Junio 2015

Año 1 Volumen 12

DERECHO
PROCESAL PENAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
Enma Irene Peña Ortiz: La prueba pericial en el proceso penal acusatorio: Admisión
DOCTRINA PRÁCTICA
y producción 212
Carmelo García Calizaya: El riesgo de fuga por gravedad de la pena en la prisión
DOCTRINA PRÁCTICA
preventiva 226
DOCTRINA PRÁCTICA Gilberto Félix Tasayco: El principio de inmediación en el proceso penal 236
CONSULTA N.º 1: ¿Puede el juez de etapa intermedia disponer de oficio la investiga-
ción suplementaria? 252
NOS PREGUNTAN Y
CONSULTA N.º 2: En el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral bajo
CONTESTAMOS
las reglas del Código Procesal penal ¿Qué consecuencia se deriva para el acusado 253
cuando expresa su negativa a declarar, total o parcialmente?
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Conclusión anticipada (R. N. N.° 3610-2013 Lima Norte) 254
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Conclusión anticipada (R. N. N.º 3956-2013 Lima) 258

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La prueba pericial en el proceso penal acusatorio:

admisión y producción

Enma Irene Peña Ortiz

Abogada por la Universidad Peruana Los Andes

“El arte del procedimiento consiste esencialmente en el arte de suministrar la prueba”

(Benthan, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, EJEA, Buenos Aires, 1971, t. I,
p. 10).

1. Noción preliminar
SUMARIO

2. Antecedentes históricos del peritaje

3. Concepto de prueba pericial
4. Ofrecimiento y actuación de la prueba pericial
4.1. El dictamen pericial como prueba documental (excepcional)
4.2. Verificar si con el contrainterrogatorio al perito puede disminuir el
daño propio o el beneficio de la contraparte
5. Valoración de la prueba pericial
6. Conclusiones
7. Bibliografía consultada

212 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
1. Noción preliminar
RESUMEN
Cualquiera sea la cultura general y
los conocimientos jurídicos que el juez En el presente artículo, la autora desarrolla
posea serán insuficientes cuando se trata la actuación de la prueba pericial en el
de la apreciación de hechos que requieran proceso penal acusatorio; por ello, resalta
conocimientos científicos, técnicos o el valor de los conocimientos técnicos
que a través de la participación de tercero
especializados para establecer la verdad; sirven para ilustrar al juez sobre aquellos
si el contenido o la firma del documento fundamentos que sean necesarios en la
vinculado al proceso ha sido impuesta por formación de su convicción. De las pro-
la parte a quien se atribuye, si un cuadro blemáticas que giran en torno a este medio
probatorio ha seleccionado la admisión
u obra es auténtica; si una mancha es san- y actuación de la pericia, respecto de lo
gre, esperma o líquido humano distinto; cual señala que estos dos momentos no
si el proyectil encontrado en el sitio de descartan que la pericia sea única. Así,
los hechos corresponde a determinada respecto al ofrecimiento de acuerdo con la
clase de arma; si la causa de la muerte fue directiva fiscal afirma que se debe ofrecer la
declaración del perito la misma que girará
o no violenta, es cuestión que debe ser en torno al dictamen pericial, por lo que
examinada y determinada por personas el perito debe ser sometido a un examen y
especializadas en caligrafía, en pintura, contraexamen de las partes, el resultado de
en química, en balística, en medicina; la actuación contradictoria será valorado
por el juez bajo las reglas de la sana crítica,
corresponde al juez valorar, en conjunto
puesto que concluye la autora en que el
con los demás medios de prueba recau- debate constituye la prueba.
dados y con las reglas de la sana crítica,
los fundamentos y las conclusiones que el CONTEXTO NORMATIVO
respectivo técnico le proporcione, razón
por la cual se debe acudir a la pericia, a • Código Procesal Penal: Arts. 142, 176,
petición de parte o en forma oficiosa. 181, 268, 336.1, 337, 349, 378, 383.

Los conocimientos de la ciencia, de PALABRAS CLAVE

la técnica, de la tecnología, del arte, de la
industria, del comercio y de la experien- Perito / Dictamen pericial / Prueba
cia, en una u otra forma, se constituyen documental
en auxiliares del operador judicial en la
solución de conflictos, para salvar una
o psiquiatra; el acervo documentario de
imposibilidad física o para suplir una
una municipalidad puede ser examina-
deficiencia técnica o cultural del juez,
do, con mayor precisión, por el perito
v. gr. El agrimensor cuenta con elementos
contador público.
propios para determinar la cabida del
fundo objeto del litigio; el estado mental El dictamen pericial podría revelar en
de una persona puede ser establecido, en muchas ocasiones indicios de la comisión
forma idónea, por el médico neurólogo del delito; el culpable ignora, por lo regu-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 213

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

lar, la existencia de estos testigos mudos,
¿SABÍA USTED QUE?
o los considera de ninguna importancia;
además, no puede alejarlos de sí o des- El dictamen pericial es un elemento
viarlos: los mismos clavos de la suela de sus material de prueba, que consiste en
zapatos señalan su paso por el lugar del la aportación de ciertos elementos
delito; un botón caído en el mismo sitio técnicos, científicos o artísticos que
suministra un indicio vehemente; una la persona basada en la materia de
mancha de sangre en su vestido atestigua que se trate, hace para divulgar un
asunto, que requiere de especiales
su participación en el acto de violencia, conocimientos.
justamente es aquí la labor relevante del
perito de verificar, por ejemplo, si la man- Generalmente, los delincuentes
cha de sangre impregnada en la prenda del procuran cometer los hechos sin ser
indiciado corresponde al occiso. Todas estas vistos, sin la presencia de testigos y sin
circunstancias sirven de punto de partida documentos que los puedan acreditar.
al fiscal para disponer una investigación A menudo procuran cometer el llamado
preparatoria –art. 336.1 del CPP de “crimen perfecto”, es decir, sin pruebas
2004–, solicitar requerimiento de prisión que permitan su descubrimiento. Pese a
preventiva –art. 268 del CPP de 2004–, ello, casi siempre los delincuentes dejan
requerimiento de acusación –art. 349 recuerdos, huellas o vestigios, de la co-
del CPP de 2004–, posteriormente, en misión del delito. De ahí que los investi-
la etapa estelar (juicio oral), se sustentará gadores tengan que “rastrear” el crimen
en el alegato de apertura y finalmente en de modo similar a como el perro de caza
el alegato de cierre1. sigue el rastro de la liebre, olfateando su
paso a través de las huellas. Por la misma
razón se explica que, en el proceso penal,
1 “Para que el tribunal pueda valorar si existe o la prueba documental preconstituida y la
no prueba indiciaria que válidamente pueda prueba histórica directa ceda su puesto
afectar el principio de presunción de inocencia,
deben respetarse las pautas antes mencionadas.
en importancia (salvo en los delitos testi-
Asimismo, debe existir una motivación suficien- moniales flagrantes) a las huellas, señales,
te acerca de por qué los indicios presentados signos o contraseñas, es decir, a todo lo
cumplen o no con las reglas antes fijados en el que se comprende dentro del concepto de
pleno. Este mandato no se encuentra dirigido
exclusivamente a los magistrados, sino que corpus delicti en sentido amplio (materia
se extiende a toda aquella parte procesal que del delito propiamente dicho, piezas de
desee postular prueba indiciaria. Especialmente ejecución y piezas de convicción)2.
al Ministerio Público, quien es el titular de la
acción penal, y por ende tiene en sus manos la
carga de la prueba, previsto en el artículo 14 de 2 Vázquez Sotelo, José Luis, “Presunción de
la Ley Orgánica del Ministerio Público”. Véase, inocencia y prueba indiciaria” en Gonzales-
R.N. N.° 3023-2012, de fecha 18 de junio de Cuéllar Serrano, Nicolás (Dir.) y Ágata Sanz
2013, expedido por la Sala Penal Permanente Hermida (Coord.), Investigación y prueba en el
de la Corte Suprema de Justicia. proceso penal, Colex, Madrid, 2006, p. 68.

214 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
2. Antecedentes históricos del peritaje del culpable (por ejemplo: el juicio de
Perito, perita (del latín peritus), adje- Dios y las Ordalías). Los tribunales se
tivo que significa experimentado, hábil, limitaban a manifestarlo. El segundo,
práctico en una ciencia o arte; persona implica el deber de los jueces de formar
que en alguna materia tiene título de tal, por sí mismo, el convencimiento sobre
conferido por el Estado; persona que al la culpabilidad del acusado, mediante la
poseer especiales conocimientos teóricos utilización de su capacidad intelectual.
o prácticos, informa bajo juramento, He aquí donde aparece la prueba. En
al juzgador sobre puntos litigiosos, en este contexto, la prueba penal de nuestros
cuanto se relaciona con su especial saber días se caracteriza por la utilización de
o experiencia3. novedades técnicas y científicas (especial-
mente captadas por la prueba pericial),
• Peritación. Trabajo o estudio que para el descubrimiento y valoración de
hace el perito. los datos probatorios y la consolidación
• Peritaje. Trabajo o estudio. de las reglas de la sana critica racional, en
• Experticia. Prueba pericial. la apreciación de los resultados.
En el derecho griego antiguo no “La prueba es lo que confirma o desvirtúa
aparecen antecedentes del peritaje. En una hipótesis o afirmación precedente.
el derecho romano surge como medio Llevada al campo procesal penal, la prueba
de lograr la convicción del juez, y conse- es todo lo que pueda servir para el descu-
cuentemente como una prueba, cuando brimiento de la verdad real acerca de los
hechos que se investigan”4.
se suprime el procedimiento in iure, en el
cual, al elegirse a un experto para cono- Todo fallo ha de basarse en compro-
cer del pleito, resultaba inútil y exótico baciones. Debe dar por comprobados
recurrir al auxilio de un perito. Por el ciertos hechos y decir, con base en la apre-
contrario, en el procedimiento judicial ciación de pruebas por el tribunal, cuál es
propiamente dicho, o procedimiento in el delito tipo en que se apoya la sentencia,
iudicio, extra ordinem, el peritaje es ad- cuál el acto cometido por el acusado.
mitido y empleado, adquiriendo mayor
relevancia. 3. Concepto de prueba pericial
En lo que respecta a la evolución de En la concepción del sistema acusa-
los medios de prueba, pueden distinguir- torio, el perito es considerado como un
se, a grandes rasgos, dos momentos ne- apoyo de la parte y de su teoría del caso5,
tamente definidos: el primero, se ponía
a cargo de la divinidad el señalamiento
4 Albarracín, Roberto, Manual de Criminalís-
tica, 1991; citado por González Navarro, La
3 González Navarro, Antonio Luis, La prueba prueba en el sistema penal acusatorio, cit., p. 863.
en el sistema penal acusatorio, Leyer, Bogotá, 5 Entonces nos hacemos la interrogante ¿cuándo
2011, p. 863. se construye la teoría del caso?, la teoría del caso

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 215

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

alejándose así del paradigma del proceso Los hechos o circunstancias objeto
penal tradicional en el que se le considera de la ilustración y de las conclusiones del
como un auxiliar del juez. dictamen, deben ser susceptibles de per-
cepción directa por el perito y adecuarse
IMPORTANTE
a su respectiva especialidad6.
El dictamen pericial es un elemento
El dictamen pericial podría revelar material de prueba, que consiste en la
en muchas ocasiones indicios de la aportación de ciertos elementos técnicos,
comisión del delito.
científicos o artísticos que la persona
basada en la materia de que se trate, hace
La prueba pericial es, ante todo, la
para divulgar un asunto, que requiere de
ilustración técnica, artística, o científica
especiales conocimientos. En el sistema
de que los hechos de un proceso requie-
acusatorio, el medio de prueba es la de-
ren por parte de quien se encuentra
claración jurada (interrogatorio directo
habilitado en razón de los conocimientos
y contrainterrogatorio) que en el juicio
(técnicos, artísticos, científicos, indus-
se recepcione al perito, a través de él se
triales, comerciales, etc.) o de una cultura
introduce el dictamen o experticia.
especializada.
No hay peritazgo, es decir, medio
Tal actividad la desarrolla un tercero
probatorio, si quien lo produce no es
(distinto de los sujetos procesales), en
esa persona especialmente cualificada
virtud de la cual suministra al juez los
ya que nadie puede aportar lo que no
fundamentos para la convicción de los
tiene. Este concepto tiene una especial
hechos cuya percepción o entendimiento
connotación en el juicio acusatorio, sin
no es común.
perito no puede existir dictamen pericial.

debe diseñarse desde el momento mismo en que 4. Ofrecimiento y actuación de la prue-

tenemos conocimiento de los hechos; a) hay que ba pericial
saber desde un inicio qué es lo que queremos
demostrar, b) asimismo, debemos identificar
La pericia tiene dos fases o momentos:
cómo lo vamos a hacer y con base en qué lo la primera, es la elaboración y presenta-
vamos a lograr, c) se plantea inicialmente como ción del informe; y la segunda, es el inte-
hipótesis de lo que pudo haber ocurrido, d) esta rrogatorio del perito en juicio oral (direc-
hipótesis debe ser sujeta a verificación o compro-
bación durante la investigación, e) la hipótesis se to y contrainterrogatorio). Ambas fases
convierte en teoría al finalizar la investigación, se encuentran reguladas y diferenciadas
f) las proposiciones se modifican y se ajustan en el Código Procesal Penal (artículos
hasta que empiece el juicio: Cfr. Ore Guardia, 142.2 y 176.1), donde se establece el
Arsenio / Giuliana Loza Ávalos, “Nuevos retos
del Derecho Procesal Penal. Análisis de la teoría
del caso”, en Jurídica, suplemento de análisis 6 Cañón Ramírez, Pedro Alejo, Práctica de la
legal del diario oficial El Peruano, Año 02, N.º prueba judicial, Eco Ediciones, Bogotá, 2009,
53, 2005, pp. 4 y 5. p. 281.

216 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
objeto sobre el que incidirá la elaboración examen o interrogatorio del perito en
de la pericia, el acceso a la información la audiencia se orientará a obtener una
necesaria y el plazo de su entrega o pre- mejor explicación sobre la comprobación
sentación (primera fase); mientras que que se haya efectuado respecto al objeto
en los artículos 181.1 y 378.5 del CPP, de la pericia, sobre los fundamentos y la
se regula el examen y el contraexamen conclusión […]”.
del perito, y el objeto sobre el que debe Conforme a este régimen jurídico
incidir estas técnicas de litigación, todo –declaración pericial–, el examen y el
ello, como es obvio, bajo los principios contraexamen giran en torno al conte-
de contradicción, inmediación y oralidad nido del dictamen o informe pericial;
(segunda fase)7. empero, debe señalarse que este último
Estas etapas no hacen o convierten a no sustituye a la declaración del órgano
la pericia en dos pruebas distintas: el exa- de prueba; por consiguiente, procesal-
men del perito, por un lado, y el informe mente, es incorrecto que se postule y se
pericial, por otro, como erróneamente, proponga al dictamen o informe como
se le entiende o podría entender –error prueba pericial; de ser así, no solo con-
que conlleva muchas veces a ofrecer travendría la normatividad que regula
como medio de prueba al informe o, su régimen jurídico, sino que además
también denominado dictamen pericial se estaría prescindiendo de su momento
(documento)–. La prueba pericial es substancial: la declaración, y con ello,
única, aunque su desarrollo implique dos violentando los principios de contradic-
momentos procedimentales separables ción, inmediación y oralidad.
en el tiempo.
La Directiva N.° 008-2012-MP-FN
El Código Procesal Penal regula y (publicada en fecha del 15 de agosto de
fija a la declaración pericial como régi- 2012, ofrecimiento y la actuación de la
men jurídico que gobierna a la prueba prueba pericial), expedida por el fiscal de
pericial. Al respecto, le proporciona el la Nación, en su fundamento jurídico 4,
mismo tratamiento que a la prueba testi- señaló lo siguiente:
monial, atendiendo a la común naturale-
za de ambas; específicamente, el artículo “Se instruye a los Fiscales que, de darse
378.5 del CPP establece que: “El examen el caso de necesidad de esta prueba, se
ofrezca la declaración del perito como medio
de los peritos se inicia con la exposición probatorio, toda vez que atendiendo a su
breve del contenido y conclusiones del régimen jurídico, es indispensable que se
dictamen pericial […]”; asimismo, el examine y contraexamine a dicho órgano
artículo 181.1 del CPP estipula que: “El de prueba. Los peritos declaran, para ex-
plicar el contenido y las conclusiones de su
informe, no para que se lea su documento.
7 Directiva N.° 008-2012-MP-FN publicado en […] La presente directiva será de aplica-
fecha 15-08-12, ofrecimiento y la actuación de ción obligatoria desde el día siguiente de
la prueba pericial. Fj. 02. su publicación”.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 217

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

“Uno de los mayores desafíos para la real
IMPORTANTE implementación de juicios orales genui-
namente adversariales es la correcta com-
Un documento puede ser utiliza- prensión acerca del rol y uso que se puede
do en juicio como medio de prueba dar en juicio a las declaraciones previas
propiamente dicho, es decir, con rendidas por testigos y peritos. Así, existe
finalidad probatoria sustantiva o una tendencia casi irrefrenable de parte de
para probar la verdad de lo conte- los litigantes que provienen de sistemas
nido en el documento, bien en la inquisitivos de intentar introducir al juicio
modalidad de (i) prueba directa o oral los documentos en los que constan las
(ii) prueba de referencia, si resultare declaraciones previas, como si fueran esas
admisible. declaraciones previas las que el tribunal
debiera valorar para adoptar su decisión
final del caso. Nada más alejado a la lógica
Baytelman y Duce advierten lo del juicio oral en un sistema acusatorio. La
siguiente en cuanto a la experiencia ad- regla general de un juicio oral, en un sistema
versarial chilena, que resulta aplicable al acusatorio, es que la prueba de testigos y pe-
caso peruano: ritos consiste en la comparecencia personal
del testigo o perito al juicio y su declaración
será aquella que se presenta en el mismo
“La primera cuestión que es necesario juicio oral. […] En consecuencia, la única
despejar, aun cuando sea un tanto obvia en información que el tribunal puede valorar
la lógica de un sistema acusatorio, es que para efectos de su decisión es la entregada
la regla general del sistema solo considera por los testigos y peritos en su declaración
como testigo a la persona que comparece personal prestada en el juicio. Toda otra
al juicio a prestar declaración en la audien- declaración previa prestada por ellos antes
cia, sometiéndose a las reglas de examen del juicio no tiene valor ni puede utilizarse
y contraexamen. Su declaración personal en reemplazo de la declaración personal de
no puede ser sustituida o reemplazada por los testigos y peritos el día del juicio, salvo
la lectura de actas anteriores en las que algunas excepciones que suele contemplar
consten versiones previas de la misma. la legislación comparada en la materia”9.
En este esquema, un testigo o la prueba
testimonial jamás podrá ser la lectura de Un “documento” escrito o declara-
un acta o protocolo en el cual consta una ción previa ciertamente puede hacerse
declaración prestada en forma previa ante valer en el juicio oral de distintas formas
algún órgano del sistema (fiscalía o tribu-
nal, por ejemplo). Solo es testigo y puede y con variadas finalidades, como pasa a
ser valorada como prueba testimonial la explicarse:
declaración prestada en juicio por la persona Por un lado, un documento puede
que comparece al tribunal bajo el formato
de presentación de la prueba testimonial ser utilizado en el juicio como medio de
(examen directo y contraexamen)”8. prueba propiamente dicho, es decir, con
finalidad probatoria sustantiva o para
Además agregan: probar la verdad de lo contenido en el
8 Cfr. Baytelman A., Andrés/Mauricio Duce J.,
Litigación penal. Juicio oral y prueba, Fondo de 9 Baytelman / Duce, Litigación penal. Juicio
cultura económica, México D. F., 2005, p. 108. oral y prueba, cit., pp. 253 y 254.

