28/11/24, 19:12 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

Subsección 2.ª. Del nombramiento del curador [Arts. 275 a 281]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica [Arts. 249 a 299]
CAPÍTULO IV. De la curatela [Arts. 268 a 294]
Sección 2.ª . De la autocuratela y del nombramiento del curador [Arts. 271 a 281]
Subsección 2.ª. Del nombramiento del curador [Arts. 275 a 281]
Subsección 2.ª. Del nombramiento del curador [Arts. 275 a 281]

Subsección 2.ª
Del nombramiento del curador
Añadido por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 275.

1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la

autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas

jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure
la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con
discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en

el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos
de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o

guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias

excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer
fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de

administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

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4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso,

salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Función y contexto. 1. Viene, ante todo, a concretar lo dispuesto en los arts. 223 y 224, o,
lo que es lo mismo, a especificar el ámbito de poder que los padres conservan respecto a la
configuración patrimonial de la tutela de sus hijos en el nuevo sistema de autoridad. Además,
el art. 275 modaliza o transforma el sentido natural de las obligaciones del tutor enumeradas
en el art. 269, haciendo que, en esta hipótesis, el tutor las asuma no sólo como «gestor» sino
también en su dimensión sustantiva, como queda sintetizado al cambiar el deber de
«procurar (alimentos)» por el de «prestarlos».

2. No es, a lo que entiendo (en contra, Lete, Estudios Serrano, I, pp. 471-482), mera
alternativa al art. 274. Aunque, en la mayoría de los casos, la asignación «frutos por
alimentos» puede suponer, también, una forma de retribución de la función tutelar, dicha
atribución, por sí misma, no excluye que, atendido el montante de los frutos y su total
consunción en función alimenticia, el Juez acabe fijando una remuneración propiamente
dicha al tutor a cargo del capital del pupilo. Más bien parece que el art. 275 supone gradación
respecto de la hipótesis contemplada en el art. 257. En un caso, nos hallamos ante una
atribución testamentaria implícitamente condicionada a la aceptación del cargo, para su
ejercicio a tenor de lo generalmente preceptuado por el art. 269 y 274; en el supuesto del art.
275, cabría pensar en una atribución testamentaria con carga, en el sentido de que (si,
normalmente, tiene por objeto los frutos de los bienes que el causante deja a su hijo) la
apropiación del legado se halla modalizada por la función alimenticia, esto es, «a cambio de
prestarle alimentos».

II. Disponente, instrumento y beneficiario. 1. Según el precepto en comentario únicamente

los padres del pupilo pueden haber puesto en marcha la peculiaridad que contempla.
Resultaba congruente, antes de la reforma del 3-V-81, prolongar a favor de quien
desarrollaría sus funciones la compensación patrimonial que naturalmente les
correspondería: el usufructo paterno. Desaparecido éste, la previsión de su creación a favor
de terceros resulta algo más chocante, máxime si se mantiene el acento en el aspecto
«retributivo» y no se valora primordialmente la transformación/asunción de deberes
asistenciales que implica. Habrá de justificarse, sea en la inteligencia de que sigue habiendo
de facto usufructo paterno en la autorización de destino incontrolado de los frutos de los
bienes de los hijos al levantamiento de las cargas familiares (arts. 155.2.º y 165 II; cfr.
Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 263), sea ponderando este sobre beneficio del tutor en
relación con la menor intensidad del vínculo. familiar (lo que al padre se niega, se le otorga al
extraño que se subroga en la función con el mismo contenido de obligaciones: alimentar· y
educar). Ni que decir tiene, sin embargo, que sólo podrán asignar frutos por alimentos
aquellos padres que no se hallaren privados de la patria potestad, por aplicación de lo
dispuesto, con carácter general, en el art. 226.

2. Ningún sentido conserva el inciso en el que se identifica a las «disposiciones de última

voluntad» como instrumento exclusivo para establecer la asignación. Siendo concreción del
art. 223, en el que el documento público notarial constituye adición aceptada en los últimos
trámites parlamentarios pero con alcance general, también el art. 275 ha de integrarse con
dicha posibilidad. El sentido restrictivo de aquel inciso tampoco autoriza a concluir que los
padres únicamente puedan hacer la asignación de frutos por alimentos al tutor que ellos
designan, considerándola ineficaz si el Juez nombra a persona distinta. Al contrario, tanto
cabe que los padres establezcan la asignación no personalizada (incluso, que ni siquiera
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designen tutor) como que el Juez entienda aplicable la asignación y prescinda,

motivadamente, del propuesto para tutor.

3. No siendo propiamente retribución y, sobre todo, proviniendo la asignación de frutos por

alimentos exclusivamente de los padres, el precepto puede aplicarse a cualquier tutor.
También, a las personas jurídicas a las que, naturalmente, no alcanza la contraprestación
fijada por el Juez ex art. 274 (v. com.) Y, por supuesto, para el caso de pluralidad de tutores,
de la persona y/o de los bienes, determinando el Juez —si no lo hicieron los padres— la
medida en que cada cual hace suyos los frutos y aquella en que asumen la carga alimenticia
(cfr. R. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, p. 598).

4. La letra del art. 275 excluye a cualquier otra persona y, por tanto, al Juez; pero, también, al
disponente a título gratuito ex art. 227. Respecto de este último, la exclusión ha de matizarse.
Primero, porque la restricción tiene como principal objetivo negar al Juez la facultad que
antes de la reforma se reconocía expresamente al Consejo de Familia y que, de otro modo,
podía entenderse implícitamente atribuida a éste. En segundo lugar, la prohibición ha de
leerse en el sentido de que el disponente del art. 227, a diferencia de los padres, carece de
todo título para incidir —más allá de los bienes que transmite— en el patrimonio del pupilo y,
desde luego, para atribuir a «su» administrador los frutos a cambio de alimentos. Parece
lógico: ni es tutor —como exige la letra del art. 275— ni le incumben directamente las
obligaciones propias del cargo (art. 269) que la referida asignación de frutos —como he dicho
— sustantiviza (aun cuando el resultado práctico no quede desterrado del sistema: usufructo
temporal y modalizado a favor del «administrador» [retribuido con el eventual exceso de
frutos] y nuda propiedad para el pupilo, beneficiario, además, del modo alimenticio). Nada
excluye, sin embargo, que la asignación de frutos se haga eficazmente por el disponente en
relación a los bienes transmitidos y en favor del que sea nombrado tutor (que seguramente
administrará también aquéllos: chocaría la confianza que la asignación supone con la
exclusión de la administración). Tal previsión genera, como efecto directo, lo que, si no,
resultaría asimismo por vía de interpretación o consecuencia (si los padres del mismo pupilo
hicieron la asignación y ésta se proyecta sobre «todos los bienes» del hijo).

III. Frutos por alimentos. 1. Es, pues, el tutor quien «hace suyos» los frutos de los bienes
del pupilo. En principio, de todos. De los que él mismo administra, a medida que se
producen; y, también, tendrá derecho a percibir los frutos de los bienes que, en su caso,
administre un tercero, cuando le sean entregados (salvo que el disponente expresamente
hubiera excluido esta posibilidad). Es, en definitiva, un verdadero usufructuario del patrimonio
del pupilo. A todos los bienes del tutelado se refiere el art. 274; aun cuando ello suponga
sobredimensionar el poder de los padres, que determinan el adquirente de los frutos no sólo
de los bienes que ellos mismos dejan a sus hijos (incluso respecto de éstos, cabría suscitar
la cuestión de si formalmente la «asignación» no atenta a la intangibilidad de la legítima),
sino también de los que le dejen terceros (ex art. 227), adquiera por cualquier otro título
(donación, herencia) o genere con su propio trabajo o industria. El fundamento de la
posibilidad —hasta en aquello que pudiera contrariar el art. 813.2— habrá que extraerlo de
este art. 275 en relación con el 223 in fine, que autoriza a los padres para establecer
«cualquier disposición sobre los bienes de los hijos» (cfr., sin embargo, este poder con la
clásica posibilidad de sustitución pupilar y ejemplar: arts. 775 y 776, que, siempre,
funcionarán como límite a la autorización general del art. 223).

