.
de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos Saiz Roca, Dolores; Josep Baqués Cardona; y
de delitos o violencia, JUFEJUS, Asociación Milagros Sáiz Roca, “Psicología del testigo:
por los Derechos Civiles y UNICEF, Ar- conceptos fundamentales”, en Soria Ver-
gentina, 2011. Versión en línea: http: <// de, Miguel y Dolores Sáiz Roca (coord.),
[Link]/1JzaMQS>. Psicología Jurídica, Pearson Educación,
DEMUS, Guía Básica de actuación de operadoras Madrid, 2006.
y operadores del sistema de justicia penal para Sporer L., Siegfried; Dawn McQuiston-
la investigación de casos de violencia sexual con Surrett; y Izaskun Ibabe Erostarbe,
el Código Procesal Penal, Versión en línea: “Metamemoria de los testigos presenciales”,
<[Link] en Garrido Martín, Eugenio; Jaume
Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la Masip Pallejá; y María Herrero Alonso
prueba judicial, t. II, Temis, Bogotá, 2002. (coord.), Psicología Jurídica, Pearson Educa-
ción, Madrid, 2006.
De la Oliva Santos, Andrés, Derecho procesal
penal, 8.a ed., Editorial Universitaria Ramón Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Trotta,
Areces, Madrid, 2007. Bologna, 2002.

208 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La excepción de improcedencia de acción en la

doctrina y jurisprudencia

Luis Miguel Reyna Alfaro*

Universidad de San Martín de Porres

1. Cuestiones preliminares
2. Función de la excepción de improcedencia de acción
3. Supuestos de procedencia de la excepción de improcedencia de acción
3.1 Alcance de la precisión legal: “El hecho denunciado no constituye
delito”
3.2 Alcance de la precisión legal: “El hecho denunciado no es justiciable
penalmente”
4. La imputación como punto de partida del análisis del mérito de la excepción
de improcedencia de acción
5. Infracción del principio de imputación necesaria y sus efectos en la arti-
SUMARIO

culación de la excepción de improcedencia de acción

6. Valoraciones probatorias en el examen del mérito de la excepción de im-
procedencia de acción
7. Referencias bibliográficas

1. Cuestiones preliminares de los planteamientos formulados en: Reyna

La excepción de improcedencia de Alfaro, Luis Miguel (Coord.), Las excepciones
en el Código Procesal Penal, Jurista, Lima, 2015,
acción, antes denominada de naturaleza pp. 43 y ss.
de acción, es el medio de defensa más 1 Precisamente por esa razón es que pese a que
articulado en la praxis forense1, cir- el CdePP en su formulación inicial no le com-
prendía, la Jurisprudencia —ante la abrumadora
casuística— fue aplicándola extra legem (vía la
* Abogado por la Universidad San Martín de excepción de naturaleza de juicio); al respecto,
Porres; Director de Caro & Asociados; Doc- cfr. García Rada, Domingo, Manual de dere-
torando en Derecho Penal y Política Criminal cho procesal penal, 8.ª ed., Iddilli, Lima, 1984,
en Universidad de Granada, España. Experto p. 36; Mixán Mass, Florencio, Cuestión previa,
Universitario de Criminología, UNED, España. cuestión prejudicial y excepciones, Ediciones Blg,
Este trabajo constituye una versión actualizada Trujillo, 2000, pp. 232-244; San Martín

210 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
cunstancia que responde a sus efectos
cancelatorios sobre el ejercicio de la ac- RESUMEN
ción penal. Por cuestiones asociadas a la
La excepción de improcedencia de acción
extensión y complejidad de la materia2,
es un medio técnico de defensa que
limitaremos nuestro examen a proponer procede cuando el hecho —materia de
ciertas pautas generales. imputación penal— no constituye delito
o no es justiciable penalmente. El autor
La primera cuestión que salta a la sostiene que la aplicación de este medio
luz es la variación terminológica en la de defensa ha generado discrepancias
denominación del medio de defensa en la doctrina y jurisprudencia, por
que de llamarse excepción de naturaleza cuanto no se delimita de forma correcta
de acción pasa a denominarse con mayor el significado de delito, los casos que no
son justiciables penalmente o suponen
una causal de atipicidad —absoluta o
relativa—, y los supuestos que amparan
su procedencia.
Castro, César, Derecho procesal penal, volumen
I, Grijley, Lima, 1999, pp. 282 y 283; Vega Bi- PALABRAS CLAVE
llan, Rodolfo, Derecho procesal penal explicado
con sencillez, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 35
Excepción de improcedencia de acción /
y 36. Ahora, esta construcción jurisprudencial
Delito / Imputación / Punibilidad
de la excepción de naturaleza de acción desde la
excepción de naturaleza de juicio es lógica si se
tiene en consideración que esta última tiene por Recibido: 25-09-15
propósito determinar si es la vía penal la idónea Aceptado: 01-10-15
para la dilucidación de la controversia jurídica Publicado online: 03-11-15
(esta relación aparece sutilmente en: Villavi-
cencio, Víctor Modesto, Derecho procesal penal
de conformidad con el Código de Procedimientos
Penales del Perú, Lima, 1965, p. 29). propiedad excepción de improcedencia de
Por otra parte, es importante recordar que la
regulación procesal penal de las excepciones ha acción3.
sido siempre deficiente. Ya Catacora Gonzáles La segunda cuestión a resaltar es
pone de relieve cómo es que el Código de En-
juiciamiento en Materia Penal de 1863 aunque la inmutabilidad de la formulación
reconocía que las excepciones o incidencias legal. En efecto, el artículo 6 del CPP,
producidas en un juicio criminal se sustanciaría al igual que el artículo 5 del CdePP,
en el término de 24 horas, dicho texto no hacía
referencia a las excepciones que podían plan-
sostienen que el mencionado medio
tearse ni a cuáles eran sus efectos; al respecto de defensa procede “cuando el hecho
cfr. Catacora Gonzáles, Manuel, Lecciones de no constituye delito o no es justiciable
Derecho procesal penal, Cultural Cuzco, Lima, penalmente”.
1990, p. 161.
2 No en vano Catacora Gonzáles señaló en su
momento que se trataba de “uno de los temas
más espinosos del proceso penal”; cfr. Catacora 3 A favor de la nueva terminología, cfr. Mixán
Gonzáles, Manuel, Lecciones de derecho procesal Mass, Florencio, Cuestión previa, cuestión pre-
penal, cit., p. 161. judicial y excepciones, cit., p. 231.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 211

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

sentencia de fondo5. Esta circunstancia
¿SABÍA USTED QUE?
es la que determina la posibilidad de que
[L]a doctrina procesal ha plantea- las excepciones sean declaradas de oficio.
do dos posibles interpretaciones Las excepciones, en general, son
de la expresión “delito”. Una pri- una suerte de expresión negativa de los
mera interpretación sostiene que
esta expresión alude al hecho típico presupuestos procesales6 en la medida
(posición restrictiva), mientras que que se oponen al ejercicio de la acción
una segunda interpretación sostie- penal7. En tanto circunstancias que
ne que la expresión “delito” guarda condicionan la admisibilidad del proce-
concordancia con la categoría dog- dimiento8, la ausencia de uno de dichos
mática: delito como hecho típico, presupuestos —como es lógico— genera
antijurídico y culpable (posición
amplia). que la subsistencia del proceso penal
resulte innecesaria9. La excepción de
improcedencia de acción tiene, en esa
2. Función de la excepción de impro- línea de ideas, el propósito de verificar el
cedencia de acción presupuesto procesal de perseguibilidad
del hecho imputado10.
La excepción de improcedencia de
acción tienen dos funciones esenciales:
una de naturaleza procesal, otra de na- 5 Cfr. San Martín Castro, César, Derecho proce-
sal penal, cit., pp. 267 y 268; similar Catacora
turaleza dogmático-político criminal, Gonzáles, Manuel, Lecciones de derecho procesal
ambas se encuentran vinculadas ínti- penal, cit., p. 164.
mamente4. 6 Como indica Von Büllow, Oskar. La teoría de
las excepciones procesales y los presupuestos proce-
Desde la perspectiva procesal, la sales, traducción de Miguel Rosas, Ara, Lima,
excepción de improcedencia de acción, 2008, p. 32.
como todas las excepciones, sirven al 7 Cfr. Reyna Alfaro, Luis et al., Excepciones, cues-
tión previa y prejudicial en el proceso penal, cit., p.
saneamiento del proceso a través de la 106. Similar, aludiendo a la contraposición entre
verificación de la concurrencia de los acción y excepción, Sánchez Velarde, Pablo,
presupuestos procesales para el ejercicio Manual de derecho procesal penal, IDEMSA,
de la acción penal y que son, precisa- Lima, 2004, p. 346.
8 Cfr. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, tra-
mente, los que permiten la existencia ducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor,
de una relación jurídico-procesal válida Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 165;
y habilitan que pueda obtenerse una similar San Martín Castro, César, Derecho
procesal penal, cit., p. 268.
4 Esta circunstancia es consecuencia natural del 9 Cfr. San Martín Castro, César, Derecho pro-
carácter mixto de la excepción de improcedencia cesal penal, cit., p. 270.
de acción (procesal y material); cfr. Reyna Al- 10 Cfr. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, cit.,
faro, Luis; Justo Nieves Chero; Karl Borjas p. 167. De distinta opinión respecto a si la
Calderón y Kunny Barrenechea Abarca, procedencia de la excepción de improcedencia
Excepciones, cuestión previa y prejudicial en el de acción responde a la ausencia de un presu-
proceso penal, Grijley, Lima, 2008, p. 107. puesto procesal, sosteniendo que esta excepción

212 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
Es necesario señalar que aunque La otra función de la excepción de
la verificación de la perseguibilidad del improcedencia de acción tiene naturale-
hecho debe ser realizada al momento za dogmática y sentido político criminal.
en que el Ministerio Público ejercita la Como se ha indicado en oportunidad
acción penal, ya sea mediante la forma- anterior, la excepción de improcedencia
lización de la investigación preparatoria de acción sirve para la realización de los
(en el CPP) o mediante la formalización principios de legalidad15 y culpabilidad,
de denuncia (con el CdePP)11, como se- pilares esenciales en el Derecho penal
ñala correctamente Sánchez Velarde12, de un Estado de Derecho. A través de
la excepción examinada permite corregir esta excepción se aprecia, con especial
los errores de apreciación en que incu- claridad, las íntimas relaciones existen-
rre el fiscal al formalizar investigación tes entre el Derecho penal y el Derecho
preparatoria (en el CPP) o el juez en procesal penal.
la apertura de proceso penal, sin que el
hecho imputado posea relevancia jurí- 3. Supuestos de procedencia de la ex-
dico-penal o sin que resulte merecedor cepción de improcedencia de acción
de pena por el ordenamiento jurídico La fórmula legal mantenida por el
penal13. De esta forma, al proponer la legislador da cuenta de la utilización de
culminación previa del proceso penal, la
excepción de improcedencia de acción
se relaciona también con el principio de Luis Miguel, “Error de tipo y la excepción de
naturaleza de acción”, en Revista Institucional,
celeridad procesal y con el de economía N.° 7, Academia de la Magistratura, Lima, 2006,
procesal14. p. 28; también en Reyna Alfaro, Luis Miguel
et al., Excepciones, cuestión previa y prejudicial en
el proceso penal, cit., p. 104.
es en puridad “una defensa calificada de fondo
15 En ese sentido, García Rada, Domingo, Ma-
constitutiva de una causal privilegiada de sobre-
nual de derecho procesal penal, 8.ª ed., Iddilli,
seimiento anticipado de la causa”: San Martín
Lima, 1984, p. 37; Oré Guardia, Arsenio,
Castro, César, Derecho procesal penal, cit.,
Manual de derecho procesal penal, 2.a, Alternati-
p. 272.
vas, Lima, 1999, p. 311; Peña Cabrera Freyre,
11 Esto en la medida que los presupuestos procesa- Alonso, Exégesis del nuevo Código Procesal Penal,
les constituyen requisitos de admisibilidad de la Rodhas, Lima, 2006, p. 209; Sánchez Velar-
pretensión punitiva; cfr. Roxin, Claus, Derecho de, Pablo, Manual de derecho procesal penal, cit.,
procesal penal, cit., p. 172. p. 350. A nivel jurisprudencial, hacen referencia
12 Cfr. Sánchez Velarde, Pablo, Manual de al principio de legalidad: ejecutoria suprema del
derecho procesal penal, cit., p. 350. 03 de marzo de 2011 (R.N. N.° 1117-2010,
13 Similar, destacando las consecuencias cancela- Piura, disponible en: Gaceta Penal & Procesal
torias de la ausencia de presupuestos procesales, Penal, N.° 37, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
San Martín Castro, César, Derecho procesal p. 207). Sobre los alcances del principio de le-
penal, cit., pp. 267-268. galidad penal, cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel,
14 Cfr. Bramont Arias, Luis, “Excepción de “El programa dogmático y político criminal del
naturaleza de acción (art. 5 CPP)”, en Revista principio de legalidad”, en Anuario de Derecho
Peruana de Ciencias Penales, N.° 3, Grijley, Penal Económico y de la Empresa, N.° 2, CEDPE,
Lima, 1994, p. 297; Bramont Arias Torres, Lima, 2012, pp. 227 y ss.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 213

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

elementos normativos de tipo jurídico. específicas que afectan la necesidad de
La excepción examinada procede cuan- imposición de una pena, esta no se
do el hecho no constituye delito o cuando impone. Nos referimos a la categoría
no es justiciable penalmente. La determi- de la teoría del delito denominada pu-
nación del ámbito de aplicación de la nibilidad.
excepción de naturaleza de acción exige Sobre la base de estas afirmaciones
reconocer el alcance de las expresiones esenciales, examinemos en detalle cada
“no constituye delito” y “no es justiciable uno de los supuestos de procedencia de
penalmente”. la excepción sub examine.
Esta labor, como ha destacado
San Martín Castro, obliga a realizar IMPORTANTE
un análisis dogmático relacionado al
concepto de delito y los supuestos en La excepción de improcedencia de
que un hecho no resulta justiciable acción tienen dos funciones esen-
penalmente16. ciales: una de naturaleza procesal,
otra de naturaleza dogmático-polí-
Ciertamente, la doctrina penal no tico criminal […].
duda en sostener que el delito es toda
acción u omisión típica, antijurídica y 3.1. Alcance de la precisión legal: “El he-
culpable y que la ausencia de alguno de cho denunciado no constituye delito”
estos componentes tiene como efecto
natural que el hecho carezca de carácter En este contexto, conviene recono-
delictuoso17. Desde esa perspectiva, ya cer que la doctrina procesal ha planteado
intuitivamente puede reconocerse la dos posibles interpretaciones de la expre-
complejidad y amplia cobertura de la sión “delito”. Una primera interpretación
excepción de improcedencia de acción. sostiene que la expresión “delito” alude
Sobre esto ahondaremos más adelante. al hecho típico (posición restrictiva),
mientras que una segunda interpretación
Pero desde la teoría jurídica del sostiene que la expresión “delito” guarda
delito se ha reconocido que existe una concordancia con la categoría dogmática:
diversidad de casos en los que pese a delito como hecho típico, antijurídico y
concurrir los elementos que determinan culpable (posición amplia).
la calificación del hecho como delito —
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad— 3.1.1. Posición restrictiva: el delito como
dada la concurrencia de circunstancias hecho típico
Esta postura plantea que la excep-
16 Cfr. San Martín Castro, César, Derecho pro- ción de naturaleza de acción procede
cesal penal, cit., p. 283.
cuando el hecho denunciado carece
17 Al respecto cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, De-
recho penal II, Fondo Editorial de la Universidad de tipicidad, es decir, cuando el hecho
Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008, p. 23. denunciado no se subsume en el tipo

214 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
penal o, en otros términos, cuando aquel La doctrina procesal que ha asumi-
es atípico (atipicidad)18. do esta postura distingue entre atipicidad
relativa y atipicidad absoluta. Se habla de
18 Cfr. García Rada, Domingo, Manual de dere- atipicidad relativa en la falta de subsun-
cho procesal penal, cit., p. 37; Bramont Arias, ción típica entre el hecho imputado y la
Luis, “Excepción de naturaleza de acción (art. descripción contenida en el tipo penal,
5 CPP)”, cit., p. 297; Bramont Arias Torres, en tanto que como atipicidad absoluta se
Luis Miguel, “Error de tipo y la excepción de
naturaleza de acción”, cit., p. 29; Sánchez identifica la ausencia de la descripción
Velarde, Pablo, Manual de derecho procesal típica que se alude.
penal, cit., p. 350; San Martín Castro, César,
Derecho procesal penal, cit., pp. 283 y ss. (quien Esta diferencia carece actualmente
asume una posición más amplia del tipo penal de repercusiones prácticas en la medi-
propia de la teoría de los elementos negativos da que se admite la procedencia de la
del tipo, lo que supone comprender dentro de la
cobertura del tipo penal no solo a los elementos
excepción de improcedencia de acción
de tipicidad, sino los de antijuricidad); Rosas tanto frente a supuestos de atipicidad
Yataco, Jorge, Derecho procesal penal con aplica-
ción al nuevo proceso penal, Jurista, Lima, 2009,
pp. 511-516 (quien, sin llegar a formularlo del 28 de octubre de 2013 (Exp. N.° 148-2012);
abiertamente, parece también partir de la teoría Auto de la Sala Penal de Apelaciones Especia-
de los elementos negativos del tipo). lizado en Delitos cometidos por Funcionarios
La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Públicos de Lima del 24 de octubre de 2013
Justicia de la República ha optado una similar (Exp. N.° 027-2013); Auto de la Sala Penal de
posición en ciertas ejecutorias en las que se Apelaciones Especializado en Delitos cometidos
aprecia con claridad la influencia de San Mar- por Funcionarios Públicos de Lima del 14 de
tín Castro; así: Ejecutorias Supremas del 03 de octubre de 2013 (Exp. N.° 022-2013); Auto
marzo de 2011 (Sala Penal Transitoria, R.N. de la Sala Penal de Apelaciones Especializado en
N.° 1117-2010-Piura; disponible en Gaceta Delitos cometidos por Funcionarios Públicos de
Penal & Procesal Penal, N.° 37, Gaceta Jurídi- Lima del 20 de noviembre de 2012 (Exp. N.°
ca, Lima, 2012, pp. 207 y ss.); 25 de marzo de 047-2011); Auto de la Sala Penal de Apelaciones
2009 (Segunda Sala Penal Especial de la Corte Especializado en Delitos cometidos por Fun-
Suprema de Justicia de la República, Exp. N.° cionarios Públicos de Lima del 03 de setiembre
AV-03-2008-D); 13 de setiembre de 2004 (Sala de 2012 (Exp. N.° 018-2012); Auto de la Sala
Penal Permanente, R.N. N.° 518-2004-Cus- Penal de Apelaciones Especializado en Delitos
co; disponible en Castillo Alva, José Luis, cometidos por Funcionarios Públicos de Lima
Jurisprudencia Penal, t. I, Grijley, Lima, 2006, del 29 de mayo de 2012 (Exp. N.° 036-2012);
pp. 564 y 565); 01 de julio de 2004 (Sala Penal Auto de la Sexta Sala Especializada en lo penal
Permanente, R.N. N.° 2966-2003-Cusco; dis- para procesos con reos libres de la Corte Superior
ponible en Castillo Alva, José Luis, Jurispru- de Justicia de Lima del 01 de agosto de 2011
dencia Penal, t. III, Grijley, Lima, 2006, p. 284); (Exp. N.° 586-2009-4); Auto del 13 de agosto
04 de junio de 2003 (Sala Penal Transitoria, de 2010 emitido por la Sala Penal Nacional
R.N. N.° 1561-2002-Lima; disponible en Rojas (Exp. N.° 18-09-B); Auto de la Primera Sala
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
tomo II, IDEMSA, Lima, 2005, pp. 442 y 443). de Lima del 02 de abril de 2006 (Exp. N.° 019-
Dentro de la Jurisprudencia de órganos infe- 2006 D); Auto Superior del 10 de enero de 2003
riores, puede mencionarse el Auto de la Sala (Sala Penal de la Libertad, Exp. N.º 452-2002;
Penal de Apelaciones Especializado en Delitos disponible en Jurisprudencia penal, t. I, Normas
cometidos por Funcionarios Públicos de Lima Legales, Trujillo, 2003, pp. 404-406).

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 215

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

absoluta como frente a supuestos de Esto significa, en términos prácti-
atipicidad relativa. cos, que la excepción de improcedencia
Quienes asumen esta posición de acción procede cuando en el caso
consideran que la posibilidad de aplica- concreto concurran causas de atipici-
ción de la excepción de improcedencia dad, causas de antijuricidad y causas de
de acción invocando cualquiera de los culpabilidad.
otros elementos de la teoría del delito
3.1.3. Posición y elaboración personal
—antijuricidad y culpabilidad— debe
ser evaluada recurriendo al segundo su- La posición que adoptamos es la
puesto previsto en el artículo 6 del CPP antes denominada posición amplia, que
(el hecho no es justiciable penalmente). es aquella que se adapta con mayor
precisión al texto expreso de la ley. En
IMPORTANTE
efecto, el artículo 6 del CPP utiliza la
expresión “delito” que constituye un ele-
[L]a excepción de improcedencia mento normativo de naturaleza jurídica
de acción sirve para la realización que tiene alcances más extensos que la
de los principios de legalidad y mera tipicidad. Esta posición, además de
culpabilidad, pilares esenciales en ser la más consistente con los términos
el Derecho penal de un Estado de del dispositivo legal examinado, sino que
Derecho. A través de esta excepción
se aprecia con especial claridad las tiene un sentido más lógico desde una
íntimas relaciones existentes entre perspectiva político criminal.
el Derecho penal y el Derecho pro- Ahora, es evidente que los alcances
cesal penal.
de la expresión “delito” dependerán de
la posición dogmática que se adopte en
3.1.2. Posición amplia: el delito como torno a dicho concepto. Esta circunstan-
hecho típico, antijurídico y culpable cia determina la variedad de posiciones y
respuestas —no solo a nivel dogmático
Una segunda posición, que podría- sino también jurisprudencial— respecto
mos denominar amplia, entiende que a los alcances de la excepción de impro-
el alcance de la excepción de improce- cedencia de acción.
dencia de acción comprende no solo a
los supuestos de atipicidad (absoluta o Como he tenido ocasión de plan-
relativa) sino también en supuestos de tear desde hace ya algunos años , el
20

ausencia de antijuricidad o de culpabi-

Villegas, Tomás, Rabanal Palacios, William
lidad19. y Hamilton Castro Trigoso, El Código Procesal
Penal, Jurista, Lima, 2008, p. 113.
19 Cfr. Cubas Villanueva, Víctor, El proceso penal, 20 Parte de la misma visión tripartida del delito,
6.a ed., Palestra, Lima, 2006, p. 327; Mixán Oré Guardia, Arsenio, Manual de derecho
Mass, Florencio, Cuestión previa, cuestión procesal penal, 2.a ed., Alternativas, Lima, 1999,
prejudicial y excepciones, cit., p. 252; Gálvez p. 311; implícitamente Peña Cabrera Freyre,

216 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
delito constituye una valoración dual llos casos en los que la punición
que recae sobre el comportamiento — de la conducta se encuentra
injusto— y sobre el autor del mismo — condicionada a la concurrencia
culpabilidad—. La primera valoración en el autor de una condición
se articula a través de las categorías co- especial22. En este tipo de delitos
nocidas como tipicidad y antijuricidad —delitos especiales propios— la
en tanto que la segunda valoración se posibilidad de imposición de
realiza a través de la categoría conocida una pena se encuentra condi-
como culpabilidad o responsabilidad. cionada a la verificación de una
Esto nos lleva a sostener que la excep- condición especial de autoría en
ción de improcedencia de acción por el autor, por ende, la ausencia
la no delictuosidad del hecho procede de dicho elemento determina
cuando el hecho denunciado no es tí- la imposibilidad de calificar el
pico, cuando carece de antijuricidad o hecho como delito.
cuando el autor actúa sin culpabilidad. La Corte Suprema de Justicia de
En las líneas que continúan se la República tuvo una marcada
propondrán ciertas ideas respecto de senda jurisprudencial en admitir
algunos supuestos conflictivos ante la procedencia de la antes llama-
los que corresponde la aplicación de la da excepción de naturaleza de
excepción de improcedencia de acción. acción en los delitos de peculado
por ausencia del elemento típico
a. La excepción de improcedencia de
funcionario público en casos en los
acción por ausencia de elementos de
casos que involucraban a empresas
tipicidad objetiva
de economía mixta23.
En este plano, pueden apreciarse una
Más recientemente es posible en-
serie de supuestos conflictivos que
contrar desarrollos jurisprudencia-
enunciaremos de modo aproximati-
les en los que se discute la ausencia
vo21.
de elementos de autoría específicos
- Procedencia de la excepción de propios de los delitos funciona-
improcedencia de acción por riales; así, el común apreciar la
inconcurrencia de elementos de formulación de la ahora llamada
autoría
La excepción de improcedencia
de acción es procedente en aque- 22 Cfr. San Martín Castro, César, Derecho pro-
cesal penal, cit., p. 288; Peña Cabrera Freyre,
Alonso, Exégesis del nuevo Código Procesal Penal,
Alonso, Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 211.
Rodhas, Lima, 2006, pp. 208 y 209. 23 En esa línea la Ejecutoria Suprema del 10 de di-
21 No se descarta, de antemano, la aplicación de la ciembre de 1997 (R. N. N.° 797-97-CUSCO),
excepción de improcedencia de acción en otros citada por Sánchez Velarde, Pablo, Manual de
casos. derecho procesal penal, cit., p. 352.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 217

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

excepción de improcedencia de por esta circunstancia, el artículo
acción respecto a los delitos de 20.6 del CP reconoce la ausencia
colusión y peculado24. de relevancia penal a la actuación
Es de destacar que dicho razona- realizada bajo fuerza física irresis-
miento no es aplicable respecto tible26.
de los delitos especiales impropios Si el hecho imputado comprende
en la medida que, en estos, la alguna de las circunstancias pre-
ausencia del elemento especial vistas en el artículo 20.6 del CP,
de autoría solo conduce a una resultará aplicable la excepción
calificación jurídica distinta. de improcedencia de acción27.
- Procedencia de la excepción - Procedencia de la excepción de
de improcedencia de acción improcedencia de acción por
por ausencia de acción jurídico ausencia de nexos de riesgo que
penalmente relevante permitan la imputación al tipo
Como he tenido ocasión de objetivo
precisar25, una de las condiciones La doctrina dominante y la
que determinan la calificación jurisprudencia han venido in-
de un hecho como delito es corporando, de un modo a estas
la concurrencia de una acción alturas consolidado, criterios
jurídico penalmente relevante de la denominada teoría de la
noción divergente del concepto imputación objetiva en virtud de
de “acción” en sentido semántico la cual, la trascendencia penal de
(entendida como modificación una conducta, viene determina-
del mundo exterior). da por la relación de riesgo de la
Esta idea supone la necesaria ve- conducta o del resultado.
rificación de un nexo psicológico En ese contexto, se ha venido re-
entre la voluntad del autor y su conociendo que la intervención
comportamiento. Precisamente material producida en contex-
tos de confianza (principio de
24 Como se aprecia en el Auto del 25 de marzo de
2009 (Segunda Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Exp. N.°
AV-03-2008-D) que revocando el auto de pri- 26 Sobre sus alcances cfr. Armaza Galdos, Julio,
mera instancia declara fundada la excepción de “Sobre la fuerza física irresistible”, en Armaza,
naturaleza de acción planteada por una congre- Emilio José (Coord.), Estudios de derecho penal.
sista de la República a quien se le imputaba la Libro homenaje a Domingo García Rada, Adrus,
comisión de los delitos de peculado y colusión Arequipa, 2006, pp. 123 y ss.
pese a carecer de relaciones funcionales especí- 27 De la misma opinión, San Martín Castro,
ficas. César, Derecho procesal penal, cit., p. 285; Peña
25 Cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Derecho penal Cabrera Freyre, Alonso, Exégesis del nuevo
II, cit., pp. 33 y ss. Código Procesal Penal, cit., p. 215.

