CAPÍTULO IV
EL CASO NO PREVISTO EN LOS SISTEMAS
NEGATIVOS. TENTATIVAS DE LIMITAR
LAS FACULTADES JUDICIALES
1. Necesidad de recurrir siempre a las fuentes
supletorias
En aquellos sistemas, como el francés, el belga
o el alemán, en los cuales la solución del problema
de la integración del Derecho positivo se deja li-
brado a la ciencia, técnica y conciencia del juez,
éste no puede actuar libremente, sino que tam-
bién se encuentra sometido a las fuentes suple-
torias. El silencio de la ley en lo referente a la
determinación de éstas, no significa que no existan
o que desaparezca la necesidad de recurrir a las
mismas, dado que ellas tienen existencia con inde-
pendencia de lo que diga el Derecho oficialmente
promulgado por el Estado.®'^
^^ La remisión a los principios generales que efectúa
el art. 16 de nuestro Código civil no tiene otra finalidad
que limitar el arbitrio del juez. Lo mismo puede afir-
marse de las disposiciones similares de otros códigos que
enumeran las fuentes subsidiarias de la ley. ESSER Josef,
ob. cit., pág. 178 y siguiente; LEGAZ LACAMBRA Luis, Fi-
losofía del Derecho, ob. cit., págs. 428 y 434; GARCÍA
VALDECASAS Guillermo, La naturaleza de los Principios
56 JOSÉ MABÍA DÍAZ COUSELO
La experiencia ha demostrado que cuando el
texto y la estructura del Derecho positivo dejan
de aparecer como garantía de solución a todos los
problemas a plantearse, el pensamiento jurídico
que argumentaba ateniéndose rígidamente al tex-
to de la ley, debe atreverse a tomar como base de
su argumentación principios que sólo a duras pe-
nas pueden fundarse en ella, pero que evidente-
mente integran el Derecho, Según EssER, "la com-
munis opinio doctorum" considera a esos princi-
pios integrantes del Derecho/* La complejidad del
mundo actual cada día nos obliga a mirar con más
intensidad las ideas y principios jurídicos, es decir
a recurrir a algo que no es el Derecho promulgado.
La experiencia demuestra que se requiere algo
más que leyes. Las situaciones nuevas o únicas que
se plantean no pueden tener una respuesta de an-
temano adecuada. La pretensión del estado moder-
no de recabar para sí el monopolio de la función
de crear el Derecho se aparta de la realidad, que
señala que éste existe en virtud de un pluralismo
de fuentes a través de toda la historia y que sigue
operando en la actualidad. El Derecho está cons-
tituido por una serie de normas, principios y con-
ceptos que proceden de fuentes distintas, aunque
en su gran mayoría de la actividad legislativa del
Estado. ^'
Generales del Derecho en Revista del Instituto de Dere-
cho Comparado N° 19, Barcelona, julio-diciembre 1962,
pág. 47.
'* EssER Josef, ob. cit., pág. 32.
"^ Cfr. PUIG BRUTAU José, ob. cit., pág. 79.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 57
Mediante la aplicación del Derecho por los órga-
nos jurisdiccionales, sobre los cuales influye la
doctrina, se va formando con el transcurso del
tiempo un Derecho caracterizado por su gran ca-
suísmo y que primeramente manifestará que se
funda en las normas formuladas positivamente,
pero que en realidad va a suplantarlas. SALEILLES
con referencia al Código civil francés decía: "Le
texte du Code civile est resté le méme, mais le
contenu qu'il recouvre c'est modifié du tout".®*
En todos los campos se llega a la conclusión
de que los textos formulados nunca agotan la tota-
lidad de una materia jurídica positiva. Pasando
revista a los repertorios de jurisprudencia, vemos
que nuestros tribunales han reconocido la insufi-
ciencia del Derecho formulado frente a los casos
prácticos que deben resolver, lo ajustan a las nece-
sidades del momento y fundan sus sentencias en
principios generales.
El problema a resolver consiste en determinar
cómo 'deben colmarse las lagunas de la legislación,
cuál es el Derecho que se aplica en esos casos y
dónde está.
