Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA J
2739/2020
Z , M O c/P , E O Y OTRO s/PRUEBA ANTICIPADA
Buenos Aires, 26 de abril de 2021. (MG)
AUTOS Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Vienen las presentes actuaciones a la Sala, en formato
digital, para conocer del recurso de apelación interpuesto el 24 de
febrero de 2021 por la parte actora, contra la resolución dictada el 17
de febrero de 2021, en tanto admite el planteo de nulidad de la prueba
pericial arquitectónica producida en autos, articulado por los
codemandados.
II. La apelante da fundamento a su recurso en el
memorial que obra incorporado al Sistema de Gestión el 12 de marzo
de 2021, siendo replicado por los codemandados mediante sendas
presentaciones digitalizadas el 23 y 25 de marzo de 2021.
III. En cuanto concierne a la cuestión suscitada, es dable
puntualizar que el anticipo preventivo de prueba importa la admisión
excepcional de la medida en una etapa no propia, con fundamento en
la necesidad de su conservación ante su eventual pérdida o
desaparición. Pero como tal facultad podría colocar en situación de
ventaja a una de las partes interesadas en desmedro de la posición de
la otra, se rodea a su admisión primero y a su producción después, de
ciertos resguardos tendientes a restablecer el equilibrio. En relación
con ello, en tutela del principio de contradicción, aunque su
observancia no es necesariamente absoluta, supone la posibilidad de
intervención de la contraparte en la producción de la prueba
anticipada a los efectos de su contralor (Morello–Sosa–Berizonce,
“Códigos Procesales en lo Civil y Comercial...”, [Link]-A, pág.455,
comentario al art.326, Ed. Abeledo Perrot, 1989; en igual sentido, ver
Fenochietto–Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial...”, t.2,
págs.154/155, coment. art.326, Ed. Astrea, 1987; Gozaíni, Osvaldo
Fecha de firma: 26/04/2021
Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA
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A., “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, El Proceso Civil y
Comercial, pág.27 y ss., Ed. Jusbaires; Palacio, Lino E., “Derecho
Procesal Civil”, [Link], pág.39, nº720; Highton, Elena y Areán, Beatriz
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Hammurabi,
2006, T.6, pág.217/219).
Es que por su trascendencia en el litigio y su naturaleza
jurídico–procesal es necesario restaurar el desequilibrio inicial que
rodea su admisión resguardando el principio de bilateralidad en el
momento de su producción, resultando así imprescindible la citación
del interesado para dicha oportunidad (Palacio, Lino E. y Alvarado
Velloso, Adolfo “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe,
Ed. Rubinzal y Culzoni, tomo 7ª, 1993, pág. 218; Hitters, Juan
Manuel, “Análisis de la prueba anticipada en un marco global”,
LL.2003-C,896, [Link]).
La aplicación del principio de bilateralidad y
contradicción, se encuentra previsto en artículo 327 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que contempla la presencia
contradictoria (principio de audiencia) de la contraparte, para
controlar al menos cuando se lleve a cabo la producción de la prueba,
por lo que resulta indispensable la citación a la parte contraria a fin de
garantizar adecuadamente su derecho de defensa y el principio de
igualdad de los litigantes; y sólo podrá prescindirse de la citación
cuando ello resultare imposible por “razones de urgencia” en cuyo
caso se debe dar intervención al defensor oficial a fin de resguardar el
principio de bilateralidad. En efecto, es necesario observar el principio
de bilateralidad durante la producción de la prueba anticipada pues la
incorporación de la prueba a producirse, dentro del proceso, puede ser
definitiva e imposible de rever en lo futuro con las consecuencias que
ello pudiera proyectar en el posterior desarrollo y decisión del litigio
(conf. Roberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá, “Principio de
bilateralidad o contradicción en la prueba”, pub. en “Elementos de
Fecha de firma: 26/04/2021
Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA
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Derecho Probatorio”, Jorge W. Peyrano Director, Silvia L. Esperanza
–Ana Clara Pauletti–Ángel Fermín Garrote (h) Coordinadores, Santa
Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2017, págs.153 a 249, y sus citas).
Si la otra parte no ha sido convocada cuando
correspondía, en principio hay nulidad de las actuaciones por
quebrantamiento del principio de bilateralidad: audiatur et altera pars
(Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y
comercial de la Nación. Anotado y comentado”, Bs. As., Ed. La Ley,
[Link], 2006, pág.28). Quebrantamiento generador del debido proceso
adjetivo o defensa en juicio que exclusivamente puede propinar el
tribunal (Chiappini, Julio, “Acerca de la prueba anticipada”, DJ 2004-
2-565, [Link]).
Por ello y si bien la práctica inaudita pars no genera
nulidades absolutas, ni automáticas (sino que como todas las
nulidades procesales es relativa, y quien la aduzca ha de probar el
perjuicio sufrido), si la prueba anticipada se ordena con audiencia del
eventual contradictor, la citación de la contraparte a su producción es
un requisito de carácter esencial de la misma, salvo –como se
adelantara– en el supuesto contemplado en el último párrafo
del artículo 327 de la ley adjetiva.