218 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
confianza)28, mediante actos neutrales o comportamientos
estereotipados (prohibición de
regreso)29 o cuando es resultado
28 Resultan perfectamente aplicable para sustentar
esta afirmación las decisiones judiciales que
pronunciándose sobre el fondo del proceso de- sustentó en el pago de cheques de gerencia de
terminan que la actuación dentro del principio un Banco como el Atlantic Security Bank, que
de confianza excluye la tipicidad objetiva del como parte del sistema financiero formal estaba
delito; así, por ejemplo, la Ejecutoria Suprema en la obligación de realizar los controles por
del 13 de diciembre de 2004 (Segunda Sala transacciones sospechosas, debiéndose estimar
Penal Transitoria, R. N. N.° 538-2004-Callao): que la entrega de cheques por parte de quien
“Que la responsabilidad del procesado Bonifacio había contratado sus servicios profesionales
Orlando Jiménez Ruiz se circunscribe a tramitar generaba confianza sobre su licitud (principio
la solicitud de reintegro tributario luego de la de confianza)”; Auto Superior del 13 de mayo de
intervención de los funcionarios de aduanas 1998 (Exp. N.° 8380-97-A): “En consecuencia,
encargado de verificar el reconocimiento físico atribuir responsabilidad por omisión al represen-
de la mercadería en el lugar de destino, en este tante de una determinada empresa por todos los
caso los depósitos señalados por el comitente en hechos cometidos por sus delegados sería negar
la ciudad de Tarapoto, teniendo dicho procesado el principio de confianza que impera en todas
la calidad de empleado de la agencia de adua- las relaciones contractuales de subordinación y
nas de su coprocesado César Alejandro Pérez coordinación; es decir, en los casos en que se
Foinquinos; no siendo su contribución causal al delega la actuación, se espera que el subordi-
resultado del delito, imputable objetivamente al nado cumpla eficientemente y con lealtad su
citado acusado, quien post facto a la realización función, negándose este principio de confianza,
de los hechos actuó dentro de una esfera de liberador de responsabilidades, en los casos en
confianza respecto a la documentación que le que el gestor de la persona jurídica que delega
entregó el convincente, habiendo incluso visado funciones tenga el perfecto conocimiento que
los funcionarios de aduanas tanto la documenta- su subordinado no es la persona idónea para
ción como supuestamente verificado físicamente que asuma dicha actividad que implica riesgo”.
la existencia de la mercadería importada”. En Distinta posición es asumida en el Auto de la
el mismo sentido, cfr. Ejecutoria Suprema del Sexta Sala Especializada en lo penal para pro-
25 de noviembre de 2004 (Segunda Sala Penal cesos con reos libres de la Corte Superior de
Transitoria, R. N. N.° 552-2004-Puno): “Que Justicia de Lima del 01 de agosto de 2011 (Exp.
es pertinente aplicar al caso de autos los prin- N.° 586-2009-4) al revocar el auto de primera
cipios normativos de imputación objetiva que instancia que declaró fundada una excepción de
se refieren al riesgo permitido y al principio de naturaleza de acción. En esta resolución judicial
confianza ya que el acusado dentro de su rol de se sostiene que “Si bien el principio de confianza,
chofer realizó un comportamiento que genera excluye la imputación objetiva al verificarse que
un riesgo permitido dentro de los estándares el sujeto ha actuado confiado en que los demás
objetivos predeterminados por la sociedad y, actuarán correctamente conforme al riesgo
por lo tanto, no le es imputable el resultado permitido o a la distribución de funciones, en
(prohibición de regreso) al aceptar transportar el presente caso, la función desempeñada por
la carga de los procesados Hilda Laura Mamani la procesada en la empresa AT & T hoy Telmex
y Mariano Usaga Chura y al hacerlo en la con- Perú S.A., debe ser evaluada conjuntamente con
fianza de la buena fe en los negocios y que los los otros medios probatorios actuados en el pro-
demás realizan una conducta lícita”. ceso penal, a fin de determinar si efectivamente
También: Auto Superior del 08 de abril de 2009 actuó confiando en la correcta actuación de los
que confirmó auto de no ha lugar a la apertura empleados de la empresa que representaba”.
de proceso (Sala Penal Nacional, Exp. N.° 29 Cfr. Ejecutoria Suprema del 25 de mayo
945-08-C): “la transferencia de las acciones se de 2010 (Sala Penal Transitoria, R. N.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 219

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

N.° 99-2010-Junín) “Que, en dicho sentido, al aceptar transportar la carga de los procesados
debe advertirse que si bien existe una inicial Hilda Laura Mamani y Mariano Usaga Chura y
vinculación del encausado Luján Jundía con los al hacerlo en la confianza de la buena fe en los
hechos investigados, pues este sujeto fue quien negocios y que los demás realizan una conducta
efectivamente realizó el traslado de los ya senten- lícita”; Ejecutoria Suprema del 16 de setiem-
ciados y los paquetes con droga, como así estos bre de 2004 (Sala Penal Permanente, R. N.
lo han sostenido en sus diversas declaraciones N.° 2270-2004-La Libertad) a través de la cual
[…]; sin embargo, debe verificarse de manera se determina la procedencia de una excepción
exhaustiva si esa primigenia vinculación resulta de naturaleza de acción en el caso de un jefe de
suficiente para emitir una decisión de condena, Banca Personal de una institución bancaria que
toda vez que si se concluye que Luján Jundía no era imputado por complicidad en el delito de
tenía conocimiento de la ilícita conducta de los enriquecimiento ilícito cometido por un fun-
sentenciados y no existía un acuerdo previo entre cionario público al establecerse que “las cuatro
ellos para tal fin, no sería actuado con desco- operaciones cuestionadas, en lo que respecta a
nocimiento […] habiéndose limitado a prestar la intervención del encausado Vílchez Pella, se
su servicio de transporte que era la labor que relaciona con las prácticas bancarias que están
normalmente ejercía […], debe indicarse que si en el ámbito de actuación del citado procesado
bien dicho encausado participó en el traslado de y que no importaron, en sí mismas, vulneración
droga, sin embargo, tal como se ha consignado de la legislación bancaria ni una relación de actos
en el acta de registro vehicular de fojas ochenta fuera de lo cotidiano de atención a un cliente de
y uno […], dicha sustancia se encontraba en un banco; que las funciones que realizó el citado
paquetes tipo ladrillo debidamente precintados, imputado no están fuera de las que le correspon-
acondicionados en cajas de cartón debidamente dían, según la comunicación de fojas doscientos
cerrados y embalados en costalillos de propileno cuarenta y uno; que en efecto, mandar recoger
de diferentes colores, es decir que no era posible o, en su caso, recepcionar cuatro cheques,
advertir el contenido de los paquetes que estaban colocar su visto bueno, y de ese modo que se
siendo trasladados por los sentenciados, no hagan efectivos y que dicho monto se deposite
siendo el rol del encausado Luján Jandía la ex- en la cuenta personal del entonces Presidente
haustiva revisión del contenido de los paquetes Regional de la Libertad, aun cuando procedan
que trasladaban sus pasajeros, más aún si este de Bancos distintos al Banco de Crédito, consti-
en el bote desempeñaba la labor de ‘punteador’, tuyen operaciones bancarias propias del ámbito
es decir daba las órdenes al motorista para que de actuación del jefe de Banca Personal I y, en
dicha embarcación no se estrelle con los obs- sí mismas, no pueden considerarse como actos
táculos que pudieran haber en el camino […], idóneos de facilitación o apoyo para la comisión
en el presente caso, el encausado Luján Jandía del delito de enriquecimiento ilícito”.
desempeñó un servicio de transporte, que era su También el Auto del 13 de agosto de 2010
labor habitual, como así lo ha indicado en el acto emitido por la Sala Penal Nacional (Exp. N.°
oral”; Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre 18-09-B) en el que se refiere: “Conforme reco-
de 2004 (Segunda Sala Penal Transitoria, R. N. noce la doctrina jurisprudencial, el colegiado
N.° 552-2004-Puno): “Que es pertinente aplicar considera que nos encontramos ante una de
al caso de autos los principios normativos de las conductas denominadas como ‘neutrales’
imputación objetiva que se refieren al riesgo esto es comportamientos que parecerían reunir
permitido y al principio de confianza ya que el los requisitos tradicionales de la participación
acusado dentro de su rol de chofer realizó un delictiva […]; así se tiene que en el caso sub-
comportamiento que genera un riesgo permitido examine el encausado Pastor Gonzáles se limitó
dentro de los estándares objetivos predetermi- a cumplir su rol de parte contractual al cumplir
nados por la sociedad y por lo tanto no le es con su obligación, lo que se materializó con
imputable el resultado (prohibición de regreso) la transferencia del Departamento N.° 501

220 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
es atribuible a la autopuesta en determina la ausencia de im-
peligro de la víctima del delito30, putación de la conducta al tipo
objetivo del delito. Esto, como es
y estacionamiento del inmueble ubicado en lógico, determina la posibilidad
la avenida Aurelio Miroquesada de la Guerra de invocar la excepción de im-
N.° 250 y 252 Distrito de San Isidro […] lo que procedencia de acción para este
conlleva a concluir que en el presente caso no se
presentan los presupuestos del tipo objetivo del
grupo de casos31.
delito de lavado de activos, pues el accionante se Dentro de los casos que pue-
limitó a desempeñar el rol que le correspondía den ser comprendidos en este
en razón de su posición contractual; de modo
que aun cuando el comportamiento de los rubro se encuentran aquellos
demás sujetos fuera quebrantador de la norma, correspondientes a la actuación
el resultado lesivo no le es imputable en virtud en el contexto de estructuras
de la llamada prohibición de regreso”; Auto empresariales o gubernamentales
Superior del 08 de abril de 2009 que confirmó
auto de no ha lugar a la apertura de proceso en lo que se verifique la ausencia
(Sala Penal Nacional, Exp. N.° 945-08-C): de relación del imputado con el
“La Fiscalía […] no ha aportado elementos hecho basada en la ausencia de
probatorios que meridianamente permiten es-
tablecer que Duany Pazos actuó más allá de su
competencias funcionales32.
rol como abogado y representante de Luis Valdez
Villacorta”. El examen doctrinal de dicho fallo
puede apreciarse en Miró Llinares, Fernando, consideramos que la denunciante es la única
“Intervención en actividades económicas ilícitas responsable del bienestar de su patrimonio, por
y conductas ¿neutrales?”, en Anuario de Derecho lo que no resulta idóneo que pueda acceder a en-
penal económico y de la empresa, N.° 1, CEDPE, tregar su dinero a cambio de la absoluta certeza
Lima, 2011, pp. 71. de ser salvada o curada con objeto de apariencia
30 Pronunciándose por la atipicidad de la conducta religiosa […] Por lo que valoramos que la entre-
en casos de autopuesta en peligro de la víctima ga de su dinero entró sólo en el ámbito exclusivo
del delito cfr. Auto Superior del 20 de abril del de responsabilidad de la víctima, infringiendo
2010 que confirma auto de no ha lugar a la sus deberes de autoprotección. 8. En efecto, la
apertura de instrucción (Sala Penal Nacional, denunciante, como sujeto autorresponsable,
Exp. N.° 197-09): “6. Se atribuye a todos los tuvo la capacidad para calcular la dimensión del
denunciados haber cometido el delito de estafa riesgo del engaño”. También la paradigmática
debido a que mediante engaño de obtener Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998 (R.
milagros, cura divina, sanidad y liberación de N. N.° 4288-97-Áncash): “En el caso de autos
los espíritus malos, captaron feligreses, sobre la conducta del agente de organizar un festival
los cuales ejercieron una intensa persuasión y de rock no creo ningún riesgo jurídicamente
acoso a fin de convencerlos para que aporten a relevante que se haya realizado en el resultado,
la iglesia, dinero en forma de ofrendas o diezmos existiendo por el contrario una autopuesta en
para alcanzar la felicidad eterna, por el cual no peligro de la propia víctima, la que debe asumir
otorgaron recibo alguno; causando perjuicio las consecuencias de la asunción de su propio
a miles de seguidores […]. 7. En el caso que riesgo”.
nos ocupa, el cuestionamiento principal es si 31 De la misma opinión, San Martín Castro,
realmente el engaño efectuado en contra de la César, Derecho procesal penal, cit., p. 285.
denunciada y los demás feligreses constituyo un 32 A favor en el primer grupo de casos, San Mar-
riesgo típicamente relevante para el desprendi- tín Castro, César, Derecho procesal penal, cit.,
miento de sus patrimonios. De esta manera, p. 289.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 221

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

- Procedencia de la excepción de - Procedencia de la excepción
improcedencia de acción por de improcedencia de acción
ausencia del tipo subjetivo por concurrencia de causas de
Es procedente la excepción de atipicidad
improcedencia de acción en los Existen supuestos específicos
casos en los que el hecho impu- en los que el legislador ha in-
tado no reúne las características corporado causas que excluyen
de tipicidad subjetiva requerida la tipicidad de la conducta. En
por el tipo penal33. estos casos corresponde también
El tipo penal comprende, ade- la aplicación de la excepción de
más del tipo objetivo, com- improcedencia de acción.
prende un lado subjetivo que Ese es el caso de la causa de
en la mayoría de casos viene es- atipicidad de la tenencia de
tructurado como dolo. Desde la drogas para fines del consumo
perspectiva de estricta legalidad, personal (artículo 299 del CP).
es perfectamente válido formular La verificación de esta causa de
la excepción de improcedencia atipicidad, fundada en criterios
de acción para los supuestos en de política criminal orientados
los que la conducta imputada al al predominio de la capacidad
agente carece del elemento sub- y derecho de autodeterminarse
jetivo del tipo o cuando se veri- del ser humano, habilita la in-
fica la concurrencia de alguna de terposición de la excepción de
las circunstancias que excluyen improcedencia de acción.
el dolo del autor (error de tipo Ahora, es evidente que la aplica-
invencible u, ocasionalmente, el ción de la excepción de improce-
error de tipo vencible). dencia de acción para este grupo
En ese sentido, el Acuerdo Plenario de casos tiene como presupuesto
N.° 6-97 del 14 de diciembre de que el hecho imputado haga re-
1997, adoptado por los vocales ferencia a que la sustancia, bajo
superiores de la República, reco- posesión del imputado, tiene por
noció que la ausencia de dolo u destino su “propio e inmediato
otros elementos del tipo subjetivo consumo”, circunstancia que no
permite la procedencia de la excep- siempre resulta de fácil determi-
ción examinada34. nación judicial35.

33 De la misma opinión, San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., p. 286.
César, Derecho procesal penal, cit., p. 285; Oré 35 En ese sentido, Frisancho Aparicio, Manuel,
Guardia, Arsenio, Manual de derecho procesal Tráfico ilícito de drogas y lavado de dinero, Jurista,
penal, cit., p. 311. Lima, 2002, p. 182; Paredes Vargas, César,
34 Referido por San Martín Castro, César, “Tenencia para consumo, dosis personal y

222 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
responde a la tendencia mayo-
IMPORTANTE
ritaria —aunque no absoluta—
[La postura restrictiva] plantea de excluir consideraciones de
que la excepción de naturaleza de tipo probatorio en el examen
acción procede cuando el hecho de procedencia de este tipo de
denunciado carece de tipicidad, es excepciones.
decir, cuando el hecho denunciado
no se subsume en el tipo penal o, - Procedencia de la excepción
en otros términos, cuando aquel es de improcedencia de acción
atípico (atipicidad). por concurrencia de causas de
exculpación
- Procedencia de la excepción San Martín Castro rechaza
de improcedencia de acción la posibilidad de abordar los
por concurrencia de causas de elementos de culpabilidad penal,
justificación por considerar que ello implica-
La concurrencia, en el hecho im- ría realizar exámenes de naturale-
putado, de alguna de las causas za probatoria, inconsistentes con
de justificación establecidas en la naturaleza de esta excepción36.
el artículo 20 del CP, habilita la Este razonamiento, por cierto,
formulación y procedencia de la es matizado en aquellos casos,
excepción de improcedencia de como los de determinación de la
acción. inimputabilidad por minoría de
edad, en los que existe “evidente
Desde esa perspectiva, puede
facilidad de la determinación de
invocarse la excepción de im-
la edad del imputado”37. Similar
procedencia de acción cuando el
posición es asumida por Peña
autor actúa en legítima defensa
Cabrera Freyre para quien las
perfecta, en situación de estado
cuestiones referidas a la impu-
de necesidad justificante o bajo
tabilidad del agente no pueden
consentimiento del titular del
ser examinadas a través de la
bien jurídico de libre disposi-
excepción de improcedencia de
ción.
acción en la medida que aque-
Ahora, la praxis jurisprudencial
parece ser bastante esquiva en la
aplicación de la excepción de im- 36 San Martín Castro, César, Derecho procesal pe-
procedencia de acción, en estos nal, cit., pp. 287-288. Esta posición es sostenida
por las Ejecutorias Supremas del 25 de setiembre
supuestos, lo que entendemos de 1997 (Exp. N.° 4067-96-Arequipa); y de
28 de diciembre de 1992 (Exp. N.° 752-92-A-
escasa cantidad de drogas en la jurisprudencia Lima), citadas por este autor.
nacional”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, 37 San Martín Castro, César, Derecho procesal
N.° 1, Cultural Cusco, Lima, 1993, p. 189. penal, cit., p. 287.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 223

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

llas corresponden al examen del En esa línea, la Ejecutoria Su-
fondo de la investigación38. prema del 03 de marzo de 2011
La jurisprudencia de la Cor- (Sala Penal Transitoria, R. N.
te Suprema de Justicia de la N.° 1117-2010-Piura) señala lo
República3940, en mi opinión, siguiente: “Que en tal sentido,
seriamente influenciada por esta excepción solo procede
la posición asumida por San cuando el hecho por el cual se le
Martín Castro, rechaza la viene instruyendo al encausado:
posibilidad de aplicación de la i) no constituye delito, o, ii) no
excepción de improcedencia de es justiciable penalmente; que,
acción en supuestos de ausencia el primer supuesto, comprende
de culpabilidad. todos aquellos casos de atipici-
dad penal absoluta o relativa del
hecho objeto de imputación o
38 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Exégesis del
de la concurrencia de una causa
nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 219. de justificación, en cambio, el se-
39 Véanse referencialmente las Ejecutorias Supre- gundo supuesto hace referencia
mas del 03 de marzo de 2011 (Sala Penal Tran- a la ausencia de una condición
sitoria, R. N. N.° 1117-2010-Piura; disponible objetiva de punibilidad o a la
en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.° 37,
Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp, 207 ss.); 13 presencia de una causa personal
de setiembre de 2004 (Sala Penal Permanente, de exclusión de pena o excusa ab-
R. N. N.° 518-2004-Cusco; disponible en solutoria”. En el mismo sentido,
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal, el Auto del 25 de marzo de 2011
t. I, Grijley, Lima, 2006, pp. 564 y 565); 01 de
julio de 2004 (Sala Penal Permanente, R. N. (Segunda Sala Penal Especial de
N.° 2966-2003-Cusco; disponible en Castillo la Corte Suprema de Justicia de
Alva, José Luis, Jurisprudencia penal, t. III, la República, Exp. N.° AV-03-
Grijley, Lima, 2006, p. 284. 2008-D) en el que se refiere: “No
40 La Jurisprudencia de la Corte Suprema de es posible cuestionar a través de
Justicia de la República ha optado una simi-
lar posición en ciertas ejecutorias en las que este remedio procesal la presen-
se aprecia con claridad la influencia de San cia de la categoría culpabilidad
Martín Castro; así: Ejecutorias Supremas del o imputación personal, pues ello
03 de marzo de 2011 (Sala Penal Transitoria,
R. N. N.° 1117-2010-Piura; disponible en
implica determinar la responsa-
Gaceta Penal & Procesal Penal, N.° 37, Ga- bilidad de una persona, lo que
ceta Jurídica, Lima, 2012, pp, 207 ss.); 13 de puede ser dilucidado a través de
setiembre de 2004 (Sala Penal Permanente, R. un juicio propio del fondo del
N. N.° 518-2004-Cuzco; disponible en Cas-
tillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal, t. asunto que necesitaría una ac-
I, Grijley, Lima, 2006, pp. 564 y 565); 01 de tividad probatoria imposible de
julio de 2004 (Sala Penal Permanente, R. N. llevar a cabo en vía incidental”.
N.° 2966-2003-Cuzco; disponible en Castillo
Alva, José Luis, Jurisprudencia penal, t. III, Estas posiciones, en nuestra opi-
Grijley, Lima, 2006, p. 284. nión, no resultan defendibles al

224 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
no ser consistentes con la regu- En ese sentido, San Martín Cas-
lación legal. Quienes defienden tro señala lo siguiente: “Es de reservar
la posición, antes descrita, no a la no justiciabilidad penal del hecho,
toman en consideración que aquellos supuestos vinculados con el
el análisis de aplicabilidad de elemento sistemático ‘punibilidad’ o
la excepción de improcedencia ‘penalidad’ […] Las condiciones objetivas
de acción tiene como punto de de punibilidad y las excusas absolutorias
partida la imputación y aquella son causas de restricción de pena [...],
puede proponer elementos que resulta plenamente satisfactorio incluir-
determinen anticipadamente la los, procesalmente, dentro del supuesto
ausencia de culpabilidad. de no justiciabilidad penal”42. En igual
sentido, Cubas Villanueva, Mixán
Mass y Sánchez Velarde destacan
IMPORTANTE que la referencia a la no justiciabilidad
penal alude a la concurrencia de excusas
[La postura amplia] entiende que el absolutorias, señalando el ejemplo de
alcance de la excepción de impro-
cedencia de acción comprende no aquellas existentes a nivel de los delitos
solo a los supuestos de atipicidad patrimoniales43.
(absoluta o relativa) sino también En referencial ya al CPP, Galvez
en supuestos de ausencia de antiju- Villegas; Rabanal Palacios y Castro
ricidad o de culpabilidad.
Trigoso señalan que la referencia a la no
justiciabilidad penal “se refiere a aquellos
3.2. Alcance de la precisión legal: “El supuestos vinculados con el elemento
hecho denunciado no es justiciable sistemático punibilidad o penalidad,
penalmente” esto es, a las condiciones objetivas de pu-
nibilidad y a las excusas absolutorias”44.
La excepción de improcedencia de
acción procede también cuando el hecho
denunciado no es justiciable penalmente. procesal penal con aplicación al nuevo proceso
La no justiciabilidad penal del hecho se penal, cit., p. 517, quien considera que la no
justiciabilidad del hecho comprende también
corresponde justamente con la categoría los supuestos a la culpabilidad penal.
de la teoría del delito conocida como 42 San Martín Castro, César, Derecho procesal
punibilidad41. penal, cit., p. 286.
43 Cubas Villanueva, Víctor, El proceso penal, 6.a
41 Es completamente insostenible la tesis defendida ed., Palestra, Lima, 2006, p. 328; Mixán Mass,
por Cáceres & Iparraguirre de que la referencia Florencio, Cuestión previa, cuestión prejudicial y
a la no justiciabilidad se refiere a aquellos casos excepciones, cit., p. 254; Sánchez Velarde, Pa-
en que existe “preponderancia de un ilícito civil blo, Manual de Derecho procesal penal, IDEMSA,
y no penal”; véase: Cáceres, Roberto y Ronald Lima, p. 351.
Iparraguirre, Código Procesal Penal comentado, 44 Gálvez Villegas, Tomás; William Rabanal
Jurista, Lima, 2005, p. 77. Es también errónea Palacios y Hamilton Castro Trigoso, El
la posición de Rosas Yataco, Jorge, Derecho Código Procesal Penal, cit., p. 113.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 225

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

La punibilidad comprende una juicio— como condiciones objetivas
serie de condiciones, tanto positivas de punibilidad, elementos típicos aso-
(condiciones objetivas de punibilidad) ciados al perjuicio que inciden sobre la
como negativas (causas personales de ex- lesividad de la conducta. Así se aprecia
clusión de pena y excusas absolutorias), en relación al delito de fraude en la
que determinan si corresponde imponer administración de personas jurídicas47
una pena a un concreto injusto típico45. y falsedad documental48.

3.2.2. No justiciabilidad del hecho por

IMPORTANTE
concurrencia de causas personales
de exclusión de pena y excusas
La no justiciabilidad penal del he-
absolutorias
cho se corresponde justamente con
la categoría de la teoría del delito Dentro de los supuestos de no jus-
conocida como punibilidad. ticiabilidad del hecho, probablemente
el de mayor trascendencia práctica es el
asociado a las excusas absolutorias.
3.2.1. No justiciabilidad del hecho por
no satisfacción de condiciones ob- Las excusas absolutorias son su-
jetivas de punibilidad puestos de exclusión o cancelación de la
Las condiciones objetivas de puni- pena basadas en situaciones personales
bilidad son, en la definición propuesta
por Jescheck y Weigend, “circuns-
47 Auto del 12 de setiembre de 1997 (Exp. N.°
tancias que se encuentran en relación 2998-97-A) emitido por la Sexta Sala Penal de
inmediata con el hecho pero que no Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
pertenecen ni al tipo de injusto ni al Libres de Lima; disponible en: La Rosa Gómez
De La Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso
de la culpabilidad” . Precisamente esta
46
penal sumario, Grijley, Lima, 1999, pp. 300-303.
circunstancia es la que determina que 48 Auto del 05 de setiembre de 1997 (Exp. N.°
su verificación no requiera de elementos 3642-97) emitido por la Sexta Sala Penal
subjetivos. de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima; disponible en: La Rosa
La doctrina jurisprudencial suele Gómez De La Torre, Miguel, Jurisprudencia
calificar —incorrectamente a nuestro del proceso penal sumario, cit., pp. 493-495.
Esta orientación jurisprudencial tiene origen
en posturas doctrinales desfasadas —como las
45 Antolisei, Francesco, Manual de derecho penal. defendidas por Bramont Arias, Bramont-Arias
Parte general, traducción de Jorge Guerrero y Torres & García Cantizano— que tienen su
Marino Ayerra, 8.ª ed., Temis, Bogotá, 1988, p. origen —como señala Castillo Alva en la expo-
523; Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte sición de motivos del CP Italiano de 1930—; al
general, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 150. respecto y reconocimiento el carácter típico del
46 Jescheck, Hans Heinrich & Thomas Weigend, elemento capacidad de perjuicio a través del uso
Tratado de derecho Penal. Parte general, vol. del documento (Cfr. Castillo Alva, José Luis,
II, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, La falsedad documental, Jurista, Lima, 2001, p.
Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 834. 199).