218 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
documento, bien en la modalidad de (i) Por otro lado, repárese en que no
prueba directa o (ii) prueba de referencia, todo documento que se usa en juicio tiene
si resultare admisible. vocación de convertirse en prueba en el
En el primer caso, el documento juicio oral. Los documentos, escritos y
sustituye a la declaración del testigo porque declaraciones previas también se pueden
aquel es lo que prueba el hecho al que se “hacer valer” en el juicio oral, pero con
refiere; el documento es el fin y el testigo finalidades distintas a la ya expresada,
de acreditación –con el que se incorpora como son las siguientes:
o acredita el documento– es el medio; • Para refrescar la memoria del testigo
nótese como no es el testigo quien prueba • Para impugnar la credibilidad del
la verdad del hecho al que se refiere el do- testigo
cumento, sino que con este se introduce • Para fundamentar y aclarar la res-
el documento que es la prueba en sí de puesta del testigo experto
su contenido. Es por eso que el artículo
184.1 del CPP de 2004, ubicado dentro En estos tres casos, el documento
del capítulo V sobre “Prueba Documen- no se usa para hacerlo valer como prueba
tal”, se refiere al evento en que, “se podrá sustantiva de los hechos a los que se
incorporar al proceso todo documento refiere su contenido ni para sustituir la
que pueda servir como medio de prueba declaración del testigo. Si el documento
[…]” se usa con esas finalidades, estaríamos
ante prueba de referencia (artículo 166.2
Un ejemplo puede explicar más del CPP de 2004), por regla general, es
claramente esta situación: un testigo inadmisible.
puede reconocer el título valor que firmó
y entregó a cambio de una mercancía, Estos eventos implican, en los tér-
evento en el cual el documento será la minos del artículo 378.6 del CPP-2004,
prueba (documental) de su contenido. “Si un testigo o perito declara que ya no
En cambio, en el caso del agente de po- se acuerda de un hecho, se puede leer la
licía que elabora el informe de captura en parte correspondiente del acto sobre su
flagrancia, lo que prueba directamente el interrogatorio anterior para hacer me-
hecho allí consignado (la captura) es el moria. Se dispondrá lo mismo si en el
testigo que la llevó a cabo; pero si ese mis- interrogatorio surge una contradicción
mo informe se aportara al proceso como
prueba de referencia, lo que demostraría informe y efectuó la captura “padece de una
grave enfermedad que le impide declarar”,
el hecho allí contenido, sería el propio Cfr., art. 438.c) de la Ley 906 de 2004: Véase;
informe, no el testimonio del testigo de Decastro González, Alejandro, “El uso de
acreditación con que se introduzca . 10 documentos y escritos en la audiencia de juicio
oral”, en Material de lectura proporcionada en la
VIII Pasantía y Curso Internacional Avanzado de
10 Por ejemplo, se tiene que al momento del Litigación Oral, realizado en Medellín-Colombia
juicio oral el agente de Policía que elaboró el del 15 al 25 de febrero del 2012, p. 6.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 219

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

con la declaración anterior que no se pue- CPP: a) cuando existe imposibilidad
de constatar o superar de otra manera”. de que asista al juicio por fallecimien-
to, ausencia del lugar de residencia,
JURISPRUDENCIA ANTERIOR desconocimiento de su paradero o por
RELEVANTE otras causas no atribuidas a las partes;
y, b) cuando se trata de dictámenes
“[La pertinencia] exige que el me- producidos por comisión o exhorto,
dio probatorio tenga una relación o informe.
directa o indirecta con el hecho que
es objeto de proceso. Los medios Ambos recogen supuestos de razo-
probatorios pertinentes sustentan nable imposibilidad material de concu-
hechos relacionados directamente rrencia al juicio oral; empero, esto no
con el objeto del proceso.
debe conllevar afirmar –erróneamen-
[STC Expediente N.° 6712-2005-
HC/TC, Lima, Magaly Jesús Medina te– que se trate de un cambio o una
Vela y Ney Guerrero Orellana]. sustitución del régimen jurídico de la
prueba pericial –el régimen sigue siendo
En los tres casos señalados, el docu- el mismo para la prueba pericial–; pues,
mento no se introduce como “prueba” lo que ha regulado el CPP en el artículo
en el juicio oral; es más: no se introduce, 383.1.c), es un nuevo supuesto de ofre-
ya que el documento es un simple me- cimiento y admisibilidad de la prueba,
dio (con alguna de las tres finalidades que es el del dictamen o informe pericial,
especificadas) y el fin es el testimonio el mismo que, exclusivamente, bajo los
del testigo que opera como medio de mencionados supuestos normativos,
prueba para acreditar los hechos del sigue el régimen de la prueba documen-
caso, es decir, con finalidad de prueba tal11. Sin embargo, esta forma de práctica
sustantiva o “con el propósito de ser vulnera los principios de contradicción,
valorado como prueba”. inmediación y oralidad, en razón de que
no se puede contrainterrogar al papel
4.1. El dictamen pericial como prueba (dictamen pericial).
documental (excepcional)
La normativa del CPP regula, 4.2. Verificar si con el contrainterrogatorio
expresamente, como régimen jurídico al perito puede disminuir el daño
de la prueba pericial a la declaración propio o el beneficio de la contraparte
pericial, por ende, también es incorrec- Puede ocurrir que en la verificación
to, ab initio, que se ofrezca al dictamen anterior concluyó que sí sufrió un daño
o informe pericial como una prueba muy grande para su teoría del caso, o que
documental. Esta posibilidad, única-
mente, se presenta en los dos supuestos 11 Directiva N.° 008-2012-MP-FN, publicada en
que establece el artículo 383.1.c) del fecha 15 de agosto de 2012, ofrecimiento y la
actuación de la prueba pericial, F. j. 06.

220 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
el beneficio fue inmenso para su oponen- ya tenía previsto jugar desde cuando su
te, pero esto no es suficiente para lanzarse oponente solicitó esa prueba.
a un contrainterrogatorio. Es necesario De no proceder así se puede tomar
estar absolutamente seguro que con él va la decisión suicida de contrainterrogar,
a obtener ganancias, va a poder eliminar y su causa sufrirá más perjuicio. Que la
el daño o disminuirlo sensiblemente para
contraparte le cause daño es lo normal,
sí, o suprimir o reducir el beneficio de la
pero si por precipitarse a un contrainte-
contraparte.
rrogatorio causa más daño a su propia
Se dan muchos casos en que un pe- causa, ya no es normal. La tesis del
ritaje en audiencia, después del directo, oponente queda reafirmada, reforzada,
deja sentado unos hechos con una con- remachada, pero esta vez por cuenta de
tundencia inamovible, óptima en todos este abogado imprudente, el cual ya está
sus aspectos, sin fragilidades ni debili- en dificultades respecto de su crédito
dades, completo, sin fisuras, en síntesis, profesional y hasta su ética puede ponerse
inatacable. En estos casos, tómelo con en duda, sin perjuicio de que lo acusen
la naturalidad de algo que se esperaba. de coludirse con su contraparte.
Use las salidas alternativas que tenía en
su estrategia y táctica. Si no las tenía, Si se ha decidido contrainterrogar,
búsquelas, aun en estos momentos tar- y se ha decidido lo correcto, es porque
díos. Recurra a sus propias pruebas para se considera con alta probabilidad que
neutralizar o disminuir el daño sufrido. servirá para eliminar o disminuir signifi-
Se dice que toda mala situación es siem- cativamente el daño. Esto se puede lograr
pre susceptible de empeorar. En ningún porque el peritaje producido en el directo
caso, esa verdad es tan fuerte y tan cierta tiene fallas en el terreno epistemológico:
como en el contrainterrogatorio12. lo que afirmó el perito no es verdad y se
tiene a mano cómo poner en evidencia
Frente a estas situaciones es preciso
que ha mentido o se ha equivocado, o
tener en cuenta que el proceso es por
que lo dicho es un error garrafal. En este
esencia una contienda, y que quien pre-
caso, las preguntas del contrainterroga-
senta un peritaje lo hace con el propósito
torio deben apuntar certeramente en esa
de sacarle mucho provecho, de obtener
dirección. Deben ser del tipo: “afirmó
mucho beneficio, y en esa medida, causar
usted […]” tal cosa., cierto? Además se
mucho daño a la contraparte. Eso es lo
debe iniciar la cadena de preguntas en
normal. Entendiendo así el asunto se
un punto remoto o ambiguo para evitar
conserva la calma y se asimila el golpe.
Acuda a jugar las cartas que seguramente poner al perito en sobreaviso, y que
busque salidas sagaces.
La fiabilidad de un perito puede
12 Arenas Salazar, Jorge, La prueba pericial en
materia penal, Ediciones doctrina y Ley LTDA, provenir de sus limitaciones en lo rela-
Bogotá, 2014, p. 183. tivo a su idoneidad, situación que se da

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 221

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

cuando previamente se ha establecido argumento o la razón para descalificarlo,
que ni la formación académica ni la con mucha frecuencia resulta fallido.
experiencia dan autoridad científica o Los jueces razonan más o menos de este
técnica al perito para sostener su tesis13. modo: “puede que sea un mentiroso,
También puede provenir de las limi- que alguna vez fue sancionado, pero lo
taciones que tuvo en su estudio. Muchas que sostuvo en este proceso es razonable
veces, sobre todo en nuestro país, el perito y cierto”.
tiene toda la idoneidad requerida sobre
a. Sobre la forma del contrainterroga-
el tema, pero no ha tenido los medios
torio
adecuados. Esto ocurre mucho en los
peritajes oficiales, porque el Estado no • No contrainterrogar sin una estra-
pone a disposición lo que se requiere para tegia, sin un objetivo, sin una ruta
la realización de estudios completos o firme y previamente diseñada. De
integrales14. esta manera se evita el desperdicio
de preguntas, el desgaste innecesario
Otro punto de ataque lo ofrecen las
del contrainterrogatorio, y permite
fragilidades, lagunas, contradicciones e
una concentración en los asuntos
inconsistencias del perito en su exposi-
medulares a donde se apunta.
ción. Un ataque en este frente puede ser
muy provechoso. No obstante requiere • No preguntar cuando no se tiene la
de mucho tacto porque, de no hacerse certeza de la respuesta o cuando esta
bien, el contrainterrogatorio puede no se pueda prever con alta proba-
producir un efecto adverso: puede ser bilidad de acierto.
aprovechado por el perito para aclarar, • Tratar de conocer al máximo al perito
precisar mejor, o incluso para corregir y al fiscal por datos adquiridos con
los errores del directo y mejorar su ex- anterioridad, y por desempeño en la
posición. En ocasiones, es mejor dejar audiencia.
estas inconsistencias para los alegatos
b. Requisitos de la prueba pericial para
finales cuando ya el perito no puede
su realización y admisión
recompensar su exposición.
El frente de ataque de la fragilidad Cuando se disponga la realización
moral o ética del perito. No obstante que de una pericia a nivel de investigación
puede ser muy útil, si no es muy fuerte el preliminar y preparatoria, debe ser
pertinente, útil, conducente, así lo señala
el art. 337.4 del CPP: “4. Durante la
13 Ramos Gonzales, Carlos / Enrique Vélez investigación, tanto el imputado como
Rodríguez, Teoría y práctica de la litigación oral los demás intervinientes podrán solicitar
en Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, 1996,
p. 114 al Fiscal todas aquellas diligencias que
14 Arenas Salazar, La prueba pericial en materia consideraren pertinentes y útiles para el
penal, cit., p. 185. esclarecimiento de los hechos. El fiscal

222 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
ordenará que se lleven a efecto aquellas • Conducencia o idoneidad. El legislador
que estimare conducentes”. puede establecer la necesidad de que
determinados hechos deban ser proba-
dos a través de determinados medios
BAYTELMAN Y DUCE dicen: probatorios. Será inconducente o no
idóneo aquel medio probatorio que se
encuentre prohibido en determinada
vía procedimental o prohibido para
verificar un determinado hecho.
• Utilidad. Se presenta cuando contribuya
a conocer lo que es objeto de prueba,
a descubrir la verdad, a alcanzar pro-
babilidad o certeza. Solo pueden ser
admitidos aquellos medios probatorios
“La regla general de un juicio oral, en que presten algún servicio en el proceso
de convicción del juzgador, mas ello no
un sistema acusatorio, es que la prue-
ba de testigos y peritos consiste en la podrá hacerse cuando se ofrecen me-
comparecencia personal del testigo o dios probatorios destinados a acreditar
perito al juicio y su declaración será hechos contrarios a una presunción de
aquella que se presenta en el mismo derecho absoluta; cuando se ofrecen me-
juicio oral”. dios probatorios para acreditar hechos
no controvertidos, imposibles, notorios,
o de pública evidencia; cuando se trata
Del mismo modo sucede en la etapa de desvirtuar lo que ha sido objeto de
intermedia, donde el acto probatorio juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa
propuesto sea pertinente, conducente y juzgada; cuando el medio probatorio
útil (art. 352.5, b) del CPP); asimismo ofrecido no es el adecuado para verificar
en la etapa del juzgamiento (juico oral), con él los hechos que pretenden ser pro-
bados por la parte; y, cuando se ofrecen
ello tendrá relevancia al momento de su
medios probatorios superfluos, bien
valoración por el juzgador, es por ello porque se han propuesto dos medios
necesario su definición. probatorios iguales con el mismo fin
En el Expediente N.° 6712-2005- (dos pericias con la finalidad de acre-
ditar un mismo hecho) o bien porque
HC/TC, Lima, Magaly Jesús Medina el medio de prueba ya se había actuado
Vela y Ney Guerrero Orellana, el Tribu- antes.
nal Constitucional señaló en relación a • Licitud. No pueden admitirse medios
ello, lo siguiente: probatorios obtenidos en contraven-
“El medio probatorio debe contar con: ción del ordenamiento jurídico, lo que
permite excluir supuestos de prueba
• Pertinencia. Exige que el medio pro-
prohibida.
batorio tenga una relación directa o
indirecta con el hecho que es objeto de • Preclusión o eventualidad. En todo
proceso. Los medios probatorios perti- proceso existe una oportunidad para
nentes sustentan hechos relacionados solicitar la admisión de medios proba-
directamente con el objeto del proceso. torios, pasado dicho plazo, no tendrá
lugar la solicitud probatoria”.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 223

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

5. Valoración de la prueba pericial Legislativo N.° 957, la prueba recibe
El juez deberá valorar la declaración la importancia debida en un moder-
del perito en la audiencia oral a partir de no sistema procesal penal, toda vez
las reglas de la sana crítica. El juez debe que el juicio ha pasado a ser el centro
entender que la palabra del perito no es del proceso penal y se concentra en la
de certeza y que debe ser sometido al test contienda que la fiscalía y la defensa
fiabilidad, tanto desde el punto de vista desarrollan alrededor del debate
de su idoneidad como del contenido del probatorio en donde el juez, como
dictamen. tercero, analiza de manera directa y
concentrada para tomar una deci-
El juez puede apartarse de las sión.
conclusiones del perito. Obviamente,
tiene que motivar objetivamente por
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
qué se aleja de dichas conclusiones,
especialmente cuando sean resultado de Aunque el perito debe plasmar su
prueba científica. La justificación puede conocimiento en un informe peri-
desprenderse de los siguientes motivos: cial, considerando la base de la opi-
nión pericial, para que este informe
• Porque el examen se deduce si tiene sea convertido a prueba pericial,
defectos de formación o experiencia, debe someterse al principio de con-
lo cual se trasluce en sus conclusiones; tradicción.
• No hay suficiente fortaleza racional
de su dictamen, o hay inseguridad, • Bajo el modelo acusatorio actual,
o incluso hay contradicciones que se continúa con el dictamen escrito
vislumbran que se miente, y en la prueba pericial, perpetuando
en cierta medida la tradición del
• Los argumentos y conclusiones no
esquema mixto o inquisitivo; solo
tienen el suficiente alcance para
que ahora deberá declarar el perito
sustentar la proposición fáctica dis-
en la audiencia pública. Es así como,
cutida, es decir, no tienen suficiente
aunque el perito debe plasmar su co-
sustentabilidad y aceptabilidad,
nocimiento en un informe pericial,
entendidos en sentido como grado
de argumentación y probabilidad15. considerando la base de la opinión
pericial, para que este informe sea
6. Conclusiones convertido a prueba pericial, debe
someterse al principio de contradic-
• Bajo el esquema de corte acusatorio ción. Por lo tanto, dentro del juicio
introducido por el Acto del Decreto oral, mediante el interrogatorio y
el contrainterrogatorio, al cual se
15 Vid. Rivera Morales, Rodolfo, “La pericia
en el proceso oral”, en Oralidad y proceso, una somete el perito, las partes tienen la
perspectiva desde Iberoamérica, 2010, p. 78. oportunidad de controvertir la prue-