2. La interpretación y la actividad judicial
según la Escuela Exegética
El legislador revolucionario, envanecido y orgu-
lloso de su obra, creyó que su elaboración era per-
fecta y esplendorosa expresión del Derecho natu-
»8 Cfr. PuiG BRUTAU José, ob. cit., pág. 148
58 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
ral de acuerdo con el pensamiento de la Ilustra-
ción; que ese Derecho era absoluto, universal y
eterno, en vez de considerarlo como una obra his-
tórica. Esta actitud adoptada principalmente por
esos grandes juristas que formaron la Escuela de
la Exégesis, consideraba que la obra del legislador
cubría todos los casos posibles y que ella estaba
constituida por dogmas que no serían alterados
en lo futuro. Para ellos la labor del intérprete y
del órgano judicial consiste únicamente en subsu-
mir los hechos bajo aquellas fórmulas enunciadas
por el legislador mediante la lógica deductiva. Son
los postulados de esta Escuela los que sirven de
base para la teoría que sostiene que la función
judicial que se manifiesta en la sentencia, consiste
únicamente en un silogismo.
De esta manera trata de limitar absolutamente
la labor del intérprete, aunque entendemos que ello
no es posible. Son esos juristas, entre los cuales
podemos citar a BLONDEAU, MOURLON y DEMOLOM-
BE, los que sostienen que sólo existe el Derecho posi-
tivo y que si en él el juez no encuentra que la pre-
tensión del actor pueda fundarse, debe rechazar
la demanda.^*
Así BLONDEAU proclamó que "la ley debe ser la
única fuente de las decisiones jurídicas", y "si el
juez se encuentra en presencia de una ley ambigua
o de leyes contradictorias y no es capaz de enten-
^* Cfr. SOLER Sebastián, Interpretación de la ley, Edi-
ciones Ariel, Barcelona, 1962, págs. 135 y siguientes;
RECASENS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación...,
ob. cit., pág. 192.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 59
der claramente el pensamiento del legislador, ten-
drá motivos tan poderosos para abstenerse, como
para actuar, y consiguientemente para considerar
esas leyes como no existentes, pudiendo por lo tan-
to rechazar la demanda".*"
"Para el jurisconsulto, para el abogado, para
el juez sólo existe un Derecho, el Derecho positi-
vo..., el conjunto de leyes promulgadas por el
legislador... Las leyes naturales o morales sólo
son obligatorias en tanto que han sido sancionadas
por la ley escrita. Las demás no son normas jurí-
dicas ; de suerte que el juez que se apoyase en éstas
para fundar sus decisiones, rebasaría los límites
de sus facultades".®^ "Si en materia civil el actor
invoca en apoyo de su pretensión una regla de
Derecho natural no sancionada por lo menos indi-
recta o implícitamente por la ley, el juez no debe
concederle el beneficio de su fallo"."^
3. La tesis que sostiene que todo el Derecho
se encuentra contenido en la ley y las tentativas
de prohibir la interpretación
Es que la Escuela de la Exégesis realizó su in-
terpretación del artículo cuarto del Código Napo-
león. Según ella, el texto no admite en realidad
que pueda haber silencio, obscuridad o insuficien-
«0 GBNY Francisco, ob. cit., pág. 23.
"^ MouRLON, citado por RECASENS SICHES Luis en
Nueva Filosofía de la interpretación..., ob. cit., pág. 192.
^2 DEMOLOMBE, citado por RECASENS SICHES Luis en
Nueva filosofía de la interpretación... ob. cit., pág. 192.