226 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
del sujeto49 que determinan la falta de En esa línea, pueden observarse los
conveniencia o necesidad de la imposi- planteamientos de Cuello Con-
ción de una pena50. treras52, Quintero Olivares53 y
a. Excusa absolutoria en los delitos de Moreno-Torres54.
encubrimiento real y personal La doctrina nacional que ha desa-
El artículo 406 del CP señala que rrollado el delito de encubrimiento
“están exentos de pena los que ejecu- personal ha reconocido que el núcleo
tan cualquiera de los hechos previstos esencial de la excusa absolutoria,
en los artículos 404 y 405, si sus contenida en el artículo 406 del CP,
relaciones con la persona favorecida comprende a los familiares del en-
son tan estrechas como para excusar cubierto, reconociéndose que dicho
su conducta”. dispositivo tiene un alcance aún
mayor, derivado de la redacción del
El artículo 406 del CP reconoce que
tipo penal que comprende dentro
las relaciones de carácter estrecho,
de la excusa absolutoria toda aquella
familiares o análogas podrían verse
circunstancia en que las “relaciones
afectadas con la intervención penal.
con la persona favorecida son tan
Como dice Bustos Ramírez, en
estrechas como para excusar su con-
estos casos la relación de cercanía
ducta”.
existente entre el encubridor y el
encubierto “dejaría en un segundo Así, se puede observar en Frisancho
término una obligación de denunciar Aparicio, lo siguiente: “Es necesario
para el sujeto en razón, como hemos tener en cuenta que nuestro codifi-
dicho, del significado material de cador no ha restringido esta excusa
tales relaciones”51. absolutoria para serle aplicable solo
a los familiares del encubierto”55.
La doctrina dominante reconoce la
Del mismo modo, Hugo Álvarez
circunstancia de exclusión de pena
destaca cómo el encubrimiento de
del artículo 454 del CP español
parientes resulta una constante en
(similar a la del art. 406 del CP pe-
nuestros ordenamientos legales: “El
ruano) como una excusa absolutoria.
encubrimiento de parientes fue y

49 Righi, Esteban & Alberto Fernández, Derecho 52 Cuello Contreras, Joaquín, cit., p. 1172.
penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 233. 53 Quintero Olivares, Gonzalo, Manual de
50 Cerezo Mir, José, Obras completas. Derecho derecho penal. Parte general, cit., p. 446.
penal. Parte general, Ara, Lima, 2006, p. 1160; 54 Moreno-Torres Herrera, María, “La punibi-
Bustos Ramírez, Juan, Obras completas, t. I, lidad”, en Zugaldía Espinar, José (Director),
Ara, Lima, 2004, p. 1013; Quintero Olivares, Derecho penal. Parte general, 3.a ed., Tirant lo
Gonzalo, Manual de derecho penal. Parte general, Blanch, Valencia, 2004, p. 842.
2.a ed., Aranzadi, Navarra, 2000, p. 447. 55 Frisancho Aparicio, Manuel, Delitos contra la
51 Bustos Ramírez, Juan, Obras completas, cit., p. administración de justicia, Jurista, Lima, 2000,
1017. p. 76.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 227

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

sigue siendo uno de los supuestos Esta circunstancia determina un
que se consideró desde el principio posible problema aplicativo ¿Procede
como excusa absolutoria”56. Final- la excepción de improcedencia de
mente, Chirinos Soto, destaca el acción cuando concurre la excusa
papel central del vínculo familiar absolutoria del artículo 208 del
en el artículo 406 del CP: “En el CP? ¿Afecta dicha circunstancia la
caso de la excusa absolutoria, la ley referencia legal a la que corresponde
considera la situación de un padre, la aplicación de la excusa absolutoria
de una madre, de un hermano, de “sin perjuicio de la reparación civil”?
un cónyuge, de un amigo íntimo, Para responder a estas interrogantes
que tratan de salvar de la acción de corresponde tener, como punto de
la justicia a una persona con la que partida, que la referencia legal a que
están cercanamente vinculados”57. la excusa absolutoria debe aplicarse
Para la doctrina nacional queda bas- “sin perjuicio de la reparación civil”
tante en claro que las relaciones de no constituye una imposición de
parentesco constituyen la esencia de subsistencia del proceso penal —para
lo que el legislador quiso comprender determinación del proceso civil—
como relaciones estrechas que hacen sino simplemente una declaración
excusables el comportamiento del en- de la posibilidad de su exigibilidad
cubridor. en sede civil. Una solución contraria
b. Excusa absolutoria en los delitos llevaría no solo al absurdo de descar-
patrimoniales tar —contra legem— la aplicación
El artículo 208 del CP reconoce una de la excepción de improcedencia
excusa absolutoria aplicable para de acción para estos casos sino que
los delitos de hurto, apropiaciones, determinaría que el juez —en los
defraudaciones o daños que sean co- casos en los que se haya determinado
metidos por quienes tengan vínculos anticipadamente la concurrencia de
de familiaridad con el sujeto pasivo la excusa absolutoria— se encuentre
del delito. obligado a proseguir con el curso del
proceso penal para fijar la reparación
Ahora, el texto del propio precepto civil en la sentencia.
legal referido señala que la aplicación
de la excusa absolutoria no afecta a Otra cuestión trascendente —cuya
la exigibilidad de la reparación civil. fundamentación mayor proponemos
en líneas posteriores— es que la
aplicación de la excepción de impro-
56 Hugo Álvarez, Jorge, Delitos contra la adminis- cedencia de acción por concurrencia
tración de justicia, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, de la excusa absolutoria del artículo
p. 100.
208 del CP tiene como condición
57 Chirinos Soto, Francisco, Código penal, 2.a
ed., Rodhas, Lima, 2004, p. 813. que ya desde el hecho imputado sea

228 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
posible reconocer la concurrencia la excusa absolutoria, la subsistencia
de las circunstancias personales que del proceso penal resulta innecesa-
habilitan la aplicación del artículo ria. En ese sentido, Peña Cabrera
208 del CP. En los casos en los que refiere lo siguiente: “Tratándose de
la concurrencia de la excusa absolu- una causa de impunidad, no es pro-
toria no se desprenda con claridad cedente conducir el proceso hasta la
del contenido de la imputación, sentencia. Esto importa —escribe
tendría que descartarse la aplicación Soler— una fea confusión acerca
de la excepción de improcedencia de del objeto de un proceso, que no es
acción. otro que el de comprobar un hecho
Por esta razón, consideramos erró- punible. Desde el momento en que
nea la posición que parece plantear se ha establecido plenamente la
Rojas Vargas cuando sostiene que imposibilidad de aplicación de una
“la oportunidad jurídico dogmática pena, el proceso debe sobreseerse, sea
de las excusas absolutorias proceden cual fuera el estado o grado en que la
solo cuando se haya determinado causa se encuentre”59.
que el hecho imputado constituye c. Excusa absolutoria en los delitos
un delito […] De lo anotado […] se tributarios
colige la importancia y necesidad del Recientemente, la doctrina jurispru-
proceso penal, ya que solo el juez pe- dencial peruana ha reconocido que la
nal podrá decidir y declarar la excusa regularización tributaria constituye
absolutoria después de evaluadas las una excusa absolutoria en los delitos
calidades, exigencias normativas y los tributarios que permite deducir la ex-
niveles de avances en la perfección cepción de improcedencia de acción
del delito, con la consiguiente fija- en esos delitos60.
ción de la reparación civil” . De esta
58
En efecto, el Acuerdo Plenario N.°
apreciación, se extrae la idea de que 2-2009/CJ-116 ha establecido que la
solo resultará posible determinar la realización de actos de regularización
concurrencia de esta excusa absolu- tributaria tiene efectos de exclusión
toria en el pronunciamiento judicial de la punibilidad cuando es volun-
definitivo, excluyéndose, por tanto, taria (funciona como una suerte de
la posibilidad de aplicar la excepción autodenuncia) y cuando se haya
de improcedencia de acción. pagado el total de la deuda tributa-
En nuestra opinión, una vez que se
haya constatado la concurrencia de 59 Peña Cabrera, Raúl, Derecho penal peruano.
Parte especial, Lima, 1977, p. 522.
60 Al respecto cfr. Avalos Rodríguez, Constante
58 Sobre los alcances de esta cláusula cfr. Rojas Carlos, La decisión fiscal en el nuevo Código
Vargas, Fidel, Delitos contra el patrimonio, vol. Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
I, Grijley, Lima, 2000, p. 565. pp. 30 y ss.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 229

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ria o se haya devuelto el reintegro, dad práctica de aplicar esta excepción
el saldo a favor o cualquier clase de para cualquier clase de excusa abso-
beneficio indebidamente obtenido. lutoria, en contra del texto expreso
Esta idea se encuentra refrendada y claro del artículo 5 del CdePP y
por los contenidos de la Sentencia artículo 6 del CPP. Si la invocación
casatoria N.° 128-2010-Arequipa, de la excepción de improcedencia
del 16 de agosto de 2011. de acción en supuestos de excusas
d. Doctrina jurisprudencial absolutorias requiere la previa veri-
La escasa doctrina jurisprudencial ficación de la responsabilidad penal
que se ha expresado en este rubro, del imputado, en ningún caso podría
tiene expresiones bastante discuti- ampararse la referida excepción.
bles, orientadas a reducir el ámbito Posición distinta es asumida por la
de aplicación de la excepción de Tercera Sala Penal Especial de Lima
improcedencia de acción. a través del Auto del 25 de setiembre
En una de las decisiones la Sala de 2009 (inc. N.° 105-2008-G) que
Penal Permanente —en posición discrepa de la posición planteada por
compartida con la Segunda Fiscalía el inferior jerárquico (Tercer Juzgado
Suprema en lo Penal— se decanta Penal Especial de Lima) que rechaza-
por rechazar la aplicación de la ahora ba la posibilidad de aplicar la antes
llamada excepción de improcedencia llamada excepción de naturaleza de
de acción en un supuesto en que se acción respecto a la excusa absoluto-
invocaba la aplicación de la excusa ria del artículo 406 del CP. La Tercera
absolutoria del artículo 406 del CP, Sala Penal Especial de Lima refiere
por considerar que la aplicación de lo siguiente: “En ese orden de ideas,
la referida excusa absolutoria tiene lo indicado tanto por el A quo y la
como condición la previa verifica- fiscal superior en el sentido que solo
ción de la responsabilidad penal la sentencia final podrá valorarse la
del imputado y, por ello, debería aplicación de la excusa absolutoria
necesariamente ser objeto de pro- del artículo 406 del CP no es del
nunciamiento mediante sentencia todo exacto, ello resulta una posibi-
de fondo61. lidad de resolución como también
lo es la aplicación de la excepción de
El razonamiento subyacente a esta naturaleza de acción”62.
decisión lleva a descartar la posibili-

61 Ejecutoria Suprema del 18 de noviembre de 62 Curiosamente en esta decisión la Sala Penal

2003 (Sala Penal Permanente, R. N. N.° 2424- Superior rechaza la excepción por considerar que
2003-Lima; disponible en Castillo Alva, José mientras no concluya la instrucción, no podía
Luis, Jurisprudencia penal, t. II, Grijley, Lima, determinarse si el encubrimiento favoreció solo a
2006, pp. 650-652. los familiares del imputado o a terceros también.

230 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
de Apelaciones de la Corte Superior de
CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO dice:
Justicia de Lima sostenía que “el éxito
del medio de defensa deducido no se
“Es de reservar a sustenta en el hecho de no haber co-
la no justiciabili-
dad penal del he- metido el delito imputado, sino en que
cho aquellos su- los argumentos fácticos que originan la
p u e s t o s apertura de instrucción no constituye
vinculados con el elemento configurativo del tipo penal
elemento sistemá- invocado, o en su caso que no sea justi-
tico ‘punibilidad’ ciable penalmente”65. La misma idea ha
o ‘penalidad’ […] Las condiciones
objetivas de punibilidad y las excu- postulado la Sala Penal de Apelaciones
sas absolutorias son causas de res- Especializada en Delitos cometidos por
tricción de pena [...] resulta plena- Funcionarios Públicos de Lima ha referi-
mente satisfactorio incluirlos, do recientemente lo siguiente: “El juicio
procesalmente, dentro del supuesto de atipicidad o la apreciación de excusas
de no justiciabilidad penal.” absolutorias o causas personales de ex-
clusión, deben incidir en la formulación
4. La imputación como punto de fáctica incriminatoria de la denuncia;
partida del análisis del mérito de y no de la apreciación de los hechos a
la excepción de improcedencia de partir de las versiones posteriormente
acción incorporadas a la investigación prepa-
El análisis sobre la posibilidad de ratoria o al juicio”66.
aplicación de la excepción de impro- Ahora, desde nuestra perspectiva
cedencia de acción debe tomar como es errado el razonamiento en virtud del
punto de partida los términos de la im- cual la variabilidad de la imputación
putación63, contenida en la disposición
de formalización de investigación pre-
paratoria o en el auto de procesamiento 65 Auto del 30 de junio de 1997 (Exp. N.° 013-97);
disponible en: La Rosa Gómez De La Torre,
penal64. Es trascendental, entonces, la Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario,
determinación del marco fáctico pro- cit., pp. 176-177.
puesto por la imputación. 66 Autos de la Sala Penal de Apelaciones Especia-
lizado en Delitos cometidos por Funcionarios
Esta idea es marcada adecuada- Públicos de Lima del 24 de octubre de 2013
mente por ciertas decisiones judiciales. (Exp. N.° 027-2013), 03 de setiembre de 2012
En ese sentido, ya en 1997 la Sexta Sala (Exp. N.° 018-2012); y del 29 de mayo de 2012
(Exp. N.° 036-2012); disponibles en Castañe-
da Otsu, Susana, Jurisprudencia seleccionada del
63 San Martín Castro, César, Derecho procesal subsistema anticorrupción, Jurista, Lima, 2013,
penal, cit., p. 287. pp. 269-297. Véase: el Auto de la Sala Penal de
64 Reyna Alfaro, Luis Miguel et al, Excepciones, Apelaciones Especializado en Delitos cometidos
cuestión previa y prejudicial en el proceso penal, por Funcionarios Públicos de Lima, del 20 de
cit., p. 136. noviembre de 2012 (Exp. N.° 047-2011).

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 231

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

fiscal permite que el Ministerio Público,
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
de modo generalizado enfrente la articu-
lación de la excepción de improcedencia “Que en tal sentido, esta excepción
de acción por parte de la defensa del solo procede cuando el hecho por
procesado, ya sea: (1) con alegaciones el cual se le viene instruyendo al
en el sentido de que la variabilidad de la encausado: i) no constituye delito,
imputación permite extender la impu- o, ii) no es justiciable penalmente;
tación de forma tal que resulte posible que, el primer supuesto, compren-
de todos aquellos casos de atipici-
comprender los elementos típicos cuya dad penal absoluta o relativa del
ausencia se alega en el medio de defensa hecho objeto de imputación o de la
técnico; o, (2) con la ampliación de la concurrencia de una causa de jus-
disposición de formalización de inves- tificación, en cambio, el segundo
tigación preparatoria antes de la reali- supuesto hace referencia a la au-
zación de la audiencia respectiva. Este sencia de una condición objetiva
de punibilidad o a la presencia de
tipo de planteamientos se han apreciado una causa personal de exclusión de
especialmente en aquellos casos en los pena o excusa absolutoria” [R. N.
que la alegación de ausencia de carácter N.° 1117-2010-Piura].
delictivo del hecho se sustenta en cues-
tionamientos al título de imputación Lamentablemente, la Jurispru-
alegado. dencia permite reconocer una actitud
Y consideramos errados dichos permisiva por parte de los órganos ju-
planteamientos porque la variabilidad risdiccionales respecto de la utilización
de la imputación fiscal tiene alcances de este tipo de alegaciones por parte del
limitados, solo permite la incorpora- Ministerio Público.
ción de elementos que no modifiquen En ese sentido, conviene hacer
esencialmente la imputación. El reco- referencia a la decisión de la Sala de
nocimiento legal de la posibilidad de Apelaciones Especializada en Delitos
variar la imputación fiscal no puede ser cometidos por Funcionarios Públicos
patente de corso que avale mutaciones de Lima (Castañeda Otsu/ Maita
significativas del hecho imputado en Dorregaray y Vela Barba) del 20 de
perjuicio de los derechos del imputa- noviembre de 2012, en la que se señala
do67. lo siguiente: “En el presente caso, el se-
ñor juez considera que el fiscal encuadró
los hechos como un acto de instigación
en cadena, en base a los elementos de
67 Quiero, en este punto, ser preciso en el sentido convicción con los que contaba, lo
de que mi posición se refiere a aquellos casos en que no le permitía esbozar otro título
los que la imputación es modificada sustancial-
mente en perjuicio de las capacidades defensivas de imputación, por lo que estando
del imputado. próxima a concluir la investigación y no

232 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
haberse cambiado dicho título amparó el momento debido en que se podrá
la excepción deducida. Criterio que hacer valer el medio de defensa técnico
este colegiado no comparte, pues como planteado es culminada la anotada fase
ya se ha indicado, a la conclusión de la instructiva”69.
investigación, el fiscal en la etapa inter- Este tipo de posiciones doctrinales
media puede requerir el sobreseimiento que —por cierto— resultan funcionales
o formular acusación, y en este último en la medida que se articulan ante casos
supuesto el artículo 352 del CPP permi- de especial gravedad o de posible signifi-
te que el fiscal pueda efectuar las modi- cación mediática parecen ignorar que el
ficaciones, aclaraciones o subsanaciones título de imputación no constituye una
que corresponda, entre ella el título de cuestión superflua y, por lo tanto, sus
imputación de ser el caso”68. modificaciones no pueden ser habilita-
La misma idea es postulada por la das de modo general, pues ello genera
Tercera Sala Penal Especial de Lima en el riesgo de justificar malas praxis en la
el Auto del 25 de setiembre de 2009 a calificación jurídica del hecho imputa-
través de la cual se recurre a los siguien- do por parte del Ministerio Público y
tes argumentos: “Si bien los autos de provoca su normalización al transmitir
apertura de proceso penal establecen el mensaje siguiente:
inicialmente los hechos que serán ma-
Señor Fiscal, ¡no se preocupe en calificar
teria de indagación, en la instrucción adecuadamente el hecho, hágalo si la defensa
estos no permanecerán necesariamente del imputado se da cuenta y plantea una
inamovibles durante la duración de di- excepción de improcedencia de acción¡
cha fase investigativa […], en tal sentido, Piénsese, por ejemplo, en el caso que da a lugar
anticipar que el hecho sobre el cual el a la decisión de la Sala de Apelaciones Espe-
procesado pretende hacer valer la excusa cializada en Delitos cometidos por Funciona-
rios Públicos de Lima del 20 de noviembre de
absolutoria se mantendrá impávido en la 2012 antes referido en el que se imputaba a
instrucción es imposible de realizar, más un particular la intervención delictiva en un
aún si de la revisión de los dictámenes presunto acto de cohecho atribuido a un fun-
del fiscal provincial y superior obrantes cionario público porque este había instigado a
en el incidente se aprecia dubitaciones quien había instigado a quien, a su vez, había
instigado al funcionario público (instigación
sobre si Rómulo Diego León Romero en cadena). En este caso, la cuestión jurídica
cometió el encubrimiento únicamente subyacente a la excepción de improcedencia
en relación a su padre o conocía que de acción tenía que ver con la posibilidad
con dicho acto favorecía a otros encau- de calificar penalmente relevante —desde la
perspectiva del artículo 24 del CP— dicha
sados […] Por ello, consideramos que

68 Véase: Auto de la Sala Penal de Apelaciones

Especializado en Delitos cometidos por Funcio- 69 Auto del 25 de setiembre de 2009, emitido
narios Públicos de Lima del 20 de noviembre de por la Tercera Sala Penal Especial de Lima (inc.
2012 (Exp. N.° 047-2011). N.° 105-2008-G).

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 233

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

conducta como subsumible en el tipo penal Es necesario advertir que la idea que
amplificado. se defiende no pasa por la desnaturaliza-
Como se aprecia, el argumento del Ministerio ción de la esencia procesal de la excepción
Público, avalado por el Tribunal, resulta in-
sostenible no solo porque no reconoce el aspecto
de improcedencia de acción, sino en el
central planteado por el medio de defensa reconocimiento de los efectos procesales
(punibilidad de la instigación en cadena) sino —uno de los tantos— de la infracción del
porque avala la posibilidad de modificar la principio de imputación necesaria.
base fáctica de la imputación de modo lesivo
al derecho de defensa del imputado70. En efecto, la imputación defectuosa
no solo se manifiesta a través de la for-
5. Infracción del principio de impu- mulación ambigua de los hechos que
tación necesaria y sus efectos en son objeto de la imputación, sino que se
la articulación de la excepción de expresa también a través de la omisión de
improcedencia de acción precisión de ciertos elementos del tipo
Esta circunstancia permite recono- penal. En el primer caso —ambigüedad
cer ciertos planteos jurisprudenciales en de la imputación—, el mecanismo pro-
lo que se ha establecido que la ausencia cesal idóneo para hacer frente a dicha
de imputación precisa determina la circunstancia será la tutela de derechos
procedencia de esta excepción71. Esta prevista en el artículo 71 del CPP. En el
posición jurisprudencial, que recoge segundo caso —imputación defectuosa
planteos provenientes de la defensa de por falta de incorporación de elemen-
quienes articulan el medio de defensa, tos del tipo penal—, la excepción de
resulta correcta en la medida que la improcedencia de acción constituye un
ausencia de una imputación precisa, mecanismo adecuado para resguardar
concreta, tiene como efecto natural la los derechos procesales del imputado.
imposibilidad de subsumir el hecho
dentro de un tipo penal72. 6. Valoraciones probatorias en el exa-
men del mérito de la excepción de
70 Una cosa es sostener que el imputado “movió improcedencia de acción
la voluntad” de quien “movió la voluntad”
de quien, a su vez “movió la voluntad” del
La doctrina jurisprudencial tiene
funcionario público (instigación en cadena), y posiciones encontradas respecto de la
otro muy distinta es sostener que el imputado posibilidad de incorporar valoraciones
contribuyó materialmente en el hecho del fun- de tipo probatorio en el examen de
cionario público (complicidad). La mutación
del hecho es, como se aprecia, notoria. procedencia de las excepciones. Así se
71 En esa línea, por ejemplo, véase: Auto del 11 aprecia que existen decisiones que ad-
de setiembre de 2014, emitido por el Juzgado miten valoraciones probatorias y otras
de Investigación Preparatoria en Materia Am- que las rechazan.
biental de la Corte Superior de Justicia de Piura
(Exp. N.° 2583-2014).
72 Sobre los alcances y manifestaciones del prin- Luis Miguel, El proceso penal aplicado, 2.a ed.,
cipio de imputación necesaria: Reyna Alfaro, Grijley, Lima, 2011, pp. 225-227.