2. El tutor hace suyos los frutos (por completo y aunque excedan de lo que le correspondería
como retribución), pero con la carga (a cambio, dice el precepto) de prestarle alimentos y no
ya sólo de «procurárselos» como, en cualquier otro caso, viene obligado por el art. 269 (en
expresión inicial y precisa del art. 1262 LEC de 1885: hacen suyos los frutos del caudal, y
contraen la obligación de cubrir todas las necesidades del menor y las atenciones del mismo
caudal). En sí misma esta obligación es independiente de la cuantía de los frutos, e implica
hasta correr el riesgo de que resulte menor el beneficio que la prestación a que se obliga (De
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Castro, ADC 1948, p. 109). No obstante, es obvio que el nivel de prestación vendrá
determinado por los recursos (incluidos dichos frutos) y el nivel de vida del propio tutor que,
en el caso, se ha hecho alimentista, con todas sus consecuencias. En beneficio y garantía
del pupilo, para el caso de que los padres no hubiesen determinado el nivel de prestación,
parece aconsejable que el propio Juez fije la denominada «pensión alimenticia» (Bercovitz,
Com. Nac. Tecnos, p. 596).

3. En el caso de que los frutos percibidos disten sensiblemente de lo que el tutor haya de
invertir en las funciones del art. 269, que asumirá a su costa, y supuesto que el tutor no fuere
el pariente obligado por ley a prestar alimentos al pupilo, no cabe duda de que cobrará
especial significado la posibilidad de excusa del cargo por excesiva gravosidad. Con todo,
antes de llegar a estimar la excusa sólo por esto, el Juez, en beneficio del tutelado, puede
disponer otra cosa (art. 275, in fine) ; puede aceptar la renuncia a los frutos con liberación
correlativa de la obligación de alimentos (Lete, Com. Edersa, IV, p. 407) y mantenerle en el
ejercicio del cargo con las exigencias ordinarias, si bien, seguramente, sin derecho a
retribución, porque, en la hipótesis, el patrimonio del pupilo no lo permite: art. 274.

IV. Los poderes del Juez. Aparte otras actuaciones ya explicitadas en este comentario, la
general de control y, en particular, la de apreciar cuándo pueda considerarse incumplida la
obligación del tutor, el Juez viene autorizado por el inciso final del art. 275 para excluir o
modular la asignación «frutos por alimentos». No le cabe, ciertamente, imponerla, pero sí
anular las disposiciones de los padres, en resolución motivada y en beneficio del pupilo
(también, ex art. 224), con lo que, en su caso, puede volver al art. 274 y, si el patrimonio del
pupilo lo permite, fijar una retribución. La autorización —disponer otra cosa— permite aplicar,
como he dicho, la asignación frutos por alimentos a tutor distinto del designado por los
padres, o ponderar la «retribución implícita» y no obstante ella, si procede, aplicar además el
art. 274, a costa, claro, del capital del pupilo. No es evidente que autorice, por considerar
excesivo el beneficio, a limitar la cuantía de los frutos a percibir, lo que explícitamente
permite el art. 186 en tema de ausencia (mas se trata de auténtica remuneración del
representante-administrador: v. De Castro, ADC 1948, p. 113).

V. Modalización de las funciones tutelares. Con la asignación de frutos por alimentos

adquieren otra dimensión prácticamente todos los deberes del tutor, y, especialmente, los del
art. 269, toda vez que, correlativa con aquel derecho, se genera la obligación «no sólo de
administrar los bienes del menor o incapacitado, sino también de suministrarle alimento,
vestido y educación con arreglo a su clase y circunstancias» (STS 28-XI-1905 y 15-VI-48).
Incluso la obligación de rendir cuentas anuales —de la que ya no se exonera a este tutor—
resultará mediatizada por este tipo de tutela, aproximándose más a un informe de situación,
especialmente cuando se hubiere cuantificado la «pensión alimenticia».

VI. Incumplimiento. El precepto comentado no especifica la sanción que corresponde por el

incumplimiento, sino que ha de inducirse del sistema. Si se conviniera en caracterizar la
asignación como disposición sujeta a modo, es meridiano que, no resultando benéfico para el
pupilo el cumplimiento forzoso, podrá declararse ineficaz la atribución de frutos, desde el
momento en que el tutor incumplió, con la consiguiente devolución de frutos e intereses (cfr.
arts. 651 II y 797 II). No es imaginable —aunque teóricamente cabría— que, resuelta la
atribución, por incumplimiento del modo, el Juez mantenga, no obstante, al tutor (menos aún,
con retribución ordinaria ex art. 274). Más bien, procederá remover al tutor por
incumplimiento de sus obligaciones de alimentar y educar en el sentido o con el matiz
sustantivo que sobre el art. 269, por la asignación de frutos, han adquirido. Sin plantearse la
remoción, por haber concluido ya la tutela y permitiendo que el tutor retuviera la retribución
correspondiente a la mera administración, entendió la STS 28-XI-1905 (reiterada por la de
15-VI-48) que «el incumplimiento de estos deberes priva necesariamente al tutor del derecho
de hacer suyos los frutos y productos del caudal del menor, porque así se desprende del
sentido recto y gramatical de la locución frutos por alimentos, y porque la interpretación
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contraria constituiría un beneficio notorio para el tutor, con daño de los intereses del pupilo, lo
cual se opone a los princ1p10s fundamentales de la institución tutelar».

Jacinto Gil Rodríguez

Artículo 276.

La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para

su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en
quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las
circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La
autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho

asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos

conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será

preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los

progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que

precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas

en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez
oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial

podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para
comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Extinción de la tutela: Consideraciones generales. Conforme a los arts. 215 y 222 CC,
la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de los bienes de los menores o
incapacitados se lleva a cabo mediante la institución llamada tutela, cuando los primeros no
se encuentran bajo la patria potestad o estándolo se hallan en situación de desamparo, y
respecto a los segundos cuando tampoco están sujetos a la patria potestad prorrogada o

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rehabilitada y la sentencia que ha establecido la incapacitación así lo determina. De lo

anterior se deduce con claridad que la tutela es una institución duradera, pues debe subsistir
mientras la persona sea incapaz de gobernarse por sí misma y no se encuentre sujeta a la
patria potestad; es decir, durante la minoría de edad o mientras la persona padezca la
enfermedad que la incapacita, y esto último puede afectarla durante toda su vida. Pero,
también es obvio que la tutela debe terminar cuando renazca la patria potestad (dado su
carácter supletorio o subsidiario respecto de ésta), desaparezca el menor o incapacitado o
termine la menor edad o la incapacitación. Como puede observarse, en este art. 276 y en el
siguiente se establecen las causas de extinción de la tutela como institución, y no las de cese
del tutor en su cargo sin extinción de la relación tutelar; sin embargo, hay que advertir que el
elenco de causas contenido en ambos preceptos no es completo, puesto que se olvidan u
omiten las siguientes: el matrimonio del menor de edad, huérfano de padre y madre (v. art.
316 CC); la reaparición de alguno de los progenitores, cuya declaración de fallecimiento
hubiese sido motivo de constitución de la tutela; y el caso de que la tutela se hubiere
constituido por no estar la filiación determinada respecto de ninguno de los progenitores, si
después uno de ellos reconoce al hijo, salvo que a título de pena se le prive de la patria
potestad (v. art. 111 CC). Por último, parece oportuno señalar que la futura situación personal
del tutelado no es una y la misma cualquiera que sea la causa de extinción de la institución
tutelar, sino que es diferente según cuál sea la causa de extinción; mientras algunas dan
lugar a un simple cambio de la institución de protección (se pasa o retorna a la patria
potestad), otras le conceden acceso a la plena capacidad (p. ej.: la mayoría de edad o la
recuperación total de la capacidad), o a una capacidad limitada o intermedia (como es el
caso del beneficio de la mayor edad, del matrimonio o de la modificación de la incapacidad
cuando la sentencia establece la constitución de la curatela), en la que se requiere
complemento de la misma (v. arts. 323 y 324 CC).