224 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
ba pericial, pues es este debate oral el que de todas maneras dejan espacios
que se constituye como prueba. de duda o incertidumbre.
• El perito más exitoso será aquel
capaz de transmitir y verbalizar su 7. Bibliografía consultada
conocimiento técnico con un vo- Arenas Salazar, Jorge, La prueba pericial en
cabulario al alcance del juzgador de materia penal, Ediciones doctrina y Ley
LTDA, Bogotá, 2014.
los hechos. El litigante debe repasar
Baytelman A., Andrés/Mauricio Duce J.,
la terminología propia del género a
Litigación penal. Juicio oral y prueba,
los fines de familiarizarse con esta. Fondo de cultura económica, México
En este sentido, litigante y perito D. F., 2005.
pueden consultar fuentes tales como Cañón Ramírez, Pedro Alejo, Práctica de la
diccionarios y tratados comúnmente prueba judicial, Eco Ediciones, Bogotá,
utilizados en la materia. No debe 2009.
olvidarse, además, que el más erudito Espinoza Acuña, David, Las técnicas del juicio
oral, Ediciones jurídicas Andrés Morales,
de los peritos no es necesariamente
Bogotá, 2014.
el mejor de los testigos.
González Navarro, Antonio Luis, La prueba en el
• Se debe tener en cuenta –y esto se sistema penal acusatorio, Leyer, Bogotá, 2011.
olvida con frecuencia– es que el León Parada, Víctor Orielsón, El abc del sistema
peritaje no es una prueba de valor acusatorio penal. El juicio oral. Eco Edicio-
absoluto, ni superior al valor de las nes, Bogotá, 2009.
otras probanzas, ni excluyente del va- Ore Guardia, Arsenio / Giuliana Loza Ávalos,
“Nuevos retos del Derecho Procesal Penal.
lor que puedan tener otras pruebas. Análisis de la teoría del caso”, en Jurídica–
No puede tener valor absoluto por- suplemento de análisis legal del diario oficial
que la ley no tiene tarifa de valor de El Peruano, Año 02, N.º 53, 2005.
ninguna prueba judicial, incluyendo Pabón Parra, Pedro Alfonso, La prueba pericial
al peritaje, como es apenas lógico. No sistema acusatorio. Librería Jurídica Sánchez
existe una norma legal que obligue R. Ltda, Bogotá, 2006.
al juez o que le imponga el deber de Ramos Gonzáles, Carlos / Enrique Vélez Ro-
dríguez, Teoría y práctica de la litigación oral
concederle valor pleno. Además, la en Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, 1996.
prueba pericial, en sí misma conside- Tirado Hernández, Jorge, Curso de pruebas
rada, no siempre arroja conclusiones judiciales. Incluye sistema penal acusatorio,
definitivas o de valor absoluto para Ediciones doctrina y ley LTDA, Bogotá,
producir certeza en el entendimiento 2006, t. I.
del funcionario judicial o de otras Vázquez Sotelo, José Luis, “Presunción de ino-
personas; muy frecuentemente los cencia y prueba indiciaria” en Gonzáles-
Cuéllar Serrano, Nicolás (Dir.) y Ágata
peritos se ocupan de aspectos que Sanz Hermida (Coord.), Investigación y
solo pueden producir conocimientos prueba en el proceso penal, Colex Madrid,
aproximativos, de probabilidad, o 2006.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 225

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El riesgo de fuga por gravedad de la pena en la

prisión preventiva

Carmelo García Calizaya

Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano Puno.
Defensor público de Yauri - Cusco

1. Introducción
SUMARIO

2. Planteamiento del problema

3. Riesgo o peligro de fuga
4. Gravedad de la pena
5. Riesgo de fuga por gravedad de la pena
6. Como criterio preeminente en la jurisprudencia
7. Posición del autor
8. Conclusiones
9. Bibliografía

1. Introducción un escenario adverso para el imputado,

Según el Código Procesal Penal de en comparación con el Código Procesal
2004 (en adelante CPP 2004), uno Penal de 1991 1
.
de los presupuestos materiales de la Por ello, es necesario advertir lo
prisión preventiva es el peligro procesal que actualmente acontece con ella como
determinado por el riesgo de fuga u obs- pauta de fijación de peligro de fuga, en la
taculización. El peligro de fuga para su aplicación de prisión preventiva dentro
calificación recoge varios criterios en el del sistema procesal vigente.
artículo 269 del CPP, dentro de los cuales
se encuentra la gravedad de la pena como
1 Oré Guardia, Arsenio., “Jurisprudencia sobre
resultado del procedimiento. la aplicación del nuevo Código Procesal Penal”,
Sobre la gravedad de la pena, en en Colección cuadernos de análisis de la juris-
prudencia, Academia de la Magistratura, Lima,
especial, el Código de 2004 presenta 2012, vol. II, p. 68.

226 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
2. Planteamiento del problema
RESUMEN
En el contexto del CPP 2004, el juez,
previa audiencia, para dictar el mandato En el presente artículo se aborda la
de prisión preventiva debe determinar la problemática del requisito de riesgo de
concurrencia de los presupuestos mate- fuga para la imposición de la prisión
riales previstos en el artículo 2682. preventiva sobre la base de la sospecha
que en los supuestos de penas agravadas
En audiencia, el Ministerio Público se presume que el imputado eludiría el
sustenta la concurrencia de los presu- proceso penal. Para el autor, debe con-
siderarse cumplido el peligro de fuga
puestos materiales para que se declare derivada de la prognosis de pena en los
fundado su requerimiento. En cambio, casos que haya una probabilidad y no una
la defensa técnica, generalmente, contra- mera sospecha de fuga, además el indi-
dice, acreditando arraigo del imputado. cador de la pena no es suficiente para la
imposición de la prisión preventiva, sino
Cuando no se determina la concu- debe ser valorados los demás que sirvan
rrencia de los presupuestos, el requeri- para analizar de manera integral el arraigo
miento de prisión preventiva se declara del imputado, porque de lo contrario se
infundado; significa que el imputado afectaría la presunción de inocencia.
afrontará en libertad el procedimiento
en su contra. CONTEXTO NORMATIVO

Sin embargo, sucede, al tratarse de • Código Procesal Penal: Arts. 268 y

hechos sancionados con penas graves, 269.2.
que los jueces declaran fundada la prisión • Resolución Administrativa N.° 325-
2011-P-PJ “Circular sobre prisión
preventiva, estableciendo peligro procesal, preventiva”.
principalmente, en gravedad de la pena
PALABRAS CLAVE
2 Artículo 268 del Código Procesal Penal 2004.
El juez, a solicitud del Ministerio Público,
Prisión preventiva / Presupuestos ma-
podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible
teriales / Peligro de fuga / Gravedad de
determinar la concurrencia de los siguientes la pena
presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de
convicción para estimar razonablemente la
comisión de un delito que vincule al impu-
como resultado del procedimiento; a pesar
tado como autor o partícipe del mismo. de que el imputado con las exigencias del
b) Que la sanción a imponerse sea superior a caso llega a acreditar su arraigo en el país.
cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes
y otras circunstancias del caso particular, 3. Riesgo o peligro de fuga
permita colegir razonablemente que tratará Es la sospecha sobre la posibilidad
de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la del imputado que, en función a deter-
verdad (peligro de obstaculización). minadas conductas en concreto, pueda

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 227

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

evadir el proceso penal al que se encuen- detención, señaló: “No constituye crite-
tra sometido. rio suficiente para establecer la intención
de eludir a la justicia la pena prevista en
¿SABÍA USTED QUE?
la Ley para el delito que se le imputa”.
En cambio, el CPP 2004, a través
El riesgo de fuga por gravedad de la de su artículo 269, inciso 2, introduce
pena radica en repercusión de mag- la gravedad de la pena que se espera como
nitud de la pena en la conducta del
procesado. En otras palabras, es el
resultado del procedimiento, como una
impacto que la gravedad de la pena de las pautas para establecer el peligro
a imponerse pueda tener en la per- procesal de fuga.
sona del imputado. No se refiere al segundo presupuesto
material de la prisión preventiva del artí-
De concurrir el peligro de fuga con culo 268. b) del CPP, sino “[…], es este
otros presupuestos previstos por la ley, un criterio específico, porque una vez
el imputado permanecerá encarcelado que el juez ha verificado la existencia de
por el plazo que señale el juez; por tanto, alto grado de probabilidad de imponer
constituye uno de los elementos más una condena superior a los 4 años de
importantes para la imposición de la pena privativa de libertad, luego, debe
prisión de manera preventiva. necesariamente evaluar este criterio junto
Para Loza Avalos “consiste en el pe- con otras circunstancias”5.
ligro de que el imputado no se someta al En efecto, la gravedad de la pena
procedimiento penal ni a la ejecución”3. que se espera como resultado del proce-
También Reátegui Sánchez afirma que dimiento sirve para determinar el peligro
“en el peligro procesal debe destacarse de fuga, la cual debe ser apreciada por
una actitud rebelde del imputado hacia el juez, además de otras pautas estable-
el sometimiento del proceso y la eventual cidas6.
aplicación de la ley penal”4.

4. Gravedad de la pena 5 Del Río Labarthe, Gonzalo, La prisión pre-

ventiva en el nuevo Código Procesal Penal, Ara
El CPP 1991 en su artículo 135.3, Editores, Lima, 2008, pp. 54 y 55.
sobre los presupuestos del mandato de 6 Entre los criterios que establece el artículo 269 del
Código se encuentran los siguientes: El arraigo del
imputado, la gravedad de la pena que se espera
3 Loza Avalos, Cintia, “La prisión preventiva como resultado del procedimiento, la magnitud
frente a la presunción de inocencia en el NCPP”, del daño y la ausencia de una actitud voluntaria
en Anuario Alerta Informativa 2013, p. 263. del imputado para repararlo, el comportamiento
Versión digital disponible en <[Link]/1JSoGmJ>. del imputado durante el procedimiento o en otro
4 Reátegui Sánchez, James, La problemática de procedimiento anterior, en la medida que indique
la detención en la jurisprudencia procesal penal, su voluntad de someterse a la persecución penal;
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, y la pertenencia a una organización criminal o su
Lima, 2008, p. 46. reintegración a las mismas.

228 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
5. Riesgo de fuga por gravedad de la Al respecto Apaza Noblega señala
pena lo siguiente:
El riesgo de fuga por gravedad de
“Actualmente, […], se positivizó la grave-
la pena radica en la repercusión de la dad de pena como presupuesto para calificar
magnitud de la pena en la conducta del peligro de fuga; efectivamente, el artículo
procesado. O sea, es el impacto que la 269º inciso 2 NCPP precisa que, para
gravedad de la pena a imponerse pueda calificar el peligro de fuga, el juez tendrá
en cuenta la gravedad de la pena que se
tener en la persona del imputado. espera como resultado del procedimiento.
Si el delito se halla sancionado Por tanto, podemos afirmar que, […], la
con una pena grave, es probable que el gravedad de pena es suficiente para que el
juez determine que existe peligro de fuga; y,
procesado se abstenga de comparecer al en concurrencia con los fundados y graves
escenario del proceso penal, intervinien- elementos de convicción, y la prognosis de
do únicamente su defensa técnica. No pena, posibilitar prisión preventiva contra
querrá estar presente por la prognosis de personas que incurran en delitos graves,
un supuesto encarcelamiento; sea, para como robo agravado, violación de la liber-
tad sexual, homicidio, entre otros”10.
seguir con sus actividades cotidianas
cerca a su familia, entorno social o para Asimismo, la Corte Suprema de
evitar efectos criminógenos de la prisión, la República, a través de la Resolución
o por cualquier otro motivo. Administrativa N.° 325-2011-P-PJ,
Para Marcia Amparo Rosas Torrico, destaca que, en la fase inicial del
“el peligro que el imputado siga en liber- proceso, la necesidad de atender a los
tad tiene relación con el peligro de eva- fines de la prisión preventiva y los
sión o de fuga, que se incrementa cuanto escasos datos de que en esos primeros
más grave sea la pena a imponerse”7; momentos podría disponerse, puede,
“[…], el peligro de fuga es directamen- justificar que dicha medida coercitiva
te proporcional al monto máximo de se acuerde apreciando únicamente el
pena”8. También, para Reátegui Sánchez, tipo de delito y la gravedad de la pena
el peligro de que el imputado siga en que conlleve, pues de tales elementos
libertad tiene relación con el peligro puede colegirse los riesgos de fuga y/o
de evasión o de fuga que se acrecienta entorpecimiento . Así la gravedad de la
11

cuando más grave sea la pena que surja pena a imponer constituye un criterio
como atribución de un hecho punible9.

7 Rosas Torrico, Marcia Amparo, “Peligro de Sánchez, La problemática de la detención en la

fuga y prisión preventiva”, versión digital dis- jurisprudencia procesal penal, cit., p. 20.
ponible: <[Link]/1GLOQoQ>. 10 Apaza Noblega, Freddy, “Prisión preventiva
8 Rosas Torrico, “Peligro de fuga y prisión y gravedad de pena”, La República, 28-11- 11,
preventiva”, cit. Sección: Columna.
9 Reátegui Sánchez, James, En busca de la prisión 11 Considerando tercero, párrafo tercero de la
preventiva, Lima, 2006, p. 206. Cfr. Reátegui Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 229

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

válido para evaluar la futura conducta la justicia, es decir, hay peligro de fuga
procesal del imputado12. u obstaculización de la averiguación de
la verdad”14.
- “[…] que se justifica el dictado de la
IMPORTANTE prisión preventiva aún cuando el im-
putado ha demostrado arraigo, pues el
De concurrir el peligro de fuga con proceso se halla en fase inicial y dado
otros presupuestos previstos por la el tipo de delito y gravedad de la pena
ley, el imputado permanecerá en- que se espera imponer, privación de la
carcelado por el plazo que señale libertad superior a los cuatro años, por
el juez; por tanto, constituye uno lo que el peligro de fuga persistiría”15.
de los elementos más importantes - “[…] si bien es cierto que el imputado
para la imposición de la prisión de cuenta con domicilio y con trabajo
manera preventiva. como lo ha sustentado el defensor,
también se prevee (sic) que eluda la
acción de la justicia si se encuentra en
libertad, atendiendo a la gravedad de la
6. Como criterio preeminente en la pena que se espera como resultado del
jurisprudencia procedimiento y a las circunstancias en
A modo de demostración, véase las que ha sido detenido”16.
resoluciones sobre prisión preventiva, - “[…] en lo que respecta al segundo y
tercer presupuestos establecidos […],
que resaltan la gravedad de la pena res- entendidos como el periculum in mora,
pecto de otros criterios contenidos en el […], se tiene respecto a la prognosis de
artículo 269 de CPP 2004. la pena, que el mismo deberá ser ana-
- “Como se dijo líneas arriba, la pena lizado desde la perspectiva de riesgo de
mínima para el delito imputado es de fuga. El legislador establece una pena
treinta años de privación de la libertad, tipo solo a partir de la cual se puede pre-
lo que hace altamente probable que de sumir la posibilidad de que el imputado
obtener la libertad, estos imputados no se sustraiga a la acción de la justicia”17.
se presenten a la justicia, siendo ineficaz
el ofrecimiento que hacen los parientes 14 Fundamento 4.5, Auto de vista de 26-09-12, Exp.
de presentarlo al juzgado las veces que N.° 2012-00038-81-1007-SP-PE-01. Sala Mixta
sean requeridos. El bien jurídico afecta- Descentralizada Liquidadora y de Apelaciones de
do tampoco es resarcible”13. Canchis-Sicuani, distrito judicial Cusco.
- “[…] el imputado en razón de que el he- 15 Extracto del Fundamento 3.5, de la Reso-
cho es grave y la sanción a imponérsele lución N.º 05, de 07/09/2012, en el Exp.
por este delito […], por tanto se corre N.° 00171-2012-87-1401-SP-PE-01. Corte Su-
el riesgo que pueda eludir la acción de perior de Justicia de Ica Sala Penal de Apelaciones.
16 Exp. N.° 583-14-2007, Cons. 3. Cfr. Oré
Guardia, Arsenio, “Jurisprudencia sobre la
12 Considerando cuarto, párrafo segundo, Ibíd. aplicación del nuevo Código Procesal Penal”,
13 Fundamento 4.6, Auto de vista de 14-11-12, en Colección cuadernos de análisis de la
Exp. N.° 00090-2013-53-1007-SP-PE-01. Sala jurisprudencia, Academia de la Magistratura,
Mixta Descentralizada Liquidadora y de Ape- Lima, 2012, v. II, p. 69.
laciones de Canchis-Sicuani. Distrito Judicial 17 Fundamento Quinto, Resolución N.° 1050 de
Cusco. 13/12/2013, Exp. N.° 30906-2010. Tercera Sala

230 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
También, el Tribunal Constitucio- El peligro de fuga no puede partir
nal, reconoce severidad de la pena para de una prognosis abstracta, de que todos
determinar el peligro procesal: “Es preciso los imputados, de quienes se encuen-
observarse, juntamente con tales factores tren evidencias de haber cometido un
–suficiencia probatoria y prognosis de hecho punible, tendrán la manifiesta
pena–, fundamentalmente si el ejercicio intención de fugarse, sino debe tratarse
de la libertad locomotora por la proce- de una probabilidad, casi rayando en la
sada pondrá en serio riesgo el éxito del seguridad, basada en los datos reales del
proceso. Para ello es necesario considerar hecho concreto20.
[…] la magnitud de la pena correspon-
diente a los delitos por los que se juzga a “La privación de libertad sin sentencia, sin
embargo, no debiera estar basada exclusi-
la actora […]”18. vamente en el hecho de que el detenido ha
sido acusado de un delito particularmente
7. Posición del autor objetable desde el punto de vista social”21.
Resulta difícil establecer objetiva- Dar preeminencia o considerar
mente19 cuándo si y cuándo no, la grave- como algo determinante la gravedad de
dad de la pena a imponerse puede causar la pena para fijar el presupuesto material
efecto en la conducta de una u otra de riesgo de fuga; automáticamente,
persona sometida a un procesal penal. daría lugar a la prisión preventiva; “[…],
sostener que […] se puede requerir y
dictar mandato de prisión preventiva
Penal para procesos con reos en cárcel, Corte
Superior de Justicia de Lima. Esta decisión se únicamente sobre la base del tipo de
ampara en el artículo 135 del Código Procesal delito y la gravedad de la pena, la haría
Penal vigente en el distrito judicial de Lima en potencialmente procedente en casi todos
2010. los procesos, pues ya no será necesario
18 STC, Exp. N.° 791-2002- HC/TC., de
21-06-02, f. j. 19. verificar en concreto la existencia del
19 “Ser objetivo es ver y entender las cosas y el peligro procesal, sino que este se presu-
mundo que nos rodea tal como son y se dan, miría simplemente por el hecho de que
no como quisiéramos que sean; bajo esos presu- el imputado viene siendo investigado por
puestos la realidad puede ser y existir de manera
distinta a nuestros deseos. En el proceso penal
un delito grave […]”22.
nada tienen que ver los deseos personales del
policía, del fiscal o del juez, cada uno de ellos re-
presenta a su institución cuando lleva a cabo una 20 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Estudios sobre
diligencia, pero, ninguno de ellos puede sustituir Derecho penal y procesal penal. Lima, Normas
o cambiar la forma cómo ocurren los hechos; Legales, 2013, p. 490.
entonces, es la realidad objetiva la que interesa 21 Comisión Interamericana de Derechos Huma-
en la investigación del delito y la administración nos. Informe N.° 64/99, Caso 11.778, Ruth del
de justicia penal […]”. Cfr. Mory Príncipe, Rosario Garcés Valladares, Ecuador; 13 de abril
Freddy David, La investigación del delito, el de 1999, f. j. 55.
policía, el fiscal y el juez, derechos fundamentales 22 Revilla Llaza, Percy Enrique (Coord.), “Ilegiti-
del imputado, Rodhas, Lima, 2011, p. 256. midad de dictar prisión preventiva sobre la base

