44 JOSÉ MABÍA DÍAZ COUSELO
existente aunque no formulada positivamente y que
él declara pero no crea."
10. Código de Derecho canónico
El Código de Derecho canónico también enuncia
las fuentes supletorias en el canon 20, de la si-
guiente manera: "Cuando sobre una materia deter-
minada no existe prescripción expresa de la ley,
ni general, ni particular, la norma debe tomarse,
a no ser que se trate de aplicar alguna pena, de las
leyes dadas para casos semejantes; de los princi-
pios generales del Derecho aplicados con equidad
canónica; del estilo y práctica de la Curia Romana;
del parecer común y constante de los doctores".
Todos los códigos que hemos comentado, son
ejemplos de aquellas legislaciones que pretenden
dar pautas al juez para llenar las lagunas, dentro
de las cuales predominan aquellas que remiten a
los principios generales del Derecho, aun cuando
no coincidan sobre cuáles son las restantes fuentes
subsidiarias y el orden jerárquico existente entre
ellas.
Otros, en cambio, no determinan a dónde debe re-
currirse para encontrar la fundamentación de la
norma individual, cuando las generales no prevén
*^ Cfr. RECASENS SICHES LUIS, Adiciones a la Filoso-
fía del Derecho de Giorgio del Vecchio, tomo I, Editorial
Bosch, Barcelona, 1929, pág. 587; el mismo autor en
Tratado General de Filosofía del Derecho, ob. cit., pág.
326; MANS PUIGARNAU Jaime M., Los principios genera-
les del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1957, pág. X.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 45
el caso. Entre ellos encontramos los Códigos civiles
francés, belga y alemán. El proyecto de este últi-
mo remitía a la analogía y luego a los "principios
que se desprenden del espíritu del ordenamiento",
pero ambas referencias fueron luego suprimidas
por los redactores por considerarlas innecesarias."'^
11. Estatuto del Tribuiml Permanente
de Justicia Internacional
Por último cabe señalar que el art. 88, párrafo
tercero, del Estatuto del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional de La Haya determina la
aplicación subsidiaria de "los principios generales
del Derecho reconocidos por las naciones civiliza-
das", cuando la cuestión no pueda resolverse por
las convenciones internacionales, tanto generales
como especiales, ni tampoco por aplicación de la
costumbre internacional.
*2 EsSER Josef, ob. cit., páginas 121 y 191 (nota 21) ;
GENY Francisco, ob cit., pág. 576, donde afirma que la
remisión del proyecto consagraba las dos formas de ana-
logía: analogía legis y analogía iuris.
CAPÍTULO III
EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
1. El Código de Napoleón como ejemplo de sistema
negativo ante el caso no previsto
El Código civil francés no contiene un precepto
similar a nuestro artículo 16 ni a los otros comen-
tados. A pesar de ello, su artículo cuarto prohibe
al juez rehusar el fallo sobre el asunto sometido a
su conocimiento, al prescribir que: "El juez que
rehuse juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad
o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como
culpable de denegación de justicia".**
Como sostiene RECASENS SICHES: "A raíz de
la publicación del Código civil napoleónico, la idea
de la omnipresencia y de la omnicomprensión de
la ley escrita, así como la concepción mecánica
de la función judicial, alcanzaron un grado de fre-
nética apoteosis. A este resultado contribuyeron
diversos factores, algunos de tipo político, otros que
fincaban en la convicción de que aquel Código era
la expresión perfecta del auténtico Derecho natural,
y, también y sobre todo, la proyección que se hacía
43 En igual sentido art. 15 del Código civil argentino,
art. 13 del holandés y 46 del prusiano.
48 JOSÉ MABÍA DÍAZ COUSELO
del culto de aplicación de la razón matemática y de
la lógica formal deductiva al campo jurídico".**
Es que la codificación francesa fue considerada
más que un acto de voluntad del legislador, la ex-
presión de un verdadero sistema de Derecho natu-
ral, resultado de una revolución que intentó tradu-
cir en la práctica el pensamiento iusnaturalista de
los siglos XVII y xviii. Se trató de crear un Código
que llevara solución a todos los problemas que sur-
gieran de las relaciones entre los hombres y ello
fue la convicción de muchos. Es que a la idea de
nación una e indivisible se une inmeditamente la
exigencia, preparada intelectualmente durante mu-
cho tiempo, de sustituir los antiguos particularis-
mos jurídicos por un Derecho general de los fran-
ceses fundado en la razón. Esta necesidad ya fue
reconocida en el título 9 de la Constitución de
1792.*"
** RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la inter-
pretación..,, ob. cit., pág. 184.
