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do por LEGAZ LACAMBRA al mismo tiempo que admi-
te que no existe ningún inconveniente en seguir el
camino opuesto, es decir elevarse a los principios
desde el suelo firme de los contenidos jurídicos/^*
También GARCÍA VALDECASAS sostiene esa posibi-
lidad, al afirmar que para llegar al conocimiento
de los principios generales, en cuanto principios
positivos, hay que seguir la vía de la inducción,
abstrayéndolos progresivamente de las normas/^^
Pero ambos autores coinciden, al afirmar que la
ciencia no hace más que descubrir los principios,
pero que de ninguna manera los crea.
7. Experiencia y razón en el conocimiento
de los principios
Entendemos que los principios generales del De-
recho no son evidentes, pues ese carácter pueden
tenerlo aquellas fórmulas meramente formales,
mientras que aquéllos enuncian, afirman valores.
Para llegar a su conocimiento debemos partir de
la realidad, pero no podemos basarnos únicamente
en la experiencia. El filósofo del Derecho lejos de
aislarse de las realidades sociales, debe observarlas
profundamente, pero no debe quedarse en la expe-
riencia.
Luego de un profundo análisis sobre el tema,
MESSNER se pronuncia de la siguiente forma: "los
^^* LEGAZ LACAMBRA Luis, Los principios generales...,
ob. cit., pág. 53 y siguiente.
^^ GARCÍA VALDECASAS Guillermo, ob. cit., pág. 46 y
siguiente.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 95
conocimientos fundamentales del orden jurídico y
moral no se basan solamente en la experiencia del
hombre y su aspiración al valor (búsqueda de la
felicidad), como supone unilateralmente la Etica
eudemonista; ni en un conocimiento de los valores
(conocimiento de los principios) puramente aprio-
rístico, como afirma unilateralmente la Etica in-
tuicionista. Antes bien, el conocimiento de los prin-
cipios depende de la experiencia y, aunque se ha-
cen presentes a la conciencia a través de la dicha
experiencia, resultan ser cognoscibles inmediata-
mente, es decir, son de carácter intuitivo y eviden-
te y, por ello, su validez es apriorística: represen-
tan por lo tanto, juicios sintéticos a priori"/^®
Es decir que el conocimiento de los principios
no tiene un fundamento a priori o en datos empí-
ricos en forma unilateral, sino que existe una cons-
tante relación, entre la experiencia y la razón, es
decir que esta posición se encuentra separada del
empirismo como del racionalismo, con su priori
racional vacío de contenido.
8. La posición positivista recurre a la analogía
cuando se refiere a los "principios generales"
Con relación a la posición positivista y todas
aquellas que sostienen que los principios pueden
ser conocidos a través de la experiencia, de las nor-
mas formuladas por un procedimiento inductivo,
^26 MESSNER Johannes, Etica Social, Política y Econó-
mica a la luz del Derecho natural, Ediciones Rialp S. A.,
Madrid, 1967, pág. 359.
96 JOSÉ MAMA DÍAZ COUSELO
señalamos que ello lleva únicamente a la integra-
ción del Derecho por medio de la analogía legis y
por la analogía iuris, pero no al conocimiento de
los "principios generales del Derecho".
Siguiendo a ENNECERUS podemos afirmar que la
analogía de la ley "parte de una proposición jurí-
dica concreta. Desenvuelve su idea fundamental
purificándola mediante la eliminación de todos los
factores no esenciales, y aplica la idea depurada de
esta suerte a los casos que encajan en ella y que
sólo se distinguen de los resueltos en la ley en pun-
tos secundarios que no afectan intrínsecamente a
la esencia de la regla". La referida es la analogía
legis, ante la cual se encuentra la analogía iuris,
la que arranca de una pluralidad de disposiciones
jurídicas generales y extrae de ellas por vía de in-
ducción, principios más generales y los aplica a
casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones
de la ley".^^
Pero no se llega a los principios generales, ya
que por medio de ese procedimiento se va de lo par-
ticular a lo particular semejante o análogo.'^^*
Cuando se hace referencia a los "principios ge-
nerales del Derecho", como ya expusimos más arri-
ba, se está señalando a los "principios supremos a
todo Derecho, los cuales pueden o no haben tenido
consagración positiva, pero que en el segundo su-
puesto son igualmente aplicables, mientras no sean
^'^^ Cfr. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho,
ob. cit., pág. 403 y siguiente.
128 DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob. cit.,
pág. 54 y siguientes.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 97
incompatibles con el ordenamiento, dado que éste
debe ser un todo homogéneo. No nos referimos a los
principios de un sistema nacional y menos a los de
una rama del Derecho, los que carecen de la gene-
ralidad que poseen los que estamos considerando.
CAPÍTULO VI
EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
1. El caso no previsto y los artículos 15, 16 y 17
Dos normas de nuestro Código Civil tienen ín-
tima relación con el tema considerado en esta obra,
las cuales fueron mencionadas en distintos pasa-
jes: los artículos 15 y 16.