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 231

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

En esa situación, la gravedad de procesal, únicamente, a partir de la
la pena grave incita al imputado no a gravedad de la pena; respaldar ello,
enfrentar físicamente el proceso, dado significaría acoger el ocaso del princi-
que, está ante el dictado casi inmediato pio constitucional de presunción de
de medida de prisión preventiva en su inocencia; “[…] la penalidad no puede
contra. Los esfuerzos emprendidos para ser tenida en cuenta ni automática ni
acreditar el arraigo en el país, quedarán exclusivamente a la hora de decretar
relegados, y es suficiente motivo para que la detención judicial o confirmar su
el imputado huya, apenas se informe so- mantenimiento”23.
bre la pena del delito por el cual es sujeto
de proceso penal. REÁTEGUI SÁNCHEZ dice:
En consecuencia, la gravedad de
la pena advierte al imputado huir del
proceso penal, al margen de quedar en “En el peligro
procesal debe des-
clandestinidad, fuera de su entorno fa- tacarse una actitud
miliar, laboral, social, etc. Asimismo, es rebelde del impu-
obstáculo para la ejecución de la misma tado hacia el some-
resolución judicial que declara fundado timiento del pro-
el requerimiento de medida cautelar; ceso y la eventual
aplicación de la ley penal”.
siendo así, aunque, no es de absoluta
necesidad su presencia, las diligencias
Los legisladores aún no advierten
del proceso se realizan sin presencia del
lo negativo de la política de “mano
imputado, quien por temor a prisión
dura”, la severidad punitiva también
preventiva por la gravedad de la pena
en el ámbito procesal tiene efectos que
no se presenta ante los llamados de la
complican su eficacia. Lamentablemen-
autoridad.
te, los gobernantes continúan elevando
Dictar prisión sobre esa base tiene el margen de las penas. El uso extrema-
efectos para el imputado y para la fun- do e irreflexivo de la gravedad de la pena
ción de la justicia; la presunción, “el como resultado del procedimiento, para
miedo a las consecuencias indeseables”, declarar prisión preventiva, pretende
de encarcelamiento previo sin la senten- invertir indirectamente el carácter
cia firme, instintivamente a cualquiera excepcional de la medida de coerción
inspira no sacrificar su libertad. personal, en aras de contrarrestar la
En tanto, no es factible el dictado
de prisión preventiva, por el peligro
23 Gomez Colomer, Juan-Luis, Constitución y
proceso penal, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 147-
de la gravedad del delito y de la pena probable 148. Cfr., San Martin Castro, César, Derecho
a imponerse”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, procesal penal, Grijley, Lima, 2000, vol. II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, t. 47, p. 284. p. 825.

232 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
inseguridad ciudadana; práctica ino- Amoretti Pachas, Mario, Prisión preventiva,
perante hasta la actualidad. Magna ediciones, Lima, 2008.
Apaza Noblega, Freddy, “Prisión preventiva y
gravedad de pena”, La República, 28/11/
8. Conclusiones 2011, Sección: Columna.
• El peligro procesal es uno de los pre- Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, Derecho
supuestos materiales, previsto por el procesal penal, Legales ediciones, Lima,
2013, t. II.
artículo 268. c) del Código Procesal
Benavente Chorres, Hesbert (Coord.),
Penal 2004 para el dictado de man- “Jurisprudencia penal y procesal penal de
dato de prisión preventiva. Dicho carácter constitucional”, en TC Gaceta
presupuesto está compuesto por el Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima,
peligro de fuga u obstaculización; 2010.
siendo la gravedad de la pena uno de Calderón Sumarriva, Ana, Nuevo sistema
procesal penal. Análisis crítico, EGACAL,
los elementos para calificar el primero. Editorial San Marcos, Lima, 2011.
• En la práctica actual existe tendencia a Claros Granados, Alexánder y Gonzalo Cas-
recurrir, particularmente, a la gravedad tañeda Quiroz (Coords.), Nuevo código
de la pena que se espera como resultado procesal penal comentado, Normas Legales,
Lima, 2014, v. II.
del procedimiento, que establece el
Cubas Villanueva, Víctor, El nuevo proceso
artículo 269, inciso 2 del CPP 2004, penal peruano. Teoría y práctica de su imple-
para calificar la fuga del imputado; mentación, Palestra editores, Lima, 2009.
en consecuencia, declarar fundado el Del Río Labarthe, Gonzalo, La prisión pre-
requerimiento de prisión preventiva. ventiva en el nuevo Código Procesal Penal,
Ara Editores, Lima, 2008.
• En ese sentido, el riesgo de fuga por
Frisancho Aparicio, Manuel, Manual para la
gravedad de la pena conlleva supo- aplicación del nuevo Código Procesal Penal,
ner el encarcelamiento automático, Teoría-Práctica forense. Jurisprudencia, Ro-
en tanto el aislamiento al imputado dhas, Lima, 2009.
del proceso, quien al no estar con Guerrero Sánchez, Alex, Detención, compa-
detención preliminar, será no habi- recencia y arresto domiciliario en el nuevo
Código Procesal Penal, Gaceta Penal & Pro-
do, por temor a la privación de su cesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
libertad en un establecimiento peni-
Loza Avalos, Cintia, “La prisión preventiva
tenciario, a pesar de que todavía no frente a la presunción de inocencia en el
existe sentencia condenatoria firme NCPP”, en Anuario Alerta Informativa
en su contra; lo que es incompatible 2013, p. 263. Versión digital disponible
con el principio constitucional de en: <[Link]/1JSoGmJ>.
presunción de inocencia. Mory Príncipe, Freddy David, La investigación
del delito, el policía, el fiscal y el juez, dere-
chos fundamentales del imputado, Rodhas,
9. Bibliografía Lima, 2011.
Alarcón Menéndez, Jorge Miguel, La in- Oré Guardia, Arsenio., “Jurisprudencia sobre
vestigación preparatoria en el nuevo sistema la aplicación del nuevo Código Procesal
procesal penal, Grijley, Lima, 2010. Penal”, en Colección cuadernos de análisis

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 233

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

de la jurisprudencia, Academia de la Ma- Rosas Torrico, Marcia Amparo, “Peligro de
gistratura, Lima, 2012, vol. II. fuga y prisión preventiva” versión digital
Peña Cabrera Freyre, Alonso y Gustavo disponible: <[Link]/1GLOQoQ>.
Urquizo Videla, Las medidas coercitivas San Martin Castro, César, Derecho procesal
personales y reales en la jurisprudencia penal, Grijley, Lima, 2000, vol. II.
2009-2010, Diálogo con la Jurisprudencia, Tola Fernandez, Ricardo Ramiro, Derecho
Gaceta Jurídica, Lima, 2011. procesal penal, Editorial e imprente “El
Peña Cabrera Freyre, Alonso, Estudios sobre Original San José”, La Paz, 2013.
Derecho penal y procesal penal. Lima, Nor- Valdez Peñaranda, Jovin, La motivación en
mas Legales, 2013. la prisión preventiva, (Distrito Judicial de
Reátegui Sánchez, James, La problemática de Puno), Editorial altiplano, Puno, 2011.
la detención en la jurisprudencia procesal pe- Vásquez Vásquez, Marlio, “¿Cómo enfrentar
nal, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta el mandato de detención? Apelación del
Jurídica, Lima, 2008. mandato de detención, recurso de queja
Revilla Llaza, Percy Enrique (Coord.), y variación de medidas”, en Actualidad
“Ilegitimidad de dictar prisión preventiva Jurídica N.° 136, Gaceta Jurídica, Lima.
sobre la base de la gravedad del delito y de Villegas Paiva, Elky Alexander, La detención
la pena probable a imponerse”, en Gaceta y la prisión preventiva en el nuevo Código
Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima,
Lima, 2013, t. 47. 2013.

234 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El principio de inmediación en el proceso penal

Gilberto Félix Tasayco

Profesor de derecho penal y derecho procesal penal
en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1. Introducción
2. Concepto de inmediación
3. Clasificación de la inmediación
4. La inmediación y la interpretación del lenguaje gestual
SUMARIO

5. La inmediación y los medios tecnológicos

6. ¿La apelación ofrece una mejor garantía de inmediación para la búsqueda
de la verdad frente a la primera instancia?
7. Caso solucionado: persistencia en la incriminación en delitos de violación
sexual de menores. ¿Cuál es el alcance de los Acuerdos Plenarios [Link]
2-2005/CJ-116 y 1-2011/CJ-116 en materia de inmediación?
8. Conclusiones
9. Bibliografía

1. Introducción la inmediación “que es clara con relación

El principio de inmediación garanti- a los jueces, no lo es respecto del fiscal,
za el desarrollo de un enjuiciamiento en partes civiles, querellantes y defensores” .
1

el que interactúa el juez que va a resolver Ciertamente, un relato cara a cara

la causa con todos los sujetos procesales, acorta la distancia física y espiritual, por
con los hechos y con los actos de prueba. ejemplo, entre el juez y el testigo. Esto
El principio así concebido es una relación es positivo en tanto el contacto directo
de intercambio de comunicaciones de con los elementos personales y con los
carácter personalísimo e inmediato entre
el juez con todas las pruebas. Nótese aquí 1 Cfr., Ignacio Ríos, Carlos, El juicio oral,
Editorial Jurídica Nova Tesis, Argentina, 2007,
la trascendencia y posición exclusiva de la p. 70. En Argentina, el artículo 365 del CPPN
persona del juez como natural destinata- prescribe que el juicio no se suspenderá cuando
rio de las pruebas, de donde resulta que el fiscal o el defensor pudieran ser reemplazados
en caso de enfermedad.

236 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
hechos, reduce las dilaciones en la forma-
ción de la convicción del juez y afianza RESUMEN
la productividad de los resultados del
proceso. No obstante, debemos anotar El autor desarrolla un análisis del prin-
cipio de inmediación, para lo cual inicia
que los resultados del proceso no siempre con una construcción diferencial de una
van a tener un status de plena eficacia, por inmediación en sentido lato y sentido
cuanto el iter de la actividad probatoria estricto, que tiene como eje la obligación
nos va a mostrar una primera instancia que recae en el juez de estar presente en
las actuaciones procesales y conocer di-
mucho más fortalecida que la apelación rectamente el hecho punible delimitado
en segunda instancia. por el fiscal. Luego analiza la relación de
Esta reflexión evidencia que el prin- la inmediación con los medios tecnoló-
gicos; en segundo orden respecto de la
cipio de inmediación tendría predomi- segunda instancia, el autor señala que el
nante aplicación en primera instancia, principio de inmediación es debilitado en
no existiendo unanimidad en la doctrina comparación a la actividad probatoria de
para asumir que este ofrece una mejor primera instancia en la que considera se
produce una mayor aproximación a los
garantía para la búsqueda de la verdad en hechos. En el caso de la persistencia de
la apelación de sentencias. En tal sentido, la incriminación, considera suficiente la
la jurisprudencia de la Corte Suprema declaración de la víctima como testigo
deja claro que: “La inmediación garantiza único siempre que se contraste de manera
que el juez encargado de sentenciar tenga positiva y en respeto de las garantías. Así,
finalmente concluye que el principio de
contacto directo con todas las pruebas. Si inmediación es un mandato de optimi-
el juez no oye directamente la declaración zación que admite excepciones que flexi-
del testigo sino que la lee de un acta, bilización su aplicación como es el caso
no está en condiciones –por capaz que de los tres ítems centrales desarrollados
sea– de realizar un juicio de credibilidad en el presente artículo.
respecto de lo que el testigo ha dicho,
además, tal declaración no puede ser CONTEXTO NORMATIVO
contra examinada y por tanto sometida al • Código Procesal Penal: Arts. 242, 356,
test de la contrariedad. Sin inmediación la 359, 360, 422, 425.
información ostenta una bajísima calidad
y no satisface un control de confiabilidad PALABRAS CLAVE
mínimo, de ahí, que debe protegerse la
inmediación del juez, pues la escritura no Inmediación / Interpretación / Medios
tecnológicos / Persistencia en la incri-
permite conocer directamente la prue- minación
ba”. (Sala Penal Permanente, Casación
N.º 09-2007-Huaura, 18-02-08).
En efecto, al análisis del principio de de sentencias y la exposición de un caso
inmediación, su relación con los medios solucionado, se dedican las páginas que
tecnológicos, la prueba en la apelación siguen.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 237

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

De lo anterior se deriva una de las
¿SABÍA USTED QUE?
implicaciones más características de la
La inmediación es un principio del inmediación, que trascenderá al plano
juicio oral y público que supone los normativo: la inmutabilidad del juzga-
imperativos de presencia judicial dor; ya que, en virtud de este principio, el
(latu sensu), interacción y recepción juez de la prueba, quien la ha presidido,
de prueba por el propio juez o sala deberá coincidir necesariamente con
penal (stricto sensu). quien está llamado a resolver la causa.
De ahí que no es extraño que algunos
2. Concepto de inmediación autores se refieran a la mediación como
un “presupuesto necesario” para que la
El principio de inmediación tiene interacción entre el juzgador y la prueba
formulación expresa como principio del sea realmente eficiente en orden a fundar
juicio en el artículo 356.1 del Código una “verdad judicial” lo más próxima po-
Procesal Penal de 2004, y se le entiende sible a la “verdad histórica”. En concreto,
como una exigencia de presencia judicial el principio de inmediación se proyecta
y una técnica de recepción de la prueba en dos direcciones: una pasiva o contem-
por el mismo juez o tribunal, desde el plativa, que comporta el contacto directo
inicio del juicio hasta su conclusión, con las fuentes del conocimiento judicial;
de manera inmediata, directa y per- y otra activa o dinámica, en virtud de la
sonal. Es decir, inmediación significa cual el juzgador interacciona con esas
conocimiento, interacción y recepción fuentes en el ejercicio de sus funciones
probatoria por el juez sin la participa- directivas de los debates y su eventual
ción de intermediarios que pudieran iniciativa probatoria, así como garantiza
actuar por delegación. Así, cuando en la integridad del procedimiento y los
un proceso sumario –escrito y secreto– el derechos del justiciable cuando se opta
juez encarga al secretario la toma de una por soluciones convencionales, como en
declaración testimonial o cuando delega el ámbito de la justicia negociada penal2.
a otro funcionario la realización de una
actuación procesal, está propiciando un En efecto, en la construcción del
enjuiciamiento que no se corresponde concepto, debemos admitir que la inme-
con el principio de inmediación. Por el diación es un principio del juicio oral y
contrario, el principio de inmediación público que supone los imperativos de
exige la presencia del juez, lo que resulta presencia judicial (latu sensu), interacción
inherente, por naturaleza, a una aproxi- y recepción de prueba por el propio juez
mación del juez con las fuentes o medios o sala penal (stricto sensu). A pesar de la
de prueba. Desde luego, la regla que se
2 Cabezudo Rodríguez, Nicolás, Del principio
pone de manifiesto es la preeminencia de inmediación, sus excepciones y los instrumentos
de la inmediación y la subordinación de tecnológicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
la mediación. pp. 22 y ss.

238 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
obligatoriedad de la inmediación que proceso confianza de que se desarrolla
se muestra en el art. 356 del CPP, se con las garantías procesales para que no
advierte que esta tiene sus excepciones se vea vulnerado el derecho fundamental
legales tales como la prueba anticipada, la a un juicio justo y, eventualmente, el
prueba preconstituida, la acumulación, derecho a la tutela judicial efectiva de las
etc. Al margen de ello, lo cierto es que la partes. Sobre la inmediación stricto sensu,
inmediación garantiza la correcta activi- anota, que la ausencia de intermediarios
dad jurisdiccional de forma integral. En que puedan distorsionar, voluntaria o
ese sentido, el principio de inmediación involuntariamente lo trasmitido, aporta
no puede concebirse únicamente como al órgano juzgador una posición óptima
un método de conocimiento judicial o para ponderar todos los elementos y
como una relación bilateral o interacción valorarlos correctamente, sobre todo si
entre el juez y la prueba sino que importa se tiene en cuenta el sistema probatorio
además una relación integral y eficaz en- de libre valoración de la prueba donde
tre el juez con todas las fuentes o medios la inmediación juega un papel esencial
de prueba, con la finalidad de garantizar al permitir la aplicación de las reglas de
los derechos fundamentales de las partes, la sana crítica sin influencias de inter-
la idoneidad del enjuiciamiento y de la mediarios.
función jurisdiccional. De otro lado, la inmediación, si-
guiendo a Devis Echandía4, puede ser
3. Clasificación de la inmediación subjetiva, objetiva y de actividad. Se
En la doctrina procesal, algunos au- entiende por inmediación subjetiva la
tores suelen presentar a la inmediación proximidad o contacto entre el juez y
en dos sentidos: en sentido amplio y determinados elementos personales o
en sentido estricto. La inmediación en subjetivos, bien sean los sujetos mis-
sentido amplio o latu sensu obliga al juez mos del proceso, o personas distintas
a estar presente en las actuaciones del de tales sujetos, es decir, terceros. La
proceso para garantizar el cumplimiento manifestación principal del requisito de
efectivo de los derechos de las partes. inmediación subjetiva es la que impone
La inmediación en sentido estricto o que el acto de prueba se practique en
stricto sensu obliga al juez a que conozca presencia de su destinatario, es decir, que
directamente el objeto del proceso o el la prueba se practique ante el juez que
hecho punible delimitado por el fiscal. debe apreciar su mérito. La inmediación
Para Herrera Abián3, la inmediación, objetiva se refiere a la comunicación
presencia judicial, latu sensu, aporta al del juez con las cosas y los hechos que
interesan al proceso. La inmediación de

3 Herrera Abián, Rosario, La inmediación como 4 Devis Echandía, Hernando, Teoría general del
garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires,
penal), Comares, Granada, 2006, p. 5. 1984, t. I, p. 39.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 239