II. Examen de las causas de extinción. Las causas de extinción de la tutela exigen un
análisis pormenorizado, por lo que procede efectuar el de las contenidas en el presente
artículo y por su mismo orden:

Primera. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado. Se trata de una causa de extinción definitiva de la
tutela, que se refiere únicamente al menor de edad; pues, lo mismo que respecto de la patria
potestad, cuando éste alcanza los dieciocho años (v. art. 315 I CC) comienza para él un
nuevo estado civil: el de mayor de edad, a partir del cual la persona adquiere independencia
y plena capacidad de obrar. Pero, a diferencia de la patria potestad, no subsiste un deber de
respeto respecto del tutor (v. art. 155.1.º CC). No obstante, si se diese el supuesto de que el
menor hubiera sido incapacitado antes de alcanzar la mayoría de edad, llegado este
momento subsistiría la tutela, que pasaría de ser una tutela de menor a una tutela de
incapacitado mayor de edad; y esto ocurriría sin solución de continuidad, puesto que, según
el art. 278 CC, «continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela
hubiese sido incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la
sentencia de incapacitación». Si por el contrario la sentencia de incapacitación había
establecido la curatela como institución de guarda, la tutela quedará extinguida, y la misma
persona que venía siendo tutor desempeñará el cargo de curador, a menos que el Juez
disponga otra cosa (v. art. 292 CC) (Pantaleón, Com. Nac. Tecnos, p. 604). Es decir, se
produciría una especie de tutela prorrogada, a semejanza de la patria potestad prorrogada.

Segunda. Por la adopción del tutelado menor de edad. También esta es una causa en
relación con el menor de edad, como expresamente se indica; pues, aunque nada se dice en
el art. 178 CC, los efectos positivos de la adopción se encuentran determinados en el art. 108
CC, según el cual «la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva (hay que
considerar suprimida la palabra «plena») surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código», y el art. 154 I CC, establece que «los hijos no emancipados
están bajo la potestad del padre y de la madre». Es decir, como no es posible la duplicidad
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tutela y patria potestad, la norma legal prevé la sustitución de la primera por la segunda, de la
que aquélla es meramente subsidiaria. El precepto legal que se comenta parece dar por
supuesto que el adoptante será persona distinta del tutor que desempeña la tutela, quizá en
función de la prohibición que se contiene en el art. 175 III 3 CC para adoptar antes de que
haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela; sin embargo,
cabe preguntarse si la conversión de la tutela en vínculo adopcional no puede ser deseable e
incluso conveniente para el menor, en cuyo caso nos encontraríamos con una laguna en el
procedimiento, puesto que se requiere que haya sido aprobada la cuenta general justificada.
Y si, como es sabido, el Juez debe actuar y aplicar casi todas las normas de la guarda y
protección con base en el principio del beneficio del tutelado, ¿no deberá también cubrir
dicho vacío con arreglo a dicho criterio? En cuyo caso, como indica García Cantero (AC
1985, p. 174), «la solución puede estar en un doble procedimiento paralelo; de una parte, el
tutor anuncia al Juez su propósito de adoptar al tutelado, para lo cual presenta la cuenta
general justificada de su administración, solicitando su aprobación; de otra, se tramita la
adopción ante el mismo Juez, quien simultáneamente aprueba una y otra». No obstante,
aunque la considero razonable, creo que esta solución debe ser matizada en el sentido
siguiente: el tutor deberá exponer su intención de adoptar al tutelado y solicitar del Juez la
suspensión en sus funciones de tutor, nombrándose a tal efecto un defensor judicial, el cual
habrá de representar al tutelado y, por consiguiente, deberá ser oído por el Juez acerca de la
aprobación de la cuenta general de la tutela, además de poder ser oído para la adopción del
tutelado (cfr. arts. 177, 279 y 299 CC).

Según el precepto que se comenta, interpretado a contrario sensu, parece deducirse que la
adopción de los mayores incapacitados no es causa extintiva de la tutela. Lo más seguro es
que el legislador haya pensado que si es difícil la adopción de menores de cierta edad, más
lo será cuando se trate de mayores incapacitados. Pero, la excepcionalidad del supuesto no
exime de cuestionarse la posibilidad de que en este caso se extinga la tutela en favor de la
adopción. Considero que, por razón de analogía, debe atribuirse al adoptante o adoptantes la
patria potestad prorrogada (v. art. 171 CC).

Tercera. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela. Si la personalidad civil se extingue

con la muerte de la persona (v. art. 32 CC), es lógico que la muerte constituya una causa de
extinción de la tutela, sea de menor o de incapacitado. Causa de extinción en la que se
deberá entender comprendido el supuesto de que la persona sometida a tutela haya sido
declarada fallecida, si bien habrá que entender que la tutela sólo se extingue en el momento
en que gana firmeza el auto de declaración de fallecimiento; pues, como advierte Pantaleón
(Com. Nac. Tecnos, p. 608, 27), «aunque en términos puramente lógicos cabría sostener que
la tutela queda extinguida en la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte con
arreglo a lo preceptuado en los arts. 193 y 194 (v. art. 195 II CC), tal solución conduciría a
resultados claramente indeseables: a partir de dicha fecha, y hasta el momento de la firmeza
del auto de declaración de fallecimiento, habría que aplicar retroactivamente al tutor la
disciplina del gestor de negocios ajenos». En el caso de que el tutelado declarado fallecido
reapareciera, no ofrece duda que resurgiría de nuevo la tutela.

En el supuesto de declaración de ausencia del tutelado habrá suspensión de la tutela, sin

perjuicio de que recaiga en el tutor la representación del ausente; pues, como dice Serrano
y Serrano (Ausencia, p. 160), el nombramiento de representante del ausente elimina toda
representación legal, cesará la patria potestad por ausencia del hijo y la tutela por la del
pupilo, en el momento en que el hijo o pupilo reciben un representante designado con arreglo
al art. 184 CC, lo cual se pondrá particularmente de relieve cuando el representante del
ausente sea persona distinta del padre o tutor. Es cierto que, al no estar regulada la ausencia
con la flexibilidad y margen del arbitrio judicial que la reforma de 1983 ha impreso a la tutela,
pueden darse situaciones algo anómalas al recaer el nombramiento de representante del
declarado ausente en persona distinta del tutor (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 325, n.
1); pero no considero viable otra solución.
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Cuarta. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad. Se trata de causa en
relación con la menor edad del huérfano de padre y madre, al que se concede el beneficio de
la mayor edad, antes llamado «habilitación de edad». El art. 321 CC, redactado nuevamente
por la L 21/87, establece que «también podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal,
conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo
solicitare». La capacidad del que obtiene el beneficio de la mayor edad es la misma que la
del emancipado, por declaración expresa del art. 323 III CC; es decir, su capacidad es
limitada y necesita de la asistencia de su curador para los concretos actos a que se refiere el
art. 323 I CC (v. art. 292 CC).

José Manuel Lete del Río

Artículo 277.

Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad

y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En
particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la
persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial

establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la
persona que precisa el apoyo.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Otras causas por las que también se extingue la tutela. Este precepto debería haber
sido suprimido, incorporando su contenido al anterior art. 276. Así lo postulaba el grupo
parlamentario de Coalición Democrática en el Congreso, que presentó una enmienda en este
sentido al art. 277 del Proyecto de 1981. Obviamente, si el legislador estimaba, con criterio
exhaustivo, que son seis las causas de extinción de la tutela, no hay razón que justifique que
cuatro de ellas se incluyan en el art. 276 y las dos restantes en el art. 277. Si bien es de
advertir que, como ya se indicó en el comentario al artículo anterior, la enunciación contenida
en los arts. 276 y 277 no es completa.