234 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
constatar en variada jurisprudencia
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
de órganos jurisdiccionales de inferior
La excepción de improcedencia de jerarquía77.
acción por no delictuosidad del Un sentido distinto es planteado
hecho procede cuando el hecho por la Ejecutoria Suprema del 03 de
denunciado no es típico, cuando
carece de antijuricidad o cuando el marzo de 2011 (Sala Penal Transitoria,
autor actúa sin culpabilidad. R. N. N.° 1117-2010-Piura)78 en la
cual a partir de la afirmación de que “el
análisis de la prueba para establecer su
La posibilidad de incorporar va-
veracidad debe reservarse para la senten-
loraciones de tipo probatoria ha sido
cia” se determina la improcedencia de la
admitida en la Sentencia de Casación
excepción. Similar posición se plantea en
del 16 de agosto de 2011 (Casación N.°
la Ejecutoria Suprema del 15 de junio
128-2010)73, las Ejecutorias Supremas
del 16 de setiembre de 2004 (Sala Penal
Permanente, R. N. N.° 2270-2004-La no se ha demostrado que los acusados cultivaban
Libertad)74 y del 29 de marzo de 1993 hojas de coca, con el deliberado propósito de co-
mercializar dicho producto para la elaboración
(Exp. N.° 3116-93-Junín) , así como en
75
de drogas”).
otras decisiones de los años 1992 (Exp. 77 En ese sentido, véase: Auto del 11 de setiembre
N.° 2318-92, San Martín)76 y se puede de 2014, emitido por el Juzgado de Investi-
gación Preparatoria en Materia Ambiental de
la Corte Superior de Justicia de Piura (Exp.
73 En la que precisamente la Sala Penal Permanente N.° 2583-2014); Auto del 25 de setiembre de
de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli- 2009 emitido por la Tercera Sala Penal Especial
ca realiza un extenso análisis probatorio para de Lima (Inc. N.° 105-2008-G) y que utiliza
determinar la concurrencia de regularización las consideraciones probatorias para rechazar
tributaria y con ello establecer la procedencia la aplicación de la excepción; Auto de impro-
de la excepción de improcedencia de acción. cedencia de acción del 01 de agosto de 2008,
74 En la cual se sostiene: “las cuatro operaciones emitido por el Tercer Juzgado de Investigación
cuestionadas, en lo que respecta a la intervención Preparatoria de Trujillo (Exp. N.° 2634-2008);
del encausado Vílchez Pella, se relaciona con disponible en: Taboada Pilco, Giammpol,
las prácticas bancarias que están en el ámbito Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo
de actuación del citado procesado y que no Código Procesal Penal, Reforma, Lima, 2009,
importaron, en sí mismas, vulneración de la pp. 112-116; autos del 11 de junio de 1997
legislación bancaria ni una relación de actos (Exp. N.° 2478-97), del 05 de agosto de 1997
fuera de lo cotidiano de atención a un cliente (Exp. N.° 1366-97), del 25 de julio de 1997
de un banco; que las funciones que realizó el (Exp. N.° 285-97), del 12 de setiembre de 1997
citado imputado no están fuera de las que le (Exp. N.° 2998-97-A); emitidos por la Sexta Sala
correspondían, según la comunicación de fojas Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios
doscientos cuarenta y uno”. con Reos Libres de Lima; disponibles en: La
75 Citada por San Martín Castro, César, Derecho Rosa Gómez De La Torre, Miguel, Jurispru-
procesal penal, cit., p. 287. dencia del proceso penal sumario, cit., pp. 170-
76 Disponible en: Normas legales, N.° CCXXX- 172/ 173-174/ 239 / 300-303, respectivamente.
VIII, Trujillo, 1996, p. J31 (“Cabe de oficio 78 Disponible en Gaceta Penal & Procesal Penal,
declarar la excepción de naturaleza de acción, si N.° 37, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p, 209.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 235

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

de 2004 (Sala Penal Permanente, R. N. y Marino Ayerra, 8.a ed., Temis, Bogotá,
N.° 1810-2003-Lambayeque)79. En este 1988.
mismo sentido, a nivel de la Jurispru- Armaza Galdos, Julio, “Sobre la fuerza físi-
ca irresistible”, en Armaza, Emilio José
dencia Superior puede mencionarse los (Coord.), Estudios de derecho penal. Libro
Autos de la Sala Penal de Apelaciones homenaje a Domingo García Rada, Adrus,
Especializado en Delitos cometidos por Arequipa, 2006.
Funcionarios Públicos de Lima del 28 de Avalos Rodríguez, Constante Carlos, La deci-
sión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal,
octubre de 2013 (Exp. N.° 148-2012) y Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
del 14 de octubre de 2013 (Exp. N.° 022- Bramont Arias, Luis, “Excepción de naturaleza
2013)80, así como el Auto de la Primera de acción (art. 5 CPP)”, en Revista Peruana
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Ciencias Penales, N.° 3, Grijley, Lima,
de Justicia de Lima del 02 de abril de 1994.
2007 (Exp. N.° 19-2006 D). Bramont Arias Torres, Luis Miguel, “Error de
tipo y la excepción de naturaleza de acción”,
en Revista Institucional, N.° 7, Academia de
7. Referencias bibliográficas la Magistratura, Lima, 2006.
Antolisei, Francesco, Manual de derecho penal. Bustos Ramírez, Juan, Obras completas, t. I, Ara
Parte general, traducción de Jorge Guerrero Editores, Lima, 2004.
Cáceres, Roberto y Ronald Iparraguirre,
79 Disponible en Reyna Alfaro, Luis Miguel et Código Procesal Penal comentado, Jurista,
al., Excepciones, cuestión previa y prejudicial en el Lima, 2005.
proceso penal, cit., pp. 149 y ss., donde es posible Castañeda Otsu, Susana, Jurisprudencia selec-
reconocer otros antecedentes jurisprudenciales cionada del subsistema anticorrupción, Jurista,
en dicho sentido. Lima, 2013.
80 Auto en el que —por el contra de la nutrida juris- Castillo Alva, José Luis, La falsedad documen-
prudencia que reconoce la posibilidad de aplicar tal, Jurista, Lima, 2001.
la excepción de improcedencia de acción en casos Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal,
de actos neutrales— se sostiene: “OCTAVO: […] t. I, Grijley, Lima, 2006.
el Colegiado tiene en cuenta que para delimitar
cuando estamos ante una conducta neutral, los Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal,
deberes del agente están definidos por estándares t. II, Grijley, Lima, 2006.
o patrones generales de conducta (como en el Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal,
caso de los delitos culposos de responsabilidad t. III, Grijley, Lima, 2006.
médica o del tráfico rodado, entre otros) o insti- Catacora Gonzáles, Manuel, Lecciones de
tucionalmente determinados por la ley (norma derecho procesal penal, Cultural Cuzco,
extrapenal) en los casos de infracción del deber. Lima, 1990.
Supuestos en los que de modo excepcional puede
surgir una responsabilidad penal para quien actúa Cerezo Mir, José, Obras completas. Derecho
neutralmente si tiene posición de garante (in penal. Parte general, Ara, Lima, 2006.
vigilando e indelegando), quebranta su rol fun- Chirinos Soto, Francisco, Código penal, 2.a ed.,
cional y excede los límites del riesgo permitido; Rodhas, Lima, 2004.
NOVENO: en el caso concreto, compartimos Cubas Villanueva, Víctor, El proceso penal, 6.a
la argumentación del a quo en el sentido que la ed., Palestra, Lima, 2006.
conducta desplegada por el imputado Pollack
Velásquez, para que se excluya por el instituto Frisancho Aparicio, Manuel, Delitos contra
de la prohibición de regreso deberá ser materia la administración de justicia, Jurista, Lima,
de investigación y probanza”. 2000.

236 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
Frisancho Aparicio, Manuel, Tráfico ilícito Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.), Las exce-
de drogas y lavado de dinero, Jurista, Lima, pciones en el Código Procesal Penal, Jurista,
2002. Lima, 2015.
Gálvez Villegas, Tomás, Rabanal Palacios, Reyna Alfaro, Luis Miguel, “El programa
William y Hamilton Castro Trigoso, El dogmático y político criminal del principio
Código Procesal Penal, Jurista, Lima, 2008. de legalidad”, en Anuario de Derecho Penal
García Rada, Domingo, Manual de derecho Económico y de la Empresa, N.° 2, CEDPE,
procesal penal, 8.a ed., Iddilli, Lima, 1984. Lima, 2012.
Hugo Álvarez, Jorge, Delitos contra la admi- Reyna Alfaro, Luis Miguel, Derecho penal II,
nistración de justicia, Gaceta Jurídica, Lima, Fondo Editorial de la Universidad Inca
2004. Garcilaso de la Vega, Lima, 2008.
Jescheck, Hans Heinrich & Thomas Weigend, Reyna Alfaro, Luis Miguel, El proceso penal
Tratado de derecho penal. Parte general, aplicado, 2.a ed., Grijley, Lima, 2011.
vol. II, traducción de Miguel Olmedo Reyna Alfaro, Luis; Justo Nieves Chero; Karl
Cardenete, Instituto Pacífico, Lima, 2014. Borjas Calderón y Kunny Barrenechea
La Rosa Gómez De La Torre, Miguel, Juris- Abarca, Excepciones, cuestión previa y preju-
prudencia del proceso penal sumario, Grijley, dicial en el proceso penal, Grijley, Lima, 2008.
Lima, 1999. Righi, Esteban & Alberto Fernández, Derecho
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
BdeF, Buenos Aires, 2005. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra el patrimonio,
Miró Llinares, Fernando, “Intervención en vol. I, Grijley, Lima, 2000.
actividades económicas ilícitas y conductas Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comen-
¿neutrales?”, en Anuario de derecho penal tada, t. II, IDEMSA, Lima, 2005.
económico y de la empresa, N.° 1, CEDPE,
Lima, 2011. Rosas Yataco, Jorge, Derecho procesal penal con
aplicación al nuevo proceso penal, Jurista,
Mixán Mass, Florencio, Cuestión previa, cuestión Lima, 2009.
prejudicial y excepciones, Ediciones BLG,
Trujillo, 2000. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, traducción
de Gabriela Cordoba y Daniel Pastor, Edito-
Moreno-Torres Herrera, María, “La punibili-
res del Puerto, Buenos Aires, 2000.
dad”, en Zugaldía Espinar, José (Director),
Derecho penal. Parte general, 3.a ed., Tirant San Martín Castro, César, Derecho procesal
lo Blanch, Valencia, 2004. penal, vol. I, Grijley, Lima, 1999.
Oré Guardia, Arsenio, Manual de derecho pro- Sánchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho
cesal penal, 2.a ed., Alternativas, Lima, 1999. procesal penal, IDEMSA, Lima, 2004.
Paredes Vargas, César, “Tenencia para con- Taboada Pilco, Giammpol, Jurisprudencia y
sumo, dosis personal y escasa cantidad de buenas prácticas en el nuevo Código Procesal
drogas en la jurisprudencia nacional”, en Penal, Reforma, Lima, 2009.
Revista Peruana de Ciencias Penales, N.° 1, Vega Billan, Rodolfo, Derecho procesal penal
Cultural Cusco, Lima, 1993. explicado con sencillez, Gaceta Jurídica,
Peña Cabrera Freyre, Alonso, Exégesis del nuevo Lima, 2003.
Código Procesal Penal, Rodhas, Lima, 2006. Villavicencio, Víctor Modesto, Derecho pro-
Peña Cabrera, Raúl, Derecho penal peruano. cesal penal de conformidad con el Código de
Parte especial, Lima, 1977. procedimientos penales del Perú, Lima, 1965.
Quintero Olivares, Gonzalo, Manual de de- Von Büllow, Oskar. La teoría de las excepciones
recho penal. Parte general, 2.a ed., Aranzadi, procesales y los presupuestos procesales, traduc-
Navarra, 2000. ción de Miguel Rosas, Ara, Lima, 2008.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 237

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La reserva de identidad de los sujetos obligados

y sus oficiales de cumplimiento en los procesos
penales por lavado de activos

José Antonio Arbulú Ramírez*

Universidad de San Martín de Porres

1. Justificación
2. Delimitación conceptual
3. Actuaciones de cumplimiento normativo de los sujetos obligados con inci-
dencia en un proceso de lavado
3.1. En el suministro de información
3.2. En los reportes de operaciones sospechosas
4. El proceso penal por el delito de lavado de activos
SUMARIO

5. Medidas de protección
6. El rol de la prensa
7. Conclusiones
8. Bibliografía

1. Justificación los órganos de persecución del delito, a

La investigación y juzgamiento por fin de evitar hacerlos incurrir en riesgos
el delito de lavado de activos nos im- innecesarios, beneficiando y consolidan-
pulsa inevitablemente hacia un ámbito do de esta forma las acciones de lucha
de intervención indirecta de la empresa contra el lavado de activos y el crimen
privada que busca el cumplimiento organizado. Es impostergable revisar
normativo y que debe ser conducido y analizar el ordenamiento de tutela
con suficiente prudencia y cautela por vigente sobre la cuestión planteada a
partir de los fallos identificados que
* Abogado por la Universidad de San Martín de
permita resguardar y mantener la labor
Porres; FIBA Anti Money Laundering Certified de unos aliados estratégicos dentro de
Associate. las pesquisas oficiales.

238 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
2. Delimitación conceptual
RESUMEN
Los sujetos obligados forman parte
del sistema nacional de lucha contra el La Ley ha establecido una serie de
lavado de activos y financiamiento del medidas de protección para la tutela
terrorismo y como tal les corresponde de reserva de identidad del Oficial de
prestar especial atención a las operacio- Cumplimiento que haya comunicado
indicios de lavado de dinero o de finan-
nes sospechosas que realizaron o hayan ciación de terrorismo. Para el autor, esta
intentado realizar sus clientes a través de reserva debe ser resguardada tanto por
la actividad económica que regentan y los sujetos obligados como por los ope-
comunicarla a la Unidad de Inteligen- radores jurídicos y por todo profesional
cia Financiera. Esta función, que no es ligado a este ámbito, como por ejemplo,
el comunicador social, el cual deberá
pacífica en el intrincado entendimiento valorar de forma responsable la infor-
de su naturaleza por parte de los acto- mación obtenida en materia de lavado
res económicos y de los operadores de de activos, bajo la consigna de proteger
justicia, tiene consecuencias criminales a toda costa la reserva de identidad del
y, por tanto, puede ser materia de un oficial de cumplimiento y librarlo así de
cualquier amenaza o acción hostil por
proceso penal. parte de la delincuencia organizada.
La forma violenta de actuar de las
organizaciones criminales, no solo para PALABRAS CLAVE
ejecutar sus acciones al margen de la ley
Lavado de activos / Sujetos obligados /
sino también para la preservación de la
Oficial de cumplimiento / Reserva de
impunidad de sus integrantes frente a identidad
las investigaciones de las autoridades,
los convierte en un rival extremada-
Recibido: 11-08-2015
mente peligroso aún en el contexto de
Aceptado: 31-08-2015
un proceso penal, donde su libertad, la
Publicado online: 03-11-2015
conservación de su ilícito patrimonio y
la continuación de sus actividades están
en juego. Sobre la vocación criminal […]”1. Nuestra realidad, desbordada
de las organizaciones mafiosas, Jean- por la delincuencia común y el crimen
Francois Gayraud escribía lo siguiente: organizado, pinta de cuerpo entero su
“Un miembro de una mafia desprecia el modus operandi que intimida incluso a
Derecho, su moral se basa en la fuerza quienes están llamados a combatirlos, ni
y el poder derivado de ella. Es un hom- qué decir de los sujetos obligados que no
bre natural, sin prejuicios. El respeto, están preparados para enfrentarlos pero
noción corrompida por los mafiosos,
nace de la sangre derramada. El mafioso
no ha mendigado ni heredado su poder 1 Gayraud, J. F., El G-9 de las mafias en el mundo,
de dominación, lo ha conquistado Tendencias Editores, Barcelona, 2007, pp. 386 y ss.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 239

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

que de una u otra forma deben hacerlo la función que desempeñan los medios
por imperio de la ley. de comunicación social en las investi-
La información comunicada por los gaciones penales por lavado de activos.
Oficiales de Cumplimiento a través de
los reportes de operaciones sospecho- 3. Actuaciones de cumplimiento nor-
sas puede terminar siendo materia de mativo de los sujetos obligados con
las investigaciones y procesos penales incidencia en un proceso de lavado
iniciados contra las organizaciones Las investigaciones penales por
criminales, lo cual es saludable para el lavado de activos son complejas debi-
sistema en su conjunto siempre que se do al número de personas naturales y
resguarde la reserva de su identidad. jurídicas involucradas, la identificación
Hasta octubre de 2012, las autoridades y ubicación de los activos, la deter-
de persecución penal solían llamar como minación de la “ruta del dinero”, el
testigos a los oficiales de cumplimiento, acopio de los medios probatorios, la
confrontándolos con los encausados concurrencia de los elementos del tipo
miembros de dichos grupos delictivos penal, la conexión con el delito fuente y
y exponiéndolos a represalias con seria la cualidad de los indicios y su empleo en
amenaza para su vida e integridad física, las decisiones jurisdiccionales. Aunque
además de la de su familia. Posterior- refiriéndose a los delitos económicos en
mente, la Resolución Administrativa N.o general —y el lavado de activos es uno
467-2012-P-PJ, dio un paso importante de ellos— Márquez Cárdenas señala
en ese sentido instruyendo a los jueces como dificultades para enfrentar esta
a no contravenir las normas adminis-
clase de ilícitos, la apariencia externa
trativas existentes sobre la reserva de la
de licitud, debido al uso de operaciones
identidad y confidencialidad de dichos
legítimas para confundir su verdadera
funcionarios privados. Sin embargo, se
naturaleza; la ausencia de afectividad,
han presentado casos en los que la prensa
en la medida que no hay una víctima
reveló información privilegiada y restrin-
concreta; la moral de frontera, derivada
gida por ley, poniendo al descubierto
la fuente de dónde provino la notitia de la aparente licitud de las operacio-
criminis o que contribuyó a acreditar las nes de blanqueo, percibiéndolas como
conductas delictivas. “éticamente neutro”; la actitud social,
muchas veces condescendiente con
Bajo este escenario, corresponde el delincuente de cuello blanco; y, la
analizar la seguridad de los sujetos obli-
gados y de sus oficiales de cumplimiento
en los casos en los que la información gación del delito de lavado de activos se inicia,
entre otras fuentes, “a partir de la información
que trasmitan a las autoridades llegue a remitida por la UIF-Perú, luego del análisis de una
ser investigada o judicializada2 así como operación sospechosa” (Gálvez Villegas, Tomás
A., El delito de lavado de activos, Instituto Pacífico,
2 Tal y como lo indica Gálvez Villegas, la investi- Lima, 2014, p. 492).

240 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
escasa denuncia, producto de la postura son preceptivos, bajo advertencia de
benevolente de la opinión pública frente imponérsele una pena.
al delito económico3; donde el nexo
sociedad —investigación y sociedad— ¿SABÍA USTED QUE?
órganos de persecución penal se rompe
en detrimento de las investigaciones. La falta o defecto en el envío de la
La participación de los sujetos información requerida en el marco
de una investigación o juzgamien-
obligados se produce de dos maneras: to por el delito de lavado de activos
en el suministro de información y en [configura] delito de rehusamiento,
los reportes de operaciones sospechosas. retardo y falsedad en el suministro
Para ello, deben observar cada una de las de información, castigado por el ar-
obligaciones administrativas que la ley tículo 8 del D. Leg. N.º 1106 con
les exige, obligaciones que conforman privación de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años, con
un “todo”, donde el incumplimiento
cincuenta a ochenta días multa e
de una, merma el debido cumplimiento inhabilitación no mayor de tres
de la otra4. años […].

3.1. En el suministro de información

Los negocios y actividades obliga-
Conforme a las leyes peruanas, das por las leyes antilavado no son la
todas las personas, naturales y jurídicas, excepción. Por el contrario, ante la falta
están obligadas a acatar y cumplir las ór- o defecto en el envío de la información
denes impartidas por un funcionario pú- requerida en el marco de una investiga-
blico en el ejercicio de sus atribuciones, ción o juzgamiento por el delito de la-
bajo advertencia de incurrir en el delito vado de activos, incurren en el delito de
contra la Administración Pública en su rehusamiento, retardo y falsedad en el
modalidad de resistencia y desobedien- suministro de información, castigado
cia a la autoridad, previsto y sancionado por el artículo 8 del D. Leg. N.o 1106
en el artículo 368 del Código Penal con con privación de libertad no menor
pena privativa de libertad no menor de de dos ni mayor de cuatro años, con
seis meses ni mayor de dos años. Es así
cincuenta a ochenta días multa e inha-
que los requerimientos de información
bilitación no mayor de tres años, penas
solicitados por las autoridades en el
que se agravan cuando la investigación
marco de las investigaciones penales
o juzgamiento por delito de lavado de
3 Cfr. Márquez Cárdenas, Álvaro E., La delincuencia activos está relacionado a la minería
económica, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, ilegal o al crimen organizado o cuando
Bogotá, 2004, pp. 108 y ss. el valor de los activos involucrados es
4 Por ejemplo: si no se identifica al cliente, no se superior a quinientas UIT, en los que
puede registrar sus operaciones, o si el trabajador
no detecta una o más señales de alerta, no se puede
la pena privativa de libertad será no
calificar una operación inusual como sospechosa. menor de tres ni mayor de cinco años,

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 241

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ochenta a ciento cincuenta días multa específica al Oficial de Cumplimiento
e inhabilitación no mayor de cuatro como parte de sus labores habituales.
años. Con o sin el efecto disuasivo legal,
La normativa sobre prevención del lo cierto es que los sujetos obligados
lavado de activos ha venido impulsando deben prestar su colaboración a fin de
el deber de colaboración en el suministro que las investigaciones lleguen a buen
de información por parte de los sujetos término y que, por otro lado, deben
obligados. El numeral 14.3 del artículo considerar que la información propor-
14 de la Resolución Conasev N.o 033- cionada en el marco de dicha colabora-
2011, señala lo siguiente: “Los sujetos ción puede terminar en conocimiento
obligados deberán atender, en el plazo de la delincuencia organizada.
que les requieran, las solicitudes de
información o de ampliación de infor- 3.2. En los reportes de operaciones sos-
mación de la UIF-Perú u otra autoridad pechosas
competente, de conformidad con la Ley La obligación de reportar las ope-
del Mercado de Valores y otras normas raciones calificadas como sospechosas5
vigentes. En el caso que, por la magni- implica proporcionar información
tud y/o complejidad de la información mucho más convincente en términos
solicitada, se requiera contar con un de evidencias criminales, sin que ello
plazo adicional para la presentación de signifique atribuir a los hechos comu-
dicha información, los sujetos obligados nicados ciertamente como pruebas del
podrán solicitar dicho plazo a la auto- delito, lo que será objeto de un análisis
ridad competente que haya requerido más técnico y completo por parte de
la información, a fin de proveer la in- los funcionarios del Departamento de
formación lo más pronto posible”. De Análisis Operativo de la Unidad de In-
igual forma, el literal n) del artículo 11 teligencia Financiera y, eventualmente,
de la Resolución SBS N.o 2660-2015, materia de investigación penal a cargo
indica que una de las responsabilidades de las Fiscalías Especializadas.
y funciones del oficial de cumplimiento Las características de la información
consiste en “atender los requerimientos contenida en los reportes —su cercanía
de información o de información adi- con el delito, revelación de conductas
cional y/o complementaria solicitada ilícitas sobre determinadas personas,
por las autoridades competentes”. La manipulación y almacenamiento de
tendencia legislativa pasó de ser un man- información reservada, etc.— así como
dato general al sujeto obligado, quien su trascendencia en el ámbito de las
debía prever conforme a su organización
y procedimientos internos la persona o
5 Cfr. Arbulú Ramírez, José A., Prevención, detección
personas encargadas de atender dichos y control del lavado de activos, Ediciones Legales,
requerimientos, hacia una atribución 2014, Lima, p. 55.

242 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
investigaciones penales convierte a los tramitan y enjuician los hechos delicti-
sujetos obligados de meros receptores vos7. En todo proceso penal confluyen
de información dentro de sus activida- derechos que tienen relevancia constitu-
des empresariales a aliados estratégicos cional, tal es el caso del derecho de perse-
de las autoridades en la lucha contra el guir o acusar del Ministerio Público, de
crimen y, por consecuencia lógica de su punir del juez y el derecho a la libertad
nuevo estado, en potenciales blancos de del imputado.8
la delincuencia. En los procesos penales por lavado
Cuadro: Aporte de los sujetos de activos, la investigación no es pacífica,
obligados en la investigación penal por por el contrario se presenta como una
lavado de activos. labor difícil. Al referirse a la estrategia
de investigación del lavado de activos,
Registros de
Tomás Gálvez Villegas indica lo si-
Operaciones guiente: “La elaboración de la estrategia
Identificación
de investigación de este delito resulta
Información de personas y especialmente compleja y dificultosa;
activos
puesto que el habitual proceder de las
Sujetos Documentos autoridades siempre ha estado orientado
obligados de soporte
a investigar a las personas mas no a los
ROS
Alertas - patrimonios o el origen de los bienes
indicios
y activos lo cual se complica aún más
si tenemos en cuenta que el delito de
lavado de activos se concreta a través de
4. El proceso penal por el delito lavado un conjunto de operaciones complejas,
de activos enmarañadas o subrepticias que tienen
El proceso penal es definido por Cé- como destino integrar a la economía for-
sar San Martín Castro, citando a Binder, mal dinero, bienes, efectos o ganancias
como “el conjunto de actos realizados derivadas de una actividad criminal, y
por determinados sujetos (jueces, fis- con ello buscar la desaparición de todo
cales, defensores, imputados, etc.), con elemento o evidencia que vinculen los
el fin de comprobar la existencia de los activos a dicha actividad criminal” .
9

presupuestos que habilitan la imposición Si a ello agregamos la naturaleza de la

de una sanción y, en el caso de que tal
existencia se compruebe, establecer la 7 Cfr. Jescheck, H. y Thomas Weigend, Tratado de
cantidad, calidad y modalidades de esta derecho penal. Parte general. t. I, Instituto Pacífico,
última” , en él se investigan, persiguen,
6 Lima, 2014, p. 25.
8 Cfr. San Martín Castro, César, Derecho procesal
penal, cit., p. 71.
6 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, 9 Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de lavado de
3.a ed., Grijley, Lima, 2014, p. 36. activos, cit., p. 493.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 243

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

prueba por indicios en la acreditación Durante la investigación penal, el
de las conductas ilícitas10 y los cono- fiscal no solo necesita reunir informa-
cimientos y capacidad económica del ción suficiente y completa acerca de los
lavador11, nos encontramos frente a hechos incriminados, sino que además
un escenario en el que se requiere la requiere acopiar los elementos de prueba
participación diligente, responsable y que le permita acreditar el esquema de
oportuna de todos los agentes de pre- lavado, entre los que se incluyen docu-
vención y represión de dicho ilícito, en mentos que contengan información de
la medida que, según advierte Páucar carácter económico, financiero, conta-
Chappa, “la investigación del delito ble, mercantil y empresarial14, para lo
de lavado de activos obedece a una cual recurre además a los sujetos obliga-
lógica en su estructura íntegramente dos por donde se presume se realizaron
diferente porque requiere medidas las transacciones con fines de lavado.
procesales y técnicas modernas que no Los argumentos del reporte de
son utilizadas en las investigaciones de operaciones sospechosas terminan com-
delitos comunes”12 y —agrega el citado prendidos en el Informe de Inteligencia
autor— “debido a la gran cantidad de Financiera comunicada por la Unidad
información que se debe de manejar, de Inteligencia Financiera al Ministerio
recopilar, procesar y sintetizar para Público. En dicho informe, a tenor de lo
poder conseguir los objetivos de la prescrito en el artículo 13.2 del Decreto
investigación”13. Supremo N.o 018-2006-JUS, Regla-
mento de la Ley que crea la Unidad de
10 Percy García Cavero ha señalado que la prueba
por indicios “exige un doble razonamiento crí- Inteligencia Financiera, se comunican
tico de cara a la comprobación del hecho penal- “las operaciones que, luego de su labor
mente relevante. Por un lado, se debe sustentar de análisis producto de los reportes de
razonablemente la acreditación del indicio y operaciones sospechosas que recibe y de
posteriormente la prueba del hecho penalmente
relevante mediante una inferencia lógica […]” las investigaciones conjuntas que pueda
(García Cavero, Percy, La prueba por indicios en solicitar, se presuma estén vinculadas
el proceso penal, Editorial Reforma, Lima, 2010, con el delito de lavado de activos y/o
p. 40). Esta característica de la prueba indiciaria
facilita la elaboración de argumentos favorables o
financiamiento del terrorismo”. Con-
desfavorables para ambas partes, complicando el forme se desprende del f. j. n.° 38 in
esclarecimiento de los hechos. fine del Acuerdo Plenario N.o 3-2010/
11 Sobre el perfil del lavado, cfr. Arbulú Ramírez, José CJ-116 “si el Informe de Inteligencia
A., “El perfil del delincuente de cuello blanco a
través del examen de las operaciones de blanqueo
es de libre acceso a las partes y al órgano
según la experiencia local e internacional”, en jurisdiccional —en la medida en que
Actualidad Penal, Instituto Pacífico, vol. 7, Lima, así lo decida la UIF-Perú—; y, en tanto
2015, pp. 370 y ss.
12 Páucar Chapa, Marcial, La investigación del delito de
lavado de activos, Ara Editores, Lima, 2013, p. 50. 14 Cfr. Páucar Chapa, Marcial, La investigación del
13 Ibídem, 51. delito de lavado de activos, pp. 66 y ss.