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

actividad hace necesario un contacto o nal debe saber que se puede mentir tanto
proximidad entre el acto de la prueba y con las palabras como con los gestos, de
una determinada circunstancia objetiva, ahí que en el juicio tratará de evitar los
como cuando se permite u ordena la in- peligros de una inadecuada interpreta-
mediación física del autor del hecho con ción del mensaje del transmisor. Así, un
determinada cosa mueble o inmueble; así gesto de temor puede suponer un miedo
ocurre cuando se autoriza que la parte o del culpable o un miedo del inocente que
el testigo consulten notas o apuntes o se piensa que no le están creyendo su ver-
les oye en el lugar de los hechos. Un buen sión. La interpretación, evidentemente,
ejemplo de esta inmediación se tiene en puede tergiversarse, habida cuenta de la
la diligencia de reconstrucción en el lugar infalibilidad del juzgador.
donde ocurrieron los hechos. Una cosa es la objetiva productividad
de la confrontación y del diálogo directo y
4. La inmediación y la interpretación
descarnado, con traducción discursiva en
del lenguaje gestual
expresiones y argumentos articulados con
Al entender la inmediación como propósito de justificación, de explicación,
un principio que acusa recibo de aspectos de rectificación, de evasión o de excusa,
psicológicos en la percepción –como la susceptible de registrarse fielmente por
intuición para la formación de pruebas–, escrito y, con ello también de un examen
tenemos que asumir que puede dársele diferido, que permita reconsiderar even-
un uso irreflexivo que incluso puede tuales conclusiones apresuradas fruto de
llegar al abuso, sea porque el juez puede la percepción original inmediata. Y otra
formarse una concepción equivocada cosa es la lectura del lenguaje gestual, de
de los gestos torpes especialmente del la actitud del que declara, en el momento
acusado, sea porque el juez se incline a en que lo hace, conformada por rasgos
tomar decisiones apresuradas con base en esencialmente ambiguos, de imprecisa
subjetividades que importen un peligro significación y, por ello, abiertos a todas
para la emisión de una sentencia justa. las interpretaciones en cualquiera de las
Es cierto que el examen del testigo per- claves posibles. Pues, la palidez del ros-
mite objetivar la falsedad o verdad de su tro, el tartamudeo y la inseguridad en la
declaración, pues el lenguaje gestual con expresión o lo que se haga con las manos
tartamudeos, con subida de adrenalina o durante el interrogatorio, a ojos de un
con silencios y coartadas puede ser ad- observador no especializado en esa clase de
vertido inmediatamente por el juez; pero exámenes y sin otros datos y antecedentes
también es cierto que ese lenguaje gestual del declarante que los formalizados que
no debe interpretarse de modo absoluto consten en la causa, lo mismo podría
tal como aflora al exterior porque puede significar miedo del culpable a ser descu-
suceder que los gestos no reflejen lo que bierto en la escenificación de la mentira,
el profano pudiera creer. El juez profesio- que el pavor del inocente a no ser creído

240 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
en la afirmación de la verdad5. En suma,
¿SABÍA USTED QUE?
el lenguaje silencioso a través de gestos y
otras formas de comunicación no verbal La inmediación es un principio –no
tales como la postura, la expresión de te- una regla– que si bien posee un con-
mor, la mirada, la subida de adrenalina, la tenido normativo que refleja limi-
palidez en el rostro, etc., son vehículos co- taciones probatorias para las partes,
municantes que en inmediación obligan también lo es que exterioriza una
a una valoración apropiada en la función tendencia flexibilizadora razonable
en el proceso técnico-legislativo de
traductológica del juez. la apelación de sentencias.
5. La inmediación y los medios tecno- Por ejemplo, se piensa que la visua-
lógicos
lización del video producido en cámara
Hay que empezar por afirmar que Gesell vulneraría el principio de inme-
el uso de medios tecnológicos en los diación, toda vez que en el juicio oral no
procesos penales (videoconferencia y se generaría el contacto directo entre el
otros medios de comunicación audio- juez y la víctima. Sin embargo, en este
visual), tiene relación directa con la supuesto, pensamos que en atención a
garantía de la justicia y trasciende de la funcionalidad del proceso es posible
modo análogo con la racionalización de incorporar por lectura la declaración de
recursos en la actividad jurisdiccional. la víctima vertida en cámara Gesell y/o el
La verdad es que al tratar de determinar visionado de la grabación. De ese modo
las ventajas y desventajas de los factores se puede admitir la inmediación, claro
que influyen o restringen la moderniza- está, siempre que se garantice el principio
ción de la administración de justicia, de de contradicción y el derecho de defensa.
inmediato, fluye la sensación de que si Desde luego, si bien en el supuesto indi-
se utilizan mecanismos tecnológicos en cado no hay presencia física sí hay una
los procesos penales se estaría afectando presencia real de las partes en el control
la plena vigencia de la inmediación real. de la prueba y del juez que garantiza la
En otras palabras, resultaría inapropiada vigencia de los principios procesales, y de
el empleo de aquellos mecanismos tec- los derechos fundamentales del imputa-
nológicos, pues se llegaría a sustituir la
inmediación real por la vigencia de una virtual del acusado, testigo o perito ante el ór-
inmediación virtual6. gano jurisdiccional es plenamente equivalente
a su concurrencia real ante el juez o el tribunal
correspondiente, entendemos que esa presencia
5 Andrés Ibañez, Perfecto, En torno a la juris- física y por lo tanto la inmediación real, no vir-
dicción. Sobre el valor de la inmediación (Una tual, aporta referencias que no siempre quedan
aproximación crítica), Editores del Puerto, fielmente reflejadas en la videoconferencia.
Buenos Aires, 2007, p. 160. Cfr. Cabezudo Rodríguez, Del principio de
6 En la doctrina española se anota de que muy inmediación, sus excepciones y los instrumentos
a pesar de quienes opinan que la presencia tecnológicos, cit., p. 69.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 241

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

do, de la víctima, de los testigos y de los administración de justicia sea la norma
peritos. De donde se desprende con me- general del quehacer de los juzgados y
ridiana claridad que la excepcionalidad tribunales del orden penal, como ya lo
en la utilización de medios tecnológicos es en otros ámbitos. Pero hasta que dicho
constituye una alternativa favorable y de momento llegue, debemos abordar un
indiscutible valor para garantizar un pro- uso cauteloso de este sistema y acudir a
ceso justo sobre todo si complementa la él únicamente cuando razones objetivas
inmediación real, y se evitan situaciones lo justifiquen.
de victimización secundaria en casos de Entonces, no habrá vulneración de
violación sexual de menores de edad. la inmediación si se respeta el principio
En lo que respecta a la videocon- de contradicción y no se causa indefen-
ferencia sucede algo similar. Así, sobre sión. Naturalmente, habrá casos excep-
el aprovechamiento de la tecnología en cionales en los que por su complejidad
los procesos penales, existe renuencia será necesaria y razonable la presencia
por parte de un sector que no asume, física de la víctima menor de edad, sobre
en absoluto, la posibilidad del aprove- todo si se encuentra en juego la imposi-
chamiento de los recursos tecnológicos ción de una pena de cadena perpetua o
como la videoconferencia para regular, una pena de larga duración. En este caso,
con eficacia, la admisibilidad de la in- el juez podrá ejercer su discrecionalidad
mediación funcional. Sin embargo, el judicial formulando con mesura un
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a juicio positivo, es decir, buscando una
través de la Directiva N.º 001-2014-CE- mejor decisión a través de la ponderación
PJ, ha implementado, como medida equilibrada sobre la conveniencia o no
excepcional, el uso de la videoconferencia de la recepción del testimonio directo
en los distritos judiciales del país. Así, se o considerar una variante si, por ejem-
cumple lo que en la doctrina española plo, se encuentra acreditada con otros
ya se anunciaba hace algunos años7 en medios de prueba la comisión del delito
el sentido de que los profesionales en atribuido. En otras palabras, para casos
derecho aún no están preparados psico- especiales que implican altos niveles de
lógicamente para actuar virtualmente, complejidad o ante una prognosis de
pero llegará un día –relativamente tem- penas de larga duración, hay diversas hi-
prano– en que parecerá absurdo tener pótesis factibles de elección; no obstante,
que desplazar a los testigos o peritos la regla es que prima la presencia física de
para testificar ante los tribunales. Nos la víctima, testigo, perito o imputado en
estamos refiriendo al momento en el que el juicio oral sin olvidar que resulta clave
el empleo de la videoconferencia en la considerar que la videoconferencia, las
entrevistas en cámara Gesell o análogos,
7 Cfr. Montesinos García, Ana, La videoconfe-
rencia como instrumento probatorio en el proceso pueden ser medios de prueba para su-
penal, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 156. puestos de aplicación excepcional.

242 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
la primera, que postula una apelación
IMPORTANTE
que no ofrece una mejor garantía para
Inmediación significa conocimien- la búsqueda de la verdad; y la segunda,
to, interacción y recepción proba- donde el recurso de apelación constituye
toria por el juez sin la participación un recurso altamente eficiente.
de intermediarios que pudieran ac-
tuar por delegación.
En nuestro país, el Código Procesal
Penal de 2004 prevé que en apelación de
sentencia en segunda instancia solo se ad-
6. ¿La apelación ofrece una mejor mitirán los siguientes medios de prueba:
garantía de inmediación para la bús- a) los que no se pudo proponer en pri-
queda de la verdad frente a la primera mera instancia por desconocimiento
instancia?
de su existencia;
Nos interesa en este apartado el aná- b) los propuestos que fueron indebi-
lisis de la segunda instancia en relación damente denegados, siempre que
con la apelación de la sentencia emitida hubiere formulado en su momento
por el a quo. En efecto, no es lo mismo la oportuna reserva; y,
la inmediación en primera instancia
c) los admitidos que no fueron prac-
que la inmediación en la apelación de
ticados por causas no imputables al
sentencia en segunda instancia. Siendo
recurrente (art. 422.2).
esto así, surge la siguiente interrogante
¿la apelación ofrece una mejor garantía También serán citados aquellos tes-
de inmediación para la búsqueda de la tigos –incluidos los agraviados– que han
verdad frente a la primera instancia? En declarado en primera instancia, siempre
la doctrina procesal, especialmente en que la sala por exigencias de inmediación
la alemana8, se perfilan dos posiciones: y contradicción, considere indispensable
su concurrencia para sustentar el juicio
de hecho de la sentencia, a menos que
8 En la primera posición Tröndle afirma que “del
juez de apelación se exige que con peores ingre-
las partes no hayan insistido en su pre-
dientes haga un asado mejor que el del Tribunal
de primera instancia”. La opinión de Gollwitzer jero ha considerado que el recurso de apelación
es semejante: “la debilidad de la apelación está constituye un “recurso altamente eficiente”.
en el deficiente manejo de la prueba”, pues “el Este resultado tiene un apoyo empírico en el
nuevo juicio oral se ve dificultado por el paso gran número de interrogatorios de testigos que
del tiempo y sufre un empeoramiento de la tiene lugar en la segunda instancia y que eleva
prueba. Por lo tanto (la apelación) no ofrece la probabilidad de éxito en la apelación. Se dice
una garantía mejor para la búsqueda de la que una segunda instancia de hechos es necesaria
verdad”. Roxin señala que la primera instancia porque los jueces unipersonales por lo general
carece, de esta manera de importancia y que el tienen que decidir rápidamente y sin una deli-
centro de gravedad del proceso se traslada a la beración profunda y porque los jueces no están
segunda, donde las posibilidades son menores. libres de incurrir en errores. Cfr. Bacigalupo,
En la segunda posición, el Instituto Max-Planck Enrique, El debido proceso penal, Hammurabi,
para el Derecho Penal Internacional y Extran- Buenos Aires, 2005, pp. 121 y ss.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 243

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

sencia, en cuyo caso, se estará a lo que talecida actividad probatoria en primera
aparece transcrito en el acta del juicio instancia que, por su mayor apertura y
(art. 422.5). Asimismo, la Sala Penal por ser más próxima a los hechos, ofrece
Superior solo valorará independiente- una mejor garantía para la obtención
mente la prueba actuada en la audiencia de la verdad. En efecto, la inmediación
de apelación, y las pruebas pericial, do- es un principio –no una regla– que si
cumental, preconstituida y anticipada. bien posee un contenido normativo
La Sala Penal Superior no puede otorgar que refleja limitaciones probatorias para
diferente valor probatorio a la prueba las partes, también lo es que exterioriza
personal que fue objeto de inmediación una tendencia flexibilizadora razonable
por el juez de primera instancia, salvo en el proceso técnico-legislativo de la
que su valor probatorio sea cuestionado apelación de sentencias. En ese sentido,
por una prueba actuada en segunda San Martín Castro10 anota que el recurso
instancia (art. 425). de apelación permite un nuevo examen y
valoración de los resultados probatorios
IMPORTANTE
producidos con la práctica de la prueba
en la primera instancia –siempre dentro
La inmediación, en sentido estricto de las pretensiones de las partes–, lo
o stricto sensu, obliga al juez a que que está fuera de toda duda. Empero la
conozca directamente el objeto del vigencia del principio de inmediación
proceso o el hecho punible delimi- obliga a matizar las potestades revisoras
tado por el fiscal. del Tribunal Superior, al punto de que
es razonable entender que no cabría una
El alcance normativo del Código
nueva valoración de los hechos respecto
Procesal Penal en mención nos lleva a
de la prueba testifical y de la declaración
considerar que la apelación no comporta
del imputado, dado que en su valoración
un nuevo juicio o una repetición plena de
es inexcusable la inmediación estricta del
la actividad probatoria producida en pri-
órgano judicial sentenciador, situación
mera instancia, sino un juicio limitado en
que no se presentaría en el caso, por
el ofrecimiento de pruebas. Esto significa
ejemplo, de la prueba documental y de
que la inmediación se presenta débil en la
los dictámenes o informes periciales.
apelación de sentencias9 frente a una for-
Con todo, debemos añadir al aná-
9 Sin duda, el planteamiento se encuentra expues- lisis de la inmediación, una situación
to a cuestionamientos notables. En ese sentido, diferencial entre las intervenciones en
señala el Profesor Oré Guardia que la falta de
inmediación del juez superior es una de las
razones por la cual, la institución de la condena penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, t. I,
del absuelto en segunda instancia, dada su re- p. 203.
gulación en el Código Procesal Penal de 2004, 10 San Martin Castro, César Eugenio, Estudios
viene siendo muy criticada (art. 425.3.b). Ore de Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2012,
Guardia, Arsenio, Manual de Derecho procesal p. 472.

244 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
el proceso por parte del juez y del fiscal. la declaración de la menor agraviada
La idea central es que el juez y las partes brindada por ante el fiscal provincial de
intervengan en el desarrollo de la activi- familia, sin cámara Gesell y sin el cum-
dad probatoria hasta la sentencia. Esto plimiento de las formalidades mínimas
es así porque según el artículo 360.2 del que garanticen el derecho de defensa del
CPP la audiencia solo podrá suspenderse imputado. Antes de exponer el análisis
por razones de enfermedad del juez, del del caso, debemos afirmar que no son
fiscal o del imputado o su defensor. Por infrecuentes los procesos penales por
su parte, el artículo 359.5 del CPP señala delitos de violación sexual de menor,
que cuando el fiscal, injustificadamente, en los que obra como prueba contra
se ausente de la audiencia o no concurra a el acusado la declaración preliminar
dos sesiones consecutivas o a tres sesiones única de la víctima, sin considerar que
no consecutivas, se le excluirá del juicio en el ámbito de los precedentes existen
y se requerirá al fiscal jerárquicamente sendos acuerdos plenarios que exigen
superior en grado designe su reemplazo. el cumplimiento de “persistencia en la
No obstante, la estructura orgánica del incriminación” entre otras exigencias
Ministerio Público hace que, en principio, valorativas.
todo fiscal cuente con un fiscal adjunto, En ese contexto se presentan dos
de manera que si en la práctica ocurriera problemas: el primero, de interpreta-
la enfermedad del fiscal que participa en ción de la expresión “persistencia en
el juicio, tendremos que interpretar que la incriminación”; y el segundo, de
la audiencia no podría suspenderse, pues vulneración del principio de inme-
siempre habrá un fiscal de reemplazo diación por la orientación legislativa
inmediato aunque no haya participado y de política criminal de promoción
en el debate, salvo que el fiscal reempla- de la “declaración única” en casos de
zante por razones excepcionales solicite violación sexual de menor. El primer
la suspensión. aspecto que tenemos que considerar
es que la interpretación de la palabra
7. Caso solucionado: persistencia en persistencia debe partir desde una do-
la incriminación en delitos de vio- ble perspectiva, pues, no siempre es lo
lación sexual de menores. ¿Cuál es mismo persistencia en sentido grama-
el alcance de los Acuerdos Plenarios tical y en sentido normativo. Desde la
[Link] 2-2005/CJ-116 y 1-2011/CJ- perspectiva gramatical o literal, la palabra
116 en materia de inmediación?
“persistente” es sinónimo de insistente.
De entrada, nos planteamos aquí Persistir, según el Diccionario de la Real
un supuesto académico para determinar Academia Española, tiene dos acepcio-
si existe “persistencia en la incrimina- nes. La primera es mantenerse firme o
ción”, y por tanto, necesidad de inme- constante en algo; y la segunda, durar
diación, cuando solo obra en el proceso por largo tiempo. Entonces, conforme a

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 245

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

institutos culturales como la RAE, resul- psicólogos expertos en Cámara Gesell y
ta del todo aceptable sostener que para sin la garantía de defensa del imputado.
mantenerse firme o constante en algo En el caso que la defensa haya cuestio-
es imprescindible el continuum o la rei- nado la declaración primigenia, ¿la no
teración de algo, mínimamente, en dos victimización secundaria de la víctima,
tiempos diferentes. Desde la perspectiva per se, excluye una nueva declaración
normativa la expresión “persistencia en con inmediación pese a que existe la
la incriminación” necesita de un juicio posibilidad de que se le imponga al
de valoración por parte del juez o sala acusado la pena de cadena perpetua?
penal. En ese sentido, consideramos que Creemos que no, pues conforme a los
la persistencia en la incriminación es un datos que se exponen, la declaración
elemento normativo jurídico11 que para única es incompleta, deficiente y no
su cabal interpretación requiere de un cumple con las formalidades mínimas
proceso de remisión a los Acuerdos Ple- que garanticen el derecho de defensa
narios [Link] 2-2005/CJ-116 y 1-2011, del acusado.
Código de Procedimientos Penales, Indudablemente, la doctrina y la
Código Procesal Penal, entre otros. jurisprudencia exigen que exista per-
Una interpretación gramatical del sistencia en la incriminación. Así, en la
término nos permite asumir que no doctrina extranjera se afirma que “se ha
existe sindicación uniforme y coherente hablado de la necesidad de que exista
de la menor agraviada cuando solo obra ausencia de incredibilidad subjetiva en
en el proceso la declaración de la menor, el testimonio debido a móviles espurios
como en el supuesto académico que en el declarante, de existencia de co-
proponemos, sin Cámara Gesell y sin rroboraciones periféricas y persistencia
abogado defensor del imputado. En ese en la incriminación que es lo mismo
contexto, no sería posible determinar la que decir coherencia en el relato de la
solidez y uniformidad del relato incri- víctima. Es decir, que no se desdiga ni
minatorio, pues si el significado grama- contradiga”12. Sin embargo, la evitación
tical de persistencia es mantenerse firme de victimización secundaria, la retracta-
y constante en el tiempo, entonces, de ción de la víctima, entre otros, pueden
qué persistencia en la incriminación constituirse en serios obstáculos a la per-
hablamos si la menor –en este caso secución penal, de ahí que en nuestro
concreto– solo prestó una única decla- sistema jurídico-procesal el requisito de
ración, sin la presencia de profesionales la persistencia en la incriminación ad-
mite claras excepciones, las que entron-
11 Seguimos la clasificación de los elementos can con el principio de inmediación.
normativos jurídicos y sociales efectuados por
el profesor Mir Puig, Santiago, Derecho penal
parte general, 9.ª ed., Julio César Faira-Editor, 12 Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la prueba,
Buenos Aires, 2011, p. 242. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 249.

