La Decadencia del Derecho. Fenómeno de Ocultamiento y Burocratización.
Luego de asistir a un extraordinario desenvolvimiento de las fuentes y de la ciencia jurgica daservamos un
proceso de decadencia de la misma; aunque el sentido que le damos aquí al termino decadencia debe ser
correctamente explicado, para no caer en simplificaciones livianas.
Las antiguas fuentes, en donde otrora emanaba el derecho, ya no existen. Ya no se habla de leyes —en
el sentido verdadero de su término-, de plebiscitos, ni de derecho pretoriano —ya que los pretores han
visto esfumarse sus antiguas atribuciones-, ni de senadosconsultos. Sólo quedan, como fuentes que han
conservado el poder de generar normas obligatorias, las constituciones imperiales que constituyen en
este período la fuente más importante, y la costumbre -ahora designada con el nombre de consuetudo
cumpliendo un papel supletorio.
Así, las constituciones imperiales, emanadas directamente del emperador sin participación de otro
organismo, son publicadas bajo las formas de edictos, leyes edictales, en forma
jurisconsultos.
numerosa, pero ahora, sin la sabia influencia de los grandes
"Es que la jurisprudencia ha cesado de ser la principal preocupación de los espíritus. La actividad
intelectual se concreta en lo sucesivo sobre las cuestiones religiosas y las controversias teológicas"
En la época post-clásica decae la actividad fecunda y creadora de la jurisprudencia romana. La larga serie
de grandes jurisconsultos termina con Modestino, hacia la mitad del siglo III. Con Papiniano, la ciencia de
los clásicos había llegado al límite de su fecundidad. Por su parte, Pablo y Ulpiano, con sus grandes
comentarios, expusieron de manera completa la creación de los jurisconsultos clásicos.
A partir de entonces ya no existen prudentes que den respuestas o evacuen privadamente las consultas
jurídicas de los particulares. Todas las consultas pasaran a ser evacuadas a través de los érganos del
estado, especialmente por el Consejo del Principe, sustituyendose de esta manera los jurisconsultos por
funcionarios anónimos que preparan dentro del Consejo las respuestas que a través de ellos dará el
emperador. Por esto algunos autores llaman a esta etapa: período burocrático del derecho romano.
La actividad creadora que generaba derecho en soluciones originales es sustituida por una tendencia a
abandonar el razonamiento científico, volcándose a una ampulosa retórica basada más en el
sentimentalismo humanista que en desarrollo estricto de la técnica jurídica. Los juristas de la époça post-
clásica no aportan una actividad creadora de derecho, sino que se limitan a una tarea compiladora o
sistematizadora del trabajo de los clásicos, tarea que, por otro lado, permitirá la supervivencia de las ideas
clásicas, aunque a veces desvirtuadas.
"Lo clásico pervive en lo post-clásico, y no sólo por lo que entraña en progresión sino también por la falta
de graves contrastes entre las sumas concepciones paganas y cristianas"".
Aparece aqui, paralelamente, un fenómeno típico de la época post-clásica, nos referimos al llamado:
fenómeno de ocultamiento del derecho.
Como los jurisconsultos clásicos gozaban de un gran prestigio, los post-clásicos se encubren bajo el
nombre de aquéllos; trabajan con material clásico, componen obras con textos de los jurisconsultos
clasicos e incluso le imponen el nombre de los clásicos a obras que ellos mismos elaboran. Por eso
resultó difícil, por mucho tiempo, para el investigador, descubrir lo genuinamente clásico de lo insertado
por los post-clásicos.
Pero no por eso debe pensarse que todo es negativo en esta etapa, pues los jurisconsultos de este
período realizan una tarea de adaptación del derecho a las nuevas circunstancias.