II. Examen particular de estas causas. También estas causas requieren un comentario por
separado y según el orden del precepto legal que las expresa:

Primera. Cuando habiéndose originado (la tutela) por privación o suspensión de la patria
potestad, el titular de ésta la recupere. Se trata de una causa de extinción de la tutela
respecto de cualquier tutelado. Y hay que ponerla en relación con lo dispuesto en el art. 170 I
CC, en virtud del cual el padre o la madre han podido ser privados (o suspendidos) de su
potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial, originándose así la tutela; pero, este mismo
precepto, en su pár. II, en beneficio e interés de los hijos, atribuye a los tribunales la facultad
de acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó
la pérdida o suspensión. En cuyo caso se produciría la extinción de la tutela, con la
consiguiente rendición de cuentas por parte del tutor. Obsérvese que al exponer el art. 170 I
CC, incluyo la suspensión, a la que no alude expresamente dicho precepto, pues entiendo
que se trata de una simple interrupción temporal del derecho de guarda y custodia, que se
encuentra comprendida en el concepto o idea de privación parcial. Conviene tener en cuenta
que la reconciliación de los padres separados no da lugar por sí misma a la reintegración de
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la patria potestad de la que hubieran sido privados en virtud de sentencia; pues, según el art.
84 II CC, «mediante resolución judicial serán mantenidas o modificadas las medidas
adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique». La razón de esta
norma es lógica, la reconciliación de los cónyuges puede no ser causa bastante para la
recuperación de la patria potestad en el caso de que el peligro para el hijo no haya
desaparecido, p. ej.: si en la causa matrimonial se acreditó el intento de corrupción del hijo.
Por último, señalar que la incidencia de la recuperación de la patria potestad como causa de
extinción de la tutela será, por lo general, escasa; pues, como es sabido, el incumplimiento
de los deberes inherentes a la patria potestad es de apreciación judicial, y los tribunales
manifiestan un criterio bastante restrictivo en cuanto a su apreciación (así lo pone de
manifiesto la STS 19-X-83).

Segunda. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique
la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. Esta
causa se produce en relación con el incapacitado, respecto del cual el tutor tiene la
obligación de promover la adquisición o recuperación de la capacidad y su mejor inserción en
la sociedad (v. art. 269.3.º CC); por lo que de haberse producido la recuperación (haber
sobrevivido nuevas circunstancias), puede instarse judicialmente una nueva declaración que
tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida (v.
art. 212 CC). Y esto habrá de hacerse mediante el mismo tipo de procedimiento que se utilizó
para dictar la sentencia que trata de modificarse; porque, como indica Guasp (ADC 1948, p.
472), «el régimen jurídico a que ha de acomodarse el nuevo proceso tiene que seguir en
líneas generales al que dominó en el proceso anterior, pues se trata de una reproducción del
juicio, principio que tiene una gran importancia teórica y práctica a los efectos de resolver los
numerosos e importantes problemas que el segundo proceso puede plantear: p. ej., en
cuanto a competencia del Juez y legitimación de las partes, ámbito objetivo de las nuevas
peticiones, lugar, tiempo y forma de los actos». Corresponde formular la petición, para iniciar
el procedimiento en el que se insta la nueva declaración de extinción o modificación de la
incapacitación, al cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos del incapacitado, a las
personas que ejercieren cargo tutelar, al guardador de hecho y al propio incapacitado (v. art.
213 CC). Si la resolución judicial pone término a la incapacitación, el tutelado recobra la
plena capacidad; pero, si la resolución es simplemente modificativa, y sustituye la tutela por
la curatela, el cargo de curador será desempeñado por el mismo tutor anterior, a no ser que
el Juez disponga otra cosa (v. art. 282 CC).

III. Causas de extinción de la tutela no contempladas expresamente en los arts. 276 y

277. Como ya se indicó en el comentario al artículo precedente, la enumeración de causas
de extinción de la tutela contenida en los arts. 276 y 277 es incompleta, por lo que procede la
referencia y análisis a aquellas otras causas que, no encontrándose recogidas en los
mencionados artículos, deben ser consideradas como de extinción de la tutela como
institución. Concretamente las siguientes: el matrimonio del menor de edad, huérfano de
padre y madre sometido a tutela; la reaparición de alguno de los progenitores cuya
declaración de ausencia o fallecimiento dio lugar a la constitución de la tutela; el cese de la
situación de incapacidad o imposibilidad de alguno de los progenitores que motivó la
constitución de la tutela; y el reconocimiento voluntario de hijo.

Primera. El matrimonio de la persona menor de edad, huérfana de padre y madre. Es

llamativo que el legislador de 1983 desconozca las llamadas de atención de la doctrina
respecto del régimen derogado en este punto, y no haya incluido el matrimonio del menor
sujeto a tutela entre las causas de extinción de la misma. Escobar (Tutela, p. 217) se
extrañaba de que el CC, en su redacción primitiva, no incluyera el matrimonio entre las
causas de extinción de la tutela, y, en cambio, si introdujera otras causas, como la
habilitación de edad (hoy, denominada beneficio de la mayor edad); en su opinión, esto se
justifica en atención a que la emancipación por matrimonio produce sus efectos
automáticamente. Se trata de una causa de extinción en relación con los menores de edad,
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mayores de catorce años, a los que el Juez, con justa causa, haya dispensado del
impedimento de edad (v. art. 48 II CC); pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 316 CC
dichos menores al contraer matrimonio resultan de derecho emancipados, y según el art.
222.1.º CC, interpretado contrario sensu, no estarán sujetos a tutela. Sin embargo, aunque
también lo omita el art. 286 CC, el menor de edad emancipado por matrimonio estará sujeto
a curatela, y d Juez deberá hacer uso de la facultad que le concede el art. 292 CC,
designando al cónyuge para que desempeñe el cargo de curador. La intervención de curador
se limita a los concretos actos a que se refieren los arts. 323 y 324 CC. Finalmente, señalar
que cuando se trate de un menor incapacitado, el matrimonio no producirá la extinción de la
tutela; desde luego, considero que este supuesto es casi una hipótesis, pues parece difícil
que el Juez pueda o, mejor dicho, deba conceder la dispensa de edad, pero si llegará a
producirse la única cuestión que cabe plantear es la de cambio de tutor (v. art. 234.1.º CC), si
el cónyuge fuere mayor de edad.

Segunda. La reaparición de alguno de los progenitores cuya declaración de ausencia o

fallecimiento hubiere dado lugar a la constitución de la tutela. Si, a tenor de lo dispuesto en el
art. 169.1.º CC, la patria potestad se acaba por la declaración de fallecimiento de los padres,
es lógico que, en este supuesto, se proceda a la constitución de la tutela (v. art. 222.1.º CC);
pero, también lo es, por evidente razón de analogía con el caso contemplado en el art.
277.1.º, que la reaparición del progenitor al que se reputaba fallecido debe dar lugar a su
reintegración en el ejercicio de la patria potestad y, por tanto, a la extinción de la tutela. La
misma solución deberá aplicarse en el caso de retorno del padre o madre declarado ausente.

Tercera. El cese de la situación de incapacidad o imposibilidad de ejercicio de la patria

potestad que motivó la constitución de la tutela. No ofrece duda que si cesa la causa que
determinó la incapacidad del padre o madre, y así se declara judicialmente (v. art. 212 CC),
este deberá recuperar la patria potestad. Y el supuesto de imposibilidad de ejercicio, al que
se refiere el art. 156 IV CC, comprende aquellos casos en los que la ausencia o la
incapacidad no declarada judicialmente dieron lugar a la constitución de la tutela; situación
en la que se debe considerar comprendido al menor en situación de desamparo a que se
refiere el art. 172 I CC.

Cuarta. El reconocimiento voluntario del hijo. En la práctica, esta causa de extinción de la

patria potestad sólo se producirá respecto de la filiación extramatrimonial. Opera en el caso
de que la tutela se hubiese constituido por no estar la filiación determinada respecto de
ninguno de los progenitores, si uno de los progenitores reconoce al hijo. Pero, no se
extinguirá la tutela si el progenitor hubiere sido excluido de la patria potestad y demás
funciones tuitivas, lo que ocurrirá cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a
que obedezca la generación, según sentencia penal firme, o cuando la filiación haya sido
judicialmente determinada contra su oposición (v. art. 111 CC).

José Manuel Lete del Río

Artículo 278.

Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento,

incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su
desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por
notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran
problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que
prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se

estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a
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través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el

desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del
curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial

podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario,
acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de

nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera
pertinente otra medida de apoyo.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Cuestión sistemática. Desde un punto de vista sistemático, no parece lo más correcto

haber incluido esta norma en la sección que se ocupa de la extinción de la tutela; pues, en
realidad, se trata de un caso de prórroga o continuación de la tutela, si bien lo que ocurre es
que la tutela de menor es sustituida por la de incapacitado.