246 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
Veamos, una interpretación normativa
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
del requisito de la persistencia nos re- RELEVANTE
mite al Acuerdo Plenario N.º 2-2005/
CJ-116, aplicable a los delitos contra la “La inmediación garantiza que el
libertad sexual, que prevé: juez encargado de sentenciar tenga
contacto directo con todas las prue-
“10. Tratándose de las declaraciones de un bas. Si el juez no oye directamente
agraviado, aún cuando sea el único testigo la declaración del testigo sino que
de los hechos, al no regir el antiguo prin- la lee de un acta, no está en condi-
cipio jurídico testis unus testis nullus, tiene ciones –por capaz que sea– de rea-
entidad para ser considerada prueba válida lizar un juicio de credibilidad res-
de cargo y, por ende, virtualidad procesal pecto de lo que el testigo ha dicho,
para enervar la presunción de inocencia además, tal declaración no puede
del imputado, siempre y cuando no se ser contraexaminada y por tanto
adviertan razones objetivas que invaliden sometida al test de la contrariedad.
sus afirmaciones. Sin inmediación, la información
11. Los requisitos expuestos, como se ha ostenta una bajísima calidad y no
anotado, deben apreciarse con el rigor que satisface un control de confiabili-
corresponde. Se trata, sin duda, de una dad mínimo, de ahí que debe prote-
cuestión valorativa que incumbe al órgano gerse la inmediación del juez, pues
jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala la escritura no permite conocer di-
Penal analizarlos ponderadamente, sin que rectamente la prueba”.
se trate de reglas rígidas sin posibilidad de
[Sala Penal Permanente, Casación
matizar o adaptar al caso concreto”.
N.º 09-2007-Huaura, 18-02-08].
Luego, el Acuerdo Plenario
N.° 1-2011/CJ-116 en el considerando Como se puede apreciar, la política
38, última parte, establece: estatal se ha orientado a promover como
principio la “declaración única” de la
“38. […] Excepcionalmente, el Juez Penal, víctima. Sin embargo, esta decisión no
en la medida que así lo decida podrá dispo- implica vulneración de la inmediación,
ner la realización de un examen a la víctima
pues tanto la declaración única como
en juicio cuando estime que tal declaración
o exploración preprocesal de la víctima: la inmediación admiten excepciones
a) no se ha llevado conforme a las exigen- comunes. Así, el Acuerdo Plenario
cias formales mínimas que garanticen su N.° 1-2011 señala que a efectos de evitar
derecho de defensa; b) resulte incompleta la victimización secundaria, en especial
o deficiente; c) lo solicite la propia víctima
o cuando ésta se haya retractado por escrito; de los menores de edad, en lo posible,
d) ante lo expuesto por el imputado y/o la tal técnica de investigación deberá estar
declaración de otros testigos sea de rigor precedida de las condiciones que regula
convocar a la víctima para que incorpore la prueba anticipada del artículo 242.1.a)
nueva información o aclare sectores oscu-
ros o ambiguos de su versión; e) evitarse el
del Código Procesal Penal 2004 y si-
contacto entre víctima y procesado, salvo guientes. Por su parte, la doctrina asume
que el proceso penal lo requiera”. que la inmediación admite excepciones

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 247

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

que incluso proyectan sus efectos a la a cabo sin causar indefensión; en otras
segunda instancia, como es el caso de la palabras, con las garantías de ley.
prueba anticipada prevista en el artículo
242 del CPP para casos de testimoniales
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
y examen de peritos. Aquí, no se podría RELEVANTE
argumentar que la Sala de apelación no
podría valorar la prueba y condenar en “38. […] Excepcionalmente, el juez
segunda instancia porque no se cumple penal, en la medida que así lo de-
con las formalidades que exige el princi- cida podrá disponer la realización
de un examen a la víctima en juicio
pio de inmediación.
cuando estime que tal declaración o
En efecto, la orientación legislativa y exploración pre procesal de la víc-
de política criminal en casos de violencia tima: a) no se ha llevado conforme
sexual en agravio de menores de edad es a las exigencias formales mínimas
que garanticen su derecho de de-
la promoción de la declaración única. Sin fensa; b) resulte incompleta o defi-
embargo, no porque se privilegie aquel ciente; c) lo solicite la propia vícti-
modo individualizado de declaración se va ma o cuando esta se haya retractado
a alegar que se ha vulnerado el principio por escrito; d) ante lo expuesto por
de inmediación. La declaración única el imputado y/o la declaración de
otros testigos sea de rigor convo-
tiene sus excepciones y la inmediación
car a la víctima para que incorpore
también. Así, el art. 143 del Código de nueva información o aclare sectores
Procedimientos Penales, aplicable al caso oscuros o ambiguos de su versión;
concreto, expresa: “En los casos de violencia e) evitarse el contacto entre víctima
sexual en agravio de niños o adolescentes la y procesado, salvo que el proceso
declaración de la víctima será la que rinda penal lo requiera”.
ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo [Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-
116 considerando 38].
dispuesto en el Código De Niños y Adoles-
centes, salvo mandato contrario del Juez”.
La idea que subyace de nuestra re-
La Corte Suprema, a su turno, también
ha establecido que excepcionalmente, el flexión es que para acreditar de modo só-
juez penal puede disponer un examen a la lido la “persistencia en la incriminación”
víctima en juicio cuando estime que dicha es suficiente la única declaración de la
declaración preprocesal no se ha llevado a víctima, siempre que esta se pueda con-
cabo con las exigencias formales mínimas, trastar positivamente con las garantías de
resulte incompleta o deficiente, que la víc- ley; caso contrario, será imprescindible la
tima aclare sectores oscuros o ambiguos, existencia de dos o más declaraciones. En
etc. Si en el proceso obra la declaración o esa línea, conviene destacar dos extractos
entrevista de la menor en cámara Gesell, jurisprudenciales en los que se aprecia
la misma podría reemplazarse por el vi- persistencia en la incriminación y plena
sionado de la grabación si y solo si se llevó concurrencia de inmediación:

248 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
A. “Que las incriminaciones en contra la persistencia en la incriminación. Así,
de su progenitor han sido uniformes, los órganos jurisdiccionales supremo y
desde la preliminar investigación hasta
su referencial prestada en acto oral, superior, en ambos casos solucionados, y
manteniéndose la persistencia de dicha con inmediación a plenitud, efectuaron
imputación” (Exp. N.º 1313-11-0, Cor- la valoración de las declaraciones que
te Superior de Justicia de Lima, Segunda prestaron las víctimas a nivel preliminar
Sala Penal Para Procesos con Reos en (1), en la instrucción (2) y en el juicio
Cárcel Colegiado “A”, de 08-01-13).
oral (3).
B. “En ese sentido, del material proba-
torio actuado, se advierte que tanto la En otro caso jurisprudencial donde
materialidad del delito como la respon- se ofreció la declaración de la menor
sabilidad penal del encausado L. T. se
encuentran debidamente acreditados
en segunda instancia para que esta sea
con las declaraciones de la menor de ini- examinada por los jueces a cargo del
ciales N.R.L., tanto a nivel preliminar, control y revisión de la sentencia apela-
instrucción y en juicio oral –fojas ocho, da, la Corte Suprema en la Casación Nº
cincuenta y uno, y doscientos ochenta 09-2007-Huaura, resolvió:
y seis, respectivamente– quien refirió
que “el encausado L. T. le realizó toca-
mientos en sus partes íntimas”. (R.N. “Que el Colegiado de segunda instancia
N.º 3111-2012, Piura, Corte Suprema al rechazar la prueba ofrecida por la actora
de Justicia de la República, Sala Penal civil, en cuanto al examen de la agraviada
Permanente, del 22-01-13). K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la
prueba de la parte afectada sino principal-
La jurisprudencia “A” corresponde mente el principio de inmediación, pues
fundamentó la sentencia con información
a un proceso ordinario por el delito de que no fue susceptible de ser contraexami-
violación sexual de menor de edad, que nada –y que sometida a la contradictoriedad
impone al acusado treinta años de pena quizás habría revelado matices o detalles
privativa de libertad efectiva y que vía importantes–, por tanto, la oralización o
recurso de nulidad la Sala Penal Transito- lectura de la declaración de la agraviada
K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de
ria de la Corte Suprema de la República calidad que sirvan para sostener un juicio de
declara haber nulidad en el extremo de racionalidad, y es que solo el tribunal que
la pena, y reformándola, le impone la ha visto y oído la prueba practicada en su
pena de cadena perpetua. La jurispru- presencia está en condiciones de valorarla
dencia “B” se deriva de un proceso penal y determinar la fiabilidad y verosimilitud
de su testimonio. Ahora bien, el imputado
ordinario en el que la sala penal superior, no podría ser afectado en su derecho de
al emitir sentencia, se desvincula de la defensa, puesto que luego del examen de
acusación fiscal por violación sexual, la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho
adecuando el comportamiento típico del del contraexamen o contrainterrogatorio,
acusado al delito de actos contra el pudor incluso de un careo, asegurada de este modo
la igualdad de actuación entre las partes.
de menor de edad. Este caso es en agravio […] Que en tal virtud, es de estimar que
de una menor de ocho años de edad en la sentencia de segunda instancia vulneró la
la que aparece obvia la acreditación de garantía constitucional del debido proceso

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 249

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

al afectar el principio de inmediación y la sin presencia del abogado defensor del
garantía de defensa procesal en su ámbito imputado, según la normatividad anali-
de derecho a la prueba pertinente”.
zada, no podría reputarse suficiente para
Por todo lo que se ha expuesto, configurar rigurosamente el requisito de
cabe anotar, que la persistencia en la persistencia en la incriminación que exi-
incriminación implica la aplicación, en gen los Acuerdos Plenarios [Link] 2-2005/
principio, de la declaración única, la cual CJ-116 y 1-2011/CJ-116.
debe fomentarse o promoverse13 en los
casos de violencia sexual en agravio de 8. Conclusiones
menores. Esta decisión no implica vul-
neración de la inmediación, pues tanto Al haber finalizado el análisis del
la declaración única como el principio principio de inmediación, llegamos a la
de inmediación admiten excepciones conclusión de que se trata de un prin-
que, en los casos de violencia sexual de cipio nuclear que reduce las dilaciones
menores, entroncan en las condiciones en la convicción del juez, afianza la pro-
que regula la prueba anticipada prevista ductividad de los resultados del proceso
en el artículo 242 del Código Procesal y promueve el valor de la justicia. Desde
Penal. Sobre esta base se exige la garantía luego, el juez profesional debe saber que
del derecho de defensa del imputado, se puede mentir con las palabras como
pues de lo contrario, habrá la necesidad con los gestos, de manera que a través de
de que el juez disponga un examen in- la inmediación tratará de evitar los pe-
mediato de la víctima en juicio por no ligros de una inadecuada interpretación
haberse cumplido con las exigencias for- del mensaje del transmisor.
males mínimas o porque la declaración El lenguaje silencioso tales como la
entraña deficiencias y ambigüedades. postura, la expresión de temor, la mirada,
En efecto, la firmeza de la declaración la subida de adrenalina, la palidez en el
única se va a ver flexibilizada razonable- rostro, etc., son vehículos comunicantes
mente; no obstante, la concurrencia de que en inmediación obligan a una valo-
diversas declaraciones tendrá el carácter ración apropiada en la función traduc-
de excepcional. En ese sentido, si como
tológica del juez.
en el caso propuesto existe solo la sindi-
cación de la menor agraviada brindada Es evidente que en la práctica judi-
en la Fiscalía Provincial de Familia, ob- cial se generen especiales problemas por
viando la utilización de cámara Gesell y el uso de la cámara Gesell y las videocon-
ferencias, entre otros. Como ya se señaló
13 En esa línea, el Ministerio Público a través de en el ítem 5, la utilización excepcional de
la Guía de Procedimiento para la Entrevista aquellos medios tecnológicos no vulnera-
Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas rá la inmediación si y solo sí se respeta el
de abuso sexual, explotación sexual y trata con
fines de explotación sexual, tiende a promover principio de contradicción y no se causa
el uso de Salas de Entrevistas y cámara Gesell. indefensión.

250 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
que rige la utilización de medios tecno-
NIEVA FENOLL dice:
lógicos, la apelación de sentencias y los
casos de violación sexual en agravio de
“Se ha hablado de menores de edad.
la necesidad de que
exista ausencia de
incredibilidad sub-
9. Bibliografía
jetiva en el testimo- Andrés Ibañez, Perfecto, En torno a la jurisdic-
nio debido a móvi- ción. Sobre el valor de la inmediación (Una
les espurios en el aproximación crítica), Editores del Puerto,
declarante, de existencia de corrobo- Buenos Aires, 2007.
raciones periféricas y persistencia en Bacigalupo, Enrique, El debido proceso penal,
la incriminación que es lo mismo que Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
decir coherencia en el relato de la víc- Cabezudo Rodríguez, Nicolás, Del principio de
tima. Es decir, que no se desdiga ni inmediación, sus excepciones y los instrumentos
contradiga”. tecnológicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
Devis Echandía, Hernando, Teoría general del
Finalmente, debemos destacar que proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires,
1984, t. I.
la inmediación se presenta débil en la
Herrera Abián, Rosario, La inmediación como
apelación de sentencias frente a una for-
garantía procesal (en el proceso civil y en el
talecida actividad probatoria en primera proceso penal), Comares, Granada, 2006.
instancia que, por su mayor apertura y Ignacio Ríos, Carlos, El juicio oral, Editorial
por ser más próxima a los hechos, ofrece Jurídica Nova Tesis, Argentina, 2007.
una mejor garantía para la obtención de Martín Y Martín, José Antonio, “Inmedia-
la verdad. No obstante, aun cuando en ción y prueba en la segunda instancia”, en
la apelación la valoración de las pruebas Las reformas procesales. Estudios de Derecho
Judicial, Consejo General del Poder Ju-
personales, en principio, es irrepetible, dicial, Escuela Judicial, N.º 58, Madrid,
esta se flexibiliza cuando no se ofrecen las 2005.
garantías mínimas de calidad que sirvan Mir Puig, Santiago, Derecho penal parte general,
para sostener un juicio de racionalidad. 9.ª ed., Julio César Faira-Editor, Buenos
Aires, 2011.
De esta manera concluye nues- Montesinos García, Ana, La videoconferencia
tra apreciación sobre el principio de como instrumento probatorio en el proceso
inmediación, significando que la idea penal, Marcial Pons, Madrid, 2009.
básica que hemos tratado de poner de Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la prueba,
manifiesto es que el planteamiento nor- Marcial Pons, Madrid, 2010
mativo vigente muestra que estamos no Ore Guardia, Arsenio, Manual de derecho
procesal penal, Editorial Reforma, Lima,
ante un derecho sino ante un principio 2011, t. I.
–mandato de optimización– que admite San Martin Castro, César Eugenio, Estudios
excepciones que lo flexibilizan, lo que de derecho procesal penal, Grijley, Lima,
se puede verificar analizando el modelo 2012.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 251

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.º 1 ¿Puede el juez de etapa intermedia disponer de oficio la investigación suplementaria?
En el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral bajo las reglas del Código Procesal
CONSULTA N.º 2 Penal, ¿qué consecuencia se deriva para el acusado cuando expresa su negativa a declarar,
total o parcialmente?

CONSULTA N.º 1
¿Puede el juez de etapa intermedia disponer de oficio la investigación
suplementaria?

La disposición de realización de una En el Código Procesal Penal de

investigación suplementaria es una facul- 2004, la investigación suplementaria se
tad normativa que se le reconoce al juez, encuentra regulada en el artículo 346.5;
a fin de que se realicen actos de investi- sin embargo, esta es una norma de re-
gación necesarios para el esclarecimiento misión, dado que condiciona el ejercicio
de los hechos objeto de investigación. Esta de la potestad del juez al requerimiento
figura procesal tiene como escenario la formulado por los sujetos procesales
postulación de sobreseimiento por parte que se opongan al sobreseimiento que
del fiscal, ante el que se oponen los sujetos se encuentra reconocido en el artículo
procesales fundamentando la necesidad de 345.2 del CPP.
otros actos no ejecutados durante el plazo Por tanto, el juez no puede disponer
de investigación. Así, Del Río Labarthe de oficio la investigación suplementaria,
señala: “Si la solicitud cumple con los sino a petición de las partes; de lo contra-
requisitos formales expuestos luego debe rio, se produciría una afectación directa
evaluarse su ‘fundabilidad’. El juez tiene la principio acusatorio.
la potestad de establecer si existen razones
suficientes para decretar el desarrollo de Fundamento legal:
una investigación suplementaria”1.
Código Procesal Penal: Arts. 345.2 y
1 Del Río Labarthe, Gonzalo, La etapa inter- 346.5.
media en el nuevo proceso penal acusatorio, Ara
Editores, Lima, 2010, p. 122.

252 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.º 2
En el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral bajo las
reglas del Código Procesal penal, ¿qué consecuencia se deriva para el
acusado cuando expresa su negativa a declarar, total o parcialmente?