*^ Cfr, WlEACKER Franz, ob. cit., pág. 313; GENY Fran-
cisco, ob. cit., N^ 38 pág. 70 y siguientes y N9 160 pág. 540
y siguientes; WOLP Erik, ob. cit., pág. 163; RECASENS
SICHES Luis, Nueva filosofía de la interpretación...,
pág. 186; BUNGE Carlos Octavio, El Derecho, Librería y
Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1920,
pág. 459 y siguientes; MESSNER Johannes, Etica Social,
Política y Económica a la luz del Derecho natural, Edi-
ciones Rialp, Madrid, 1967, pág. 294; BODENHEIMER Ed-
gar, ob. cit., pág. 193.
LOS PMNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 49
2. Tesis expuesta por Portalis en el Discurso
Preliminar al proyecto francés
Es indudable la influencia de los principios ius-
naturalistas sobre la obra de la Comisión creada
por el consulado en 1800, en la que se destaca en-
tre sus cuatro famosos integrantes, la figura de
J. E. PORTALIS y sobre la cual es notable la influen-
cia de JUAN DOMAT y del Derecho racionalista de
ROBERTO JOSÉ POTHIER."
Es precisamente PORTALIS quien sostiene en el
célebre Discurso Preliminar al proyecto, presenta-
do en nombre de la Comisión Gubernamental, que
"preverlo todo es una imposible pretensión"...,
"Hágase lo que se quiera, jamás las leyes podrán
reemplazar enteramente al uso de la razón natural
en los negocios de la vida. Las necesidades de la
sociedad son tan varias, el comercio entre los hom-
bres es tan activo, los intereses son tan múltiples,
sus relaciones tan extensas, que es imposible al
legislador preverlo todo. En aquellas mismas ma-
terias en que el legislador pone su atención, hay
una multitnid de detalles que se le escapan o que
son demasiado cuestionables y variables para ser
objeto de una norma legislativa. Además, ¿cómo
suspender la acción del tiempo? ¿Cómo oponerse
al curso de los acontecimientos, o variar el rumbo
de las costumbres? ¿Cómo conocer y calcular pre-
*• Cfr. APTAUÓN Enrique R., y otros, Introducción al
Derecho, ob. cit., pág. 334 y siguientes; RIPERT George
y BoULANGER Jean, Derecho Civil, Tomo I, Buenos Aires,
Editorial La Ley 1963, pág. 84, señalan que Portalis
fue el filósofo de la comisión.
50 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
viamente lo que sólo la experiencia nos da a cono-
cer? ¿Puede la previsión llevar asuntos que el pen-
samiento no puede alcanzar? Por completo que
pueda parecer un Código no está concluso todavía,
como se ve cuando se le presentan al juez mil cues-
tiones inesperadas. Muchas cosas quedan, por lo
tanto, libradas bien al imperio de la costumbre,
bien a la discusión de los hombres doctos, o bien al
arbitrio de los jueces. La misión de la ley consiste
en fijar los principios generales del Derecho a
grandes rasgos: establecer principios fecundos en
consecuencia, y no descender al detalle de cuestio-
nes que puedan surgir en cada materia concreta.
Al juez, al jurisconsulto, penetrado del espíritu ge-
neral de la ley, es a quien toca hacer las aplicacio-
nes. Por eso en todas las naciones privilegiadas, al
lado del santuario de las leyes y bajo la vigilancia
del legislador, se ve siempre formarse un depósito
de máximas, de decisiones, de doctrinas, que dia-
riamente se depura mediante la práctica y la con-
frontación de los debates judiciales, que aumenta
sin cesar con todos los conocimientos adquiridos, y
que se ha mirado siempre como el verdadero su-
plemento de la legislación... Indudablemente se-
ría de desear que todas las materias estuviesen
reguladas por las leyes. Pero, a falta de texto ex-
preso sobre cada materia, sucede que una antigua
costumbre constante y fundada, o bien una opinión
o una máxima aceptada ocupan el lugar de la ley.
Cuando nada de lo establecido por la ley o de lo
que nos es conocido como suplemento de ella puede
dirigimos, cuando se trata de un hecho concreta-
mente nuevo, hay que remontarse a los principios
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 51
de Derecho natural; porque si la previsión de los
legisladores es limitada, en cambio, la naturaleza
es infinita, se adapta a cuanto pueda interesar a
los hombres..." *^
PORTALis, además de sostener la imposibilidad
de que el legislador pueda prever todos los casos
que la vida presenta, rechaza la idea de establecer
un recurso al legislador para resolver los problemas
de cubrir las lagunas y, si bien señala límites a la
esfera judicial, destaca la importancia de la juris-
prudencia. "A la jurisprudencia abandonamos los
casos raros y extraordinarios, que no pueden in-
cluirse en el plan de una legislación razonable, los
detalles harto variables y discutibles que no deben
ocupar al legislador, y todos los asuntos que inútil-
mente pretendería éste prever.. .".**
*'' Cfr. RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la
interpretación..., ob. cit. pág. 188 y siguientes; GENY
Francisco, ob. cit., pág. 96 y siguientes.