II. El supuesto de hecho. En el régimen derogado no se contemplaba la posibilidad legal de

incapacitación y sometimiento a tutela de los menores no emancipados, en los derogados
arts. 206 y 213 se hablaba respectivamente de «mayores incapacitados» y de «locos,
dementes y sordomudos mayores de edad». La razón de ello se encontraba en que el CC
regulaba la incapacitación como causa que daba lugar a la constitución de la tutela, y la
incapacitación de los menores de edad, por el hecho de la locura o demencia, no daba lugar
a la constitución de la tutela; a estas personas por el hecho de su incapacidad no se les
sometía a tutela, pues ya estaban bajo patria potestad o tutela por el hecho de ser menores
de edad. Sin embargo, esto no quería decir que a los menores de edad no se les pudiera
incapacitar si concurría causa para ello; es más la doctrina más autorizada consideraba
conveniente proceder a la incapacitación, y así evitar que carecieran de amparo y protección
desde que salían de la menor edad hasta que se les incapacitaba. El primer paso en pro de
la posibilidad de incapacitación de los menores de edad lo da la L 11/81, por la que se
reformó, entre otras materias, «la patria potestad, y el art. 171 CC comenzaba diciendo: «La
patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados (…)». Y, en congruencia de
dicho precepto, el nuevo art. 201 CC establece que «los menores de edad podrán ser
incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente
que la misma persistirá después de la mayoría de edad». Incapacitación que, según el art.
205 CC, deberá ser solicitada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela. En el
presente caso habrá sido solicitada por el tutor. Por consiguiente, no ha lugar hablar en este
supuesto de extinción de la tutela; pues, como bien se ocupa de matizar el artículo que es
objeto de comentario, «continuará el tutor en el ejercicio de su cargo (…)».

El supuesto de hecho es claro, ha de tratarse: 1. De un menor de edad no emancipado. 2. El

tutor habrá solicitado su incapacitación. 3. La sentencia por la que se declara la
incapacitación debe haber previsto la subsistencia del mismo régimen de guarda a partir del
día en que el menor alcance la mayoría de edad. 4. La sentencia también deberá haber
establecido la extensión y límites de la incapacitación (v. art. 210).

III. La determinación de la extensión y límites de la tutela del incapacitado. La norma

legal establece que el tutor «continuará» en el ejercicio del cargo, y a renglón seguido se
ocupa de matizar que dicha tutela se ejercitará «conforme a lo dispuesto en la sentencia de
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incapacitación». Esta remisión a lo dispuesto en la sentencia cobra sentido por el hecho de

que pueden resultar ampliadas las facultades del incapacitado cuando alcance la mayoría de
edad, y, por tanto, restringidas las del tutor en relación con la anterior tutela de menor que
hasta ese momento desempeñaba. Como puede observarse se trata de una situación similar
a la que se produce con la llamada patria potestad prorrogada (v. art. 171 CC), pero con la
diferencia de que ésta opera por «ministerio de la ley» y, en cambio, en la tutela prorrogada
es necesario que la sentencia por la que se declara la incapacitación establezca la
continuación del tutor cuando el menor alcance la mayoría de edad; sin embargo, como dice
Espín (Manual, IV, p. 595), «es razonable que si la sentencia de incapacitación no previó la
subsistencia de la tutela después de la mayoría de edad del incapacitado, en cualquier
momento el Juez puede dictar la resolución necesaria para la continuación de la tutela bajo el
mismo tutor (arg. art. 212 CC)». Desde luego, considero perfectamente posible que la
sentencia establezca que al alcanzar la mayoría de edad el menor incapacitado deba
procederse al nombramiento de un nuevo tutor o incluso más tarde, si así lo requiere el
beneficio del menor o incapacitado; pues una cosa es evitar soluciones de continuidad y otra
muy distinta que por mantener a ultranza la continuidad del tutor pueda postergarse el
principio del beneficio del tutelado. Así como también podrá el Juez establecer las medidas
de control que estime necesarias, exigiendo al tutor que continúa nuevo inventario al
alcanzar el menor la mayoría de edad, o la prestación de fianza o el aumento de la cuantía
de la que tenía prestada, etc. (v. art. 233 CC).

Y si se examina la norma desde la perspectiva del tutor, tampoco considero dudoso que éste
podrá alegar causa de excusa sobrevenida (v. arts. 251 y 253 CC); pues no es discutible que
una persona que acepta y se posesiona de un cargo previendo una duración determinada
(hasta la mayoría de edad del menor), al saber que es durante toda la vida del tutelado
puede considerar que en razón a su edad, estado de salud, etc. el ejercicio del mismo le
resulta excesivamente gravoso.

José Manuel Lete del Río

Artículo 279.

Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente

gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el
ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar
ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los
motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de

medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las
condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines
estatutarios.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del

plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del
nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier
momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado

estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una
actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que
sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos
ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada.
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Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. La rendición de cuentas de la tutela: Consideraciones generales. Aparte del deber de

devolver el patrimonio del tutelado, tiene el tutor al cesar en sus funciones la obligación de
rendir la cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial, así como la
de responder del saldo que resulte a favor del tutelado, que devengará el interés legal desde
la aprobación de la cuenta (v. art. 284 CC), sin perjuicio de las demás responsabilidades
inherentes al ejercicio del cargo.

Al ser las cuentas una consecuencia natural y lógica de cualquier administración de un

patrimonio ajeno, pues ponen de manifiesto si se han cumplido y cómo se han cumplido los
deberes que la administración impone, no ha de extrañar que el CC exija al tutor, en cuanto
administrador de los bienes del tutelado, que rinda cuentas de su gestión. Se trata de una
obligación fundamental en toda tutela, sancionada por la generalidad de las legislaciones,
con independencia del modelo de tutela que adopten. Su fundamento y necesidad vienen
determinados por su propio objeto: es un medio de comprobar la correcta o defectuosa
realización de la gestión tutelar y establecer el saldo, en virtud del cual una de las partes
resultará acreedora o deudora de la otra; además, es necesaria, para en su caso, exigir la
debida responsabilidad. El CC contempla tres supuestos distintos de rendición de cuentas:

a) Cuentas anuales. A tenor de lo dispuesto en el art. 269.4 CC, el tutor está obligado a rendir
cuenta anual de su administración al Juez.

b) Cuentas generales de la gestión de un tutor. A que viene obligado todo aquél que cesa en
el desempeño del cargo antes de terminar la tutela, como sucede en los casos de excusa,
remoción, etc.

c) Cuentas generales de la tutela. Que son las que deben rendirse al extinguirse la tutela por
cualquiera de las causas mencionadas en los arts. 276 y 277 CC, o por aquellas otras que,
aunque no citadas expresamente, también dan lugar a la extinción institucional de la tutela, y
a las que se ha hecho mención en el comentario al art. 277.

El presente art. 279 se refiere a estos dos últimos supuestos, pues exige que la rendición de
cuentas se efectué por el tutor «al cesar en sus funciones»; es decir, el precepto legal
comprende tanto al tutor que cesa durante la tutela como al tutor que cesa al término de la
misma.

La rendición de cuentas es una obligación de hacer. Como dice Espinosa (Rendición, p.

102), la rendición de cuentas tiene una prestación consistente esencialmente en reconstruir
todos los actos de la gestión realizada y que en un orden lógico comprende las fases de
elaboración, justificación, presentación y eventualmente su discusión, con las explicaciones
pertinentes al caso. Esta actividad constituye el contenido de la prestación, objeto de la
obligación, que por su propia naturaleza consiste en un hacer positivo.