244 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
esté acompañado de documentación, no deberán ser citados ni por el fiscal ni
análisis financieros y contables, y diversa por la Policía cuya función de investiga-
información bancaria y comercial, así ción está supeditada a los mandatos del
como de las conclusiones y valoraciones Fiscal15 durante la etapa de investigación
consiguientes, primero, servirá como preparatoria16, ni por el juez en las etapas
indicio procedimental para incoar el intermedia17 y de juzgamiento18.
correspondiente proceso penal o incul-
pación formal, y, segundo, luego de ser 5. Medidas de protección
sometido a contradicción por su nítido
carácter pericial, podrá ser valorado En virtud a la trascendencia de la
como pericia institucional con arreglo información objeto de la acción de los
al principio de libre valoración.” (Lo sujetos obligados, la ley ha establecido
resaltado es mío). medidas de protección a fin de resguar-
dar los intereses y derechos de las per-
sonas involucradas por el cumplimiento
IMPORTANTE
normativo, tanto a nivel institucional
Los sujetos obligados forman parte como individual. La asignación de
del sistema nacional de lucha con- códigos secretos, la confidencialidad
tra el lavado de activos y financia- de la identidad del oficial de cumpli-
miento del terrorismo y como tal miento y la reserva de la información
les corresponde prestar especial suministrada19 materializan esta tutela
atención a las operaciones sospe-
chosas que realizaron o hayan in-
legal. El sujeto obligado debe ser el
tentado realizar sus clientes a tra- mayor interesado en adoptar políticas,
vés de la actividad económica que procedimientos y controles eficientes y
regentan y comunicarla a la Unidad efectivos que conforman su sistema de
de Inteligencia Financiera. prevención del lavado de activos, para
garantizar la demanda normativa aquí
Finalmente, en orden al artículo expuesta, de manera que ni su actividad
10-A.7 del mencionado cuerpo de leyes, ni sus miembros se vean afectados por
para sustentar sus informes así como los
reportes del oficial de cumplimiento, la 15 El artículo 60, inciso 2 del CPP, establece lo
Unidad de Inteligencia Financiera cuen- siguiente: “El Fiscal conduce desde su inicio
la investigación del delito. Con tal propósito
ta con un cuerpo de peritos informantes la Policía Nacional está obligada a cumplir los
que para dicho efecto acudirán a las mandatos del Ministerio Público en el ámbito
audiencias. De esta manera, los oficiales de su Función.”
de cumplimiento quedan exentos de 16 Artículo 321-343 del CPP.
participar en los procesos penales para 17 Artículo 344-355 del CPP.
18 Artículo 356-403 del CPP.
exponer los fundamentos de su reporte
19 Cfr. Arbulú Ramírez, José A., Prevención,
de operación sospechosa, en cualquier detección y control del lavado de activos, cit.,
etapa del proceso. Estos funcionarios ya pp. 79 y ss.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 245

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

la secuela de su cumplimiento o de su De igual modo, el artículo 12.1 de
inobservancia. la citada norma legal instituía el “deber
La Ley N.o 28306, publicada en de reserva” en el suministro de informa-
el Diario Oficial El Peruano el 29-07- ción, por el cual se prohibía a los sujetos
2004, que modificó la Ley de creación obligados, y con él a cualquiera de sus
de la Unidad de Inteligencia Financiera, integrantes, poner en conocimiento de
ya regulaba las siguientes herramientas terceros el hecho de que alguna informa-
de protección: a) Garantía de confiden- ción ha sido solicitada o proporcionada
a la Unidad de Inteligencia Financiera.
cialidad y reserva de la identidad del
oficial de cumplimiento (art. 10-A.2), Asimismo, por Resolución Admi-
b) asignación de clave o código secreto nistrativa N.o 467-2012-P-PJ, de fecha
(art. 10-A.4), c) prohibición de colocar 28 de noviembre de 2012, se aprobó
la identidad del oficial de cumpli- la circular referida a la reserva y confi-
miento en los reportes de operaciones dencialidad de la identidad del oficial
sospechosas, por lo que el fiscal o el de cumplimiento en el proceso penal,
juez debe asegurarse de no incluir en el mediante la cual se precisó “que los actos
expediente sus datos que pudieran servir de investigación o de instrucción y de
para identificarlo (art. 10-A.5), d) final- enjuiciamiento no pueden contravenir
mente, durante los procesos penales, se las reglas de confidencialidad y reserva
contempladas en las normas adminis-
asignó al fiscal o al juez, según la etapa
trativas que regulan la intervención del
del proceso, que tomen las acciones
oficial de cumplimiento, por lo que los
necesarias para proteger la identidad
jueces de la República deberán adoptar
física del oficial de cumplimiento, su
las medidas necesarias para cumplir
identidad y la del sujeto obligado, de-
dichas exigencias, dentro del marco
biendo estimar “la gravedad del riesgo
normativo expuesto” (art. 2).
de los oficiales de cumplimiento y de
los sujetos obligados en el desempeño Existe, pues, un ámbito regulatorio
de sus funciones y en la presentación de protector destinado a evitar —o, cuando
los Reportes de operaciones sospechosas, menos, reducir la exposición al riesgo—
las circunstancias, modalidad y caracte- la afectación de los derechos fundamen-
rísticas de la información de la supuesta tales a la vida y a la integridad física del
actividad ilícita contenida en el reporte oficial de cumplimiento, tanto en lo
efectuado, los posibles actos de represalia que concierne a su identidad como a la
o intimidación a los que puedan verse información que provee por mandato
expuestos, la vulnerabilidad del oficial legal. Este manto protector se extiende,
sin duda, a su familia y a los represen-
de cumplimiento y del sujeto obligado
tantes y trabajadores del sujeto obligado.
al que representan, así como también
la situación procesal de aquellos” (art. No obstante las previsiones norma-
10-A.6). tivas, es de conocimiento público un

246 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
caso en que la información sometida al Finalmente, la ética de cada
deber de reserva fue difundida a través profesional compete a cada individuo
de un medio de comunicación20, tal vez en su interacción frente a la sociedad,
por el solo afán de informar y proba- en su trabajo diario, será su aptitud por
blemente con relativo desconocimiento distinguir entre lo que debe hacer de lo
de las leyes, y cuyo origen pudo haber que no, por arreglar su conducta dentro
derivado de alguna infidencia del propio de los parámetros normativos que le
personal llamado a guardar discreción o dicte su consciencia como emanación
debido a la posible deducción lógica sin espontánea de sus convicciones, de su
más esfuerzo que el uso del sentido co- ética personal, donde el cumplimiento de
mún21. Ingresamos, en consecuencia, al su deber ajustado a Derecho repercutirá
campo del factor humano y al de la ética en la aprehensión de transparencia y
profesional de los actores participantes. seriedad de su función.
El adecuado conocimiento de la ley
conlleva a una interpretación y aplicación IMPORTANTE
eficiente de la misma. Naturalmente,
el nivel de ese conocimiento varía en [L]os oficiales de cumplimiento
función de la preparación y compromiso quedan exentos de participar en
los procesos penales para exponer
del operador, cuyo defecto no justifica los fundamentos de su reporte de
los riesgos generados por su actuación. operación sospechosa, en cualquier
Es, entonces, la capacitación y el entre- etapa del proceso.
namiento permanente lo que permitirá
que dichos operadores estén en mejores
condiciones de discernir sobre la perti- 6. El rol de la prensa
nencia o no de adoptar y ejecutar sus El rol que cumplen los medios de
decisiones en determinado sentido. comunicación escrita, radial y televisi-
va en la formación de una percepción
social sobre el caso investigado es deter-
minante, por lo que la información que
20 La República, Millonarios movimientos finan-
cieros de dos oficiales de la Policía bajo la lupa,
difunden debe guardar conformidad
edición impresa del 20 de julio de 2013. Versión con los preceptos normativos estable-
en línea: <[Link] cidos sobre el particular, trasmitiendo
21 En los sujetos obligados de menor tamaño —por la información de manera objetiva e
su nivel organización, cantidad de personal o
número de oficinas— no es difícil identificar por
imparcial, sin sesgo político ni respon-
simple deducción la fuente de la comunicación diendo a intereses de ninguna clase, se
que dio mérito a la investigación penal, por lo trata, en suma, de hacer “periodismo
que debe exigirse un mayor celo en el cumpli- responsable” como respuesta al profe-
miento de sus funciones a los responsables de las
mencionadas pesquisas oficiales e indagaciones sionalismo y a la ética personal de sus
extraoficiales. directivos y sobre todos del periodista.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 247

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

No se trata de promover la regula-
ción de la actividad periodística como Medios de Persecución
Sociedad
comunicación del delito
pretexto soterrado para controlarla y
Percepción social Colaboración,
coaccionarla, por el contrario, debe ase- favorable legitimidad
Investigación
gurarse la plena vigencia de las libertades penal Percepción social Reacción adver-
desfavorable sa, cuestiona-
de información, opinión, expresión y miento

difusión del pensamiento, consagradas

en el artículo 2, inciso 4 de nuestra Carta
Política. Se pretende adherir la labor 7. Conclusiones
del periodista a sus propios principios
de ética profesional22: “la consagración Ÿ La observancia de la ley en materia
del periodista a la realidad objetiva”, “la de prevención del lavado de activos
responsabilidad social del periodista”, “la puede significar para los oficiales de
integridad profesional del periodista” y cumplimiento ser vulnerables frente
“el respeto del interés público”, princi- a represalias del crimen organizado
pios que no tendrían mayor correlato por información que proporciona-
con los objetivos trazados si los periodis- ron y que significó el procesamiento
tas no recibieran información mínima de sus integrantes, al ser llamados a
acerca de la problemática existente en prestar declaración testimonial en los
materia de persecución del delito. procesos penales.
En este contexto, resulta acertada Ÿ Si bien la normativa actual ha ido
la labor que viene realizando la Unidad regulando los vacíos legales y sus-
de Inteligencia Financiera en la orga- trayendo la intervención procesal
nización de talleres especializados para como testigos de los oficiales de cum-
periodistas sobre lucha contra el lavado plimiento, esta “prohibición legal”
de activos y financiamiento del terroris- también debe incluir expresamente
mo23, acciones que deben continuar a fin a los fiscales y a la Policía Nacional
de adquirir conciencia de la importante que actúa por cuenta de aquellos o
función que les corresponde desempeñar
por cuenta propia en la lucha contra
dentro de la estrategia integral de lucha
la delincuencia organizada.
contra los mencionados delitos.
Ÿ Los sujetos obligados deben adoptar
Cuadro: El rol de la prensa en la las medidas internas necesarias para
formación de la opinión ciudadana.
asegurarse de no revelar la identidad
de sus oficiales de cumplimiento
22 Principios Internacionales de Ética Profesional y de toda otra información que
del Periodista. Versión en línea: <[Link] suministren a las autoridades, no
ly/1O50ekk>.
solo porque la propia norma lo
23 Unidad de Inteligencia Financiera del Perú
(UIF), Boletín Informativo N.o 33, marzo, 2015. proscribe —a fin de salvaguardar las
Versión en línea: <[Link] investigaciones—, sino para evitarse

248 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
perjuicios humanos y materiales Márquez Cárdenas, Álvaro E., La delincuencia
por acciones en vías de hecho o de económica, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, Bogotá, 2004.
derecho que puedan plantearse en
su contra. Arbulú Ramírez, José A., Prevención, detección
y control del lavado de activos, Ediciones
Ÿ Una labor periodística responsable, Legales, 2014, Lima.
ética y eminentemente objetiva Arbulú Ramírez, José A., “El perfil del de-
y profesional contribuye a que la lincuente de cuello blanco a través del
población adopte una actitud de examen de las operaciones de blanqueo
respaldo a favor de las autoridades según la experiencia local e internacional”,
en Actualidad Penal, Instituto Pacífico, vol.
y de las investigaciones que llevan a
7, Lima, 2015.
cabo, dándole legitimidad, señalan-
Jescheck, H. y Thomas Weigend, Tratado de
do y previniendo conductas ilícitas derecho penal. Parte general. t. I, Instituto
similares, con el consiguiente efecto Pacífico, Lima, 2014
disuasorio —si lo hay— para la García Cavero, Percy, La prueba por indicios en
delincuencia de saco y corbata. el proceso penal, Editorial Reforma, Lima,
2010.
8. Referencias bibliográficas Páucar Chapa, Marcial, La investigación del
Gayraud, J. F., El G-9 de las mafias en el mundo, delito de lavado de activos, Ara Editores,
Tendencias Editores, Barcelona, 2007. Lima, 2013.
Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de lavado San Martín Castro, César, Derecho procesal
de activos, Instituto Pacífico, Lima, 2014. penal, 3.a ed., Grijley, Lima, 2014.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 249

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La geolocalización en la flagrancia delictiva

y su relación con el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones
Elder J. Miranda Aburto*
Universidad Nacional Federico Villarreal

1. Introducción
2. La flagrancia delictiva dentro del contexto del derecho procesal penal
3. La flagrancia delictiva conforme a la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional
4. El derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunica-
ciones
SUMARIO

5. Posición asumida por el Tribunal Constitucional con respecto al derecho

fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones
6. Análisis del D. L. N.° 1182
7. Referencias bibliográficas

1. Introducción comunicaciones para la identificación,

El D. L. N.° 1182 que regula el localización y geolocalización de equipos
uso de los datos derivados de las tele- de comunicación, en la lucha contra la
delincuencia y el crimen organizado,
indica en su artículo 2 que la finalidad de
* Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal.
Estudiante de la Maestría de Derecho Consti- la norma es regular el acceso de la unidad
tucional de la Pontificia Universidad Católica especializada de la Policía Nacional del
del Perú. Docente de la Escuela de Postgrado de Perú, en casos de flagrancia delictiva, a
la Universidad Nacional Federico Villarreal, Uni-
versidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, la localización o geolocalización de telé-
y Universidad Peruana Los Andes. Docente de fonos móviles o dispositivos electrónicos
pregrado de las universidades Inca Garcilaso de de naturaleza similar.
la Vega, Universidad Nacional Federico Villareal
y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Es sobre este aspecto que se va a
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho
Procesal e integrante de la Comisión Consultiva
centrar el presente artículo, porque
del Colegio de Abogados de Lima. hoy en día corremos el riesgo de que

250 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
cualquier acto de investigación pueda
ser considerado como flagrancia, conse- RESUMEN
cuentemente se aplicaría esta norma que
El alto índice de criminalidad e inseguri-
ha generado un gran debate académico, dad ciudadana ha motivado que nuestro
porque restringe derechos fundamenta- legislador implemente una serie de medi-
les y esta afirmación no la realizamos de das destinadas a combatir represivamente
manera ligera, todo lo contrario como este flagelo. Entre ellas, encontramos al
abogados en ejercicio observamos con D. L. N.° 1182, que regula el uso de los
datos derivados de las telecomunicacio-
mucho asombro como se ha desnatu- nes para la identificación, localización y
ralizado el concepto de flagrancia1 por geolocalización de equipos de comunica-
cuestiones de política criminal2. ción. Para el autor, esta medida restrictiva
de derechos no es novedosa, puesto que
1 El artículo 259 del CPP ha sufrido diversas ya se encontraría regulada en el artículo
modificaciones por política criminal del Estado, 230 del CPP. Su aplicación, sugiere, debe
considero que estas reformas lo que han gene- ser contrastada de manera idónea con
rado es una desnaturalización de la flagrancia las garantías y derechos fundamentales
sobre todo en incluir el supuesto cuando esta se que ostenta la persona, a la luz de los
originaba por medios audiovisuales o análogos fallos vinculantes que emite nuestro
que haya registrado imágenes y es encontrado garante de la Constitución, referente a
dentro de las 24 horas de producido el hecho la construcción jurídico-procesal de la
punible. Este artículo cuando estaba vigente flagrancia delictiva.
bajo la modificatoria de la Ley N.° 29372
mantenía una esencia conforme a la doctrina y
la jurisprudencia. PALABRAS CLAVE
2 Roxin, Claus, Teoría del delito en la discusión
actual, traducción de Manuel Abanto Vásquez, Geolocalización / Flagrancia delictiva /
Grijley, Lima, 2007, pp. 27 y ss. Considera “que Derecho al secreto y a la inviolabilidad
la elaboración de la política criminal: no debe de las comunicaciones
basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios,
irrelevantes legislativamente, sino deben desa-
Recibido: 28-09-15
rrollar los mandatos de la Constitución concre-
tándolos, es decir, especialmente el principio de Aceptado: 12-10-15
Estado de Derecho y Estado Social, la validez Publicado online: 03-11-2015
absoluta de la dignidad humana, la importancia
de los derechos fundamentales y los resultados
de la discusión internacional de reforma. Esta
es una genuina tarea científica y que solamente Considero que el decreto legislativo
puede ser llevada a cabo competentemente por antes mencionado es una clara muestra
científicos”. de la aplicación del derecho penal del
La Corte Constitucional de Colombia, en su enemigo3 por parte del Estado frente al
Sentencia C-936/10, ha definido a la política
criminal como “el conjunto de respuestas que
un Estado estima necesario adoptar para hacerle en el territorio bajo su jurisdicción le da origen,
frente a conductas consideradas reprochables o conservando la finalidad buscada por su redactor
causantes de perjuicio social con el fin de ga- en el elemento teleológico de la norma”.
rantizar la protección de los intereses esenciales 3 Schünemann se ha pronunciado críticamente
del Estado y de los derechos de los residentes frente a la formulación de un derecho penal del

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 251

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

crimen organizado que está proscrita conforme a lo estipulado en el artículo
en nuestro ordenamiento jurídico, pero 259 del CPP, cuando el delito investi-
en la práctica se está materializando de gado sea sancionado con pena superior
manera progresiva, tenemos por ejem- a los cuatro años de privación de li-
plo terrorismo, tráfico ilícito de drogas, bertad; y, cuando el acceso a los datos
secuestro, extorsión, etc. constituya un medio necesario para la
Toda norma que emita el Estado investigación.
con la finalidad de hacer frente al incre- El procedimiento para la restricción
mento de la delincuencia es totalmente de este derecho fundamental se realizará
válida, siempre y cuando sea respetuosa de la siguiente manera: en primer lugar,
de los derechos fundamentales, porque la unidad a cargo de la investigación
actualmente existen otros mecanismos policial, una vez verificados los supuestos
más eficientes que pueden generar el del artículo precedente, pone en conoci-
mismo resultado y con las garantías que miento del Ministerio Público el hecho
debe contar todo acto procesal, como lo y formula el requerimiento a la unidad
señalaremos más adelante. especializada de la Policía Nacional del
Asimismo, el citado Decreto Le- Perú para efectos de la localización o
gislativo indica que la procedencia se geolocalización.
da en tres casos: en caso de flagrancia, En segundo lugar, la unidad es-
pecializada de la Policía Nacional del
enemigo, considerándola incorrecta ya desde el Perú que recibe el requerimiento, pre-
plano analítico y reprochándole ser consecuencia via verificación del responsable de la
de aquella circularidad propia de la dogmática unidad solicitante, cursa el pedido a los
penal a la que califica de ausente de consecuen- concesionarios de los servicios públicos
cias. Cancio Meliá pone de manifiesto la irra-
cionalidad o incoherencia del llamado derecho de telecomunicaciones o a las entidades
penal del enemigo, para a partir de ello negarle el públicas relacionadas con estos servicios,
carácter de verdadero del Derecho penal: Solo el a través del correo electrónico institu-
derecho penal del ciudadano es derecho penal”. Sil-
va Sánchez destaca igualmente la existencia del cional u otro medio idóneo convenido.
derecho penal del enemigo, al que, con términos En tercer lugar, los concesionarios
gráficos, califica de derecho penal de “tercera
velocidad”, es decir, un derecho penal en el que de servicios públicos de telecomunica-
coexisten la imposición de penas privativas de ciones o las entidades públicas relaciona-
libertad y la flexibilización de los principios y re- das con estos servicios, están obligados
glas de imputación jurídico-penales. Zaffaroni
cuestiona, de manera frontal, los fundamentos
a brindar los datos de localización o
utilizados por Jakobs, en la medida que no geolocalización de manera inmediata,
responden a la contraposición entre Estado las veinticuatro horas del día de los
totalitario y Estado liberal. Asimismo, señala los trescientos sesenta y cinco días del año,
partidarios del Estado absoluto niegan el dere-
cho de resistencia a la opresión, asignándole el bajo apercibimiento de ser pasible de las
carácter de enemigo a quien pretende ejercerlo. responsabilidades de ley en caso de in-

252 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
cumplimiento. Y por último, la unidad la Policía empezó a monitorear a cual-
a cargo de la investigación policial realiza quier ciudadano para que recién un juez
las diligencias pertinentes en considera- pueda pronunciarse sobre la legalidad
ción a la información obtenida y a otras de la medida y verifique si realmente
técnicas de investigación, sin perjuicio se han respetado los presupuestos antes
de lo establecido en el artículo 54. mencionados.
Es decir, el cumplimiento de estos
¿SABÍA USTED QUE?
requisitos solo será revisado luego de que
la Policía ya haya accedido a los datos. [P]odrían pasar hasta 72 horas des-
Así, la unidad a cargo de la investigación de que la Policía empezó a monito-
policial tendrá 24 horas para enviar al rear a cualquier ciudadano para que
fiscal un informe que sustente su reque- recién un juez pueda pronunciarse
rimiento y el fiscal tendrá otras 24 horas sobre la legalidad de la medida y
para solicitar a un juez la “convalidación verifique si realmente se han respe-
tado los presupuestos antes men-
de la medida”. A su vez, el juez que cionados.
reciba el pedido tendrá otras 24 horas
para pronunciarse sobre la legalidad del
pedido y establecer un periodo durante 2. La flagrancia delictiva dentro del
el cual estará vigente. Bajo este sistema, contexto del derecho procesal penal
podrían pasar hasta 72 horas desde que
La palabra flagrancia viene de flagar,
4 “Artículo 5. Convalidación Judicial.
‘estar ardiendo’. Es decir, será delito fla-
5.1 La unidad a cargo de la investigación poli- grante aquel que es descubierto por las
cial, dentro de las 24 horas de comunicado autoridades cuando se está cometiendo
el hecho al fiscal correspondiente, le remiti- o acaba de cometerse. Zamora-Pierce,
rá un informe que sustente el requerimiento
para su convalidación judicial. citado por César San Martin Castro,
5.2 El fiscal dentro de las veinticuatro (24) precisa que “flagar (del latín flagrare) sig-
horas de recibido el informe, solicita al nifica arder o resplandecer como fuego o
juez la convalidación de la medida. llama, de manera que, etimológicamen-
5.3 El juez competente resolverá mediante
trámite reservado y de manera inmediata, te, el término delito flagrante se refiere al
teniendo a la vista los recaudos del reque- hecho vivo y palpitante, resplandeciente,
rimiento fiscal, en un plazo no mayor de cuya observación convence al testigo
24 horas. La denegación del requerimiento
deja sin efecto la medida y podrá ser ape-
de que está presenciando la comisión
lada por el fiscal. El recurso ante el juez de un delito” . En España, la STC
5

superior se resolverá en el mismo plazo y N.° 341/1993 concibió la flagrancia

sin trámite alguno. como la situación fáctica en la que el
5.4 El juez que convalida la medida establecerá
un plazo que no excederá de sesenta (60) delincuente es “sorprendido” visto di-
días. Excepcionalmente podrá prorrogarse
por plazos sucesivos, previo requerimiento 5 San Martín Castro, César, Derecho procesal
sustentado del fiscal”. penal, 2.a ed., t. I, Grijley, Lima, 2003, p. 807.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 253

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

rectamente o percibido de otro modo puede ser detenida, aun después
en el momento de delinquir o en cir- que efectuó o consumo la conducta
cunstancias inmediatas a la perpetración delictiva, pero siempre y cuando
del ilícito. no le hayan perdido de vista y sea
La definición de flagrancia es un perseguido después de la realización
del hecho delictivo”6.
tema que aún se mantiene en debate,
suele distinguirse tres supuestos dentro - La presunción iuris tantum de la
de su clasificación, conforme al artículo flagrancia: se presenta cuando el
259 del CPP. Estos son los siguientes: autor es sorprendido con los obje-
tos o huellas que revelan que acaba
- Flagrancia propiamente dicha: esto de ejecutarlo. Silva Silva refiere lo
es cuando el hecho punible es actual siguiente: “Aquí solo existen datos
y, en esa circunstancia, el autor es que hacen factible pensar que ese
descubierto, es lo que comúnmente sujeto fue el autor. El encontrarle en
se conoce como “con las manos en su poder una cosa robada o el arma
la masa”. El requisito de sorprender ensangrentada implica una presun-
al delincuente no exige el asombro o ción de flagrancia”7. Otro ejemplo
sobresalto del mismo, se trata de que también sería cuando se encuentra,
sea descubierta su acción delictiva en al agente llevando en su poder, un
fase de ejecución o inmediatamente aparato electrodoméstico que acaba
después de la misma, el descubri- de sustraerlo de una vivienda.
miento ha de producirse precisamen-
te mediante la percepción sensorial Aragonés Martínez señala que “el
del hecho, por parte del sujeto que concepto de delito flagrante está condi-
dispone la detención, es decir, este ha cionado por tres requisitos: inmediatez
de tener conocimiento del hecho a temporal, que se esté cometiendo un de-
través de sus sentidos normalmente lito o que haya sido cometido instantes
antes; inmediatez personal, consistente
mediante, la vista, aunque no debe
en que el delincuente se encuentre allí
descartarse los demás sentidos.
en ese momento en situación tal con
- Cuasiflagrancia: cuando el autor relación al objeto o a los instrumentos
es perseguido y capturado inme- del delito que ello ofrezca una prueba de
diatamente de haber cometido el su participación en el hecho; y necesidad
hecho punible. Por ejemplo, el que urgente, de tal modo que la Policía, por
arrebata una cartera a una dama y las circunstancias concurrentes en el caso
emprende la fuga, iniciándose una concreto, se vea impelida a intervenir
persecución policial o por parte de
la misma víctima y es aprehendido; 6 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal
Silva Silva nos señala lo siguiente: penal, Harla, México, 1995, p. 504.
“En la cuasiflagrancia una persona 7 Silva Silva, loc. cit.

254 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
inmediatamente con el doble fin de a) La inmediatez temporal: es decir, que
poner término a la situación existente el delito se esté cometiendo o que se
impidiendo en todo lo posible la propa- haya cometido instantes antes.
gación del mal que la infracción penal b) La inmediatez personal: que el pre-
acarrea, y de conseguir la detención sunto delincuente se encuentre en
del autor de los hechos, necesidad que el lugar, en ese momento, en dicha
no existirá cuando la naturaleza de los situación; y, con relación al objeto o a
hechos permita acudir a la autoridad los instrumentos del delito, que ello
judicial para obtener el mandamiento ofrezca una prueba evidente de su
correspondiente”8. participación en el hecho delictivo”9.

