La función del Derecho Internacional Privado en la era de la globalización: un
manifiesto jurídico
1. Introducción
- El ensayo propone la posibilidad de aplicación del método conflictual del DIPR a todo tipo
de situaciones en donde se presenta un potencial conflicto de normas y/o jurisdicciones, que
no necesariamente implican un conflicto de leyes nacionales reclamando la regulación de
una relación “privada internacional”.
Solmene 30, control 10 y sentencias 10.
- En los últimos años, los elementos facticos sobre los que operaba el DIPR clásico, es decir,
la existencia de estados soberanos que monopolizan la creación y aplicación del derecho,
han cambiado. Estos nuevos fenómenos, como la globalización o la aparición de internet,
son intrínsecamente inter – nacionales o, mejor aún, transnacionales. El marco legal de
estos fenómenos esta dado por una variedad de normas internacionales, nacionales,
transnacionales, formales e informales, oficiales y no oficiales, públicas y privadas.
- Esto ha incrementado las posibilidades de derechos aplicables, cuestión que ha sacudido los
pilares del DIPR, que no ha podido o querido brindar una solución apropiada, sistemática y
legitima para estos nuevos problemas. Sin embargo, a juicio del autor, el DIPR sigue siendo
la disciplina jurídica mejor preparada para enfrentar los problemas relativos a los conflictos
de leyes y jurisdicciones. Pero para lograr aquello, el DIPR necesita repensar su propio
objeto y método. En ese sentido, el DIPR puede contribuir no solo a la sistematización
formal, sino tambien a la legitimación sustancial de las normas del sistema jurídico global
(solo la ley nacional goza, en teoría, de plena legitimidad democrática.
- Para lograr lo anterior, el autor propone ampliar y extender el ámbito de aplicación del
método conflictual o indirecto. Es decir, propone su uso no solo para la solución de
conflictos de leyes nacionales, tal cual es el objeto del DIPR clásico, sino tambien a
conflictos de leyes internas, conflictos de normas internacionales, conflicto de leyes
personales, conflictos de leyes públicas (nacionales e internacionales), y al conflicto de
normas privadas con normas oficiales.
2. DIPR y conflicto de leyes “internas”
- Inicialmente, en la Edad Media, el DIPR no fue pensado para determinar la ley nacional
aplicable a casos internacionales, sino para tratar de determinar el derecho o estatuto local
aplicable a un caso vinculado a dos estatutos municipales, enmarcados dentro del ius
commune. Solamente con la aparición de los estados nación, que nacionalizaron y
fragmentaron el ius commune, el objeto del DIPR pasó a ser la determinación del derecho
aplicable a los casos internacionales.
- Sin embargo, actualmente tenemos dos fenómenos que nos obligar a pensar en el derecho
aplicable dentro de un marco federal constitucional común. Primero, el caso de Europa que
está estableciendo un marco legal cuasi federal con los traspasos de soberanía a la Unión
Europea. Segundo, el movimiento donde varias constituciones comienzan a delegar
funciones legislativas en sus provincias o regiones, como el caso de España o Bolivia. En
ambos casos se produce la posibilidad de conflicto de leyes delimitado por un marco legal
común.
- Si mantenemos el enfoque clásico del DIPR, estos casos no encuadran dentro de su objeto,
ya que no son propiamente internacionales. Sin embargo, si adoptamos un criterio más
formalista o normativista y acentuamos el carácter conflictual antes que el internacional de
la ciencia del DIPR, entonces las herramientas metodológicas de DIPR se pueden
fácilmente extrapolar para la resolución de conflictos de leyes internas. El origen del DIPR
(medieval) o situaciones comparadas, como el derecho regional español, avalan esta
posición del autor.
3. DIPR y conflicto de leyes “públicas”
- El DIPR se ha enfocado en el conflicto de leyes nacionales de derecho privado, ya que estas
cuestiones podían quedar sometidas a un derecho extranjero aplicado extra territorialmente
en el foro. En cambio, el derecho público estaba directamente relacionado con el ejercicio
de la soberanía del estado y, por tanto, era exclusivamente territorial, pues la aplicación del
derecho de otro estado en el territorio sería una violación de sus soberanía. Esto se ve
reflejado, por ejemplo, en el principio del orden público. Las cuestiones de soberanía fueron
dejadas entonces al derecho internacional público.
- Sin embargo, el autor es de la opinión de que el derecho internacional público siempre ha
sido parte del DIPR. Esto queda demostrado con la excepción de orden público, el carácter
publicista de las normas de policía local, la determinación de la nacionalidad, entre otras.