II. ¿Quién ha de rendir cuentas? La rendición de cuentas es una obligación de hacer, que
la ley impone al tutor que administra los bienes del menor o incapacitado cuando cesa en el
cargo por cualquier causa, p. ej.: por remoción, aceptación de la excusa, haber alcanzado el
menor la mayoría de edad, etc. La obligación de rendir cuentas generales comprende todo
supuesto de extinción de la tutela, institucional o no; es decir, el presente artículo se refiere
tanto al tutor que cesa en el desempeño del cargo durante la vida de la tutela, como a la
extinción de la tutela como institución de guarda. Como decía García Goyena, «de cualquier
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modo que se acabe la tutela han de darse las cuentas». A ningún tutor se exceptúa de esta
obligación; pues, a diferencia de lo que sucedía con la regulación anterior a la reforma de
1983, hoy no se planea duda alguna respecto del tutor con asignación de «frutos por
alimentos», el cual también viene obligado al cumplimiento de este deber de rendición de
cuentas generales, aunque es obvio que, al hacer suyos los frutos, este tutor no tendrá que
justificar en la cuenta final los frutos percibidos. Esta obligación no tiene carácter
personalísimo, por lo que si el tutor hubiese muerto (o hubiese sido declarado fallecido)
habrá de cumplirse por sus herederos, debiendo tenerse en cuenta por lo que a estos se
refiere las disposiciones contenidas en los arts. 661, 989, 1003 y 1023 CC. Cuando se trate
de tutores solidarios, si cesan todos a la vez deberán rendir cuentas conjuntamente en
cuanto así hubieren obrado o sea necesario para la justificación de la cuenta general; pero la
rendirá cada uno por separado cuando actúo por sí solo. En el caso de que cese uno sólo de
los tutores solidarios, no ofrece ninguna duda que sólo él habrá de rendir cuentas, sin
perjuicio de que a los demás se les pueda pedir una cuenta general provisional si fuere
necesario para el adecuado control.

III. Cuenta general y justificada. Se trata de una cuenta general y justificada, no de una
cuenta general con sus documentos justificativos. Es decir, lo normal será que las cuentas
vayan acompañadas de sus documentos justificativos, de todos los documentos que
justifiquen la data, como p. ej.: recibos, libros de contabilidad, cartas, documentos públicos y
privados, etc., salvo de aquellos pequeños gastos que no es costumbre dar o recoger recibo;
pero, el precepto legal no limita la justificación a la prueba documental, por lo que también
podrá acudirse por el tutor a cualquier otro medio probatorio, como p. ej.: la existencia de los
objetos adquiridos, la prueba testifical, etc. No ofrece duda que si los justificantes hubiesen
sido depositados en la Secretaría del Juzgado, con motivo de la rendición de las cuentas
anuales o por informe de la administración hecho a requerimiento del MF (v. arts. 232 y 269.4
CC), no será necesario presentarlos nuevamente, ni solicitar su devolución, sino que bastará
con la remisión a los archivos correspondientes. Y, como decía la doctrina respecto de la
normativa derogada, sin que de esta obligación se excluyan los casos en que el tutor hubiere
obrado con autorización (hoy judicial), pues una cosa es la autorización y otra la ejecución de
la misma en lo que al particular de cuentas se refiere; la autorización no es un aval de la
correcta actuación del tutor, sino un simple permiso para actuar en un campo concreto, en el
que de otro modo no podría hacerlo.

Como antes he indicado, considero que, aunque no se diga expresamente en la nueva

normativa, sigue teniendo aplicación la antigua regla de exoneración de justificación de los
gastos menudos, de aquellos que un diligente padre de familia no acostumbra a recoger
recibos. Desde luego, no es fácil determinar que debe entenderse por «gastos menudos»,
puesto que normalmente habrán de ponderarse en relación con la importancia del caudal del
menor o incapacitado sujeto a tutela, si bien el tutor deberá limitarlos en cuanto fuere posible;
en definitiva su apreciación se encuentra sujeta a la discrecionalidad de la autoridad judicial,
que para su determinación deberá tener en cuenta la costumbre o uso imperante al efecto.
Según la STS 13-IV-10, no merecen la conceptuación de «gastos menudos» los ocasionados
con motivo de las reparaciones y mejoras hecha en la finca.

IV. Término o plazo para la rendición de cuentas. El término o plazo para rendir la cuenta
general es el de tres meses, a contar desde el instante en que la tutela se extingue o el tutor
cesa en sus funciones, según se trate de extinción de la tutela institucional o de cambio de
tutor por cese del anterior. De acuerdo con el art. 5 CC, el plazo deberá computarse de fecha
a fecha, y si en el mes del vencimiento no hubiere día equivalente al inicial del cómputo se
entenderá que el plazo expira el último día del mes, no excluyéndose del cómputo los días
inhábiles; ahora bien, si se considera que se trata de un término procesal, según el art. 305 II
LEC, si el plazo concluyese en domingo u otro día inhábil, se entenderá prorrogado al
siguiente día hábil. Este plazo es prorrogable por la autoridad judicial, por el tiempo que la
misma considere oportuno como necesario, siempre que concurriere justa causa. La
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apreciación de ésta es cuestión que se encomienda al prudente arbitrio del Juez, el cual
deberá tomar en consideración la importancia y condiciones del caudal administrado, así
como las circunstancias personales del tutor o, en su caso, de sus herederos, p. ej.: si se
encuentra enfermo, debe realizar un largo viaje que no admite demora, etc. Por supuesto, la
prórroga habrá de solicitarse antes de que expire el término inicial. En mi opinión, la prórroga,
caso de concederse no se encuentra sujeta a término alguno, sino que el Juez podrá
concederla por el tiempo que fuere necesario; y, por esta misma razón, considero que no
cabe segunda prórroga.

V. Acción para exigir la rendición de cuentas. Conviene señalar, con carácter previo, que
la cuenta general o final de la tutela debe rendirse ante la autoridad judicial, que es quien
debe aprobarla, pero el Juez no puede exigir la rendición de la cuenta al obligado a realizarla.
Como dice Pantaleón (Com. Nac. Tecnos, p. 636), entenderlo de otro modo haría absurdo e
incomprensible el pár. II del precepto que se comenta; es decir, la pretensión de rendición de
la cuenta general tiene un carácter jurídico privado. Una vez hecha esta advertencia, hay que
decir que la legitimación activa para el ejercicio de la acción de rendición de cuentas
corresponde: al tutelado que haya alcanzado la mayoría de edad, hubiese sido emancipado o
recuperado la capacidad, sus herederos, los padres que ejerzan la patria potestad, y, en su
caso, el defensor judicial o el nuevo tutor. Y el tutor saliente y sus herederos serán
responsables de los daños y perjuicios que, por no haberse rendido en tiempo oportuno las
cuentas, pudieran haberse irrogado a la persona que hubiere estado sometida a tutela o a
sus causahabientes. Finalmente, procede traer a colación la STS 28-X-1904, en la que se
declara que no debe confundirse la obligación en que están los tutores de rendir las cuentas
generales con el derecho que el incapacitado, cuando desaparece la incapacidad, o el menor
que llega a la mayor de edad, tienen de exigir del tutor, por acción distinta, reparación de
toda clase de perjuicios que hayan podido irrogárseles por la gestión tutelar, bien por
defraudaciones, bien por malversaciones de los mismos, por retraso en la entrega de los
bienes o por cualquier otra causa análoga. El plazo de prescripción de esta acción de
rendición de cuentas generales se fija en cinco años, que se computa a partir del vencimiento
del establecido para la rendición de cuentas ante la autoridad judicial: tres meses o, en su
caso, el de la prórroga que se hubiere concedido.

José Manuel Lete del Río

Artículo 280.

El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se

excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en
consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Idea general. Este precepto viene a corroborar lo expuesto en el art. 279, en el sentido de
que el deber de rendir la cuenta general no es personalísimo, y que dicha obligación se
refiere a cualquier supuesto de extinción de la tutela, tanto al que supone extinción
institucional, como al que implica cese de un tutor y cambio por otro o por distinta institución
de guarda; pues, según el presente artículo, el Juez, antes de resolver sobre la aprobación
de las cuentas generales, tiene que inexcusablemente oír a la persona que hubiera estado
sometida a tutela o a sus herederos (caso de extinción institucional de la tutela) o al nuevo
tutor (curador o defensor judicial) y a la persona que hubiera estado sometida a tutela (caso
de cese de tutor y cambio por otro o por distinta institución de guarda).
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II. Procedimiento de aprobación de la cuenta general de la tutela. El art. 279 ordena que
el obligado a la rendición de la cuenta general de la tutela la presente a la autoridad judicial
dentro del plazo de tres meses o, en su caso, del de la prórroga, y el artículo que es objeto
del presente comentario se limita a decir que «antes de resolver sobre la aprobación de las
cuentas, el Juez oirá…» a determinadas personas; pero, en ninguno de los dos artículos se
alude al procedimiento.