60 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
cia de la ley...; puesto que dice "bajo pretexto"
(en igual sentido nuestro artículo 15 del Código
Civil), por lo que el juez legalmente no puede pre-
tender que la ley no le dé los medios necesarios
para resolver el litigio sometido a su conocimien-
to.*"
Ese pensamiento de que el Derecho positivo es
todo el Derecho y más aún que se halla contenido
por completo en la ley escrita, ha solido presen-
tarse a raíz de las grandes codificaciones e incluso
después de las grandes compilaciones. Algunas de
las Constituciones de Justiniano declaraban per-
fecta la obra legislativa, prohibían todo comentario,
reducían la función judicial a un carácter mecá-
nico, dejando la interpretación del Derecho en ma-
nos del emperador.**
*^ Cfr. EsSER Josef., ob. cit, pág. 374 y siguientes;
RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la interpre-
tación..., ob. cit., pág. 193. En los motivos de la ley
del 3 de setiembre de 1807, de Bigot-Préameneu, se dice:
" . . .bajo Justiniano, la legislación romana salió del caos,
pudiendo considerarse la obra de aquel emperador como
la menos imperfecta hasta el Código de Napoleón, que
es la obra perfecta bajo todos los aspectos" (citado por
SAVIGNY Federico Carlos, ob. cit., pág. 68). PROUDHON ci-
tado por EssER Josef, ob. cit, pág. 875 dice: Es, por lo
tanto, en el Código Napoleón, donde hay que estudiar el
Código Napoleón. Cada laguna es un fracaso del juez,
"que calumnia a la ley".
®* Cfr. SOLER Sebastián, ob. cit., pág. 8 y siguientes;
RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la interpre-
tación..., ob. cit, pág. 181; GENY Francisco, ob. cit,
pág. 79 y pág. 116; PUIG BRUTAU José, ob. cit., pág. 138;
Ross Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, ob. cit., pará-
grafo XVII.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 61
Federico el Grande en 1780 promulgó un decre-
to en el cual se establecía que en caso de duda
el juez no dictara sentencia hasta haber oído a la
Comisión legislativa, disposición que fue incluida
luego en el "Allgemeines Landrecht für die Preus-
sischen Staaten" (Derecho territorial general pa-
ra los estados prusianos) de 1794, restringiendo
las atribuciones de los jueces/® Una disposición
similar promulgó en 1786 José II de Austria.""
En Francia se trató después de la Revolución,
de crear un organismo tendiente a evitar que el
Poder Judicial invadiera la esfera considerada co-
mo propia del Poder Legislativo y se apartara
aquél de la estricta aplicación de la ley. Se instaló
así el "référé legislatif". Todo ello se relaciona con
las circunstancias históricas, "tan propicias para
considerar al juez como un enemigo del Derecho
Promulgado".'^
MONTESQUIEU ya habla señalado la supremacía
de la ley respecto a las resoluciones que la aplican.
** Cfr. SAVIGNY Federico Carlos, ob. cit., pág. 110;
PuiG BRUTAU José, ob. cit., pág. 138 y siguientes.
«« Cfr. RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la
interpretación..., ob. cit., pág. 181 y siguiente; GENY
Francisco, ob. cit., pág. 79 y siguiente.
*^ PuiG BRUTAU José, ob. cit., pág. 139 y siguientes;
GENY Francisco, ob. cit., pág. 80 y siguientes, pág. 116
y siguientes. Eduardo I de Inglaterra prohibió al juez
Hengham que comentara su estatuto, pues sólo él, que
lo había hecho, podía conocerlo (citado por ESSER Josef,
ob. cit., pág. 149, nota 11-102) ; asimismo el Tít. I, art. 7^
de la ordenanza de Luis XIV de 1667 disponía en igual
sentido que el Código josefino de 1786 (ESSER Josef, ob.
cit, pág. 372).
62 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
"Cuanto más se aproxima un gobierno al régimen
republicano, tanto más uniforme llega a ser la
manera de juzgar... Es de esencia en la consti-
tución del gobierno republicano el que los jueces
se atengan a la letra de la ley. Y no hay ciudadano
contra el cual pueda interpretarse una ley, cuando
de sus bienes, su honor o su vida se trate"."* "Si
los tribunales no deben ser fijos, las resoluciones
deben serlo de suerte tal, que jamás sean otra cosa
que un texto concreto de la ley. Si no fueren más
que la opinión particular del juez, la sociedad vi-
viría sin saber las obligaciones que contrae".^^
U. El "Référé legislatif" y el Tribunal
de Casación en Francia
La Asamblea Constituyente se apoderó de esas
ideas y las extremó, preocupada por establecer el
imperio absoluto de la ley en el orden jurídico. Por
el decreto orgánico de 16-24 de agosto de 1790,
se consagra el principio de la separación de los
poderes y para evitar las usurpaciones del Poder
Judicial sobre el Legislativo (Título 11, artículo
10), reserva a la Asamblea Legislativa, no sola-
mente el derecho de dictar disposiciones de carác-
ter general, sino también de interpretar la ley
(Título II, artículo 12). Esta norma reitera, aun-
que exagerándolo, el criterio establecido por la or-
denanza de abril de 1667, título I, artículo 7% en
«* Cfr. GtENY Francisco, ob. cit., pág. 71.
** Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pág. 72
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 63
cuanto a la interpretación de las Ordenanzas rea-
les y su fin es limitar o tratar de suprimir, aun-
que esto último no es posible, la interpretación de
las normas generales por el juez al considerar el
conflicto llevado ante él. Así aparecen el "référé
legislatif", no sólo facultativo para los jueces cuan-
do tuvieran dudas sobre el texto legal, sino tam-
bién obligatorio para aquellos casos en que apare-
cieran contradicciones judiciales. Consecuentemen-
te con ello se dictan diversas disposiciones legis-
lativas, hasta que en el año 1790 es instituido el
Tribunal de Casación, el cual ha conservado hasta
nuestros días su carácter e influencia.
"Si escudriñamos el pensamiento fundamental
que inspiró el establecimiento del Tribunal de Ca-
sación, no es posible dudar que la Asamblea Cons-
tituyente pretendió formalmente limitar su fun-
ción a la vigilancia estricta y severa del mecanis-
mo judicial en la aplicación de las leyes con que
se pretendió dotar completamente a Francia en
plazo breve".^"
El artículo primero de la ley que lo crea dice:
"Se establecerá un Tribunal de Casación cerca del
Cuerpo Legislativo". Gény sobre el sentido de esta
disposición como de lo expuesto por diversos ora-
dores, nos dice que se intentó que el "Tribunal de
Casación no formase parte, verdaderamente del
Poder Judicial, sino lugar separado y más alto que
éste, algo así como una prolongación del legisla-
do Cfr, GENY Francisco, ob. cit., pág. 75 y siguientes;
80 y siguientes; RECASENS SICHES Luis, Nueva Filosofía
de la interpretación..., ob. cit., pág. 182 y siguientes.
64 JOSÉ MARÍA DÍAZ CX3USELO
tivo, el cual delega en él, en cierto modo, el vigilar,
fiscalizar o inspeccionar, como llegó a decirse, la
aplicación de la ley. En este sentido se manifiesta
Le Chapelier, ponente del proyecto/^
Es característico de esta posición ideológica no
solamente limitar las facultades judiciales, sino
también condenar los comentarios de los textos.
La anécdota de Napoleón ante el primer comenta-
rio del Código civil francés, que pone en sus labios
la frase: "¡Mi Código está perdido!", no es sola-
mente una expresión de su temperamento, sino el
reflejo de una concepción jurídica,^^ que se mani-
fiesta también en el decreto que prohibe expresa-
mente escribir comentarios y tener lecciones orales
referentes al Código penal de Baviera de 1813,^*
'^^ Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pág. 76 y siguiente;
" . . . Cree el Comité que la casación de las sentencias con-
trarias a la ley no es un derecho del Poder Ejecutivo, al
cual corresponde sólo el de castigar al juez, sino que de-
bía atribuirse a un Tribunal de Casación, que, situado en-
tre los tribunales y la ley, quede encargado de la vigilan-
cia completa de la ejecución. Este derecho de vigilancia
debe conferirlo el Cuerpo legislativo, porque a la facultad
de dictar la ley sigue naturalmente la de vigilar su obser-
vancia, de tal suerte, que si esto fuera posible, lo verdade-
ramente ajustado a los principios sería que las sentencias
contrarias a la ley se casasen por decreto..." (Le Chape-
lier, sección 25 de octubre de 1790).
^^ Esta exclamación "mon Code est perdu" se atribuye
a Napoleón ante la aparición en 1805 del primer volumen
del comentario de Maleville (ESSER Josef, ob. cit., pág.
187, nota 10).
''^ Cfr. SOLER Sebastián, ob. cit., pág. 8 y nota 4 del Ca-
pítulo I.