*» Cfr. RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la
interpretación..., ob. cit., pág. 189; GENY Francisco, ob.
cit., señala que Portalis sostenía la necesidad de una doc-
trina y de una jurisprudencia autónomas y creadoras,
cuya misión sea no sólo interpretar la ley, sino suplir
sus lagunas en todas las materias civiles, mientras que
"en materia criminal, donde no hay más que un texto
formal y anterior en que pueda fundarse la intervención
judicial, es necesario leyes precisas, y nada de jurispru-
dencia", rechaza asimismo la idea de un recurso al legis-
lador para satisfacer las exigencias de la justicia diaria
(pág. 97). "Estas declaraciones tan precisas, destinadas
a justificar tanto la concepción general del Código civil
como la disposición particular del art. 4*?, son tanto más
decisivas, cuanto que no triunfaron sin oposición (pág.
98).
52 JOSÉ MAEÍA DÍAZ COUSELO
Reconociendo la insuficiencia de los Códigos,
decía: "un código, por más completo que pueda
parecer, no impide que surjan mil problemas im-
previstos que, casi tan pronto como está termina-
do, se ofrecen al magistrado. Pues las leyes, una vez
redactadas, permanecen en la forma en que han
sido escritas, en tanto que los hombres, por el con-
trario, no se dan punto de reposo, obran incesan-
temente, y este movimiento incesante sometido a
diversas modificaciones por obra de las circuns-
tancias, siempre da lugar a nuevas combinaciones,
a nuevos hechos y a nuevos resultados". Y añade
que corresponde al magistrado y al jurisconsulto
dirigir la aplicación, "penetres de l'esprit general
des lois". **
S. Evohiciáñ posterior de la doctrina francesa.
Escuela de la exégesis
Pero a partir de la sanción del Código, desapa-
rece esa idea manifestada por Portalis y, fascina-
dos por la obra legislativa, los comentaristas de la
codificación que van a integrar la Escuela de la
exégesis, sostienen que el conjunto de normas legis-
lativas vigentes en Francia, mediante el método
deductivo, son suficientes para fundamentar todo
fallo. Es que para ellos el Derecho se identifica con
la ley y lo justo con el Derecho positivo. Coincidi-
mos con Gény ^" en que es difícil creer que esa exce-
*8 Cfr. PuiG BRUTAU José, ob. cit., pág. 144 y siguien-
tes.
**" Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pág. 21.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 53
siva importancia dada a la legislación estuviese
en el ánimo de los juristas contemporáneos a la
sanción de los Códigos, sino como se demuestra en
forma terminante a través de los comentarios, ello
se va afirmando cada vez más al correr del tiempo
hasta observarse que en la generación de juristas
que aparece a mediados del siglo xix predomina en
forma clara.
Así fue que el profesor B'ugnet expresó: "No
conozco el Derecho civil, enseño solamente el Có-
digo de Napoleón"." Vemos así que ilustres juris-
tas afirman con énfasis que la legislación dada a
los franceses daba solución a todas las necesidades
de regulación jurídica que presenta la realidad so-
cial, que la ley es la única fuente del Derecho.
Laurent escribía: "los códigos no dejan nada al
arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por misión
hacer el Derecho: el Derecho está hecho. No existe
incertidumbre, pues el Derecho está escrito en tex-
tos auténticos. Mas para que los códigos realicen
esa ventaja, es preciso que los autores y los jueces
acepten su nueva posición bajo el Código... Diría
que deben resignarse a ella".^^ Valette expresaba:
"Se ha legislado tanto, sobre todo en los últimos 70
años, que sería muy extraño el que quedase un
caso al cual no le fueran aplicables en algo las dis-
«1 Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pág. 27; BONENCASE
J., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil, México,
1944, pág. 141; GENY Francisco, ob. cit, pág. 27.
^^ RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la inter-
pretación . . . , ob. cit., pág. 190.
54 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
posiciones legales". En el mismo sentido se mani-
fiestan Proudhon y Demolombe.®^
Pero la misma escuela de la Exégesis, tan ape-
gada en sus primeros tiempos a la letra de la ley,
notando la insuficiencia de ello, trata de indagar
la intención del legislador, basándose en la inter-
pretación gramatical y lógica, para luego prestar
atención al estudio de las fuentes y de los trabajos
preparatorios. Pero más adelante, reconociendo el
error en que se basaba, determina que hay casos
en que el intérprete debe recurrir a la analogía e
incluso a los principios generales del Derecho. La
primera la fundaron en la voluntad presunta del
legislador, dado que siendo situaciones iguales, éste
las hubiera regulado de la misma manera. Esto
unido a la necesidad de poner en juego principios
de Derecho, superiores ,a la ley positiva, pone en
quiebra el sistema de la Escuela de la Exégesis.®*
53 RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofía de la inter-
pretación. . . , ob. cit., pág. 192; GENY Francisco, ob. cit,
pág. 25 y siguientes.
^* AFTALIÓN Enrique R. y otros, Introducción al Dere-
cho, ob. cit., pág. 458 y siguientes, especialmente la pág.
470.