"Sin negar la inferioridad del derecho post-clásico
-formación deficiente de los juristas, fallo de la terminología, desvirtuación de las nociones, falta de una
técnica procesal rigurosa—, no es dable a entender que aquí todo es ruptura con lo clásico o
degeneración de lo clásico"
El derecho post-clásico sólo puede ser entendido en función de toda una serie de factores económicos,
sociales, políticos y religiosos que influyeron sobre el desarrollo y los lineamientos de la jurisprudencia de
esta época. Al haberse perdido el verdadero sentido de la función jurisprudencial y pretoriana, no existe
otra salida que refugiarse en las instancias que dependen de la misma práctica jurídica de esos días, que
adaptarse a las circunstancias reales. En consecuencia ese derecho romano deslucido, impuro y
deformado no es nada más y nada menos que el derecho realmente vivido, la "imposición urgente y
autónoma de lo concreto, en su desnudez real y
viva"' 13
De allí que el "derecho romano vulgar" a el "ulgaris mo" no es otra cosa que un derecho puesto en
relación con los uso. prácticas reales, que hace prevalecer el derecho realmente practicado por los
hombres sobre las formas doctas y eruditas de explicación de lo jurídico. De allí que el término derecho
vulgar no debe entenderse como expresado en sentido peyorati-vo, ya que, no obstante sus señaladas
deficiencias, significa, en última instancia, una continuidad de las ideas fundamentales de los romanos,
según las únicas posibilidades que dejaba un imperio que daba sus últimos suspiros de agonía, a la vez
que desarrollaba una importante labor ordenancista.
La Actividad Ordenancista. Ley de Citas. Compilaciones Prejustinianas
La tarea de los jurisconsultos post-clásicos permitió que los trabajos clásicos y posteriores perduraran a
través del tiempo y posibilitaron que mucho tiempo después pudiera realizarse la magna tarea
compilatoria de Justiniano, al recoger la actividad jurisprudencial y los mandatos imperiales. Esta labor
ordenato-ria se realizó por medio de la Ley de Citas y las Compilaciones pre-justinianeas.
La Ley de Citas viene a poner orden en la riquísima, pero desordenada, actividad jurisprudencial.
En la época post-clásica se acostumbraba a que los litigantes, a los fines de fundar sus pretensiones,
leyeran ante los organismos jurisdiccionales, las opiniones, que sobre el tema en cuestion, tenian los
jurisconsultos clásicos. Pero existía la dificultad de conocer exactamente cuales eran las verdaderas citas
sobre determinados temas, los que a veces eran presentados por los invocantes como confusos,
contradictorios o poco confiables.
Entre los años 321 y 327 el emperador Constantino mediante una constitución habría prohibido los
comentarios, que sobre las ‹bras de Papiniano, habrían realizado Paulo y Ulpiano; por cuanto estos
comentarios habrían entrado en contradicción, en algunos aspectos, con la opinión del más célebre de los
juristas clásicos, con la intención de mantener firmemente las ideas del maestro.
Esta constitución de Constantino funcionó a modo de antecedente de la ley que un siglo después, año
426, dictaran los emperadores Teodosio Il y Valentiniano Ill: la Ley de Citas.
Esta ley autorizaba a invocar ante los tribunales la opinión de los cinco grandes jurisconsultos: Paulo,
Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino, y también a los autores que éstos citaran, siempre y cuando se
comprobara la autenticidad de la cita.
Si estos jurisconsultos llegaran a estar en desacuerdo, la opinión de la mayoría es la que triunfa. En caso
de divergencias, prevalece la opinión de Papiniano y si él no se ha pronunciado sobre la cuestión, el juez
elige la solución de su agrado. Como se puede apreciar no se tiene en cuenta el valor mismo de la
opinión sino que se hace una apreciación matemática sobre el mayor número de opiniones favorables.
De cualquier manera esta ley vino a poner orden en el derecho doctrinario.
Una tarea semejante se llevó a cabo también, pero respecto de las constituciones imperiales. Así, desde
la época de Adriano hasta la de Diocleciano, se observan una serie de colecciones de constituciones,
entre las que sobresalen por su importancia el Código Gregoriano, el Código Hermogeniano y el Código
Teodociano.
Se las conoce con el nombre de códigos (codex) pues su nombre deriva de su forma material, consistente
en una serie encuadernada de pergaminos cosidos, como los libros que hoy conocemos, y que
reemplazaron la forma tradicional de los escritos antiguos en forma de rollos; recibiendo además el
nombre de sus autores e inspiradores.