En primer lugar hay que decir que la autoridad judicial ante la que debe rendirse la cuenta
general es el mismo Juez que ha ejercido el control de la tutela: el del domicilio del menor o
incapacitado. Y, en segundo término, que se inicia un procedimiento que habrá de tramitarse
por las disposiciones sobre jurisdicción voluntaria (v. disp. ad. L 11/83, y arts. 1811 y ss.
LEC).

1. Trámite de audiencias. Incoado el procedimiento, el precepto que se comenta ordena que

el Juez abra un trámite de audiencias, a cuyo efecto pondrá los autos de manifiesto en la
Secretaría por un breve término, que fijará según las circunstancias del caso (v. art. 1813
LEC), y escuchará las observaciones que sobre las cuentas puedan hacer las personas
interesadas a que se refiere el presente artículo: menor que alcanzó la mayoría de edad o
incapacitado que recuperó la capacidad y estuvieron sometidos a tutela, los herederos, el
emancipado y su curador, el defensor judicial, etc.

Pero, obsérvese que el art. 280 omite algunas personas; concretamente no alude a los
padres naturales o adoptivos, ni a las personas designadas por los padres para integrar los
órganos de fiscalización, así como tampoco se refiere al MF. Considero, sin ninguna duda,
que en el caso de adopción del tutelado, así como en el de recuperar la patria potestad los
padres naturales, deberá oírse a los padres en el procedimiento de rendición de cuentas;
excepto en el supuesto de que el adoptante fuera el propio tutor, pues en este caso previa o
simultáneamente a la adopción deberá haberse aprobado la cuenta general de la tutela
presentada por el tutor que ahora es padre adoptivo. Por lo que se refiere a los padres que, a
tenor de lo dispuesto en el art. 223 CC, hubiesen establecido órganos de fiscalización de la
tutela, y designado las personas que hayan de integrarlos, estimo que tampoco ofrece duda
que la autoridad judicial deberá oír a dichas personas antes de proceder a la aprobación de
las cuentas de la tutela. En cambio, en cuanto al MF mi opinión es negativa si se trata de
extinción de la tutela institucional. Entiendo que es perfectamente lógico que se haya
prescindido del MF en este caso, pues basta fijarse en el dato de que el menor ha alcanzado
la mayoría de edad, o el incapacitado recuperado su capacidad y, por lo tanto, tanto uno
como otro se encuentran en condiciones de poder decidir sobre los propios intereses. Y, en el
supuesto de nuevo tutor (cambio de tutor), antes de la L 21/87, opinaba que tampoco era
necesario oír al MF, pues entendía que nadie mejor que el nuevo tutor, que sí es citado, para
procurar y demandar una correcta rendición de cuentas por parte del tutor saliente (v. Lete,
Com. Edersa, IV, p. 417); sin embargo, después de que la L 21/87 ha modificado el art. 232
CC, es necesario hacer alguna matización, pues el pár. I de este precepto ahora dice lo
siguiente: «la tutela se ejercitará bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio
o a instancia de cualquier interesado». Pues bien, respecto de la tutela que se extingue
institucionalmente, no creo que se pueda alegar este precepto en pro de que se haya de oír
al MF, basta fijarse en el dato de que el nuevo art. 232 CC (en su nueva redacción) dice que
«la tutela se ejercitará bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal…», y con ello se pone
claramente de manifiesto que la actuación del MF es de control y vigilancia en tanto existe la
tutela, pero no cuando esta ha terminado. En cambio, el MF sí puede intervenir y ser oído,
bien porque el Juez lo cite motu proprio o bien porque él mismo lo solicite actuando de oficio,
en el caso de que la extinción de la tutela no sea institucional; es decir, la tutela continúa y no
hay más que un cambio de tutor, supuesto en el que sí cabe hablar de ejercicio de la tutela y
desarrollo de la función de vigilancia.

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Por último, conviene advertir que los herederos para ser oídos deberán acreditar su
condición de tales.

2. ¿Deberán ser oídos el menor o el incapacitado cuando no salen de la tutela o pasan a

estar sometidos a la patria potestad? Si se atiende al tenor literal del precepto objeto de este
comentario, la respuesta deberá ser negativa, pues en él se dice que «… el Juez oirá… a la
persona que hubiera estado sometida a tutela», con el que claramente está excluyendo a
aquélla otra que continúa sometida a tutela. Lo que no impide que el Juez, si lo estima
conveniente, pueda oír al menor o incapacitado (v. art. 1813 LEC), siempre que éste tuviera
suficiente juicio o fuera mayor de doce años (v. art. 231 CC).

3. Aprobación de las cuentas. Una vez presentadas, justificadas, y eventualmente discutidas

las cuentas, con las explicaciones u observaciones pertinentes, y oídas las personas a las
que se debe dar audiencia, el Juez podrá, después de haberlas examinado cuidadosamente,
aprobarlas o no. Si alguna de las personas a las que debe concederse audiencia se opone a
la aprobación de las cuentas, el expediente se hará contencioso, «sin alterar la situación que
tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a
los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía» (v. art. 1817 LEC).
Los trámites a los que habrá de sujetarse son los del juicio de menor cuantía (v. art. 484.2
LEC).

Si no existe oposición, y después de haber examinado cuidadosamente las cuentas, el Juez

procederá a aprobar o denegar la rendición efectuada, según el criterio que se haya formado.
La resolución judicial revestirá la forma de auto, y si es negativa deberá ser razonada. Dicho
auto deberá ser notificado a la persona que promovió el expediente, así como también a
aquellas otras personas cuya audiencia era preceptiva (v. art. 200 LEC). Esta resolución es
apelable ante la AP correspondiente (v. art. 1819 LEC).

4. Efectos de la aprobación judicial. Aparte de que la aprobación de la cuenta general «no

impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o
a sus causahabientes por razón de la tutela» (v. art. 285 CC), se producen los efectos
siguientes: el tutor podrá adoptar a su pupilo (v. art. 175 III 3 CC), el tutor podrá recibir
liberalidades del tutelado o de sus causahabientes (v. art. 221.1 CC), el saldo en contra del
tutor devengará el interés legal (v. art. 284 CC), será válida y surtirá efecto la disposición
testamentaria que realice el ex-pupilo en favor de su tutor (v. art. 753 CC).

La aprobación judicial de las cuentas generales de la tutela no produce efecto de cosa

juzgada. Y, como advierte García Cantero (Causas, II, p. 236), «la autoridad judicial que dio
su aprobación no queda tampoco vinculada a ella, de suerte que si en vía contenciosa se
vuelve a plantear el tema, goza de plena facultad para, a la vista de los nuevos datos que
aporten dictar la resolución que proceda, aunque sea contraria a la primeramente emitida».

José Manuel Lete del Río

Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de

la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los
gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa
por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán
satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo,

para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la
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rentabilidad de los bienes.

En ningún caso, la admisión de causa de excusa o la decisión de

remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el
desempeño de los apoyos podrá generar desprotección o indefensión a la
persona que precisa dichos apoyos, debiendo la autoridad judicial actuar
de oficio, mediante la colaboración necesaria de los llamados a ello, o
bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable colaboración de
los organismos o entidades públicas competentes y del Ministerio Fiscal.

No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya

sido encomendado a entidad pública.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Justificación de la norma. La regla que contiene este precepto es casi igual que la del
derogado art. 284 CC, y era corriente que la doctrina la criticase, argumentando que los
gastos correspondientes a la formación y presentación de las cuentas gravitasen sobre el
tutor, puesto que sirven para justificar su gestión; e incluso se defendió la tesis de que
cuando la tutela es retribuida los gastos de rendición de cuentas deberían pesar sobre el
tutor. Sobre este punto, procede traer a colación las palabras de Pantaleón (Com. Nac.
Tecnos, p. 656): «Me parece claro que el hecho de que en nuestro ordenamiento el cargo de
tutor sea por principio retribuido (v. art. 274 CC) no puede servir en modo alguno de crítica a
lo dispuesto en el precepto que comentamos. Y que no hay razón para sostener que sólo
será aplicable en toda la extensión que su claro tenor literal exige cuando, por no permitirlo el
patrimonio del sometido a tutela, tal retribución no exista o sea ínfima. Porque, por un lado,
creo evidente que la rendición de cuentas —y, en lo que ahora importa, la rendición de la
cuenta general— es en interés del que estuvo sometido a tutela. Es a él, a su nuevo
representante legal o a sus herederos, a quienes hace falta un conocimiento detallado de la
gestión tutelar, presupuesto indispensable de sus eventuales acciones de responsabilidad
contra el tutor saliente. Es a ellos a quienes la ley concede la acción para exigir la rendición
de la cuenta final, acción cuyo plazo de prescripción pueden dejar transcurrir. Y, sobre todo,
porque lo que el art. 274 concede al tutor es una verdadera remuneración o pago por sus
servicios de administración y/o guarda; no una indemnización por los gastos, molestias y
perjuicios que la gestión tutelar pueda traer consigo».