La garantía de la no incriminación, de acogerse a guardar silencio; sin embargo,

acuerdo con el profesor Cubas Villanueva: la misma norma (art. 376.1 del CPP)
“se presenta como una manifestación del señala que el juez deberá advertirle que
derecho de defensa y del derecho a la pre- en caso no declare, ya sea total o parcial-
sunción de inocencia, está reconocido por mente, se procederá a la lectura de sus
el artículo IX del Título Preliminar”1, den- declaraciones previas, lo cual no afecta
tro de los alcances de la no incriminación se el derecho al silencio, puesto que ya el
ubica el derecho a guardar silencio, esto es, el acusado habría renuncia a él en la fase
imputado puede reservarse el pronunciarse de investigación, por lo que el legislador
sobre los hechos que se le imputa sin que procesal en tal escenario ha optado por
ello sea valorado de manera negativa, ni que se dé lectura a la declaración y quede
que perjudique su situación procesal. lo insertado en juicio oral a valoración
Este derecho es el que se alega del juzgador.
cuando en juicio oral, el acusado decide
Fundamento legal:
1 Cubas Villanueva, Víctor, El nuevo proceso
penal peruano. Teoría y práctica de su implemen- Código Procesal Penal: Arts. IX del Título
tación, 2.ª ed,m Palestra, Lima, 2015, p. 106. Preliminar y 376.1.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 253

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 3610-
2013 Lima Norte
Conclusión anticipada

R. N. N.° 3610-2013 LIMA NORTE

TEMA Conclusión anticipada
FECHA DE EMISIÓN / 02-07-14
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código de Procedimientos Penales 300.3
CONTEXTO FÁCTICO Se imputa al procesado Fonseca Reyna el hecho ocurrido el día 20-02-12, a las 09:30
aproximadamente, cuando la perjudicada Fanny López Yogui, quien se encontraba
en estado de gestación, estaba en el interior de la botica San Antonio, ubicada en la
manzana A, lote dos, Cooperativa La Libertad, en el distrito de San Martín de Porres
y realizar el pago de un recibo de teléfono. En esos momentos, hizo su aparición el
procesado Fonseca Reyna, quien se acercó por detrás de ella y, sorpresivamente, la
amenazó con un cuchillo, el cual colocó a la altura del cuello, la intimidó y la despojó
del dinero que tenía en la mano consistente en la suma de noventa nuevos soles.
EXTREMOS DE LA PRE- Que si bien el delito imputado es el de robo agravado –pues la conducta imputada
TENSIÓN se tipificó en los incisos tres y siete, del artículo ciento ochenta y nueve del Código
Penal, que establece una pena no menor de doce años–, debe tenerse en cuenta que
el evento delictivo quedó en grado de tentativa, por lo que se debió valorar que se
trata de un delito no consumado.
CRITERIOS DEL ÓRGA- En los supuestos de conformidad procesal, la pena podrá graduarse entre un séptimo
NO JURISDICCIONAL o menos de la pena que correspondería imponérsele al imputado por el delito que
cometió.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 3610-2013
LIMA NORTE

Lima, uno de agosto de dos mil catorce

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado WI-
LLIAM HUGO FONSECA REYNA, contra la sentencia de fojas doscientos noventa y
cuatro, del nueve de agosto de dos mil trece, en el extremo que lo condenó como autor
del delito contra el patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa –previsto y penado
en el artículo ciento ochenta y nueve, incisos tres y siete, del Código Penal, en concor-
dancia con el artículo dieciséis del acotado Código–, en perjuicio de Fanny López Yogui,
Y. ;le impuso diez años de pena privativa de la libertad. Interviene como ponente el señor
PRÍNCIPE TRUJILLO.

254 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

CONSIDERANDO
Primero. La defensa técnica del imputado Fonseca Reyna en; su recurso de nulidad de
fojas trescientos cinco, impugna la condena y la pena impuesta Al respecto, sostiene lo
siguiente: i) Que si bien el delito imputado es el de robo agravado –pues la conducta im-
putada se tipificó en los incisos tres y siete, del artículo ciento ochenta y nueve del Código
Penal, que establece una pena no menor de doce años–, debe tenerse en cuenta que el
evento delictivo quedó en grado de tentativa, por lo que se debió valorar que se trata de
un delito no consumado. ii) Debieron tomarse en cuenta las circunstancias o estado físico
del agente infractor, por cuanto su patrocinado, al momento de los hechos se encontraba
en estado de ebriedad, cuya circunstancia se precia en el video transcrito que obra en
autos, así como también se observa en las fotografías que se encuentran adjuntas. iii) Que
la sentencia recurrida no describe ni motiva cuál es la ponderación de la naturaleza dolosa
del hecho, la ponderación de bienes jurídicos ni la forma de ejecutar el evento delictivo,
con la cual se vulneró la debida motivación de resoluciones judiciales que forma parte del
principio del debido proceso. iv) Añadió que no se correctamente el artículo dieciséis del
Código Penal, al tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad que regula el artícu-
lo 9 del Título Preliminar del Código Penal, esto es, la naturaleza del delito que quedó en
grado de tentativa, el bien jurídico afectado, es decir: el dinero que se pretendió sustraer.
En conclusión, cuestione, la condena y pena impuesta al acusado Fonseca Reyna.
Segundo. Según la acusación fiscal, de fojas doscientos treinta, se imputa al procesado
Fonseca Reyna pretender apoderarse de forma ilegítima y con violencia (utilizando un
cuchillo), de la suma de noventa nuevos soles de la agraviada. Este hecho ocurrió el día
veinte de febrero de dos mil doce, a las nueve horas con treinta aproximadamente, cuan-
do la perjudicada Fanny López Yogui, quien se encontraba en estado de gestación, estaba
en el interior de la botica San Antonio, ubicada en la manzana A, lote dos, Cooperativa
La Libertad, en el distrito de San Martín de Porres y realizar el pago de un recibo de telé-
fono. En esos momentos, hizo su aparición el procesado Fonseca Reyna, quien se acercó
por detrás de ella y, sorpresivamente, la amenazó con un cuchillo, el cual colocó a la altura
del cuello, la intimidó y la despojó del dinero que tenía en la mano consistente en la suma
de noventa nuevos soles. Sin embargo, en dichos instantes hizo aparición el agente de se-
guridad Leonardo Carlos Huamán García, quien al observar el hecho optó por intervenir
al encausado Fonseca Reyna; no obstante, se produjo .una pelea entre ambos y, en esos
momentos, llegaron los efectivos policiales, quienes capturaron al encausado, a quien
encontraron en poder del cuchillo, así como del dinero de la víctima, por lo que el delito
quedó en grado de tentativa.
Tercero. Que de la revisión de autos se aprecia que el Tribunal de Instancia emitió senten-
cia anticipada, pues el encausado Risco Piérola se acogió a los alcances de la conclusión
anticipada del debate oral, prevista en el artículo cinco, de la Ley número veintiocho mil
ciento veintidós, al admitir su responsabilidad en el hecho materia de acusación fiscal, así
como la reparación civil (véase Acta de Sesión de Audiencia, del siete de agosto de dos mil
trece, de fojas doscientos noventa y uno). Del mismo modo, se contó con la conformidad
concurrente de su abogado defensor. En efecto, se cumplió con el supuesto de doble ga-
rantía, requerido por los numerales uno y dos, del artículo quinto de la citada Ley; es de-
cir, el concurso y coincidencia del imputado y defensor (bilateralidad), en el allanamiento

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 255

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

de los cargos expuestos por el señor Fiscal Superior; quien aceptó la responsabilidad por
el delito de robo agravado, en grado de tentativa, en perjuicio de Fanny López Yogui.
Cuarto. Que por lo antes expuesto, con la renuncia del encausado Fonseca Reyna a
la actuación probatoria y por acogerse a la conclusión anticipada –pues aceptó la tesis
incriminatoria que desarrolla el Fiscal Superior en su contra–, se encuentra acreditado
el hecho delictivo y su responsabilidad penal, para lo cual el Tribunal de Instancia, en la
impugnada, solo efectuó el análisis de lo actuado, a fin de realizar un juicio de subsun-
ción, y establecer el quantum de la pena y reparación civil; mas no valoró los actos de
investigación ni las actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. En consecuencia,
cesó toda posibilidad de esclarecimiento acerca del objeto de imputación.
Quinto. Que, por consiguiente, este Supremo Tribunal solo emitirá pronunciamiento en
los estrictos ámbitos del extremo de la pretensión impugnatoria de la recurrida, confor-
me lo contempla el numeral tres del artículo trescientos, del Código de Procedimientos
Penales modificado por el artículo uno, del Decreto Legislativo noveciéntos cincuenta y
nueve; esto es, la condena y el quantum de la pena impuesta al acusado Fonseca Reyna
por el delito de robo agravado, en grado de tentativa.
Sexto. Que el Tribunal de Instancia, al momento de determinar la pena, puede recorrer
todo el ámbito de la misma, enmarcado en el principio de legalidad de la pena; es decir,
no está sujeto a la pena solicitada por el Ministerio Público, pues está autorizado a evaluar
no solo lo previsto en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal,
sino también las circunstancias excepcionales de atenuación o agravación de la pena con-
minada para el delito incriminado; por lo que en lo atinente al quantum al encausado
Fonseca Reyna, se consideró lo siguiente: i) Se acogió a lo previsto por el artículo cinco,
de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, lo cual generó la conclusión anticipada
del debate porque. ii) No existió confesión sincera, pues existió flagrancia de delito. iii) La
forma y circunstancias de la comisión del delito y las características personales del impu-
tado, quien al momento de los hechos contaba con veintisiete años de edad, tiene grado
de instrucción secundaria completa y no se trata de un agente primario, pues registra
antecedentes penales por el delito de microcomercialización de drogas –véase Certificado
de Antecedentes Penales de fojas ochenta–, quien fue condenado en el año dos mil ocho a
cuatro años de pena privativa de la libertad; circunstancia agravante que fue expresamente
consignada en la acusación fiscal realizada por el representante del Ministerio Público,
con lo que se determina que el acusado Fonseca Reyna tiene la condición jurídica de
reincidente. Y, que el delito materia de autos se cometió antes del vencimiento cinco años
desde que fue condenado en el año dos mil ocho. iv) Los principios de racionalidad y
proporcionalidad de la pena: v) Los fines de la pena.
Séptimo. Luego de recorrer el marco penal abstracto del tipo penal en toda su extensión,
y examinarse los aspectos concretos de los hechos realizados por el encausado Fonseca
Reyna –intentó asustar– a la agraviada, cuando se encontraba en total estado de indefen-
sión al ser una madre gestante, para arrebatarle su dinero, lo que finalmente no se consu-
mó gracias a la rápida intervención de un agente de seguridad y de los efectivos policiales
que llegaron inmediatamente al lugar de los hechos, los que finalmente lo detuvieron
en flagrante delito–, este Supremo Tribunal considera que si bien en el momento de los
hechos, la conducta imputada se sancionada con una pena no menor de doce ni mayor de

256 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

veinte años, según el artículo ciento ochenta y nueve, primer párrafo, del Código Penal,
y que el Fiscal Superior solicitó una pena de doce años para el encausado Risco Piérola;
sin embargo, también se debe tener, en cuenta que, en atención al principio de propor-
cionalidad el cual impide que las penas sean tan gravosas que superen la propia gravedad
del delito cometido, o tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una
desvalorización de los bienes jurídicos protegidos, cabe concluir que la pena impuesta al
encausado Fonseca Reyna resulta arreglada al mérito de lo actuado y a ley, pues si bien se
aprecia que el delito quedó en grado de tentativa, se debe tener en cuenta que para llevar
a cabo su cometido se valió de un arma blanca (cuchillo) y lo realizó en contra de una
mujer que se encontraba en estado de gestación, con lo que claramente se tipifica el delito
en los incisos tres y siete, del artículo ciento ochenta y nueve, del Código Penal; por lo
que de ningún modo la pena impuesta al acusado Fonseca Reyna puede ser disminuida,
pues no existen circunstancias atenuantes que permitan una reducción –no se encuentra
acreditado que el acusado haya estado ebrio al momento de intentar asaltar a la víctima,
por lo que se debe tomar como parte de su tesis de defensa– y, por el contrario, existe
un pedido expreso escrito del Fiscal Superior para que se tenga en cuenta la condición
jurídica de reincidente que ostenta el acusado Fonseca Reyna en el caso sub examine. En
consecuencia, lo resuelto por el Colegiado Superior, el extremo impugnado por la defensa
técnica del procesado Fonseca Reyna se encuentra de acuerdo a Ley.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
doscientos noventa y cuatro, del nueve de agosto de dos mil trece, en el extremo que con-
denó al imputado WILLIAM Hugo FONSECA REYNA como autor del delito contra el
patrimonio–robo agravado, en grado de tentativa –previsto y penado en el artículo ciento
ochenta y nueve, inciso tres y siete, del Código Penal, en concordancia con: el artículo
dieciséis del acotado Código–, en perjuicio de Fanny López Yogui, y le impuso diez años
de pena privativa de la libertad. Con lo demás que al respecto contiene y es materia del
recurso. Y los devolvieron.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / RODRÍGUEZ TINEO / SALAS ARENAS / PÍNCIPE
TRUJILLO

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 257

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.º 3956-
2013 Lima
El déficit en la motivación

R. N. N.º 3956-2013 LIMA

TEMA El déficit en la motivación
FECHA DE EMISIÓN / 02-07-14
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Constitución Política: Art. 139
CONTEXTO FÁCTICO Se acusó por delitos de homicidio calificado: con gran crueldad y alevosía, y de
encubrimiento real, así como pidió treinta años de privación de libertad. Además,
requirió cien mil nuevos soles por concepto de reparación civil para el primer delito
y mil nuevos soles para el segundo delito –en agravio del Estado–.
EXTREMOS DE LA PRE- El imputado alega en su recurso de nulidad que se le condenó con la teoría de la
TENSIÓN prueba indiciaria, dejando de lado la prueba directa o evidencia científica –protocolo
de necropsia el pronunciamiento médico legal número setenta y tres guión once guión
IML guión DITANFOR–, lo que no está permitido.
CRITERIOS DEL ÓRGA- La sentencia presenta algunos déficit de motivación y explicación probatoria, defecto
NO JURISDICCIONAL estructural que no necesariamente conlleva la nulidad del fallo y del juicio oral, porque
sería posible corregir dichos defectos en esta sede suprema; sin embargo, se puede
concluir que la prueba de cargo es insuficiente para una sentencia condenatoria. ii)
La prueba revisada no es directa, es indiciaria. Esta requiere de la acreditación de
los incidios, la cadena de los mismos, su coherencia y concordancia, así como una
inferencia correcta, producto de un razonamiento indiciario solvente. En el presente
caso no existen indicios de cargos sólidos.

TEXTO DE LA CASACIÓN

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.º 3956-2013
LIMA
Sumilla. Motivación defectuosa, prueba indiciaria y pretensión de la parte civil

Lima, dos de junio de dos mil catorce

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa del encausado HÉCTOR
ANDRÉS DONGO SALVADOR y la defensa de la parte civil, ERNESTO SEVERIA-
NO RAMOS ARAUJO e HILDA GLADYS ÁNGELESOLIVERA, contra la sentencia
de fojas dos mil doscientos cuatro, del dieciocho de octubre de dos mil trece, condenó a
Héctor Andrés Dongo Salvador como autor del delito de homicidio simple en agravio de
María del Carmen Ramos Ángeles a veinte años de pena privativa de libertad, así como
fijó en cien mil nuevos soles por concepto de reparación civil.

258 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

Interviene como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que la defensa del encausado Dongo Salvador en su recurso formalizado de
fojas dos mil doscientos veintinueve insta inocencia. Alega que se condenó al imputado
con la teoría de la prueba indiciaria, dejando de lado la prueba directa o evidencia cientí-
fica: protocolo de necropsia el pronunciamiento médico legal número setenta y tres guión
once guión IML guión DITANFOR, lo que no está permitido; que se valoró parcial-
mente el protocolo de necropsia que señaló que la causa de la muerte de la agraviada fue
edema y congestión multivisceral, luxación de vértebras cervicales C1 y C2, traumatismo
craneano y vertebro medular severo, lo que fue corroborado por el dictamen pericial
radiológico, que a su vez coincide con el pronunciamiento médico legal ya citado; que el
cadáver presentó un hígado con áreas equimóticas por debajo de la cápsula de Gleasson
en el lóbulo derecho cara anterior, congestión severa, lo que determina que la agraviada
no falleció por acción de mano ajena, sino consecuencia del síndrome de latigazo, produ-
cido por efecto de aceleración y desaceleración.
SEGUNDO. Que la defensa de la parte civil en su recurso formalizado de fojas dos mil
doscientos cincuenta y tres solicita se ratifique el monto de la reparación civil fijada en la
sentencia, pues la impugnación del imputado puede afectar su pretensión resarcitoria con
serio perjuicio a la garantía de tutela jurisdiccional.
TERCERO. Que la Fiscalía Superior acusó por delitos de homicidio calificado: con gran
crueldad y alevosía, y de encubrimiento real, así como pidió treinta años de privación de
libertad. Además, requirió cien mil nuevos soles por concepto de reparación civil para el
primer delito y mil nuevos soles para el segundo delito –en agravio del Estado– [fojas dos
mil seiscientos cincuenta y uno].
Es del caso, sin embargo, que el Tribunal Superior fijó una reparación civil por el delito
de homicidio exactamente igual a la pedida por la Fiscalía Superior. Por ende, no existe
gravamen a la parte civil que dé lugar a una impugnación. Al faltar el presupuesto pro-
cesal subjetivo, el recurso es inadmisible de plano. Otra cosa es oponerse a la pretensión
absolutoria del imputado, que puede poner en riesgo la reparación civil fijada en el fallo
recurrido, posición a la que tiene derecho la parte civil pero no a plantearla como un
recurso autónomo, sino como una simple postulación por la ratificación del fallo.
En tal virtud, el recurso de nulidad de la parte civil debe rechazarse por inadmisible.
El delito de encubrimiento real no ha sido objeto de impugnación.
CUARTO. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día uno de enero de dos
mil once, entre las cero horas y las dos de la mañana, el encausado Dongo Salvador, de
cuarenta y un años de edad [Documento Nacional e Identidad de fojas dos mil cuatro-
cientos noventa y dos], golpeó a la agraviada Ramos Ángeles, de cuarenta y tres años de
edad Documento Nacional de Identidad de fojas dos mil cuatrocientos noventa y tres],
con tal fuerza y contundencia que le ocasionó la muerte. El cadáver de la agraviada fue
encontrado en el asiento del copiloto del vehículo VW, modelo Bora, color negro, de
placa de rodaje A nueve V guión doscientos cuarenta y seis, el mismo que se encontraba
estacionado en la cochera del edificio donde residía la occisa, ubicado en la calle Los Cos-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 259

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

mos número trescientos setenta y seis guión trescientos setenta y ocho, de la Urbanización
Alborada - Santiago de Surco. La agresión se produjo en el Departamento de la agraviada
y, luego de muerta, el acusado la condujo al estacionamiento del edificio y la colocó en el
asiento del copiloto del citado coche.
Estima el Tribunal Superior que la víctima no pudo matarse sola, entre otras razones por-
que la luxación de sus vértebras cervicales C1 y C2 requieren para su configuración una
fuerza externa y apta para tal cometido, y que el único que podía hacerlo era el imputado.
QUINTO. Que, de otro lado, la Sala se desvincula del delito de homicidio calificado por
el delito de homicidio simple porque, a su entender, el homicidio por lo general es un
hecho violento, y no existen pruebas que en su ejecución medie un incremento del dolor
de la víctima. Esta desvinculación, en todo caso, no ha sido materia de impugnación por
la Fiscalía. Por consiguiente, no puede ser materia de análisis recursal. Es un extremo,
materialmente, firme.
SEXTO. Que el encausado Dongo Salvador reconoce que tenía una relación sentimental,
aunque no continua ni formal con la agraviada, desde el año dos mil siete en que estu-
diaron juntos un diplomado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Afirma
que en el mes de noviembre de dos mil diez se vieron ocasionalmente y, luego, con más
frecuencia, en el mes de diciembre. Insiste que es cierto que el día de los hechos se vieron
en el Departamento de la agraviada, donde libaron licor y consumieron drogas, pero
luego acordaron dirigirse a su Departamento para recoger su billetera y de allí retoma-
ron al Departamento de ella, pero la agraviada ya no pudo subir por el estado en que se
encontraba producto de la ingesta de alcohol y cocaína. Aduce que en el trayecto de ida
y vuelta al Departamento de la agraviada, él frenó en seco en la pista frente del Departa-
mento, observando que la agraviada tenía una cara como de querer vomitar, a lo que le
dijo que no lo hiciera porque ya habían llegado al Departamento de aquella, y le sacó el
cinturón de seguridad; que como no subía el fue al Departamento como persuadiéndola
de que suba con él, donde por e1 estado etílico y. drogado en que se encontraba se quedó
dormido, no sin antes haber ido al baño porque se encontraba con el estómago flojo. Se
despertó a las ocho horas de la mañana y, como su madre se negó a enviarle un taxi, salió
del Departamento de la agraviada, a quien no vio, y se fue al hotel Milano a descansar.
Agrega que no se acuerda de otros sucesos [fojas veinticuatro, novecientos cincuenta, dos
mil ciento cincuenta y siete y dos mil ochocientos treinta y uno].
SÉPTIMO. Que la prueba testifical no es directa. Solo narran circunstancias periféricas.
Está probado por lo que expresan el vínculo sentimental peculiar con el imputado, que el
día de los hechos el imputado y la agraviada se reunieron en el Departamento de esta úl-
tima, y que luego la encontraron muerta en el coche que conducía en el estacionamiento
del edificio donde vivía.
La declaración de la vecina Balladares Vargas no es contundente. Menciona que el treinta
y uno de diciembre a las veintitrés con cuarenta y cinco horas y a la una y treinta y una
y cuarenta y cinco de la mañana escucho ruidos raros en el Departamento de la agravia-
da –sin mayores especificaciones–, pero no escuchó pedidos de auxilio o gritos de dolor,
tampoco ruidos de ataque a una persona o contra los bienes [fojas cuatrocientos catorce
y dos mil ochocientos ochenta y seis vuelta].