IMPORTANTE Asimismo, en el caso Chávez Abar-

ca, se indicó que la flagrancia “no puede
Toda norma que emita el Estado ser forzada hasta el extremo de pretender
con la finalidad de hacer frente al
que la simple cercanía al lugar donde
incremento de la delincuencia es
totalmente valida, siempre y cuan- acontece un delito es, por sí misma,
do sea respetuosa de los derechos elemento objetivo que configura dicha
fundamentales […]. situación, pues con semejante criterio,
todas las personas, incluyendo autorida-
des distintas a la interviniente, estarían
3. La flagrancia delictiva conforme a la inmersas en la pretendida flagrancia”10.
jurisprudencia del Tribunal Consti-
Un ejemplo de flagrancia es el
tucional
siguiente caso:
La flagrancia se aplica a la comisión
de un delito objetivamente descubierto “Los denunciados ‘bloquearon’ la carretera en
el acceso a la zona comprometida impidiendo
por la autoridad o al momento inme- el ingreso y salida de personas y de vehículos,
diatamente posterior a su realización, en razones por las que fueron detenidos por de-
que se detecta al autor material preten- lito flagrante de resistencia y violencia contra
diendo huir del lugar de los hechos, es la autoridad.[…] la Policía actuó conforme
por ello, el máximo intérprete de nuestra a la Constitución Política del Estado, pues
los demandantes han sido detenidos por la
Constitución ha señalado en reiterada
jurisprudencia lo que para declarar la 9 STC N.º 2096-2004-HC/TC, caso Camacho
flagrancia en la comisión de un delito, Fajardo, f. j. n.° 4. Posición que ha sido mante-
deben concurrir dos “requisitos insusti- nida en los siguientes pronunciamientos: STC
N.o 4557-2005-PHC/TC, caso Sarmiento Pérez,
tuibles, siendo estos los siguientes: f. j. n.° 4; STC N.° 9724-2005-PHC/TC, caso
Dupuy García, f. j. n.° 5 y STC N.o 1923-2006-
HC/TC, caso Fernández Dávila, f. j. n.° 5.
10 Posición asumida por el Tribunal Constitucional
8 Citado por San Martín Castro, César, Derecho asumida en STC Exp. N.º 1324-2000-HC/TC,
procesal penal, cit., p. 807. caso Chávez Abarca y Otros, f. j. n.° 2.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 255

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Policía en flagrancia de delito, asistidos por suscitados los hechos delictivos […]. De lo
los fiscales correspondientes en ejercicio de antes expuesto, resulta evidente para este
sus funciones de defensores de la legalidad Colegiado que no consta de modo objetivo
[…], además, en la Ley N.° 27934 —Ley que la detención del beneficiario haya sido
que regula la intervención de la Policía y el consecuencia de que contra él exista un
Ministerio Público en la investigación preli- mandato judicial escrito y motivado, ni
minar del delito— que señala en su artículo tampoco que hubiese sido capturado en
1, inciso 8, la posibilidad de capturar a los una situación de flagrante delito; sino que,
presuntos autores y partícipes en caso de fla- por el contrario, y conforme se colige de los
grante delito. Incluso dicha ley en su artículo propios documentos policiales que en co-
4 expresamente señala que existe flagrancia pias certificadas obran en el expediente, su
cuando la realización del acto punible es captura se produjo muchas horas después
actual”11. de producido el hecho delictivo, sin que
exista inmediatez alguna de tipo temporal
Uno de los fundamentos por los o personal en la comisión del delito”12.
cuales los miembros de las fuerzas poli-
En otro caso con características si-
ciales cometen excesos es lo estipulado
milares que declaró fundada la demanda,
en el artículo 166 de la Constitución:
fue porque se demostró un exceso por
“La Policía Nacional ‘previene, investi-
parte de la policía al querer justificar una
ga y combate la delincuencia’, esto no
intervención por sospechas subjetivas,
puede servir como fundamento para que
accionar que no está acorde con los
en aras de la ‘prevención’ se aumente los
parámetros establecidos en la norma.
supuestos de detención para el cumpli-
miento de esta labor, por lo tanto, las “El artículo 205, numeral 4, del CPP señala
famosas prácticas policiales de detencio- que en caso de que no sea posible la exhi-
nes bajo el fundamento de ‘sospechoso’, bición del documento de identidad, según
la gravedad del hecho investigado o del
‘indocumentado’, ‘rastrillaje’, ‘batidas’ ámbito de la operación policial practicada,
siendo estas ilegales por no estar ampa- se conducirá al intervenido a la dependen-
rado por nuestra Constitución Política”. cia policial más cercana para exclusivos
fines de identificación […]. Asimismo,
El Tribunal Constitucional ha eva- se constata que el beneficiario no contaba
luado en última instancia diversos casos con su documento de identidad, según
en donde la flagrancia realizada por las acta de constatación […]. Por otro lado,
autoridades no encuadraba dentro del se tiene que la diligencia de constatación
se realizó a las 7:30 de la mañana y que las
contexto jurídico, por ejemplo en el diligencias para la identificación de la per-
siguiente caso: sona que asaltó a mano armada y agredió
al propietario del centro comercial, donde
“El personal policial procedió a su captura el beneficiario tuvo que estar presente, se
a horas 09:30 del día 15 de marzo de llevaron a cabo a las 7:35 de la mañana del
2006, es decir, casi 10 horas después de

11 Posición asumida por el Tribunal Constitucional 12 Posición asumida por el Tribunal Constitucional
en la STC N.º 962-2005-PHC/TC, caso Chiclla asumida en la STC N.º 6142-2006-PHC/TC,
Torres y Otros, f. j. n.° 3. caso Rodríguez Aguirre, f. j. n.° 5 y 6.

256 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
día 22 de marzo del 2010; esto es, después participado en la comisión de delito
de más de 4 horas de su intervención”13. contra el patrimonio en agravio de una
empresa de calzado. Asimismo, si bien
La tratadista De Hoyos Sancho
la autoridad policial cursó al actor una
nos hace una comparación en diversas
papeleta de notificación de detención,
legislaciones: “Respecto al ordenamiento
así como comunicaciones al Ministerio
italiano, Cordero indica que para con-
Público y al juez penal de turno sobre
siderar un delito flagrante no basta con
la referida detención. Estos actos no
que se esté cometiendo actualmente,
cohonestan la conducta policial de los
artículo 237.1 del CP de 1930, pues lo
demandados, por cuanto efectuaron la
serían todos en el momento en que se
detención al margen de lo expresamente
ejecutan; lo decisivo es la percepción de
establecido en la Constitución”15.
la comisión del mismo por un tercero.
Santoro por su parte explica de forma
IMPORTANTE
muy gráfica la distinción: un cadáver del
que fluye sangre o una casa que se incen- La flagrancia se aplica a la comisión
dia no son situaciones de flagrancia, solo de un delito objetivamente descu-
lo será si un sujeto es sorprendido en la bierto por la autoridad o al mo-
comisión del delito. El actual artículo mento inmediatamente posterior
382 del CPP italiano sí hace alusión a su realización, en que se detecta
al acto de sorprender: chi viene colto al autor material pretendiendo huir
del lugar de los hechos […].
nell’atto di commettere il reato […]”14.
Considero que el concepto de
flagrancia no debe ser ampliado con el 4. El derecho fundamental al secreto y
fin de obtener medios de prueba que a la inviolabilidad de las comunica-
vinculen al autor con el presunto deli- ciones
to como lo veremos en los siguientes En cuanto al derecho al secreto y a
casos donde se genera una vulneración la inviolabilidad de las comunicaciones,
a la libertad individual: “[…] los fun- el Tribunal Constitucional, en el caso
cionarios policiales, apartándose de Serpost, señaló lo siguiente: “[…] toda
sus atribuciones, procedieron solo por persona tiene derecho a que sus comu-
información de inteligencia policial en nicaciones y documentos privados sean
el sentido de que el recurrente habría adecuadamente protegidos, así como a
que las mismas y los instrumentos que
13 Posición asumida por el Tribunal Constitucional
asumida en la STC N.° 1924-2010-PHC/TC,
las contienen, no puedan ser abiertas,
caso Mechan Quezada, f. j. n.° 4 y 5. incautadas, interceptadas o intervenidas
14 De Hoyos Sancho, Monserrat, “Análisis com-
parado de la situación de flagrancia”, en Revista 15 Posición asumida por el Tribunal Constitucional
de Derecho, vol. 12, N.° 02, Valdivia, 2001, en la STC N.° 3553-2003-HC/TC, caso Aguilar
p. 140. Lastra, f. j. n.° 2 y 3.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 257

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

sino mediante mandamiento motivado supranacionales en donde el Perú lo
del juez y con las garantías previstas en ha suscrito como en la Declaración
la ley”16. Universal de Derechos Humanos y la
Este derecho prohíbe que las comu- Convención Americana de Derechos
nicaciones y documentos privados sean Humanos . Este derecho como los
18

incautados, interceptados o intervenidos demás derechos constitucionales no son

por terceros, salvo que exista una reso- absolutos, tiene sus limitaciones que,
lución judicial debidamente motivada en este caso, solo procede por mandato
que lo autorice. Asimismo, garantiza motivado del juez con las garantías pre-
que el contenido de las comunicacio- vistas en la ley.
nes y documentos no sean difundidos
o revelados, así como la identidad de IMPORTANTE
los participantes en el proceso de co-
municación. Lo que se prohíbe es toda [E]l derecho al secreto de las comu-
nicaciones se verá vulnerado, desde
injerencia arbitraria o abusiva en la vida que se efectúa una intervención o
privada de las personas, específicamente, interferencia por terceros en el pro-
en sus comunicaciones, independiente- ceso comunicativo, al margen de
mente de su contenido. que el mensaje descubierto en di-
cha comunicación pertenezca o no
En concreto, el derecho al secreto al ámbito de la intimidad personal
de las comunicaciones se verá vulnerado, o familiar del o los afectados con la
desde que se efectúa una intervención interceptación.
o interferencia por terceros en el pro-
ceso comunicativo, al margen de que el
mensaje descubierto en dicha comuni-
cación pertenezca o no al ámbito de la motivado del juez, con las garantías previstas en
la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al
intimidad personal o familiar del o los hecho que motiva su examen. Los documentos
afectados con la interceptación. privados obtenidos con violación de este pre-
cepto no tienen efecto legal”.
Este derecho no solo tiene amparo
18 Este derecho fundamental se encuentra reco-
en nuestro ordenamiento constitucio- nocido en el artículo 12 de la Declaración Uni-
nal17, sino también en los organismos versal de Derechos Humanos: nadie será objeto
de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni
16 Posición asumida por el Tribunal Constitucional de ataques a su honra o a su reputación. Toda
en la STC N.° 01058-2004-AA/TC, caso García persona tiene derecho a la protección de la ley
Mendoza, f. j. n.° 18. contra tales injerencias o ataques. Y el artículo
17 “Artículo 2. Toda persona tiene derecho: […] 11.2 de la Convención Americana de Derechos
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus Humanos: nadie puede ser objeto de injerencias
comunicaciones y documentos privados. Las arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
comunicaciones, telecomunicaciones o sus ins- de su familia, en su domicilio o en su corres-
trumentos solo pueden ser abiertos, incautados, pondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
interceptados o intervenidos por mandamiento reputación.

258 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
Jiménez Campo señala lo siguiente: sencia de un emisor y un receptor del
“El secreto de las comunicaciones es, en mensaje comunicativo (participantes),
que pueden ser, como ya se dijo, tanto
la Constitución, rigurosamente formal. personas naturales como personas jurí-
No se dispensa el secreto en virtud del dicas. Quedan excluidos, por tanto, del
contenido de la comunicación ni tiene concepto constitucional de comunica-
nada que ver esta protección con el he- ción, los documentos personales que
cho jurídicamente indiferente, de que no hayan tenido destino de relación
comunicante.
lo comunicado entre o no en el ámbito
b) En segundo lugar, la comunicación
de la privacy. Toda comunicación es, supone la presencia de un mensaje
para la norma fundamental, secreta, comunicativo, que no necesariamente
aunque solo algunas, como es obvio, puede estar representado en palabras,
serán íntimas, y así lo ha constatado ya sino que puede incluir cualquier clase
de signos que contengan un sentido
el Tribunal Constitucional en el f. j. n.° 7
significante y que, como ya se dijo, en
[de la sentencia 114/1984]: el concepto el caso del concepto constitucional de
de secreto en el artículo 18.3 tiene un comunicación, puede tener carácter
carácter formal, en el sentido de que se íntimo o no. Sin embargo, dado que
predica de lo comunicado sea cual sea la comunicación supone un proceso
comunicativo, no solo es relevante en
su contenido y pertenezca o no el objeto dicho concepto constitucional de co-
de la comunicación misma al ámbito de municación, el mensaje comunicativo,
lo personal, lo íntimo o lo reservado”19. sino todos los demás elementos que
componen dicho proceso comunica-
El máximo intérprete de la consti- tivo. Así, se encuentran comprendidos
tución ha señalado, en el caso Espinoza los datos externos del mensaje, como
Chumo, lo siguiente: los nombres de los participantes, la
entidad a la que puedan pertenecer, la
“El contenido del derecho al secreto de las dirección de origen o de destino, los
comunicaciones, y de lo expuesto hasta códigos o números que identifican a
aquí, puede desprenderse que el término los participantes, entre otros. Por otro
comunicación, debe incluir los siguientes lado, dado que lo que se busca proteger
elementos: es la comunicación en sí misma o la
a) En primer lugar, teniendo en cuenta libertad del proceso comunicativo en
que toda comunicación se define como su conjunto, queda incorporado en
‘un proceso, esto es, un procedimiento dicho concepto constitucional de co-
de relación significante entre personas’ municación, cualquier etapa de dicho
(Jiménez Campo, Javier: ‘La garantía proceso, desde el inicio mismo (o acto
constitucional del secreto de las co- de emisión) hasta la conservación del
municaciones’, op. cit., p. 42), dicha mensaje comunicativo por parte del
comunicación debe contar con la pre- receptor, luego de recibido el mensaje.
c) Otro elemento esencial del concepto
constitucionalmente relevante de
19 Jiménez Campo, Javier, “La garantía constitu- comunicación se refiere, como ya
cional del secreto de las comunicaciones”, en se señaló, al medio técnico empleado
Revista Española de Derecho constitucional, año para realizar el proceso comunicativo,
7, N.o 20, mayo-agosto, 1987, p. 41.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 259

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

el cual puede incluir, en una lectura las contienen, no puedan ser abiertas,
amplia del texto constitucional y de incautadas, interceptadas o intervenidas
los tratados internacionales, no solo la sino mediante mandamiento motivado
clásica correspondencia o el teléfono, del juez y con las garantías previstas
sino conforme a los avances tecnoló- en la ley. Aunque, ciertamente, puede
gicos, el correo electrónico, el chat o alegarse que la fuente o el soporte de
mensajero virtual, entre otros. Dicho determinadas comunicaciones y do-
medio técnico, de acuerdo a lo expre- cumentos le pertenecen a la empresa
sado en el fundamento anterior, debe o entidad en la que un trabajador
tener la cualidad de ‘privado’, esto es, labora, ello no significa que la misma
que suponga en los participantes de pueda arrogarse en forma exclusiva y
la comunicación una expectativa de excluyente la titularidad de tales comu-
‘secreto o confidencialidad’. Quedan nicaciones y documentos, pues con ello
excluidos, por tanto, del concepto evidentemente se estaría distorsionando
constitucional de comunicación, los el esquema de los atributos de la per-
mensajes emitidos en persona o ‘cara sona, como si estos pudiesen de alguna
a cara’ (los cuales se protegen por el forma verse enervados por mantenerse
derecho a la intimidad), los mensajes una relación de trabajo. […]
realizados con fines de difusión abierta
20) Queda claro, empero, que cuando se
(con encaje en el derecho a la libertad de
alega que la relación laboral no puede
expresión e información) y aquellos que
no gozan de una expectativa de secreto desconocer los derechos fundamentales
en el medio técnico empleado”20. del trabajador, ello no significa tampoco
que tales atributos puedan antepo-
nerse a las obligaciones de trabajo, de
5. Posición asumida por el Tribunal manera tal que estas últimas terminen
Constitucional con respecto al de- por desvirtuarse o desnaturalizarse.
recho fundamental al secreto y a la En tales supuestos, es evidente que el
inviolabilidad de las comunicaciones empleador no solo puede, sino que
debe, hacer uso de su poder fiscalizador
A través de diversas sentencias, e, incluso, disciplinario. Sin embargo,
veremos la posición que ha asumido en tales supuestos, la única forma de
el Tribunal Constitucional sobre este determinar la validez, o no, de una
derecho fundamental: medida de tal índole es, en primer lu-
gar y como ya se anticipó, respetar las
- Caso Serpost propias limitaciones establecidas por
la Constitución y, en segundo lugar,
“[…] 18) En efecto, conforme lo establece implementar mecanismos razonables
el artículo 2, inciso 10), de nuestra que permitan, sin distorsionar el con-
norma fundamental, toda persona tenido de los derechos involucrados,
tiene derecho a que sus comunica- cumplir los objetivos laborales a los que
ciones y documentos privados sean se encuentran comprometidos los tra-
adecuadamente protegidos, así como a bajadores y las entidades empleadoras
que las mismas y los instrumentos que a las cuales pertenecen.
21) Lo que se plantea en el presente caso
20 Posición asumida por el Tribunal Constitucio- no es, sin embargo, que la empresa
nal en la STC N.° 03599-2010-PA/TC, caso demandada no haya podido investigar
Espinoza Chumo, f. j. n.° 10. un hecho que, a su juicio, consideraba

260 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
reprochable, como lo es el uso de un de despido en el que dicho proceso
instrumento informático para fines ha culminado. Se trata, pues, en el
eminentemente personales, sino el pro- fondo, de garantizar que los medios
cedimiento que ha utilizado a efectos de de prueba ilícitamente obtenidos no
comprobar la presunta responsabilidad permitan desnaturalizar los derechos de
del trabajador investigado. Sobre este la persona ni, mucho menos, y como
particular, es claro que si se trataba de es evidente, que generen efectos en su
determinar que el trabajador utilizó su perjuicio.
correo electrónico para fines opuestos 23) Este Colegiado considera, por lo tanto,
a los que le imponían sus obligaciones que en cualquiera de los supuestos en
laborales, la única forma de acreditarlo que sea observado el procedimiento
era iniciar una investigación de tipo seguido contra el recurrente, este re-
judicial, habida cuenta de que tal con- sulta absolutamente inconstitucional.
figuración procedimental la imponía, Ello, no obstante, no significa que el
para estos casos, la propia Constitución. empleador carezca de medios adecuados
La demandada, lejos de iniciar una para fiscalizar la labor del trabajador y
investigación como la señalada, ha pre- la eficiencia de las responsabilidades
tendido sustentarse en su sola facultad que al mismo se le encomienda; pero
fiscalizadora para acceder a los correos es un hecho que la implementación de
personales de los trabajadores, lo que tales medios no puede hacerse en forma
evidentemente no está permitido por la contraria a los derechos de la persona,
Constitución, por tratarse en el caso de sino de manera razonable, de modo
autos de la reserva elemental a la que se tal que permita satisfacer los fines de
encuentran sujetas las comunicaciones toda relación laboral sin perjudicar los
y documentos privados y la garantía de ámbitos propios de autodeterminación
que tal reserva solo puede verse limitada que en todo momento deben quedar
por mandato judicial y dentro de las sujetos a lo establecido en la norma
garantías predeterminadas por la ley. fundamental […]”21.
22) La demandada, por otra parte, tam- - Caso Huamaní Vargas
poco ha tenido en cuenta que en la
forma como ha obtenido los elementos “[…] 16. Este Colegiado estima que es
presuntamente incriminatorios, no solo necesario recordar que si bien la fuente
ha vulnerado la reserva de las comuni- o el soporte de determinadas comuni-
caciones y documentos le pertenecen
caciones y la garantía de judicialidad,
a la empresa o entidad en la que un
sino que ha convertido en inválidos
trabajador labora, ello no significa que
dichos elementos. En efecto, conforme
esta pueda arrogarse en forma exclusi-
lo establece la última parte del artículo
va y excluyente la titularidad de tales
2, inciso 10), de la Constitución, los comunicaciones y documentos, pues
documentos privados obtenidos con con ello evidentemente se estaría dis-
violación de los preceptos anterior- torsionando el esquema de los atributos
mente señalados, no tienen efecto de la persona, como si estos pudiesen,
legal. Ello, de momento, supone que de alguna forma, verse enervados por
por la forma como se han recabado los
mensajes que han sido utilizados en el
cuestionado proceso administrativo, su 21 Posición asumida por el Tribunal Constitucional
valor probatorio carece de todo efecto en la STC N.° 1058-2004-AA/TC, Caso Serpost,
jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto f. j. n.° 18, 20, 21, 22 y 23.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 261

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

mantenerse una relación de trabajo. En de base para la emisión de la carta de
tal sentido, si bien el empleador goza de despido (f. 4). […]”22.
las facultades de organizar, fiscalizar y
- Caso Contreras Siaden
sancionar, de ser el caso, si el trabajador
incumple sus obligaciones; esto no “[…] 29. Este Colegiado ya ha tenido
quiere decir que se vean limitados los oportunidad de pronunciarse sobre
derechos constitucionales de los traba- la garantía de la inviolabilidad de las
jadores, como lo establece el artículo comunicaciones en el Expediente
23, tercer párrafo, de la Constitución; N.º 1058-2004-AA/TC señalando
y tampoco significa que tales atributos que conforme lo establece el artículo
puedan anteponerse a las obligaciones 2, inciso 10), de nuestra norma fun-
de trabajo, de manera tal que estas úl- damental, toda persona tiene derecho
timas terminen por desvirtuarse (STC a que sus comunicaciones y docu-
1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en mentos privados sean adecuadamente
el presente caso, si se trataba de deter- protegidos, así como a que las mismas
minar que el trabajador utilizó el correo y los instrumentos que las contienen,
electrónico en forma desproporcionada no puedan ser abiertas, incautadas,
en horas de trabajo para fines distintos interceptadas o intervenidas sino me-
a los que le imponían sus obligaciones diante mandamiento motivado del
laborales, la única forma de acreditarlo juez y con las garantías previstas en la
era iniciar una investigación de tipo ley puntualizando que los documentos
judicial, habida cuenta de que tal con- privados obtenidos con violación de los
figuración procedimental la imponía, preceptos anteriormente señalados, no
para estos casos, la propia Constitución, tienen efecto legal.
otorgándole las garantías del caso. [Link] el presente caso, el inicio de la
17. Así, de la carta de despido se desprende investigación disciplinaria a la que fue
que la emplazada usó los correos elec- sometida la recurrente, se ha basado
trónicos de cuentas privadas para impu- en una indebida invasión de su co-
tar falta grave, los mismos que, según la rrespondencia, donde no ha mediado
Constitución, carecerían de validez si se el mandato proveniente de autoridad
obtuvieron vulnerando el procedimien- judicial y donde incluso se ha ido más
to respectivo, por ser medios de prueba allá de la supuesta prohibición alegada
que habrían sido obtenidos ilícitamen- por la demandada, que aún en el caso de
te. En el caso concreto, de autos no es aceptarse como cierta, solo autorizaba
posible determinar cómo se obtuvieron a la retención (no a la incautación) del
o cómo se tuvo acceso a las cuentas aparato celular, mas no así a la revisión
privadas de correo electrónico y quién de sus contenidos. El efecto práctico de
habría dispuesto ello, toda vez que en el tal situación es el de haber convertido
expediente solamente se tiene el Oficio en irremediablemente nulos los presun-
N.º 157-2007-CDJE-PPAD-T, de fe- tos elementos probatorios en los que tal
cha 17 de abril de 2007, remitido por investigación pretendió sustentarse.
el Procurador Público Anticorrupción [Link] Colegiado reitera que a nombre
Descentralizado del Distrito Judicial de ninguna institución ni principio
de Tacna en el que refiere que se estaría
dando mal uso de los bienes de la Caja
Municipal, adjuntando la documenta- 22 Posición asumida por el Tribunal Constitucio-
ción respectiva (correos electrónicos y nal en la STC N.° 04224-2009-PA/TC, caso
otros) (f. 46); documentación que sirvió Huamaní Vargas, f. j. n.° 16 y 17.