Además de que la determinación de la jurisdicción aplicable y la ejecución de sentencias
son áreas públicas. Por lo tanto, si todo esto que es público es parte del DIPR, por qué no
incluir tambien el conflicto de leyes administrativas, fiscales y penales dentro del objeto del
DIPR.
- El único requisito para el DIPR para incluir al derecho público dentro de su objeto es
adoptar una postura más formal o normativista, que se centre más en los problemas
conflictuales antes que los aspectos “privatistas” de las relaciones jurídicas internacionales.
El autor pone como ejemplo el empleo del conflicto de leyes en materia penal que se da en
la Convención Interamericana sobre cumplimiento de condenas penales en el extranjero.
Dicha convención es, formalmente, una típica norma de conflicto en el área penal.
4. DIPR y conflicto de leyes inter – personales
- Aún dentro de un mismo marco constitucional nacional, cierto grupo de personas,
pertenecientes a cierto grupo étnico o religioso, pueden quedar sujetas a leyes especiales
(formales e informales o normas consuetudinarias), diferentes a las normas generales. Por
ejemplo, la CPR de Bolivia que le reconoce a los pueblos originarios el derecho al ejercicio
de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acordes a su cosmovisión.
- Estos potenciales conflictos de leyes especiales pueden ser considerados típicas antinomias
del sistema jurídico, y ser resueltos según los criterios clásicos para resolver antinomias: ley
especial, ley posterior, ley superior, etc. Sin embargo, cuando en una misma relación
jurídica participan personas pertenecientes a distintos grupos se puede producir un conflicto
de normas de igual jerarquía que requiera una solución conflictual. Por ejemplo, un
matrimonio de personas de distintas comunidades indígenas.
- ¿Cómo armonizar esta aparente contradicción normativa que no es ya “territorial”, sino
“personal”? De nuevo, dice el autor, podemos en este caso volver a mirar la función del
DIPR durante la edad media, cuando los barbaros germanos y los civilizados romanos
continuaron estando sujetos a sus propias leyes personales, que no se aplicaban como leyes
extranjeras, sino como parte del derecho local.
5. DIPR y conflicto de normas de derecho internacional público
- En la actualidad muchas materias están siendo reguladas mediante tratados, que muchas
veces se superponen en sus respectivas áreas de aplicación. Estos conflictos pueden ser
solucionados mediante los principios generales del derecho de los tratados. Sin embargo,
aún pueden aparecer “conflictos de tratados” que estos principios no puedan resolver. Estos
conflictos no son necesariamente territoriales, pero como ha venido diciendo el autor, la
metodología del DIPR puede contribuir en la coordinación de los mismos.
- En estas áreas podría ayudar el diseño de normas de conflicto estableciendo puntos de
conexión que indiquen la aplicación de un tratado en particular. Excepto que estos puntos
de conexión no podrían ser “territoriales” o “personales”, ya que no funcionarían en este
contexto, pero podrían ser puntos de conexión funcionales, institucionales, o procesales,
indicando la aplicación de determinadas rama o área del derecho internacional antes que la
otra, esto solo se puede lograr con una concepción normativista o mas formal del DIPR.
6. DIPR y las Organizaciones Internacionales
- Las OI son sujetos de derecho internacional establecidos por tratados y reglados por el
derecho internacional público, y como tales, protegidos por inmunidad de jurisdicción, por
lo tanto no están sometidos a ninguna ley ni juez nacional. Todos los actos de las OI son
excluidos de la jurisdicción nacional y sometidos solo al derecho internacional. Pero en la
medida que estas aumentan en funciones operativas, entran más en contacto con el mundo
nacional. La inmunidad de jurisdicción por los daños producidos en un contrato de alquiler,
por ejemplo, parecen en la actualidad completamente fuera de lugar. Por eso existe una
tendencia a someter a las OI a los jueces y a las leyes nacionales. Pero en estos casos la
pregunta es ¿a cuáles? El DIPR puede y debe dar una respuesta aquí.
7. ¿”Nacional” o “internacional” por la voluntad de las partes?
- ¿Qué es una relación internacional? Uno de los fundamentos básicos del DIPR es
determinar el derecho nacional aplicable a un caso internacional, pero hoy en día la noción
de los que debe considerarse internacional parecería estar en crisis (cláusulas
compromisorias que permiten que los arbitrajes sean llevados al extranjero, por ejemplo).
Los limites entre lo nacional y lo internacional parecerían borrarse en muchos casos, sin
que ello obste la generación de conflicto de leyes.
8. DIPR, lex mercatoria, derecho comunitario y normas imperativas supra nacionales
- Tres nuevas fuentes del derecho están cambiando las bases del DIPR:
i. Normativa supra nacional comunitaria de la Unión Europea: esta cambiando
substancialmente la forma de regulación de las relaciones privadas, las que quedan
sometidas al derecho nacional aplicable y las directivas supranacionales de la UE.