II. Gastos necesarios. Según este precepto, serán de cargo del que estuvo sometido a la
tutela los «gastos necesarios» de la rendición de cuentas; lo que obliga a intentar determinar
cuáles son estos «gastos necesarios». Además, si los gastos no tuvieren el carácter de
necesarios, la autoridad judicial vendrá obligada a declararlo en el auto que dicte aprobando
o denegando la aprobación de las cuentas.

Antes se ha dicho que en toda rendición de cuentas se pueden distinguir distintas fases, y
que la primera es la de elaboración o formación de las cuentas. No ofrece duda que los
gastos que por este motivo se ocasionen habrán de ser imputables al tutelado, salvo que no
hubiesen sido precisos si el tutor hubiere obrado con la debida diligencia, la que le exige el
art. 270 CC: ejercer la administración con la diligencia de un buen padre de familia, pues en
defecto de la misma es obvio que deberá él correr con los mismos, p. ej.: por su descuidado
proceder extravía ciertos justificantes o las copias de las escrituras públicas, etc., siendo
necesario efectuar gastos para obtener duplicados, levantar actas notariales, o segundas
copias de las escrituras.
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También serán a cargo del que estuvo sometido a tutela los gastos del expediente de
jurisdicción voluntaria al que pone término un auto por el que se aprueban las cuentas de la
tutela. En cambio, deberá soportarlos el tutor si el expediente finaliza con la denegación de la
aprobación de la cuenta general por estimarse que en las mismas existen defectos o
irregularidades de importancia. En el caso de que el procedimiento de jurisdicción voluntaria
se convierta en contencioso habrá que estar a las normas procesales sobre condena en
costas, y que por obra de la L 6-VIII-84 siguen el principio del vencimiento. Pero, como
advierte Pantaleón (Com. Nac. Tecnos, p. 657), debe sostenerse que, si la sentencia que
pone fin al proceso estima plenamente correcta la cuenta rendida por el tutor en plazo, todas
las costas serán de cargo del que estuvo sujeto a tutela, incluso en el (muy improbable)
supuesto de que se las hubiese impuesto al tutor de la sentencia anterior revocada. No creo
que quepa hablar de sentencia casada, como lo hace este autor; pues contra la decisión de
la Audiencia, estimando o desestimando la apelación del auto dictado por el Juez de Primera
Instancia, no cabe recurso de casación.

En el caso de que los gastos fueren debidos a informes técnicos (p. ej.: informes contables),
bien aportados voluntariamente o a requerimiento de la autoridad judicial que entiende del
expediente de jurisdicción voluntaria, habrá que determinar si los mismos venían exigidos por
la compleja administración del patrimonio del pupilo, o, por el contrario, se han hecho
necesarios por la negligente administración del tutor. En este segundo supuesto, tampoco
ofrece la menor duda de que dichos gastos deberán correr a cargo del tutor, y la autoridad
judicial así tendrá que ponerlo de relieve en el auto que dicte, sea éste de aprobación o de
denegación de la cuenta general de la tutela.

Considero que, en principio, lo dispuesto en este precepto es también aplicable a la rendición

de cuentas que lleva a cabo el tutor removido del cargo, por las razones siguientes: 1.ª, la
norma legal no distingue; 2.ª, la rendición de cuentas viene referida a la administración de los
bienes, y no siempre la remoción será debida a un incumplimiento de los deberes referentes
a la administración de los bienes, p. ej.: puede estar motivada en una causa de inhabilidad
sobrevenida, que el tutor se ha apresurado a poner en conocimiento de la autoridad judicial.
Esto no quiere decir que, en la mayoría de los casos, el tutor removido no sea o deba ser
responsable de los mencionados gastos, pues es bastante claro que es culpable de los
mismos, en cuanto que si no hubiera habido remoción no se produciría una duplicidad de
rendición de cuentas generales. Por consiguiente, en el caso de que se le demande
responsabilidad por daños y perjuicios en el ejercicio de la tutela, los gastos de la rendición
de cuentas serán computables; aunque, como más adelante se verá, es improbable que
estos gastos hayan sido imputados directamente al patrimonio del que estuvo sujeto a la
tutela del tutor removido.

III. ¿El tutor saliente debe anticipar los gastos necesarios? La obligación que tiene el
tutor cesado de entregar el patrimonio al que estuvo sujeto a tutela (o a sus herederos, al
nuevo tutor o al defensor judicial) no está explícita en el articulado del CC dedicado a la
tutela, sólo de modo indirecto se alude a ella en el art. 283. Sin embargo, es indudable que
en el momento en que se produce el hecho que da lugar al cese del tutor, éste o sus
herederos deben proceder sin demora a la devolución del patrimonio; pues, a partir de ese
momento el tutor saliente carece de título que lo legitime para continuar detentando los
bienes del tutelado o del que estuvo sujeto a tutela. Por ello, aparte de las acciones reales,
como advierte García Cantero (Causas, II, p. 228), se podría ejercitar contra el antiguo
tutor el desahucio por precario (p. ej.: para obtener el desalojo de la vivienda propiedad del
sujeto a tutela en la que se instaló el tutor para cuidar de los menores huérfanos). Y tampoco
creo que sea dudoso que la devolución del patrimonio puede solicitarse por las personas
legitimadas sin tener que esperar a la rendición de las cuentas. A la vista de estas
consideraciones, y sin perjuicio de volver sobre esta cuestión a propósito del comentario del
art. 283 CC, estimo que lo normal sería que antes de rendir cuentas generales y con
independencia de las mismas el tutor haya hecho entrega del patrimonio de su ex-pupilo, a
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no ser que por otro título pudiera continuar administrándolo. Pues bien, si esto ocurre, es
indudable que el tutor que cesa viene obligado a adelantar las cantidades que fueren
necesarias para atender a los gastos de la rendición de cuentas; e igualmente deberá
anticiparlos en el caso de que no haya devuelto todavía el patrimonio, salvo que por otro
título continúe administrándolos. Por consiguiente, el tutor saliente, si no ha entregado el
patrimonio, únicamente podrá atender a los gastos de rendición de cuentas con cargo al
mismo con consentimiento expreso del que estuvo sujeto a tutela, de sus herederos, del
nuevo tutor o del defensor judicial; y si lo hubiere entregado, podrá solicitar de estas
personas el anticipo o reintegro de dichos gastos. Ahora bien, ¿puede el nuevo tutor, el
defensor judicial o el menor emancipado autorizar por sí mismos el anticipo o reintegro de
estos gastos, o necesitarán autorización judicial para hacerlo? Estimo que la respuesta debe
ser favorable, pues no creo que quepa comprenderlos dentro de los actos que requieren
autorización judicial (v. arts. 271 y 272 CC). En cambio, no creo que sea posible que la
autoridad judicial ordene el anticipo o reintegro en ausencia o contra el consentimiento de las
personas antes indicadas.

Ahora bien, no parece que esta cuestión revista excesiva importancia; pues, lógicamente, en
la mayoría de los casos los gastos necesarios para la rendición final de cuentas serán
insignificantes, recuérdese que el tutor ha debido rendir cuentas anualmente (cfr. art. 269.4.º
CC), además de haber informado del estado de la administración del patrimonio cuantas
veces hubiese sido requerido a tal efecto por el MF (v. art. 232 CC) y por el Juez (v. art. 233
CC); por otra parte, pensando tanto en este como en otros supuestos en que el tutor hubiere
tenido que hacer anticipos de dinero, los arts. 282 y 283 CC establecen expresamente que el
saldo de la cuenta general pueda devengar intereses a favor del tutor.

José Manuel Lete del Río

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