262 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
jerárquico es posible atentar contra el otro elemento del proceso comunica-
cuadro de valores materiales recono- tivo mismo, por ejemplo, el destino de
cidos por la Constitución. Las limita- las llamadas que salen o el origen de las
ciones a los derechos, en los casos en que ingresan, la identidad de los inter-
que sea factible dicho proceder, deben locutores, la frecuencia, hora y duración
operar con sujeción a los principios de las llamadas, aspectos que pueden ser
de razonabilidad y proporcionalidad constatados sin necesidad de registrar
y no en franca desnaturalización del el contenido de la llamada mediante la
contenido esencial de los derechos en grabación de las conversaciones’.
cuestión. En el caso de la inviolabilidad En definitiva la Corte Interamericana
de correspondencia, la Constitución es de Derechos Humanos ha enfatizado
clarísima en sus mandatos, sin que sea que ‘la protección a la vida privada se
posible encontrarle excepciones a dicho concreta en el derecho a que sujetos
precepto más allá de las expresamente distintos de los interlocutores no co-
previstas por la misma norma funda- nozcan ilícitamente el contenido de las
mental. Lo señalado redunda pues, en conversaciones telefónicas o de otros
la manifiesta ilegitimidad del proceso al aspectos, como los ya mencionados,
cual fue sometida la recurrente. […]”23. propios del proceso de comunicación’.
- Caso Petroaudios24 [Link] todo derecho fundamental, la
“[…] 16. La Corte Interamericana de vida privada no es un derecho absoluto,
Derechos Humanos en la sentencia por lo que puede ser restringido siempre
del Caso Escher y otros vs. Brasil, del que las injerencias no sean abusivas o
6 de julio de 2009, ha precisado que arbitrarias; esto es, que tales injerencias
el derecho a la vida privada previsto deben encontrarse previstas en la ley,
en el artículo 11 de la Convención perseguir un fin legítimo y ser idóneas,
Americana sobre Derechos Humanos necesarias y proporcionales en una so-
protege ‘las conversaciones realizadas a ciedad democrática (artículo 11. 2 de la
través de las líneas telefónicas instaladas Convención Americana sobre Derechos
en las residencias particulares o en las Humanos). Semejante situación sucede
oficinas, sea su contenido relacionado con el derecho al secreto y a la inviola-
con asuntos privados del interlocutor, bilidad de las comunicaciones.
sea con el negocio o actividad profesio- En este sentido, la Corte Interamericana
nal que desarrolla’. de Derechos Humanos en la sentencia
De ese modo, el derecho a la vida del Caso Escher y otros vs. Brasil precisó
privada tutela ‘a las conversaciones que la interceptación telefónica, al
telefónicas independientemente de su representar una seria interferencia en
contenido e incluso puede comprender la vida privada, para que sea legitima
tanto las operaciones técnicas dirigidas ‘debe estar fundada en la ley, que debe
a registrar ese contenido, mediante su ser precisa e indicar reglas claras y
grabación y escucha, como cualquier detalladas sobre la materia, tales como
las circunstancias en que dicha medi-
da puede ser adoptada; las personas
23 Posición asumida por el Tribunal Constitucional
autorizadas a solicitarla, a ordenarla
en la STC N.°. 3901-2007-PA/TC, caso Con-
treras Siaden, f. j. n.° 29, 30 y 31.
y a llevarla a cabo; el procedimiento a
seguir, entre otros elementos’.
24 Posición asumida por el Tribunal Constitucio-
nal en la STC N.° 0655-2010-PHC/TC, caso [Link] bien, en el presente caso se advierte
Petroaudios, f. j. n.° 18, 19, 20, 21, 22 y 23. que las conversaciones telefónicas del

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 263

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

beneficiario que sirven de fundamento ‘comunicaciones, telecomunicaciones
al auto de apertura que se cuestiona o sus instrumentos solo pueden ser
no fueron interceptadas por agentes abiertos, incautados, interceptados
del Estado, por lo que la injerencia o intervenidos por mandamiento
arbitraria en su vida privada no le es motivado del juez, con las garantías
imputable al juez demandado, ni al previstas en la ley’. Por esta razón,
fiscal que interpuso la denuncia. En este los medios de comunicación social se
sentido debe destacarse que las conver- encuentran prohibidos de divulgar o
saciones telefónicas del beneficiario no difundir interceptaciones y grabaciones
constituían información pública, por de conversaciones telefónicas, salvo que
lo que su divulgación a través de los exista la autorización de los interlocu-
medios de prensa sin la autorización del tores grabados para que sea conocida
beneficiario se tornó inconstitucional. por terceros o un mandamiento judicial
[…] motivado que permita su difusión por
[Link] ante la práctica de públicas ser de interés público, bajo responsabi-
difusiones de conversaciones intercep- lidad de ser denunciados penalmente.
tadas, este Tribunal debe recordar que […]”
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia del Caso JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado
que:
“Requisitos insustituibles [para la
a. Cuando las conversaciones telefó-
nicas son de carácter privado y no flagrancia], [son] los siguientes: a)
constituyen información pública, La inmediatez temporal: es decir,
su divulgación requiere de la auto- que el delito se esté cometiendo o
rización de los interlocutores, caso que se haya cometido instantes an-
contrario, su divulgación se torna tes. b) La inmediatez personal: que
ilegítima [párr. 129 y147]. el presunto delincuente se encuen-
b. La divulgación de cintas grabadas sin tre en el lugar, en ese momento,
la autorización de los interlocutores en dicha situación; y, con relación
configura una violación del derecho al objeto o a los instrumentos del
a la honra y a la dignidad de toda delito, que ello ofrezca una prueba
persona, en el cual se incluye su evidente de su participación en el
privacidad, según el artículo 11 de hecho delictivo” [STC N.º 2096-
la Convención Americana sobre De- 2004-HC/TC, caso Camacho Fa-
rechos Humanos, leído en conjunto jardo, f. j. n.° 4].
con los artículos 30 y 32.2 del mismo
instrumento [párr. 147].
c. La divulgación de conversaciones 6. Análisis del D. L. N.° 1182
telefónicas que se encuentran bajo
secreto de justicia por agentes del La Convención de las Naciones
Estado implica una injerencia en la Unidas contra la Delincuencia Orga-
vida privada, la honra y la reputación nizada Transnacional (Convención de
de los interlocutores [párr. 158].
Palermo), define al grupo delictivo or-
[Link] concordancia con ello, debe re-
cordarse que el inciso 10) del artículo ganizado como: un grupo estructurado
2 de la Constitución dispone que las de tres o más personas que exista durante

264 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
cierto tiempo y que actúe concertada- funciona, inequívoca y directamente,
mente con el propósito de cometer uno de manera concertada y coordinada,
con la finalidad de cometer uno o más
o más delitos graves o delitos tipificados delitos graves. Exclúyase del concepto
con arreglo a la presente convención jurídico de organización criminal el solo
con miras a obtener, directa o indirec- criterio cuantitativo de una pluralidad
tamente, un beneficio económico u otro de autores o participes en la realización
beneficio de orden material. del hecho punible.
b) Delitos Graves. Son únicamente los
Según la Ley N.° 30077 establece siguientes delitos: 1. Homicidio califi-
como crimen organizado a “cualquier cado-asesinato (artículo 108 del CP).
agrupación de tres o más personas que 2. Secuestro (artículo 152 del CP),
se reparten diversas tareas o funciones, 3 .Trata de personas (artículo 153
del CP). 4. Violación del secreto de
cualquiera sea su estructura y ámbito las comunicaciones, (artículo 162 del
de acción, que, con carácter estable o CP). 5. Delitos contra el patrimonio,
por tiempo indefinido, se crea, existe o (arts.186, 189, 195, 196-A y 197 del
funciona, inequívoca y directamente, CP). 6. Pornografía infantil (art. 183-
de manera concertada y coordinada, A del CP). 7. Extorsión (art. 200 del
CP). 8. Usurpación, (art. 202 y 204
con la finalidad de cometer uno o más del CP). 9. Delitos informáticos, (arts.
delitos graves señalados en el artículo 207-B y 207-C del CP). 10. Delito
3 de la presente ley”. Asimismo indica, contra la propiedad industrial (art. 222
la citada norma, que la intervención del CP). 11. Delitos monetarios, (arts.
de los integrantes de una organización 252, 253 y 254 del CP). 12. Tenencia,
fabricación, tráfico ilícito de armas, mu-
criminal, personas vinculadas a ella o niciones y explosivos (arts. 279, 279-
que actúan por encargo de la misma, A, 279-B, 279-C y 279- D del CP).
puede ser temporal, ocasional o aislado, 13. Delitos contra la salud pública (arts.
debiendo orientarse a la consecución de 294-A y 294-B del CP). 14. Tráfico ilí-
los objetivos de la organización criminal. cito de drogas (Sección II del Capítulo
III del Título XII del Libro Segundo
Como es de costumbre, por lla- del CP). 15. Delito de tráfico ilícito de
marlo de alguna manera, las Resolu- migrantes (arts. 303-A y 303-B del CP).
ciones Administrativas regulan ahora 16. Delitos ambientales (arts. 310-A,
310-B y 310-C del CP). 17. Delito de
la norma penal, como es de verse la N.o marcaje o reglaje, (art. 317-A del CP).
235-2013-CE-PJ en su artículo 2 señala 18. Genocidio, desaparición forzada
lo siguiente: y tortura (arts. 319, 320 y 321 del
Código Penal). 19. Delitos contra la
“[…] administración pública (arts. 382, 383,
a) Organización Criminal. Es cualquier 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396,
agrupación de tres o más personas que 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del
se reparten diversas tareas o funciones, CP). 20. Delito de falsificación de do-
cualquiera sea su estructura y ámbito cumentos, (primer párrafo del artículo
de acción, que, con carácter estable o 427 del CP); y, 21. Lavado de activos
por tiempo indefinido, se crea, existe o (artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del D. Leg.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 265

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

N.º 1106, decreto legislativo de lucha procesal fuera del país; o, 7) Deba re-
eficaz contra el lavado de activos y otros visar la gestión de personas jurídicas o
delitos relacionados a la minería ilegal entidades del Estado […] [Las cursivas
y crimen organizado. son nuestras]”.
c) Repercusión Nacional. Un delito tiene
repercusión nacional, siempre que la El tratadista peruano Prado Salda-
acción o sus efectos: 1. Generen lesión rriaga señala que Crimen Organizado
o puesta en peligro de bienes jurídicos es “toda actividad delictiva que ejecuta
que comprometan el interés de la colec- una organización de estructura jerár-
tividad, generando grave alarma social,
superando el ámbito de un distrito
quica o flexible, dedicada de manera
judicial. 2. Generen grave afectación a continua o permanente a la provisión y
la seguridad y/o economía nacional o comercio de bienes, medios o servicios
a la Administración de Justicia u obs- legalmente restringidos, de expendio
taculización a la misma; o, 3. Cuando fiscalizado o de circulación prohibida,
la actividad de la organización criminal
se desarrolla simultáneamente en dife-
los cuales cuentan con una demanda
rentes áreas geográficas que superen la social interna o internacional, potencial
competencia territorial de un distrito o activa, pero siempre en crecimiento.
judicial. Además, estas actividades criminales se
d) Repercusión Internacional. Un delito tie- reproducen y extienden aplicando una
ne repercusión internacional, siempre eficiente dinámica funcional de abu-
que: 1. Se comete en más de un Estado.
2. Se comete dentro de un solo Estado,
so, inserción, o gestión de posiciones,
pero una parte sustancial de su prepara- expectantes o consolidadas, de poder
ción, planificación, dirección o control político, económico o tecnológico”25.
se realiza en otro Estado. 3. Se comete
dentro de un solo Estado, pero entraña
Asimismo, el citado autor antes
la participación de un grupo delictivo mencionado indica que “para la mayoría
organizado que realiza actividades de- de expertos estas estructuras [asocia-
lictivas en más de un Estado; o, 4. Se ciones ilícitas y bandas], mayormente
comete en un solo Estado, pero tiene amorfas, no constituyen parte de la
efectos sustanciales en otro Estado.
criminalidad organizada por poseer un
e) Proceso Complejo. Se considera proceso
complejo cuando: 1) Requiera la actua-
modus operandi notorio y artesanal. Ca-
ción de una cantidad significativa de recen de roles establecidos y de procesos
actos de investigación. 2) Comprenda de planificación complejos. Su dimen-
la investigación de numerosos delitos. sión operativa se restringe en función al
3) Involucra una cantidad importante escaso número y especialización de sus
de imputados o agraviados; 4) Investi-
ga delitos perpetrados por imputados integrantes. Estas estructuras delictivas
integrantes o colaborares de bandas u se ubican en un escenario común y co-
organizaciones delictivas. 5) Demanda yuntural que las conecta generalmente
la realización de pericias que comportan
la revisión de una nutrida documenta- 25 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
ción o de complicados análisis técnicos; organizada y lavado de activos, IDEMSA, Lima,
6) Necesita realizar gestiones de carácter 2013, p. 60.

266 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
con delitos convencionales violentos terrorismo busca la publicidad de sus
como el robo, la extorsión o los secues- acciones”27.
tros. Su influencia sobre el entorno
es mínima, lo que determina que sus CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
integrantes sean frecuentemente inter-
venidos por la Policía”26. [L]a geolocalización no es algo no-
vedoso, ya está vigente en el CPP
La pregunta que nos formularemos específicamente en el artículo 230
y que fue materia de debate con los —Intervención, grabación o regis-
participantes de la maestría de Derecho tro de comunicaciones telefónicas o
de otras formas de comunicación y
Penal en la Escuela de Postgrado de
geolocalización de teléfonos móvi-
la UNFV fue si ¿El delito de terroris- les—.
mo está inmerso dentro del Crimen
Organizado? La respuesta es negativa
Ahora bien, la geolocalización no
porque, según la Ley N.° 30077, no lo
es algo novedoso, ya está vigente en el
comprende porque estas no buscan un
CPP específicamente en el artículo 230
beneficio económico, comparto la posi-
—Intervención, grabación o registro de
ción asumida por Zúñiga Rodríguez
comunicaciones telefónicas o de otras
cuando señala: “Que debe distinguirse
formas de comunicación y geolocaliza-
conceptualmente el terrorismo del cri-
ción de teléfonos móviles—.
men organizado, pese a su tratamiento
común, por los siguientes argumentos: el Lo novedoso del D. L. N.° 1182
fenómeno criminal del terrorismo puede es que la policía podrá obtener la ubi-
ser organizado, pero adolece del núcleo cación de las personas sin una orden
esencial de la criminalidad organizada, judicial previa. Es decir, ahora la Policía
esto es, del fin lucrativo o de la búsqueda accederá a la geolocalización en los casos
de las mayores ganancias posibles; la que considere de necesario, algo que es
distinción conceptual es útil de cara a totalmente subjetivo, cuando el flagran-
su eficacia preventiva y para una mejor te delito tenga una pena mínima de 4
política criminal de ambos fenómenos; años de prisión. Existiendo un control
mientras que la criminalidad organizada judicial posterior, es decir, el fiscal pedirá
es funcional al sistema social vigente de al juez la convalidación de la medida.
carácter capitalista, el terrorismo gene- A manera de conclusión, la aplica-
ralmente supone la confrontación total ción del D. L. N.° 1182 específicamente
frente al Estado capitalista; el crimen con respecto a la geolocalización de equi-
organizado requiere la clandestinidad
de sus actividades, mientras que el 27 Zúñiga Rodríguez, Laura, “Criminalidad
organizada y derecho penal, dos conceptos
de difícil conjunción” en AA. VV., Cuestiones
26 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad actuales del derecho penal. Crisis y desafíos, Ara,
organizada y lavado de activos, cit. p. 79. Lima, 2008, pp. 135-137.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 267

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

pos de comunicación, en la lucha contra 7. Referencias bibliográficas
la delincuencia y el crimen organizado, De Hoyos Sancho, Monserrat, “Análisis com-
debe realizarse en flagrancia delictiva, parado de la situación de flagrancia”, en
Revista de Derecho, vol. 12, N.° 02, Valdivia,
cuyos presupuestos están señalados 2001.
en el artículo 259 del CPP y también Jiménez Campo, Javier, “La garantía constitucio-
conforme a la posición que asumido el nal del secreto de las comunicaciones”, en
Tribunal Constitucional de las diferentes Revista Española de Derecho Constitucional,
año 7, N.o 20, mayo-agosto, 1987.
resoluciones que han sido desarrollados
Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
en el presente artículo realizado por el organizada y lavado de activos, IDEMSA,
autor. Lima, 2013.
Roxin, Claus, Teoría del delito en la discusión ac-
La aplicación de este Decreto Le- tual, traducción de Manuel Abanto Vásquez,
gislativo por los operadores de justicia Grijley, Lima, 2007.
debe ser muy protectora y garantista San Martín Castro, César, Derecho procesal
de los derechos fundamentales de la penal, 2.a ed., t. I, Grijley, Lima, 2003.
persona humana, entre ellos, el derecho Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal,
Harla, México, 1995.
al secreto y a la inviolabilidad de las
Zúñiga Rodríguez, Laura, “Criminalidad
comunicaciones, quedando toda forma organizada y derecho penal, dos conceptos
proscrita de la aplicación del Derecho de difícil conjunción” en AA. VV., Cuestiones
Penal del Enemigo. actuales del derecho penal. Crisis y desafíos,
Ara, Lima, 2008.

268 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 1524-
2013-Lima
Suspensión del plazo de prescripción
penal (caso de contumacia)
R. N. N.° 1524-2013-Lima
tema Suspensión del plazo de prescripción penal (caso de contumacia)
Fecha de emisión/ 28-02-2014 / 20-08-2015
publicación
NORMAS APLICADAS Ley N.° 26641
CONTEXTO FÁCTICO Mediante resolución del nueve de julio de mil novecientos noventa y siete, de fojas
trescientos treinta y dos, se declaró reo contumaz al procesado Ramírez Rojas, reser-
vándose el señalamiento de audiencia hasta que este sea habido y puesto a disposición
del Colegiado; por lo cual, la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres dispuso, mediante resolución del siete de septiembre de dos mil doce, de
fojas cuatrocientos treinta y cuatro, que se prosiga con el trámite del presente proceso
reservado, en tanto el Ministerio Público, titular de acción penal, no cuestionó dichas
resoluciones en su oportunidad.
EXTREMOS DE LA En la fundamentación obrante a fojas quinientos cincuenta y nueve, el representante
PRETENSIÓN del Ministerio Público alega su disconformidad con el pronunciamiento judicial, pues
refiere que al haberse declarado prescrita la acción penal se ha afectado la garantía
de tutela jurisdiccional efectiva de los agraviados, al interpretar erróneamente la Ley
número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, ya que por su propia naturaleza, la
contumacia tiene como efecto la suspensión de la prescripción de la acción penal.
El hecho de que el juzgador haya omitido sancionar expresamente la suspensión del
plazo de prescripción no puede ser entendido como que no tenga lugar; decir que el
juez debe disponerla, no hace sino ratificar que la suspensión es una consecuencia o
efecto jurídico necesario de la declaración formal de contumacia, y, al haber declarado
reo contumaz al procesado, conforme se desprende de la resolución de nueve de julio
de mil novecientos noventa y siete, se dispuso la reserva del proceso hasta que sea
habido, por ende, los plazos de prescripción se interrumpen.
CRITERIOS DEL ÓRGA- La Ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno precisa que el juez encargado del
NO JURISDICCIONAL proceso debe declarar la suspensión del plazo de prescripción, por ende, en una línea
sistemática de interpretación, debe entenderse que el juez debe declarar la suspensión
de dicho plazo y para ello no basta la declaración de contumacia; pretender afirmar
lo contrario —que la sola declaración de contumacia implica la suspensión del plazo
de prescripción— implica incurrir en una interpretación extensiva de la ley, la cual
no debe darse cuando de restringir derechos se trata, pues uno de los criterios de
interpretación mayoritariamente aceptado es el pro homine.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 269

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TEXTO DEl recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1524-2013
LIMA

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS BARRIOS ALVARADO Y NE-

YRA FLORES, ES COMO SIGUE:
Lima, veintiocho de febrero de dos mil catorce.-
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público
contra la resolución de trece de marzo de dos mil trece, obrante en fojas quinientos cin-
cuenta y dos, interviniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra
Flores.
CONSIDERANDO

Primero: Que mediante resolución del nueve de julio de mil novecientos noventa y sie-
te, de fojas trescientos treinta y dos, se declaró Reo Contumaz al procesado Ramírez
Rojas, reservándose el señalamiento de audiencia hasta que este sea habido y puesto a
disposición del Colegiado; disponiendo la Primera Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres, mediante resolución del siete de septiembre de dos mil doce,
de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, que se prosiga con el trámite del presente proceso
reservado, en tanto el Ministerio Público, titular de acción penal, no cuestionó dichas
resoluciones en su oportunidad.
Segundo: Al respecto, cabe indicar que la declaración de contumacia, por su propia
naturaleza, tiene como efecto la suspensión de pleno derecho de la prescripción de la
acción penal, desde el momento en que se declaró contumaz al acusado hasta que se
ponga a derecho, plazo que deberá descontarse al tiempo transcurrido desde la fecha de
la comisión del delito. Que, no obstante que el órgano jurisdiccional en la resolución que
declaró contumaz al acusado no sancionó expresamente la suspensión del plazo de pres-
cripción, empero ello en modo alguno significa que tal plazo no se ende pues la norma
—Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, del veinticinco de junio de mil
novecientos noventa y seis— no atribuye discrecionalidad alguna al Juez para suspender
o no la prescripción. En tal sentido, si la suspensión es imperativa, la omisión del Juez en
decretarla expresamente no puede entenderse como que esta llanamente no tiene lugar (la
omisión en que incurra el juzgador en un caso concreto al no aplicar la norma en forma
debida —como en este caso, en que no sancionó expresamente la suspensión del plazo de
prescripción—, no puede generar derechos). Decir que el Juez debe disponer la suspen-
sión del plazo de prescripción, no hace sino ratificar que tal medida es una consecuencia o
efecto jurídico necesario de la declaración formal de contumacia, ello en virtud del Prin-
cipio de legalidad, que impide que las normas puedan ser aplicadas arbitrariamente por el
ente jurisdiccional; por el contrario, su debida aplicación responde al cumplimiento del
deber que ostenta el Juez.

270 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

Tercero: Para los efectos de establecer los plazos de prescripción de la acción penal, se
deberán cumplir con los requisitos de temporalidad exigidos en los artículos ochenta y
ochenta y tres del Código Penal, referidos al plazo ordinario y extraordinario de pres-
cripción, respectivamente. El artículo ochenta establece que la acción penal en su forma
ordinaria prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el deli-
to, mientras que el artículo ochenta y tres, precisa que en todo caso la acción penal en su
forma extraordinaria prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al
plazo ordinario de prescripción.
Cuarto: El delito de robo agravado, materia de imputación, fue tipificado en el artículo
ciento ochenta y ocho, debidamente concordado con el inciso cuatro del artículo ciento
ochenta y nueve del Código Penal, (vigente al momento de los hechos) que lo sancionaba
con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En tal sentido,
desde el mes de abril de mil novecientos noventa y dos (fecha última de comisión del de-
lito imputado) hasta el nueve de julio de mil novecientos noventa y siete (fecha en que se
declaró reo contumaz a Ramírez Rojas —ver fojas trescientos treinta y dos— y reservaron
el señalamiento de audiencia hasta que sea habido o puesto a disposición de la autoridad
competente) transcurrieron cinco años y tres meses; asimismo mediante Oficio número
cuatro mil trescientos noventa y siete guión dos mil doce guión INPE/dieciocho guión
cero seis-SD, de fecha doce de noviembre de dos mil doce, el Sub Director de Registros
Penitenciarios comunica al Colegiado que la persona de Walter Ramírez Rojas o Villena
Oyóla, se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro,
verificándose que desde esa fecha hasta la actualidad han transcurrido un año y tres meses,
lo que sumado al plazo anterior hace un total de seis años y seis meses. En tanto que la
prescripción de la acción penal, en el caso que nos ocupa, en su plazo ordinario será de
ocho años, y de doce años en su plazo extraordinario, tiempo que aún no ha transcurrido.
Quinto: En consecuencia, para la prescripción de la presente acción penal es necesario
que transcurran doce años computados desde la fecha en que se produjo el evento crimi-
noso; por ello, dado que los hechos imputados al procesado, ocurrieron entre los meses
de marzo y abril de mil novecientos noventa y dos, descontándose el plazo en que dicha
acción penal estuvo suspendido por haberse declarado contumaz al acusado, se concluye
que a la fecha no han transcurrido más de doce años, por lo que la acción penal aún se en-
cuentra expedita.

DECISIÓN

Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, NUESTRO VOTO es porque
se declare: HABER NULIDAD en la resolución de trece de marzo de dos mil trece, de
fojas quinientos cincuenta y dos a quinientos cincuenta y cuatro, que declaró fundada la
excepción de prescripción deducida por el procesado Walter Ramírez Rojas o Jorge Ma-
nolo Villena Oyóla; incoada en su contra por el delito contra el Patrimonio —robo agra-
vado—, en perjuicio de la firma Radda Barner, Ana María Gonzáles Kleiman De la Cruz,
Jorge Guillermo Vuela Siles, Ángel Eduardo Tapia Musante, Arnulfo Carbajal Rubina y
Fernando Augusto Moral Vignolo; y REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA
la excepción de prescripción deducida por el procesado Walter Ramírez Rojas o Jorge

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 271

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Manolo Villena Oyóla; ORDENARON: continuar con la secuela del proceso según su
estado; y los devolvieron.
SS.
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS VILLA STEIN, MORALES

PARRAGUEZ Y CEBALLOS VEGAS, ES COMO SIGUE:
Lima, veintiocho de febrero de dos mil catorce.-
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público
contra la resolución de trece de marzo de dos mil trece, obrante en fojas quinientos cin-
cuenta y dos, y

CONSIDERANDO

MATERIA DE GRADO: Es materia de grado el recurso de nulidad interpuesto por el

representante del Ministerio Público contra la resolución de trece de marzo de dos mil
trece, obrante en fojas quinientos cincuenta y dos a quinientos cincuenta y cuatro, que
declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Walter Ramírez
Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla; incoada en su contra por el delito contra el Patri-
monio —robo agravado—, en perjuicio de la firma Radda Barner, Ana María Gonzáles
Kleiman De la Cruz, Jorge Guillermo Vuela Siles, Ángel Eduardo Tapia Musante, Arnul-
fo Carbajal Rubina y Fernando Augusto Moral Vignolo;

RECURSO DE APELACIÓN:
En la fundamentación obrante a fojas quinientos cincuenta y nueve el representante del
Ministerio Público alega su disconformidad con el pronunciamiento judicial, pues refiere
que al haberse declarado prescrita la acción penal, se ha afectado la garantía de tutela
jurisdiccional efectiva de los agraviados, al interpretar erróneamente la Ley número vein-
tiséis mil seiscientos cuarenta y uno, ya que por su propia naturaleza, la contumacia tiene
como efecto la suspensión de la prescripción de la acción penal; que el juzgador haya
omitido sancionar expresamente la suspensión del plazo de prescripción, no puede ser
entendido como que no tenga lugar; decir que el Juez debe disponerla, no hace sino rati-
ficar que la suspensión es una consecuencia o efecto jurídico necesario de la declaración
formal de contumacia, y , al haber declarado reo contumaz al procesado, conforme se
desprende de la resolución de nueve de julio de mil novecientos noventa y siete, dispo-
niéndose la reserva del proceso hasta que sea habido, por ende, los plazos de prescripción
se interrumpen, más aún, si existe evidencia que determina que rehuyó del proceso al
proporcionar una identidad y domicilio adulterados, presentando de esta manera una
conducta obstruccionista.
ARGUMENTACIÓN LÓGICO JURÍDICA:
1. Del análisis de lo actuado durante el decurso del proceso, se advierte que según el fun-
damento quinto de la sentencia impugnada, respecto a la actividad procesal del acusado
Walter Ramírez Rojas, “éste fue absuelto por la Sala Penal, disponiendo la Sala Penal

272 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

Suprema un nuevo juzgamiento”. Posteriormente mediante resolución del nueve de

julio de mil novecientos noventa y siete, de fojas trescientos treinta y dos, se declaró reo
contumaz al procesado reservándose el señalamiento de audiencia hasta que el acusado sea
habido y puesto a disposición del Colegiado; por otro lado la Primera Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres, mediante resolución de siete de septiembre de
dos mil doce, de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, dispuso que se prosiga el trámite del
presente proceso reservado, advirtiéndose del contenido de las citadas resoluciones que se
declaró reo contumaz, empero en el transcurso del proceso no se emitió alguna resolución
que disponga la suspensión de los plazos de prescripción por tener la condición de reo
contumaz para que ésta no opere, más aún, si el Ministerio Público que es el titular de
la acción penal, no ha cuestionado dichas resoluciones en su oportunidad.
SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO:
2. La Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, en su artículo uno señala que:
“(…) tratándose de contumaces el principio de la función jurisdiccional de no ser conde-
nado en ausencia se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios,
la misma que opera desde que existan evidencias irrefutables que el acusado rehúye del proceso
y hasta que el mismo se ponga a derecho. El juez encargado del proceso, declara la condición
de contumaz y la suspensión de la prescripción” (resaltado nuestro). Que, si bien el Juzgado
declaró reo contumaz al acusado Walter Ramírez Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla;
sin embargo para surtir sus efectos la suspensión de dicho plazo debe ser declarada, por
mandato imperativo del texto legal de acuerdo con el artículo uno de la citada Ley,
conforme lo estableció el Tribunal Constitucional (expediente número cuatro mil ciento
dieciocho —dos mil cuatro— HC/TC de fecha seis de junio de dos mil cinco), Piura,
Luis Alberto Velásquez Ángulo, y sentencia de hábeas corpus N.º 74-51-2005-PHC-TC,
Cono Norte de Lima caso Franklin Macedonio Alcántara Muñoz de fecha 17 octubre
2005, respectivamente, sostuvo que la suspensión del plazo petitorio era legítima y por
ende válida constitucionalmente, tal y conforme lo normaba ley 26641.
3. El Tribunal Constitucional, respecto al Art. 1 de la ley 26641, en el caso de hábeas corpus
Expediente N.º 04959-2008-PHC /TC Lima, caso Benedicto Nemesio Jiménez Bacca
de fecha uno de septiembre de 2009 publicado en su página Web, el 9 septiembre
2009, expediente número 04959-2008, en su fundamento 15 sostiene: “Este tribunal
considera necesario señalar que la suspensión de los plazos de prescripción, en aplicación
de la referida ley N.º 26641, en caso de mantener vigente la acción penal ad infinitum
resultaría vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso y en tal sentido ser de
inconstitucional aplicación. Y es que la persecución de un proceso penal, sin ningún
límite temporal, resultaría a todas luces inconstitucional. Como ya se ha señalado el
poder punitivo del Estado no puede ser ilimitado ni infinito”.
Y en su fundamento 16: “En este sentido este tribunal constitucional considera que
la ley N.º 26641 que dispone la suspensión de los plazos de prescripción de la acción
penal para los reos contumaces, sólo puede ser de aplicación en caso la misma no resulte
vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso”.
Es decir que, el TC, si bien desestimó declarando infundadas las pretensiones vía hábeas
corpus, pues consideró que los procesados removían la acción de la justicia al no concu-

