LOS PMNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 75

Compartimos por el contrario la tesis que sos-

tiene que la expresión tiene su origen en la Escuela
Clásica del Derecho Natural de los siglos xvii y
XVIII, la cual sostuvo la validez absoluta de sus
principios filosóficos, elaborando su doctrina en
base a dos supuestos que fueron la validez ilimi-
tada del conocimiento y el de considerar al hombre
en el mismo plano que el de la naturaleza, afir-
mando que su esencia es la razón. Como consecuen-
cia de ello, los "principios generales del Derecho"
se refieren a juicios de valor inherentes a la natu-
raleza del hombre.'"
Según Cossio, esta Escuela desconoció el proble-
ma gnoseológico del Derecho, es decir no advirtió
la diferencia entre lo lógico y lo axiológico, y por
lo tanto, según el autor, el sentido de los "princi-
pios generales del Derecho" es equívoco, pues "tie-
nen suficiente título para aspirar a esa califica-
ción tanto los juicios estimativos supremos cuanto
los principios lógicos que estructuren el compor-
tamiento jurídico"; éstos son principios de conoci-
miento; aquéllos son juicios de valor.*^

3. Sentido dado a la expresión en esta obra

La palabra "principio" es usada para referirse

a distintos conceptos, tanto resultantes de la labor
de los órganos jurisdiccionales como de los juris-
^° Cfr. COSSIO Carlos, La plenitud del orden jurídico,
Buenos Aires, 1939, pág. 150.
»^ COSSIO Carlos, oh. cit., pág. 151.
76 JOSÉ MAHÍA DÍAZ COUSELO

tas, pero cuando en el presente trabajo nos referi-

mos a "principios generales del Derecho", aludimos
a los "principios superiores que informan todo el
Derecho" y no a los de un Derecho nacional o a una
rama de éste. Estos evidentemente tienen su impor-
tancia y a ellos debe acudir primeramente el in-
térprete para dar solución al caso, y cuando no se
la dan, recurrir recién a los "principios genera-
les", siendo aquéllos aplicaciones de éstos, según el
grado cultural de la comunidad a la que pertenece
ese ordenamiento positivo. Dadas circunstancias
análogas, en todo sistema van a jugar los mismos
principios, aunque su especificación varíe según las
circunstancias culturales de la comunidad.®^
Pero dentro de la posición iusnaturalista, hay
que distinguir distintas escuelas a través de las di-
ferentes épocas, debiendo destacarse dos corrientes
fundamentales: el iusnaturalismo tradicional y el
de la Escuela Clásica.®^
*2 Ver EssEB Josef, ob. cit., pág. 5 y siguientes. No com-
partimos la tesis del autor de que no es posible dar una
respuesta unitaria con relación a la naturaleza de los prin-
cipios.
*^ Entendemos por iusnaturalismo tradicional aquel que
parte de la antropología aristotélica-tomista, se inspira en
ella adaptándose a nuestras circunstancias, teniendo en
cuenta la historicidad del hombre y del Derecho. PUY Fran-
cisco, en Lecciones de Derecho Natural, I. págs. 133 y si-
guientes, Santiago de Compostela, 1967, realiza una cla-
sificación más amplia de las corrientes iusnaturalistas ac-
tuales: 1) iusnaturalismo tradicional; 2) iusnaturalismo
protestante; 3) iusnaturalismo inspirado en la filosofía
del idealismo y del romanticismo, que subdivide en: a)
corriente que obedece a las directrices de la filosofía
 LOS PMNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 77

El primero se encuentra aferrado a la historia

y a la idea del hombre como ser concreto; en cam-
bio el segundo apártase de la realidad histórica y
realiza construcciones fundadas en la pura razón,
elaborando normas con la pretensión de tener vali-
dez universal para todas las latitudes y todos los
tiempos.**
Tanto en cuanto al hombre como al saber, hay
que considerar dos aspectos o estadios bien deter-
minados. En el hombre son su naturaleza, la reali-
dad ontológica universal del ser humano, por la
cual se encuentra sometido a leyes biológicas y nor-
mas éticas ineludibles, pues de lo contrario perde-
ría su condición de hombre y en segundo lugar su
realidad, su existencia en un determinado lugar y
especialmente en un determinado momento histó-
rico, en donde se encuentra sin haberlo deseado y
sometido ,a una cultura que él no creó ni por la cual
optó.
En el campo del saber se dan los mismos esta-
dios. Por una parte, el conocimiento de unos prin-
cipios universales inherentes a la condición huma-