Esto es, además de lo que vimos más arriba sobre el marco común cuasi federal.
ii. Fuentes transnacionales: es decir, normas que no son producidas por parlamentos
nacionales, ni tampoco son normas de derecho internacional. Son normas
heterogéneas, que incluso se pueden generar a través de usos y costumbres (son
categorizadas como la nueva lex mercatoria). Sin embargo, a juicio del autor, esto
es aplicado de manera muy flexible. En general, ni los árbitros ni los jueces
prueban la existencia y validez de tales costumbres. Y si una costumbre no probada
puede aplicar sobre una ley formal, entonces hay que preguntarse sobre la validez
de tales costumbres.
iii. Normas imperativas supra nacionales: se refiere a las normas imperativas de
carácter internacional o supra nacional emanadas de tratados (incluidos los tratados
de derechos humanos y los tratados de derecho comercial), del derecho
comunitario, e incluso de las resoluciones del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas.
- Todas estas fuentes, que son efectivas, deben ser entendidas, su ámbito de aplicación
determinado, y su validez formal y legitimidad establecida. Y, una vez más, es el DIPR la
ciencia jurídica mejor preparada para responder estos desafíos.
9. DIPR y Tecnologías de la Información
- Las tecnologías de la información han cambiado drásticamente la forma en que los
abogados trabajan. Pero son tres temas los que pueden impactar profundamente la teoría
general del DIPR:
i. El contenido del derecho extranjero: la aplicación de la norma de conflicto es
difícil de llevar a cabo, ya que la determinación del contenido del derecho
extranjero es extremadamente difícil de lograr. En la actualidad, gracias a internet,
se permite el acceso inmediato e ilimitado a todas las leyes del mundo, e incluso a
todas las sentencias judiciales del mundo, y con ello se contribuye decisivamente a
la aplicación concreta del DIPR.
ii. Notificaciones electrónicas: antes las notificaciones al exterior eran lentas y caras.
Pero actualmente gracias a las IT, haciendo mucho más común, barato y fácil el
litigio internacional. Esto transforma al DIPR en un derecho de aplicación
cotidiana, lo que lo obliga a ser repensado.
iii. Internet y la agravación de la fragmentación del derecho aplicable: se pone el
ejemplo de un contrato de la aplicación GoDaddy, que está sujeto a múltiples
legislaciones. La globalización multiplica los posibles derechos aplicables al caso
concreto. El DIPR puede aquí contribuir con su arsenal metodológico para
determinar el derecho aplicable a un contrato en apariencia tan fragmentado. Una
mejor utilización de la autonomía de la voluntad o la precisa determinación de las
normas de conflicto subsidiarias, contribuirían a dar un marco legal a dicho
contrato.
10. DIPR: democracia vs nomocracia, a modo de conclusión
- Todavía no se ha explicado la legitimidad de la aplicación del derecho extranjero en el foro,
ya que son leyes extranjeras que no fueron sancionadas por el parlamento nacional de
manera democrática y, aun así, son aplicadas en el foro nacional. Esto parece ir
directamente en contra del principio de publicidad y, más aún, del principio de legalidad,
que son principios básicos del estado democrático moderno.
- El déficit democrático es, de hecho, aún más profundo en el caso del derecho comunitario,
donde la cadena de delegaciones desde la autoridad nacional hacia la supranacional hace
prácticamente ficticio el original mandato democrático. Pero lo peor de todo se da en el
derecho transnacional, que es el producto de normas privadas y no oficiales, y por tanto, no
sujeta a ninguna clase de control constitucional.
- El DIPR cuenta con las herramientas conceptuales necesarias para controlar y limitar esa
transnacionalización del derecho, y así crear legitimidad global. Las herramientas que
pueden contribuir en este sentido son las siguientes:
i. Forma de aplicación de los procesos de reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos extranjeros: estos deberían someterse a un escrutinio no solo
formal, como actualmente ocurre, sino tambien sustancial. Se debe abrir la
posibilidad de analizar el merito de las decisiones extranjeras y, sobre todo, de los
laudos arbitrales.
ii. No flexibilidad en la aplicación de usos y costumbres: la aplicación de la norma
de conflicto para indicar la ley aplicable debe reforzarse por sobre la aplicación de
vagos usos y costumbres. Si se van a utilizar estos por sobre una ley nacional y
democrática, los mismos deben probarse según los criterios clásicos de
determinación de las costumbres; conducta practicada por una gran cantidad de
personas, durante un largo periodo de tiempo, con la convicción que es
jurídicamente obligatoria. Si dichos supuestos no se dan, no se configura la
costumbre jurídica.