De tal forma, si dispuesta su citación en la celebración de
la prueba anticipada se omite la intervención de la parte contraria, el
dictamen técnico puede ser nulo al faltar un paso procesal necesario
para su convalidación, como es la facultad de asistir a la inspección.
Es que la actividad debe ser controlada por la otra parte, puesto que,
una vez que se incorporan al proceso las experticias, no son factibles
de modificación o alteración alguna.
En suma, la prueba anticipada ha de llevarse a cabo con
el debido control de la contraria a la proponente, respetando así el
principio de bilateralidad; cualquier desviación que impida su
asistencia ha de purgarse con el remedio de la nulidad, garantizando
Fecha de firma: 26/04/2021
Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
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de este modo el derecho constitucional de defenderse en juicio (art.18,
C.N.).
IV. En el “sub examine”, en cumplimiento de tales
requisitos y en orden a lo normado por el art.327 del ordenamiento
procesal, el “a quo” dictó el proveído de fecha 19 de febrero de 2020
(fs.24), ordenando la producción de la prueba pericial anticipada y
disponiendo la citación de la parte contraria.
El día 17 de febrero de 2021, se produce informe con
anterioridad a la resolución bajo recurso, que indica que, de los autos
en formato papel surge que a fs.26 obra glosado un escrito de fecha
04/03/ 2020 presentado por el perito arquitecto designado en autos,
M. S. K , en el cual informa que ha fijado fecha para la realización de
la pericia, el día 10/03/2020; que dicho escrito figura glosado a fs.43
en forma digital; y que, a fs.27/31, obra en formato papel el escrito en
el cual se presenta la parte demandada, tomando la intervención en
autos y proponiendo consultor técnico. Dicha presentación obra
glosada a fs.44/48 en formato digital. Ambas presentaciones fueron
incorporadas al Sistema de Gestión con fecha 16/03/ 2020 y no han
sido proveidas, ni en formato papel, ni en formato digital.
Además, es de destacar que la providencia que ordena la
prueba anticipada fue notificada a los demandados los días
05/03/2020 y 06/03/2020, (conf. fs.32 y 33), con cédula de formato
papel.
Lo apuntado da cuenta que los demandados, al momento
de su presentación, no habían tomado conocimiento de la fecha y
horario de la realización de la pericia, dado que no fue dispuesto por
el Juzgado su notificación, ni se les hizo saber la misma por otro
medio fehaciente. Es cierto que aquéllos fueron notificados el 5 y el 6
de marzo de 2020 del auto que admitió la producción de la prueba
anticipada, pero el recaudo de su citación para controlar la producción
de la misma, no puede ser sustituido con dichas notificaciones, o
Fecha de firma: 26/04/2021
Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
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como propone la recurrente, con el hecho de que no procedieran a
compulsar las actuaciones.
De ello se sigue que los demandados se han visto
impedidos de controlar la realización de la prueba y de proponer la
presencia de un técnico idóneo, cuando resulta aceptable suponer, ante
la falta de notificación fehaciente y con antelación, de la fecha y
horario fijados por el perito para llevarla a cabo.
Llevada a cabo, entonces, la pericia arquitectónica del
inmueble sin el control de la contraparte, en razón de lo explicitado en
el considerando III de la presente, no merecen atención los postulados
de la pretensión recursiva ensayada por la actora, pues al verse
impedidos los demandados de controlar la prueba y proponer la
presencia de un técnico idóneo, se ha vulnerado su derecho de defensa
y quebrantado el de debido proceso, ambos de garantía constitucional.
Se impone, pues, la confirmación de la resolución
apelada, cuando lo decidido no se trata de un ritualismo estéril sin que
pueda purgarse con lo propiciado por el recurrente, la prominente
irregularidad, dirimente del pronunciamiento recurrido, cuando la
estructura misma de las normas procesales que tratan la cuestión,
procuran asegurar la vigencia del derecho de defensa a todo trance, ya
que como se refirió, aun en los casos de extrema urgencia se prevé la
citación al defensor oficial con tal fin, de modo que mediante esa
misma restricción se evite la violación del principio constitucional
mentado.
En mérito a lo considerado, el Tribunal RESUELVE:
Confirmar la resolución recurrida, en todo cuanto decide y fuera
materia de agravios. Con costas de alzada a la apelante vencida
(arts.68 y 69, CPCCN).
Regístrese. Notifíquese por Secretaría en los domicilios
electrónicos. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada n°15/13,
Fecha de firma: 26/04/2021
Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA
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art.4° y Acordada 24/13) y devuélvanse las actuaciones a la instancia
de grado.
Fecha de firma: 26/04/2021
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Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA
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