260 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

El vigilante del edificio donde vivía la agraviada no aporta datos concretos de la comisión
de un delito de homicidio, solo del vínculo con el imputado y que el treinta y uno de
diciembre en horas de la tarde vio a la agraviada y que se despidió de ella [fojas treinta y
uno y mil ciento once].
OCTAVO. Que, en orden a la prueba testifical, es de acotar lo siguiente:
1. Blanca Estela Chicón Yarleque en su declaración plenarial de fojas dos mil ochocientos
ochenta y dos, refirió que el uno de enero de dos mil diez llegó a su domicilio luego de
una reunión, a eso de diez para las tres de la madrugada, estacionó su vehículo y observó
el coche de la agraviada; que al subir a su Departamento y escuchar al rato la alarma de
su carro regresó al estacionamiento y observó que la agraviada se encontraba sentada en
el asiento del copiloto con los ojos cerrados, luego de lo cual regresó a su Departamento.
Llama la atención, empero, que no hiciera nada al respecto, lo que pone en duda su
versión.
2. Jorge Mendoza Mujica en su declaración plenarial de fojas dos mil ochocientos ochenta
y seis expresó que el día de los hechos estuvo en la casa de su hermana, luego retornó
con su madre a su domicilio como a la una y cincuenta de la madrugada y estaciónó su
vehículo a un metro del auto de la agraviada, percatándose que las lunas estaban cerradas
y no vio a nadie dentro del vehículo.
3. La citada Balladares Vargas en su declaración preliminar de fojas cuatrocientos catorce
anotó que escuchó ruidos extraños en el Departamento de la agraviada –como si movie-
ran muebles pequeños o algo parecido–, pero en su declaración plenarial de fojas dos mil
ochocientos ochenta y seis sostuvo lo contrario, esto es, que no escuchó golpes o gritos,
así que no escuchó algo extraño en la vivienda de la agraviada debido que ese día tuvo
una reunión en su domicilio –aunque aceptó que escuchó pasos como un arrastre–. Esta
declaración elimina una supuesta agresión o hecho violento en el Departamento de la
agraviada, lo que incluso ha sido corroborado criminalísticamente.
No existe, pues, prueba testifical significativa que contribuya a fundar indicios sólidos y
graves de que se atacó a la víctima en su Departamento o que en su vehículo pudo pro-
ducirse algún hecho lesivo, al margen de lo narrado por el imputado.
NOVENO. Que, según el Parte Policial de fojas dos, la policía, a mérito de una llamada
telefónica, halló en el estacionamiento del edificio en cuestión el vehículo ya citado y
en su interior se encontraba la agraviada sentada en el asiento del copiloto sin vida y sin
signos de violencia –en estado rígido–; las dos ventanas laterales del coche estaban abier-
tas, sin llaves de contacto y sin evidencia de sangre o violencia –la pericia de fojas ciento
dieciséis lo confirma–. El padre de la agraviada desconocía las circunstancias de su falle-
cimiento. La pericia antes referida tampoco halló manchas de sangre en el Departamento
de la agraviada, corroborada con las inspecciones criminalísticas de fojas mil seiscientos
ochenta y siete y mil seiscientos noventa y cinco.
DÉCIMO. Que según el informe pericial de necropsia médico legal de fojas setenta y
ocho, la agraviada falleció de edema y congestión multivisceral, luxación de vértebras cer-
vicales E uno y E dos, y traumatismo craneano y vertebro medular severo. Los miembros
superiores presentan lesiones, así como el cuello columna cervical: luxación por arriba y
por debajo de C uno y C dos; hígado con área equimótica por debajo de la cápsula de

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 261

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Gleasson, en el lóbulo derecho cara anterior congestión severa; lesiones traumáticas en

cabeza (excoriación en región frontal derecha), equimosis violácea en región dorsal del
quinto dedo y cuarto metacarpiano, en el nudillo de falange y falangina del cuarto dedo
de la mano derecha, ante brazo izquierdo, cara interna, dorso de mano izquierda, muñe-
ca izquierda, borde interno y cara posterior, dorso de tercero y cuarto dedo de la mano
izquierda en el segmento falange y cara anterior interna del tercio proximal de la pierna
derecha; hematoma en la región frontal derecha, por encima y por debajo de vértebra
cervical C uno, se observa equimosis y sufusión hemorrágica vertebral; igual en vértebra
cervical C dos.
Según uno de los autores de la necropsia, Doctor Segura Vilchez [fojas dos mil doscientos
ochenta y dos], la causa de la muerte se produce por un efecto de aceleración y desace-
leración conocido como el síndrome del “latigazo cervical”, que se produce principal-
mente en un suceso o hecho de tránsito. En el caso de la agraviada hubo un periodo de
agonía de entre tres a diez minutos porque se encontró en la necropsia edema cerebral,
de tronco enfático y congestión multivisceral. El síndrome en cuestión se presenta por el
mecanismo de aceleración o desaceleración en suceso de tránsito que no necesariamente
incluye impacto del vehículo; es necesario detener el vehículo en forma brusca a mediana
velocidad.
En los mismos términos se pronuncia en su ratificación el médico legista Doctor Saul
Takuda Sagástegui [fojas dos mil cuatrocientos quince]. Y, ambos, en sede plenarial, en
igual sentido, a fojas dos mil novecientos veintinueve.
DÉCIMO PRIMERO. Que las demás pericias auxiliares, biológica y toxicológica foren-
se, determinaron que la agraviada ingirió alcohol y cocaína. Se halló uno punto treinta
y uno gramos de alcohol etílico en sangre y clorhidrato de cocaína en sangre, hígado,
cerebro, bilis, nariz [fojas ochenta y uno, y ochenta y seis a noventa y uno]. No tuvo trato
sexual en día de los sucesos [fojas ochenta y tres].
La presencia de espuma en nariz y boca se explica por el edema pulmonar producido –la
intoxicación puede producir edema pulmonar–. El tipo de lesiones, además, concuerda
con un mecanismo de aceleración desaceleración brusca. De haberse producido las lesio-
nes por mano ajena en acción directa, hubiese dejado huellas visibles por la gran cantidad
de fuerza necesaria para producir la luxación de las vértebras cervicales C uno y C dos
[Pronunciamiento médico legal número cero setenta y tres guión once guión IML guión
DITANFOR de fojas cuatrocientos sesenta y nueve].
La luxación C uno y C dos se acredita con el servicio de diagnóstico por imágenes, dic-
tamen pericial de fojas ochenta y cuatro, ratificada plenarialmente a fojas dos mil nove-
cientos treinta y ocho. Ahora bien, no se acreditó el lugar exacto de la frenada brusca que
menciona el imputado. No ocurrió, sin duda, en el estacionamiento [Informe número
cero seis guión dos mil once guión DIRINCRI guión PNP diagonal OFICRI guión EIC
de fojas cuatrocientos setenta y cinco], pero esta necesariamente tuvo que ocurrir a tenor
de las pericias ya citadas
DÉCIMO SEGUNDO. Que el informe pericial de necropsia médico legal –número dos
mil trescientos setenta y ocho guión dos mil doce, de fojas dos mil quinientos setenta y
seis, ratificado a fojas dos mil novecientos uno vuelta–, realizado con más un año y siete

262 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

con posterioridad, no puede afirmar que las lesiones verticales C uno y C dos hayan
sido las causas de muerte por haberse deteriorado el tejido blando en atención al tiempo
transcurrido.
El informe de estudio tomográfico de cráneo y columna cervical, de fojas dos mil cuatro-
cientos cincuenta y nueve, destaca que las vértebras están intactas, incluyendo a la e uno
y E dos [ratificación plenarial dos mil novecientos sesenta y cinco].
Sin embargo, en el debate plenario de los médicos legistas Takuda Sagástegui y Segura
Vílchez con el autor del informe tomográfico anteriormente citado, fluye que lo que
ocurrió fue una luxación-desplazamiento articular y no que el hueso se rompió o sufrió
una fractura-, de suerte que los dos informes periciales anteriores no refutan lo concluido
inicialmente.
DÉCIMO TERCERO. Que, en igual sentido, en autos corre el diagnóstico por imáge-
nes de fojas ochenta y cuatro –que concluyó luxación en C uno y C dos–. La aparente
contradicción con el informe tomográfico de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y
nueve –que concluyó que las vértebras están intactas, luego de un año y medio después
de la muerte de la agraviada–, no es significativa, porque dado el tiempo transcurrido no
se puede apreciar una luxación ante la ausencia de tejido blando, como puntualiza el mé-
dico radiólogo Marru Holguín en el debate pericial plenarial de fojas dos mil novecientos
setenta y tres.
DÉCIMO CUARTO. Que, de otro lado, el perito de la parte civil en su dictamen de
fojas trescientos cuarenta y seis afirmó que la causa de muerte es producto de un hecho
violento, cuya mecánica se deduce de una agresión a mano ajena, en la que hubo un
traumatismo violento cráneo cervical por rotación violenta de la cabeza lateral; incluso
señala que no se puede descartar la intervención de mano ajena al forzar a la agraviada a
cuestión de sustancia neurotóxica hallada [examen plenarial de fojas dos mil novecientos
cuatro vuelta].
Sin embargo, el informe médico legal de fojas cuatrocientos sesenta y nueve y el debate
pericial de fojas dos mil novecientos setenta y cinco descartan la tesis de dicho perito de
parte. A ello se agrega, más allá de las exposiciones que proporcionan en el acto oral, las
demás pericias auxiliares ya citadas, que desestiman toda hipótesis de un ataque y muerte
criminal.
Cabe, al respecto, puntualizar lo siguiente:
1. El citado perito de parte, doctor Ernesto Ráez Gonzales, en el plenario [fojas dos mil
novecientos cuatro] refirió que se encontró en el cadáver livideces movibles porque el
cadáver fue movilizado antes de los ocho minutos; que ha sido movido sobre todo en el
cuerpo superior; que al ser las livideces modificables no se puede asegurar en qué posición
murió. En su declaración plenarial de fojas dos mil novecientos cuatro vuelta adiciona
que las lesiones en el rostro, manos y muñecas pudo haberse producido por defenderse,
porque si hubiera sido producto de protección las lesiones serían en región palmar, que
es una reacción instintiva, o si fuera los brazos, sería la cara interna de los mismos; que,
sin embargo, en el dorso de las manos es que hubo una cuestión de defensa o porque
ha sido violentadamente inmovilizada o expedida; que la víctima al estar con uno punto
treinta y un gramos de alcohol en la sangre estuvo en estado de consciencia y se puede

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 263

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

tranquilamente defenderse; que no se ratifica en su pericia en la que concluyó que la cau-

sa de muerte fue traumatismo vertebro medular preponderantemente por un síndrome
de latigazo, por rotación violenta de cabeza, debido que eso ha sido modificado por la
exhumación; que se ratifica en su conclusión, en la que aduce que se puede inferir que
es una muerte anormal en donde no se puede descartar la intervención de mano ajena al
forzarla a una ingestión de sustancia neurotóxica hallada.
2. Empero, esas conclusiones –variables en momentos distintos y, al final, meramente es-
peculativas– fueron además desvirtuadas por lo expuesto por los médicos legistas Segura
Vílchez y Takuda Sagástegui, quienes indicaron que las livideces se empiezan a formar a
partir de la tercera hora de acuerdo a la ubicación que tiene la posición final del cadáver;
que hasta más o menos las diez o doce horas, esas evidencias se quedan fijas, y ya no se
mueven; que por la temperatura de Lima, a las ocho horas ya no son modificables.
DÉCIMO QUINTO. Que todo lo expuesto revela que la lamentable muerte de la agra-
viada Ramos Ángeles no se debió a un acto criminal doloso. Se trató de un síndrome de
latigazo por un suceso de tránsito –lo que, en su esencia, coincide con la versión final
del imputado–. No es posible sostener que tal suceso fuera producto de una conducta
dolosa. No se acusó por delito imprudente, lo que impide una reconducción típica ante la
falta del cumplimiento del principio de contradicción que integra la garantía de defensa
procesal. El Estado solo tiene una oportunidad para imputar y lograr la condena de una
persona, y si la Fiscalía no aprovecha la oportunidad que le brinda la ley de modificar la
acusación –en el modo y oportunidad permitido por la ley de rito– no es posible que en
vía recursal tal situación pueda realizarse de oficio porque se convertiría al juez en fiscal.
Por otro lado, en la causa ese delito –homicidio culposo– fue objeto de sobreseimiento
[dictamen de fojas dos mil seiscientos cincuenta y uno y auto de fojas dos mil setecientos
veintidós, del veintiocho de enero de dos mil trece], lo que imposibilita toda posibilidad
de desvinculación típica.
DÉCIMO SEXTO. Que la Fiscalía Suprema solicita la nulidad de la sentencia impugna-
da porque, a su juicio, las inferencias de la sentencia superior son deficientes; no explica
el móvil de la muerte de la agraviada, pese a la tesis desvinculatoria del tipo legal. Insiste
la Fiscalía Suprema que lo indicado evidenciaría que la descripción legal formulada no
correspondería a los factores objetivos que influyeron en la muerte de la agraviada.
Sin duda la sentencia presenta algunos déficits de motivación y explicación probatoria de
sus conclusiones. Empero, este defecto estructural no necesariamente conlleva la nulidad
del fallo y del juicio oral, no solo porque sería posible su corrección en sede suprema,
previa censura de los errores incurridos, sino porque, como se analizó, bajo el análisis que
permitió la pretensión defensiva, la prueba de cargo –pericial institucional y testifical en
su mayoría– resulta notoriamente insuficiente para concluir que el encausado mató dolo-
samente a la agraviada. La prueba revisada no es directa; no existe en autos tal prueba, y
por su propia naturaleza la prueba revisada es indiciaria. Esta requiere de la acreditación
inconcusa de los indicios, la cadena de los mismos –igualmente probada–, su coherencia
y concordancia, a la vez que su gravedad, así como una inferencia correcta, producto de
su razonamiento diario solvente. En el sub-lite no constan indicios de cargo sólidos que
justifique el delito, luego de cumplirse los otros requisitos de la prueba indiciaria, la con-
clusión de condena; en estas condiciones el móvil reclamado por la parte civil (escrito de

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 Reseña de jurisprudencia

fojas mil novecientos veintitrés) carece de consistencia y, ante la falta de pruebas de hecho
típico propiamente dicho, no son relevantes. La presunción de inocencia, en su fase de
reglas de prueba, no ha sido enervada.
El recurso defensivo debe estimarse y así se declara.
DECISIÓN
Por estas razones, con lo expuesto por la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal:
1. Declararon NULO el concesorio del recurso de nulidad de la parte civil de fojas dos
mil doscientos cincuenta y siete, del trece de noviembre de dos mil trece; e INADMISI-
BLE el recurso de su propósito de fojas dos mil doscientos cincuenta y tres. 2. Declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil doscientos cuatro, del dieciocho de
octubre de dos mil trece, en cuanto condenó a HÉCTOR ANDRÉS DONGO SALVA-
DOR como autor del delito de homicidio simple en agravio de María del Carmen Ramos
Ángeles a veinte años de pena privativa de libertad, así como fijó en cien mil nuevos soles
por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene y es materia del
recurso; reformándola: ABSOLVIERON al citado encausado por el referido delito en
agravio de la mencionada agraviada. 3. ORDENARON corregir la foliación de la causa
a partir del folio tres mil ciento setenta y uno. 4. MANDARON se archive lo actuado
definitivamente en este punto, se anulen los antecedentes policiales y judiciales del im-
putado como consecuencia de esta causa, y se le dé inmediata libertad, siempre y cuando
no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente,
cursándose las comunicaciones pertinentes.
5. DISPUSIERON se remitan los autos al Tribunal de origen para los fines de ley. Hágase
saber a las partes apersonadas en esta sede suprema.
Interviene el señor Juez Supremo Segundo Morales Parraguez por licencia del señor Juez
Supremo Jorge Luis Salas Arenas.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / PRÍNCIPE TRUJILLO / MO-
RALES PARRAGUEZ

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 265