kantiana, b) la de inspiración hegeliana y c) la que se

inspira en los supuestos del historicismo y del culturalis-
mo; 4) iusnaturalismo fenomenológico, que subdivide en
dos corrientes: axiológicos y existencialistas.
** Se fundaba en dos supuestos filosóficos: I?) la con-
fianza en la validez ilimitada del conocimiento deductivo
(racionalismo); 2') la atribución de cognoscibilidad e in-
mutabilidad a la "naturaleza humana" (Conf. AFTALIÓN
Enrique R. y otros, ob. cit., pág. 834). Es la posición de
Grocio, Puffendorf, Tomasio, Locke y Hobbes, entre otros.
78 JOSÉ MABÍA DÍAZ COUSELO

na*' y los saberes particulares, .adecuados a la

realidad histórica, variable tanto en el tiempo como
en el espacio, según el grado cultural.
Esas dimensiones antropológica y filosófica se
las puede considerar juntas o separadas. Conside-
rando únicamente la filosófica nos encontramos
ante el iusnaturalismo abstracto, que niega la his-
toria y pretende valer para todos los hombres en
todos los tiempos y lugares; es la gran corriente
del pensamiento denominada Escuela Clásica del
Derecho Natural, a pesar de los distintos matices
que presentan las teorías de sus integrantes. Fun-
dándose solamente en el aspecto antropológico,
estamos ante el positivismo, o sea el Derecho que
nace y permanece en el hecho, sin alcanzar las al-
turas de lo universal. Del equilibrio armonioso en-
tre las dos dimensiones resulta que el hombre crea
libremente el orden positivo, pero dentro de ciertas
premisas, de ciertas pautas axiológicas, dentro de
los cauces éticos que ellas determinan, es decir que

^' Ellas varían según el concepto filosófico del hombre,

es decir según la corriente antropológica que se admita.
Las respuestas a la pregunta ¿qué es el hombre? son di-
versas y las antropologías más significativas son: a) ra-
cionalista para la cual el hombre es razón; b) cientificista
para la cual es un hecho "empírico", es la antropología
del positivismo; c) materialista; d) psicologista; e) con-
ductista; f) biológico-evolucionista; g) logicista; h) exis-
tencialista; i) idealista y j) tradicional o aristotélico-to-
mista, según la cual es un animal racional, que posee al
mismo tiempo una vida vegetativa, sensitiva y espiritual
(razón). (Conf. PUY Francisco, ob. cit., pág. 83 y si-
guientes) .
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 79

esa creación debe acomodarse a unos principios

universales del Derecho. ****

A' Concepto
En sustitución de una definición lógica de los
"principios generales del Derecho", MANS PUIGAR-
NAU enumera las principales notas de que partici-
pan: principalidad, generalidad y juridicidad. "La
idea de principio implica las de fundamento, ele-
mento, origen, comienzo, razón, condición y causa.
En orden ,a la segunda, la de género en oposición
a especie, y la de pluralidad en oposición a singu-
laridad".*''
Para nosotros los principios generales son aque-
llos juicios de valor, anteriores a la formulación
de la norma positiva, que se refieren ,a la conducta
de los hombres en su interferencia intersubjetiva,
que fundamentan la creación normativa legisla-
tiva o consuetudinaria. Como consecuencia de ello,
sostenemos que tiene un doble papel, pues son el
fundamento del Derecho positivo ®^ y además, fuen-
^^ Cfr. D E TEJADA Francisco Elias, ob. cit., pág. 37 y
siguientes.
S'^MANS PUIGARNAU Jaime M., ob. cit., pág. XXVII y si-
guientes. Los conceptos de principalidad y generalidad son
dados por la lógica. La juridicidad está dada por la cir-
cunstancia de que esos principios se refieren a conductas
en interferencia intersubjetiva.
** Cfr. la clasificación tripartita de las fuentes que
efectúa LEGAZ LACAMBRA Luis (ver Filosofía del Derecho,
ob. cit., pág. 380).
80 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