El primero, siguiendo el Código francés, prohi-
be al juez dejar de fallar, y el segundo, de distinto
origen, ya que su fuente mediata es el Código de
Austria, reconoce que el Derecho legislado es insu-
ficiente en algunos casos, para lo cual determina
las fuentes supletorias a las cuales debe recurrirse.
Este último debe complementarse con el 17, en su
redacción actual, que consagra a la costumbre co-
mo fuente en "las situaciones no regladas legal-
mente". No es materia de este trabajo analizar si
corresponde determinar positivamente cuáles son
las fuentes del ordenamiento jurídico de una co-
munidad, pero sí cabe destacar que la inclusión de
la costumbre en ese artículo es desafortunada, pues
debió efectuarse en el artículo 16, es decir entre las
fuentes supletorias para cuando existe silencio o
insuficiencia de la ley, determinándose asimismo
qué lugar le corresponde dentro del orden en que
100 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
debe recurrirse a ellas para encontrar el sentido
del caso.
Entendemos que, como consecuencia de la refor-
ma, el juez debe recurrir, cuando una cuestión ci-
vil no puede resolverse, ni por las palabras ni por
el espíritu de la ley, a la costumbre y luego ante
la ausencia de ésta, a los principios de leyes aná-
logas y por último a los principios generales del
Derecho. Ello se encuentra avalado por la opinión
de la mayoría de los iusfilósofos y juristas, los que
estiman que la costumbre es la fuente que sigue en
jerarquía a la ley.
2. Origen iiisnatiiralista de la remisión
del artículo 16 a los principios
generales del Derecho
El artículo 16, en cuanto a la remisión que efectúa
a los principios generales del Derecho, de acuerdo
con sus fuentes mediata o inmediata, como tam-
bién por su autor, tiene un origen iusnaturalista.
Si bien se sostuvo por algunos autores que VÉLEZ
SÁRFIELD no tenía una formación filosófica deter-
minada, del análisis de distintas circunstancias
como son la época y el lugar donde cursó sus estu-
dios, su obra como jurista con independencia de
la redacción del Código y del análisis de éste se lle-
ga a la conclusión de que pertenecía a esa corriente
del pensamiento.
Así lo sostienen en recientes trabajos los profe-
sores PEDRO LEÓN de la Universidad de Córdoba
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 101
y JUAN CARLOS SMITH de la Universidad de La Pla-
ta.^^"
En efecto, el análisis del Código, de sus fuentes,
varias de las cuales son el fruto de la Escuela Clá-
sica, demuestra esa filiación iusnaturalista de la
obra, en la cual se cita en algunos artículos expre-
samente el Derecho natural y en otros éste en su
inspiración.
Como sostiene SMITH: "Vélez Sárfield era, ante
todo, un iusnaturalista. Su cultura jurídica funda-
mental se fue integrando paulatinamente bajo la
influencia que ejercieron en su espíritu las "Ins-
titutas" comentadas por Vinnio, las "Paráfrasis"
de Teófilo, las obras de Donat —considerado en
Francia como el "restaurador de la razón de la ju-
risprudencia"— y las de Pothier —^intérprete de
las "Pandectas" a la luz del Derecho natural—,
cuyos volúmenes, al decir de Avellaneda, acompa-
ñaron al codificador como libros favoritos hasta su
muerte"."*
Esa concepción iusnaturalista es la que inspiró
el artículo 16 y debe presidir su interpretación.
Desde la sanción del Código al presente, las co-
rrientes filosóficas de esa filiación han sufrido va-
riantes y adecuaciones de sus postulados. Para de-
terminar cuáles son los "principios generales"
deben tenerse en cuenta las valoraciones vigentes
en el mundo contemporáneo, sin dejar a un lado las
1^9 Revista La Ley, Buenos Aires, 29 de setiembre de
1969.
i^« SMITH Juan Carlos, El Código civil argentino; sín-
tesis doctrinaria de una época. Revista La Ley, Buenos
Aires, 29 de setiembre dg 1969,
102 JOSÉ MABÍA DÍAZ COÜSELO
que lo están en la comunidad argentina, cuya ex-
presión positiva es la Constitución Nacional, que a
pesar del tiempo transcurrido desde su sanción, los
principios que los constituyentes consagraron tie-
nen absoluta vigencia, aunque la interpretación
que de ellos se efectúe no ^ a actualmente la misma
que la realizada en 1853. Es que el sentido de las
normas debe ser buscado por el intérprete, no te-
niendo en cuenta solamente el que le asignó su au-
tor, sino el que le da en ese momento la comunidad,
pues toda labor interpretativa implica una valo-
ración.
La Constitución Nacional representa un "deber
ser axiológico", expresa valores, a cuya realización
deben tender las normas de jerarquía menor. Sus
preceptos son la positivación de los principios ge-
nerales del Derecho que ese orden constitucional
pretende realizar."^
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