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 273

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

rrir a las citaciones judiciales, también señaló que, tampoco es constitucional, mantener
vigente la acción penal ad infinitum, con la suspensión de la prescripción sin fijarle un
plazo determinado.
4. En este mismo sentido, nuevamente el Tribunal Constitucional en la causa recaída en
el expediente de hábeas corpus N.º 01279-2010-PHC/TC, caso Antonio Yapuchura
Cussi de fecha 18 agosto 2010 señaló en su fundamento 3 y 4 que el cómputo del plazo
de prescripción en los procesos penales está reservado de manera exclusiva a la justicia
ordinaria, que no puede ser dilucidado por la justicia constitucional, y precisó:
Fundamento 3: “El tribunal, en reiteradas jurisprudencias ha señalado que, no obstante
la relevancia constitucional que ostenta la prescripción de la acción penal, el cómputo de
dicho plazo requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no corresponde
determinar a la justicia constitucional. En efecto, conforme al artículo 82 del Código
Penal, el cómputo del plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el
delito (para el delito instantáneo), o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa
(en los demás casos). Como el de verse la determinación de la prescripción de la acción
penal requerirá previamente dilucidar la fecha en la que cesó la actividad delictiva o el
momento de consumación, lo que es competencia de la justicia ordinaria”.
Fundamento 4: “Así el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.º
5890-2006-PH /TC no obstante la relevancia constitucional que ostenta la prescripción
de la acción penal, no pudo estimar la pretensión incoada, toda vez que la justicia ordinaria
no habría establecido la fecha de consumación del ilícito, aspecto crucial para determinar
el plazo de prescripción de la acción penal y que no puede ser dilucidado por la justicia
constitucional”.
Seguidamente el tribunal sostiene en Fundamento 9, “No obstante lo anterior, de man-
tener vigente la acción penal ad infínitum en aplicación de la referida ley N.º 26641
podría resultar vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso y en tal sentido
sería inconstitucional su aplicación...”.
5. Así mismo, el Acuerdo Plenario N.º 3. 2012 /CJ-116 de los vocales en lo penal de la
Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha, 26 de marzo de 2012 , sobre la
necesidad de reevaluar la suspensión de la prescripción dispuesta en el art. 339.1 del
CPP 2004, precisó: “en adelante, debe entenderse que la suspensión de la prescripción,
en el caso del art. 339, inc. 1 no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado
equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo.”
7. Además de lo explicado, otra exigencia de tutela de derechos, exige que al dictarse la
resolución de contumacia debe disponerse de manera expresa, la suspensión del plazo
prescriptorio contra el imputado, puyes de no hacerlo se violenta no sólo el texto expreso
y claro de la ley, sino que también estaría violentando el artículo 139 inciso 5 de la Cons-
titución Política del Estado, respecto a la debida motivación de las resoluciones, máxime
con esa “decisión invisible o tácita” se le está recortando un derecho fundamental como
es el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
8. Por último, se debe tener presente que, transcurrido el plazo determinado por ley, la
prescripción se produce ipso iure; es decir, produce un efecto liberatorio a través del cual,
la persecución penal por el hecho delictivo cesa de pleno derecho, y de esta manera, obliga

274 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

a la autoridad judicial a declarar la culminación de la persecución penal, aún de oficio,

sin que medie pedido de parte previo.
9. Para los efectos de establecer los plazos de prescripción de la acción penal, se deberá
cumplir los requisitos de temporalidad exigidos en los artículos ochenta y ochenta y
tres del Código Penal, referidos al plazo ordinario y extraordinario de prescripción,
respectivamente. El artículo ochenta, establece que la acción penal en su forma ordina-
ria prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la Ley para el delito,
mientras que el artículo ochenta y tres, precisa que en todo caso la acción penal en su
forma extraordinaria prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
al plazo ordinario de prescripción. Dar solamente una interpretación literal al art. 1 de
la ley 26641, puede llevar a incurrir en el extremo de suspender los plazos prescriptorios
de manera ad infinitum y con ello vulnerar el derecho fundamental a ser juzgado dentro
de un plazo razonable como elemento también integrante del debido proceso.
[Link] delito de robo agravado, materia de imputación, fue tipificado en el artículo ciento
ochenta y ocho, debidamente concordado con el inciso cuatro del artículo ciento ochenta
y nueve del Código Penal, (vigente al momento de los hechos) que lo sancionaba con
una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En tal sentido, la
prescripción en el caso que nos ocupa, es de doce años en su plazo extraordinario, y en el
presente caso, materia de pronunciamiento dado que los hechos imputados al procesado,
ocurrieron entre los meses de marzo y abril de mil novecientos noventa y dos, a la fecha
han transcurrido más de veintiún años, por tanto, la potestad persecutoria feneció por
el transcurso del tiempo.

DECISIÓN

De conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, NUESTRO VOTO es porque

se declare: NO HABER NULIDAD en la resolución de trece de marzo de dos mil trece,
de fojas quinientos cincuenta y dos, que declaró fundada la excepción de prescripción
deducida por el procesado Walter Ramírez Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla; en con-
secuencia declararon prescrita y consecuentemente extinguida la acción penal, incoada en
su contra por el delito contra el Patrimonio —robo agravado—, en perjuicio de la firma
Radda Barner, Ana María Gonzáles Kleiman De la Cruz, Jorge Guillermo Vileia Siles,
Ángel Eduardo Tapia Musante, Arnuifo Carbajal Rubina y Fernando Augusto Moral Vig-
nolo; con lo demás que contiene; y los devolvieron, interviniendo el señor Juez Supremo
Morales Parraguez por impedimento del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
SS.
VILLA STEIN / MORALES PARRAGUEZ / CEVALLOS VEGAS

EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO LOLI BONILLA ES COMO SIGUE:

Lima, dieciocho de febrero de dos mil quince.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público
contra la resolución del trece de marzo de dos mil trece —fojas quinientos cincuenta y
dos—, de conformidad con en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 275

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

CONSIDERANDO

I. PLANTEAMIENTO Y DEMILITACIÓN DE LA DISCORDIA

1.1. En el caso sub examine, los señores Jueces Supremos Barrios Alvarado y Neyra Flores
—conforme al voto de fojas quince del cuaderno formado en este Supremo Tribunal—,
consideran que para efectos de suspender los plazos de prescripción por declaración de
contumacia no es necesario que el juez la declare expresamente en la resolución que declara
la contumacia, pues la ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno no lo dispone así y lo
contrario sería afectar el principio de legalidad. Por otro lado, los señores Jueces Supremos
Villa Stein, Morales Parraguez y Cevallos Vegas —conforme al voto de fojas diecinueve
del cuaderno formado en este Supremo Tribunal— , consideran que la suspensión del
plazo de prescripción debe estar establecido expresamente en la resolución que declara la
contumacia, pues no hacerlo y suspender de forma tácita los plazos de prescripción afecta
el derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, además, recorta el derecho
fundamental a ser juzgado en un plazo razonable.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1. Luego de analizado los votos expedidos en el presente caso, el suscrita hace suyo el voto
expedido por los señores Jueces Supremos Villa Stein, Morales Parraguez y Cevallos Vegas;
sin perjuicio de los fundamentos expuestos por los citados señores Jueces Supremos, es del
caso precisar que la Ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno de forma expresa
señala en su artículo 1, segundo párrafo, que “El juez encargado del Proceso declarara
la condición de contumaz y la suspensión del plazo de prescripción”, y dicha norma
debe interpretarse de forma sistemática con las demás normas y principios que regulan el
ordenamiento jurídico, es decir, conforme a las garantías franquea el principio de legali-
dad, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y el derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales.
2.2. En ese sentido, la Ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno precisa que el juez
encargado del proceso debe declarar la suspensión del plazo de prescripción, por ende, en
una línea sistemática de interpretación, debe entenderse que el juez debe declarar la suspen-
sión de dicho plazo y para ello no basta la declaración de contumacia; pretender afirmar lo
contrario —que la sola declaración de contumacia implica la suspensión del plazo de
prescripción— implica incurrir en una interpretación extensiva de la ley, la cual no debe
darse cuando de restringir derechos se trata, pues uno de los criterios de interpretación
mayoritariamente aceptado es el pro homine, criterio hermenéutico que informa todo el
derecho de los Derechos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia,
o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria; en
ese sentido, la interpretación de la norma siempre tiene que estar regida por el principio pro
homine y en ese contexto, no puede realizarse una interpretación extensiva y genérica que
afecte los intereses del ciudadano —véase Edgar Carpió Marcos, “La interpretación de los
derechos fundamentales”, Palestra Editores, Lima 2004, p. 28.
2.3. Además, no precisar expresamente en la resolución que declara la contumacia, la sus-
pensión del plazo de prescripción, sobre todo cuando la Ley dispone declararla, implica

276 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

afectación al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, más si la

resolución que declaró la contumacia no presenta fundamentos respecto a la suspensión
de los plazos de prescripción, pues conforme al inciso 5 del artículo 139 de la Constitu-
ción Política del Estado, las resoluciones judiciales deben estar debidamente motivadas,
expresando la ley aplicable y los fundamentos de hecho que la sustentan, situación que
no se advierte en el caso sub examine, donde la resolución que declara la contumacia
únicamente se limita a ésta y no a la suspensión; por otro lado, también se afecta el de-
recho que tiene el justiciable a ser juzgado en un plazo razonable, pues la suspensión de
los plazos de prescripción no puede prolongarse ad infinitum.
2.4. Abona a lo anterior que el Fiscal Supremo, en su dictamen fiscal, ha precisado que la
resolución recurrida está conforme a derecho, pues además que la Sala Superior no de-
claró la suspensión de los plazos de prescripción, no hay actuación obstruccionista por
parte del procesado; en ese sentido, teniendo en cuenta que el artículo cinco del Decreto
Legislativo N.º 052, Ley Orgánica Del Ministerio Público, señala que el Ministerio
es un cuerpo jerárquicamente organizado, por lo que los fiscales deben sujetarse a las
instrucciones que puedan impartirles sus superiores; y conforme se precisó en reiteradas
Ejecutorias Supremas, suscritas por el Juez Supremo que suscribe el presente voto, no
existe pretensión penal del órgano encargado de ejercitarla, pues aun cuando el titular
de la Fiscalía Superior Penal recurrió la resolución que declaró fundada la excepción de
prescripción, la Fiscalía Suprema en lo penal, órgano jerárquicamente superior, opinó
que se debe declarar no haber nulidad, es decir está conforme con el archivo de la pre-
sente por prescripción penal. Ello por cuanto bajo las reglas del principio acusatorio se
ha diluido la imputación penal; técnicamente, el titular de la acción penal, a nombre del
pueblo peruano, ha obrado de modo que equivale a su desistimiento de la persecución
del delito, tal como se aprecia en el referido dictamen Fiscal Supremo.
2.5. En consecuencia; atendiendo a que en el caso materia de análisis no se suspendieron los
plazos de prescripción y que la institución de la prescripción es la caducidad del derecho
que le asiste al Estado de perseguir y sancionar las conductas delictivas por haber vencido
el plazo para ejercer su poder punitivo conforme a las leyes penales; debe tenerse en cuenta
para los efectos del cómputo del plazo de prescripción lo establecido en el artículo ochenta
del Código Penal, esto es, que haya transcurrido un plazo igual al máximo de la pena
correspondiente al delito; sin embargo, cuando el plazo ordinario de prescripción de la
acción penal es interrumpido por actuaciones del Ministerio Público u órgano judicial,
la acción penal prescribe de modo extraordinario, al cumplirse cronológicamente el plazo
de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone
el párrafo in fine del artículo ochenta y tres del Código Penal.
2.6. En ese sentido, debe precisarse que al procesado Walter Ramírez Rojas o Jorge Manolo
Villena Oyóla se le imputa los delitos contra el patrimonio, en la modalidad de robo
agravado, previsto en el artículo 188 del Código Penal, concordante con el inciso 4 del
artículo 189 del citado Código, cuya pena máxima, según la ley vigente al momento de
hechos, era no mayor de ocho años de pena privativa de libertad, por ende, en la medida
que los hechos imputados al citado encausado se circunscriben entre el treinta y uno de
marzo y treinta de abril de mil novecientos noventa y dos, la acción penal se extinguió
por el paso del tiempo entre el treinta y uno de marzo y treinta de abril de dos mil cuatro,

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 277

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

esto es, a la fecha los plazos de prescripción transcurrieron en exceso; por ende, a criterio
del suscrito, la resolución recurrida, que declaró fundada la excepción de prescripción
deducida por Walter Ramírez Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla está conforme a
derecho y debe mantenerse.

DECISIÓN

Por estos fundamentos: me ADHIERO al voto de los señores Jueces Supremos Villa
Stein, Morales Parraguez y Cevallos Vegas, que declara NO HABER NULIDAD en la
resolución del trece de marzo de dos mil trece —fojas quinientos cincuenta y dos—, que
declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Walter Ramírez
Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla; en consecuencia extinguida la acción penal incoada
en su contra por delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en per-
juicio de la Firma Radda Barnen, Ana María, Gonzáles Kleiman de la Cruz, Jorge Gui-
llermo Vuela Siles, Ángel Eduardo, Tapia Musante, Arnulfo Carbajal Rubina y Fernando
Augusto Moral Vignolo; con lo demás que contiene, y los devolvieron.-
S.S.
LOLI BONILLA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1524-2013
LIMA
Lima, veinte de agosto de dos mil quince.-
AUTOS y VISTOS; con la Razón de relatoría que antecede; y CONSIDERANDO: Que
los señores Villa Stein, Morales Parraguez y Cevallos Vegas votaron porque se declare
No Haber Nulidad en la resolución que declara fundada la excepción de prescripción
deducida por el procesado Walter Ramírez Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla; que lla-
mado el señor Loli Bonilla para dirimir discordia, se adhirió al voto de los mencionados
Jueces Supremos; por tanto, a la fecha hay cuatro votos conformes para formar resolu-
ción —conforme a lo establecido por el artículo ciento cuarenta y uno del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial—; por lo que la votación final es porque
se declare NO HABER NULIDAD en la resolución del trece de marzo de dos mil trece
—folios 552— que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el proce-
sado Walter Ramírez Rojas o Jorge Manolo Villena Oyóla, en consecuencia extinguida
la acción penal incoada en su contra por delito contra el patrimonio, en la modalidad de
robo agravado, en perjuicio de la Firma Radda Barnen, Ana María Gonzáles Kleiman de
la Cruz, Jorge Guillermo Vilela Siles, Ángel Eduardo Tapia Musante, Arnulfo Carbajal
Rubina y Fernando Augusto Moral Vignolo; con lo demás que contiene y es materia de
recurso. REMÍTASE los actuados al órgano jurisdiccional correspondiente; notifíquese
y ofíciese.-
Sr.
LOLI BONILLA

278 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.°
1126-2014-Callao
La valoración probatoria

R. N. N.° 1126-2014-Callao
tema La valoración probatoria
Fecha de emisión/ 31-03-2015/13-07-2015
publicación
NORMAS APLICADAS Código de procedimientos penales: arts. 280 y 283.
Código procesal penal de 2004: art. 158.
CONTEXTO FÁCTICO De acuerdo al dictamen acusatorio a fojas quinientos noventa y cuatro y la requisito-
ria oral emitida en audiencia de fecha 16 de diciembre de 2013, se imputa a Oscar
Alexander Fernández Mendoza haber participado en el homicidio perpetrado contra
Franco Mejía Aldave, toda vez que el 4 de octubre de 2010, siendo las 13:00 horas,
aproximadamente, en circunstancias que Francisco Joaquín Torres Fajardo y el agravia-
do Franco Mejía Aldave se encontraban cerca al paradero Los Loros, entre el cruce de la
avenida Alfonso Ugarte y la Calle 21, entre los [Link]. Villa Los Reyes e Hijos de Villa
Los Reyes, tomando una gaseosa, hizo su aparición una mototaxi de placa de rodaje
NG-72325, color azul, con espaldar verde, con la impresión “Empresa de transporte
menor 37 1/2, de cuyo interior habrían descendido tres personas premunidas de
armas de fuego, entre ellos el acusado, quien se habría dirigido a Francisco Joaquín
Torres Fajardo y apuntándole con un arma le dijo “paco no te muevas”, mientras que
el segundo sujeto conocido como “Alex” le apuntaba a la altura del estómago, para
que el tercer sujeto identificado como Julio Jesús Fernández Mendoza, hermano del
acusado y también procesado, rastrillara el arma de fuego al agraviado Franco Mejía
Aldave, diciéndole “yo te dije concha de tu madre”, procediendo a dispararle en la
cabeza, luego de lo cual los tres sujetos habrían corrido y abordado la citada moto-
taxi que conducía el acusado Oscar Alexander Fernández Mendoza. Posteriormente,
apareció Jhon Deivis Mejía Aldave, hermano del agraviado, quien procedió a llevarlo
al hospital, lugar donde dejó de existir.
EXTREMOS DE LA El representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso de nulidad a fojas
PRETENSIÓN setecientos tres, solicitó se revise la sentencia absolutoria señalando que adolece de la
suficiente fundamentación y motivación para concluir en la aparición del in dubio pro
reo, no habiéndose considerado la persistencia en la incriminación y relato coherente
del testigo presencial de los hechos, Francisco Joaquín Torres Fajardo, manifestación
que además debe ser relacionada con lo declarado por el procesado, quien si bien no
tenía la obligación de probar su inocencia, incurrió en contradicciones para deslindar
su participación.
CRITERIOS DEL El derecho a la prueba implica que los medios probatorios actuados dentro del proceso
ÓRGANO JURISDICCIO- penal sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, lo cual implica
NAL una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoración
de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco
del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;
en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente
con criterios objetivos y razonables; por ello, la omisión injustificada de la valoración
de una prueba aportada por las partes, que respeta los derechos fundamentales y las
leyes pertinentes, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y,
por ende, al debido proceso.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 279

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TEXTO DEl recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N. ° 1126-2014
CALLAO

Lima, treinta y uno de marzo de dos mil quince.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior de la Fiscalía Superior
Mixta de Ventanilla, contra la sentencia del veintitrés de diciembre de dos mil trece,
obrante a fojas seiscientos ochenta y ocho; interviniendo como ponente el señor Juez
Supremo Loli Bonilla; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Es objeto de recurso la sentencia emitida por la Sala Mixta de Ventanilla

de la Corte Superior de Justicia del Callao, en el extremo que falló absolviendo a Oscar
Alexander Fernández Mendoza (cómplice primario), de la acusación fiscal formulada en
su contra por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-homicidio calificado, en agra-
vio de Franco Mejía Aldave.
SEGUNDO: El representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso de nu-
lidad a fojas setecientos tres, solicita se revise la sentencia absolutoria señalando que ado-
lece de la suficiente fundamentación y motivación para concluir en la aparición del in
dubio pro reo, no habiéndose considerado la persistencia en la incriminación y relato
coherente del testigo presencial de los hechos Francisco Joaquín Torres Fajardo, manifes-
tación que además debe ser relacionada con lo declarado por el procesado, quien si bien
no tenía la obligación de probar su inocencia, incurrió en contradicciones para deslindar
su participación.
TERCERO: De acuerdo al dictamen acusatorio a fojas quinientos noventa y cuatro y
la requisitoria oral emitida en audiencia de fecha 16 de diciembre de 2013, se imputa a
Oscar Alexander Fernández Mendoza haber participado en el homicidio perpetrado con-
tra Franco Mejía Aldave, toda vez que el 4 de octubre de 2010, siendo las 13:00 horas,
aproximadamente, en circunstancias que Francisco Joaquín Torres Fajardo y el agraviado
Franco Mejía Aldave se encontraban cerca al paradero Los Loros, entre el cruce de la
avenida Alfonso Ugarte y la Calle 21, entre los [Link]. Villa Los Reyes e Hijos de Villa
Los Reyes, tomando una gaseosa, hizo su aparición una mototaxi de placa de rodaje NG-
72325, color azul, con espaldar verde, con la impresión “Empresa de transporte menor
37 1/2, de cuyo interior habrían descendido tres personas premunidas de armas de fuego,
entre ellos el acusado, quien se habría dirigido a Francisco Joaquín Torres Fajardo y apun-
tándole con un arma le dijo “paco no te muevas”, mientras que el segundo sujeto conocido
como “Alex” le apuntaba a la altura del estómago, para que el tercer sujeto identificado
como Julio Jesús Fernández Mendoza, hermano del acusado y también procesado, rastri-
llara el arma de fuego al agraviado Franco Mejía Aldave, diciéndole “yo te dije concha de tu

280 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

madre”, procediendo a dispararle en la cabeza, luego de lo cual los tres sujetos habrían co-
rrido y abordado la citada mototaxi que conducía el acusado Oscar Alexander Fernández
Mendoza. Posteriormente, apareció Jhon Deivis Mejía Aldave, hermano del agraviado,
quien procedió a llevarlo al hospital, lugar donde dejó de existir.
CUARTO: El derecho a la prueba implica que los medios probatorios actuados dentro
del proceso penal sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, lo cual
implica “(...) una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir
la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del
marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;
en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con
criterios objetivos y razonables (...) por ello, la omisión injustificada de la valoración de
una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes
pertinentes, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende,
al debido proceso”1.
QUINTO: Después de realizar el análisis respectivo en la presente causa, se llega a con-
cluir que el Colegiado Superior no ha compulsado adecuadamente los hechos ni efec-
tuado una debida valoración de las pruebas incorporadas al proceso, pues la sentencia
absolutoria se ha basado en los siguientes hechos: (i) en la contradicción en la que habría
incurrido el testigo de cargo Francisco Joaquín Torres Fajardo, quien en sede policial
dijo que el acusado Oscar Fernández portaba un arma automática pistola plateada, pero
en juicio oral manifestó no saber si era pistola o revólver; (ii) el encausado durante los
debates orales ha negado los cargos, declarándose inocente; (iii) el testigo Miguel Zapata
Guillen manifestó que el procesado Oscar Fernández el día de los hechos se encontraba
trabajando con su mototaxi, siendo ocasionalmente abordado por su hermano Julio Jesús
Fernández Mendoza, transportándolo al lugar donde se dio muerte al agraviado, sin saber
que ello sucedería.
SEXTO: En tal virtud, debe indicarse que la Sala Superior ha reducido su actividad
cognoscitiva a la sola evaluación de tales hechos, sin efectuar el análisis a otros aspectos
de vital importancia para efectos de emitir y sustentar debidamente su sentencia; así se
tiene: (i) la manifestación del acusado Oscar Fernández —obrante a fojas 94—, en la cual
se ratificó de su estación inicial, en la cual indicó que el día de los hechos transportaba a
pasajero con las siguientes características “delgado, con cabello lacio”, además señaló que
el citado pasajero se asustó al escuchar un sonido fuerte, por lo que se bajó de la moto
asustado; (ii) la ficha Reniec obrante a fojas 115 y el exordio de la instructiva de fojas
230 en las que se detalla las características del supuesto pasajero identificado como Mi-
guel Zapata Guillen, quien sería de “contextura gruesa”, con “cabello ondeado color ne-
gro corto”; (iii) la declaración indagatoria de Miguel Zapata Guillen —ver fojas 116—,
quien refirió que el día de los hechos estaba siendo transportado por el procesado Oscar
Fernández en su mototaxi, que en el camino subió una persona que al parecer conocía al
citado encausado, quien se detuvo cuando la persona no identificada le dijo que parara y
bajó, luego escuchó un disparo, volteó y vio personas que se acercaban hacia otra moto,
como estaba apurado, le dijo al chofer (acusado Oscar Fernández) si lo iba llevar o no,

1 Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 04831-2005-PHC/TC, f. j . n.º 8.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Penal 281

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

quien estaba intentando prender su moto, por lo que optó por bajarse, pues estaba apurado;
(iv) la manifestación del testigo Francisco Joaquín Torres Fajardo —ver fojas 20, 118 y
655— quien reconoció al imputado Oscar Fernández como uno de los sujetos que parti-
cipó en el asesinato de Franco Mejía Aldave, circunscribiéndose su actuación en haberle
apuntado con un arma a la altura del cuello, diciéndole “Paco no te muevas”; mientras
que el conocido como “Jeshu” le disparó en la cabeza diciéndole “yo te dije concha de tu
madre”; (v) la manifestación de Eufemia Serena Aldave Tadeo —ver fojas 198—, quien
refirió que una semana antes de los hechos su hijo Franco tuvo un altercado con “Jeshu”
en una fiesta, por lo que éste último lo amenazó de muerte; (vi) el acta de hallazgo y re-
cojo —obrante a fojas 27— que da cuenta de la existencia de proyectil de arma de fuego
pistola 9 mm percutido, hallado en el paradero de la asociación Reyes e Hijos de Villa Los
Reyes; (vii) la pericia psicológica N° 014321-2012-PSC, practicada a Oscar Alexander
Fernández Mendoza, que indica que concluye que el examinado presenta personalidad
con rasgos disociales”.
SÉTIMO: En tal virtud, se evidencia en la sentencia materia de grado una falta de eva-
luación de las pruebas y de las circunstancias que rodearon al presente evento delictivo,
por lo que en aplicación del inciso 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos
Penales debe declararse la nulidad al haberse “vulnerado garantías establecidas por la Ley
procesal”; en concordancia con el artículo 299 del mencionado Código, el cual establece
que “la Corte Suprema, cualquiera sea la parte que interponga el recurso o materia que lo
determine, puede (...) declarar la nulidad de la sentencia y señalar el Tribunal que ha de
repetir el juicio”.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, declararon NULA la sentencia del veintitrés de diciembre de dos
mil trece, obrante a fojas seiscientos ochenta y ocho, en el extremo que falló absolviendo
a Oscar Alexander Fernández Mendoza (cómplice primario), de la acusación fiscal formu-
lada en su contra por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-homicidio calificado,
en agravio de Franco Mejía Aldave; con lo demás que al respecto contiene. MANDA-
RON se realice nuevo juicio oral por otro colegiado, teniendo en cuenta lo expuesto en la
parte considerativa de esta ejecutoria, exhortándose a que actúe con celo y celeridad en el
ejercicio de sus funciones; y los devolvieron.- Interviene el señor Juez Supremo Príncipe
Trujillo por licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
S.s.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA

282 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015