te en sentido técnico, pues subsidiariamente en

ellos deberá apoyarse el juez para resolver el ca-
so ante la falta de norma expresa, al comprobar
la no aplicabilidad de las que integran el ordena-
miento positivo, tanto cuando éste lo remite a los
"principios generales" cgmo cuando guarda silen-
cio sobre el problema.*^ Podemos afirmar que son
más radicalmente fuentes que las consideradas
tradicionalmente fuentes formales/""
Es que todo ordenamiento jurídico es la mani-
festación de criterios de valor. Los más destacados
filósofos del Derecho están de acuerdo en señalar
que la remisión a los principios generales lo es a
un juicio de valor, a una estimativa jurídica, que
es aquello que tradicionalmente se denomina dere-
cho natural, mientras que generalmente son los in-
térpretes de la ley positiva los juristas que hacen

** Cfr, LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho,

ob. cit., pág. 394; Los principios generales del Derecho, ob.
cit., pág. 57, quien no participa del criterio sostenido en
el texto de que sean fuente en sentido técnico, atento a
que para él únicamente revisten ese carácter los actos
creadores de normas.
10° Cfr. LEGAZ LACAMBRA Luis, Los Principios Genera-
les del Derecho, ob. cit., pág. 56. MANS PUIGARNAU Jaime
M., ob. cit., pág. XI, sostiene: "Los principios generales
del Derecho, sin dejar de constituir primordialmente los
fundamentos del mismo, llamados a actuar como último
subsidium 'como fuente supletoria de la ley y la costum-
bre' pueden revestir el carácter de 'reglas de interpreta-
ción' de la ley, pero fundamentalmente son fuente de crea-
ción y no de realización del Derecho". GENY Francisco,
ob. cit., pág. 41 dice que las normas contienen consecuen-
cias de principios extraños y superiores a ellas.
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 81

ciencia del Derecho únicamente, quienes sostienen

que aquélla, al remitir a los "principios genera-
les del Derecho", no se refiere a un criterio ideal
o de estimativa."'^ Ello es una consecuencia de las
dos posiciones que informan toda la historia, la
positivista y la iusnaturalista, entre las cuales se
presenta una lucha como dilema existencial para
todos aquellos a quienes preocupa la humanidad.
"Sin Derecho positivo, no hay humanidad posible;
pero el propio Derecho positivo puede encarnar lo
inhumano. Por lo tanto el Derecho positivo debe te-
ner un fundamento que lo sustente y estar sujeto
a una norma crítica. El mérito de los defensores
del Derecho natural reside en haber visto esta ne-
cesidad"."^
Es que el Derecho no es sólo norma, sino que el
mundo jurídico está formado por tres aspectos:
hecho, valor y norma, ya que todo fenómeno jurí-

^"^ Cfr. RECASESNS SICHES Luis, Estudios de Filosofía

del Derecho, Barcelona, 1936, pág. 173 y siguientes; DEL
VECCHIO Giorgio, Los principios generales..., ob. cit.,
pág. 43 y siguientes; ESSER Josef, ob. cit., pág. 6 y si-
guientes.
^"^ LUYPEN W., ob. cit., pág. 44. Cfr. BORGA Ernesto
Eduardo, ob. cit, pág. 18; WELZEL Hans, Derecho natural
y justicia material, Madrid, 1957, pág. 208 y siguientes.
Sostiene este último: "Aun cuando la positividad no agote
plenamente —como quería el positivismo— el concepto del
Derecho, no hay duda de que constituye un momento esen-
cial de él: sólo el orden que posee fuerza conformadora
de la realidad es Derecho, y el orden más ideal, que no
posee esta fuerza, no satisface la más elemental presupo-
sición del concepto del Derecho" (pág. 211).
82 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

dico se reduce a un hecho ordenado normativamen-

te según determinados valores/''^
RECASENS SICHES define al Derecho diciendo que
"es un conjunto de normas humanas, es decir ela-
boradas por los hombres en una situación histórica,
apoyadas o impuestas por el poder público, normas
en las cuales se aspira a realizar unos valores"."*