El Codex Gregorianus es una obra de carácter privado redactada probablemente bajo el reinado de
Diocleciano, en Nicomedia, entre los años 196 y 291, conteniendo disposiciones imperiales de tiempos de
Septimio Severo hasta Diocleciana Esta obra habría sido realizada por un jurista de nombre Gregorio o
Gregoriano y su importancia radica en el hecho de que influenció directamente en obras posteriores,
como, por ejem-plo, en la Lex Romana Wisigotborum
* El Codex Hermogenianus, es una obra que sirve de complemento a la anterior, en la medida que
continúa la obra compiladora. Habría sido redactada por un jurista de nombre Hermógenes o
Hermogeniano quien recopiló las constituciones de Diocleciano dictadas entre los años 292 y 294, aunque
después se
Te agregaron constituciones de Constantino
(313-314) y de Valentiniano 1 (364365). Esta obra sirvió como antecedente de la Lex Romana
Wisigotborum y de la Lex Romana Burgundiorum, y conjuntamente con la anterior sirvieron de base a la
obra oficial emprendida por Teodosio Il.
- El Codex Teodosiano es una obra oficial ordenada por Teodosio Il a una comisión quien debería
encargarse de reunir y clasificar todas las constituciones imperiales (ius) desde Constantino en adelante y
además reunir y clasificar opiniones
extractadas de jurisconsultos.
"La primera parte del programa debía consistir en una reunión de leyes a partir de Constantino. Siguiendo
el método de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, debían ordenarse cronologicamente para
determinar cuáles estaban derogadas y cuales vigentes. También se disponía que si una misma
constitución trataba temas diferentes, se la dividiera y colocara cada parte en la materia correspondiente.
El segundo objetivo consistía en la redacción de un Manual, destinado a la práctica del Deario, con las
opiniones de juristas, sus respuestas y Los planes de Teodosio Il no pudieron llegar a feliz término ya que
en el año 438 sólo fue publicado en Oriente la parte correspondiente a la compilación de constitúciones y
llevado a Occidente donde fue promulgado ese mismo año por Valentiniano III. De allí que se trate de una
obra que se aplica tanto en Oriente como en Occidente. En Oriente continúa su vigencia hasta la
aparición del Corpus, mientras que en Occidente su validez perdura por su influencia sobre las leyes
bárbaras.
Recopila las constituciones imperiales en todos los aspectos jurídicos, sobre temas que hoy
designaríamos como de derecho público, administrativo, eclesiástico, civil, penal y procesal.
-
Estaba dividido en 16 libros y éstos, a su vez, en títulos, que agrupaban una determinada materia. Es
decir, que, en el Código, las constituciones aparecen desmembradas, porque dentro de cada título se
incluyen las partes respectivas a la materia que las agrupa.
También merecen ser citadas como expresión de esta
época post-clásica, una serie de obras, más bien de carácter privado.
•) Las Sentencias de Paulo. Conocida también como
"Libros de Sentencias de Paulo", las que originalmente se supusieron que eran del gran jurisconsulto
clásico. Pero investigaciones posteriores determinaron que es una obra elaborada en el siglo IV, es decir
post-clásica, y además que en la misma existen citas de otros jurisconsultos y no exclusivamente de
Paulo. Se observa en este hecho el fenómeno de ocultación del derecho al que nos hemos referido
oportunamente.
1) Las Reglas de Ulpiano. Son normas jurídicas atribuidas originalmente al clásico jurisconsulto Ulpiano,
que la moderna investigación científica ha demostrado que es una obra post-clá-sica basada
principalmente sobre fragmentos de Gayo.
•) Los Fragmentos Vaticanos. Es una colección de frag-
mentos de los jurisconsultos clásicos elaborada en época post-clásica que recibe su nombre a raíz de que
fueron descubiertos en el año 1821 en la Biblióteca del Vaticano.
•La Comparación entre la Ley Mosaica y la Romana. Esta obra elaborada entre los siglos IV y V; presenta
fragmentos tomados de la Biblia cada cual con su correspondiente fragmento romano, tratando de
establecer una correlación entre la ley Mosaica del pueblo hebreo y las disposiciones de derecho romano.
Se cree que fue redactada por un judío de Palestina con el fin de defender el derecho judío de los ataques
romanos, comparando las disposiciones.