5. Su importancia como fuente del Derecho

"Los principios generales" afirman, no posicio-
nes abstractas, sino "valores" y en consecuencia al
recurrir a ellos que son la base del sistema, para
resolver los casos no previstos por las normas for-
muladas, se recurre a fuentes que tradicionalmente
no son consideradas formales, pero participan de
las características de éstas. En efecto mediante la
aplicación del principio general se va a dar sentido
jurídico a un hecho.
Las normas formuladas, legisladas o consuetu-
^"^ REALE Miguel, Filosofía do Dereito, Ed. Saravia,
Sao Paulo, 1953; La filosofía del Derecho y las formas
del conocimiento jurídico, Revista Jurídica de Buenos Ai-
res, 1961-IV, pág. 143 y siguientes: AFTALIÓN Enrique R.
y otros, ob. cit, pág. 149 y siguientes; TORRES LACROZE
Federico, Manual de Introducción al Derecho, Buenos Ai-
res, 1967, pág. 11 y siguientes; COSSIO Carlos, El Derecho
en el Derecho Judicial, Buenos Aires, 1967, pág. 86 y si-
guientes : VERDROSS Alfred, ob. cit., pág. 16; GOIJ)SCHMIDT
Werner, Introducción al Derecho, Buenos Aires, 1960,
pág. 31.
10^ RECASENS SICHES Luis, Tratado General..., ob. cit,
pág. 158.
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 83

diñarlas, son la aplicación, el desarrollo o la con-

creción de los principios generales, pero en forma
parcial. Por ello en los casos en que falta la norma
que los considere y la cuestión tampoco pueda re-
solverse mediante la analogía, debe recurrirse al
principio o principios que afirman la existencia de
un valor vigente en la comunidad.
Muchos juristas dan a los principios un carácter
secundario dentro de las fuentes del Derecho, pues
son aplicables únicamente en último lugar y en
cuanto sean compatibles con el Derecho formula-
do. Pero otros por el contrario, sostienen, y noso-
tros compartimos su opinión, que ellas ocupan un
lugar peculiar entre las fuentes, porque valen an-
tes que la ley, en la ley y después de la ley. Apare-
cen situadas en tres planos: el iusnaturalista, an-
terior a la creación legislativa; el político o sea
dentro de esta última y el científico-técnico, en la
elaboración doctrinaria y jurisdiccional."'^
"El Derecho brota, mana de los principios gene-
rales, porque viene de ellos, está poseído por ellos.
Pero evidentemente, estos principios no son tam-
poco lo radicalmente último... Los principios ge-
nerales del Derecho constituyen la capa más pro-
funda de la dimensión normativa del Derecho:
pero la realidad última del Derecho no es normati-
vidad. La normatividad —lo mismo si es positiva
como iusnaturalista —es la formulación intelectual
de lo que se lee en la "naturaleza de las cosas", no

i»« Cfr. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho,

ob. cit., pág. 394; Los principios generales del Derecho, ob.
cit., pág. 57.
84 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSÉLO

olvidando que las 'cosas* de que se trata son tam-

bién situaciones humanas históricas en recíproca
interferencia"/"*

6. Su conocimiento
¿Cómo llega el hombre al conocimiento de esos
principios?
El dogmático primeramente efectúa el estudio
de los textos, para descubrir en ellos los principios
generales sobre los cuales se fundan y luego des-
cender de ellos para elaborar la norma individual.
"Se quiere arrancar de las normas, frecuentemen-
te con procedimientos inductivos, el principio ge-
neral o la definición que pueda servir de 'mayor'
para un silogismo; y de aquél, con una serie de
deducciones, que han hecho parangonar la juris-
prudencia a la geometría, se traen las soluciones
para los casos particulares, unas soluciones cons-
tituidas por nuevas fórmulas imperativas, que re-
producen, o tratan de reproducir, cuando menos,
las que hubiera dado el legislador en las mismas
circunstancias". ^"^ Este procedimiento lógico por sí
sólo es insuficiente para conocer los principios ge-
nerales, pues para ello siempre se requieren juicios
de valor. Cuando el dogmático trata de establecer
cuál es el principio que informa una norma como

i"« LEGAZ LACAMBRA Luis, Los principios generales del

Derecho, ob. cit., pág. 57.
107 D E FRANCISCI Pietro, Puntos de orientación para el
estudio de] Derecho, Barcelona, 1951, págs. 44/45.