28/11/24, 19:10 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.
, mayo 2015
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho del menor [Arts. 237 y 238]
§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO IX. De la tutela y de la guarda de los menores [Arts. 199 a 238]
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho del menor [Arts. 237 y 238]
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho del menor [Arts. 237 y 238]
CAPÍTULO III
De la guarda de hecho del menor
Añadido por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Artículo 237.
1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un
guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de
la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los
mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que
considere oportunas.
Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y
hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera,
se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.
Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo
acogedores los guardadores.
2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores
cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos
de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.
En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o
suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento
de tutor.
Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Doctrina-comentario
I. Funcionamiento de la gestión de la tutela colectiva o plural. Salvo que el
nombramiento de varios tutores se hubiere efectuado con especificación de funciones, como
es el caso contemplado en el art. 236.1.º CC, el ejercicio de la tutela colectiva o plural plantea
la posibilidad de la actuación conjunta o solidaria de los tutores. A tal efecto, el presente
artículo establece una regla general y dos excepciones. La primera es que las facultades de
la tutela habrán de ser ejercitadas conjuntamente, y en caso de desacuerdo valdrá lo que se
haga con el acuerdo del mayor número; sistema de mayoría inoperante cuando los tutores
sean dos. Si el ejercicio fuere conjunto, sólo en común podrán los varios tutores representar
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al tutelado y concluir los actos o negocios; pero no debe entenderse en el sentido de que
necesariamente todos los tutores han de actuar en nombre del tutelado, sino que bastará que
actúe uno de ellos con el consentimiento de los demás. Como excepción a la actuación
conjunta se establece que ésta sea solidaria en dos supuestos: a) que los padres, al designar
tutores en testamento o documento público notarial, así lo hubieren dispuesto expresamente,
y que el Juez, al efectuar tal nombramiento, así lo decida (cfr. arts. 236.4.º y 237 I CC); b)
que se trate de tutela ejercida por los padres, que éstos lo soliciten y el Juez resuelva
positivamente (cfr. arts. 236.2.º y 237 I CC). En ambos casos la decisión judicial, resolviendo
a favor del ejercicio solidario, es absolutamente discrecional («podrá el Juez», dice el
precepto), aunque como es natural deberá estar fundada en el mayor beneficio del menor o
incapacitado. Decisión que inexcusablemente habrá de expresarse en el auto que pone fin al
procedimiento por el que se constituye la tutela.
Si se utiliza el término mancomunidad en contraposición a solidaridad, hay que advertir que
la mancomunidad o solidaridad viene referida únicamente al modo de actuación; es decir, los
tutores mancomunados habrán de desempeñar el cargo «todos conjuntamente», mientras
que cuando el ejercicio sea solidario podrán actuar bien colectivamente o cualquiera de ellos
por sí solo para realizar función encomendada a todos y cada uno de ellos.
II. Actuación conjunta. La regla general de actuación es que todos los tutores, bien
personalmente o bien mediante representación, habrán de tomar las decisiones y medidas
conducentes al recto ejercicio de su función, y en caso de discrepancia valdrá lo que se haga
con el acuerdo del mayor número. Al no decirse otra cosa, hay que entender que la mayoría
exigida es la simple. No se prevé que en casos de suma urgencia pueda actuar uno solo y
dar cuenta posteriormente a los demás; pero, si se utiliza como criterio interpretativo el del
beneficio del tutelado, cabe pronunciarse por la aplicación analógica de lo dispuesto en el art.
896 CC, y, por consiguiente, en los casos de suma urgencia podrá uno de los tutores
mancomunados realizar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios,
dando cuenta inmediatamente a los demás (Díaz Alabart, Com. Nac. Tecnos, p. 337).
Cuando falta el acuerdo del mayor número, según el precepto legal, el Juez, después de oír
a los tutores y al tutelado, si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que
estime conveniente. Y esto requiere una doble matización: En primer lugar, en cuanto al
tutelado, se omite que deba ser oído siempre en el caso de que tenga más de doce años, y
no puede desconocerse que la línea divisoria entre el suficiente juicio o no es sumamente
imprecisa, con lo que la discrecionalidad judicial es absoluta; por ello, considero prudente
interpretar, por analogía con otros muchos preceptos, que si el tutelado hubiere alcanzado
dicha edad deberá ser oído siempre; y no creo que quepa argumentar que así debería
hacerse por aplicación del art. 237 CC, pues el tema sobre el que versa el desacuerdo puede
no referirse a aquellos concretos actos que necesitan de autorización judicial (cfr. arts. 271 y
272 CC). La segunda matización se refiere a la frase «el Juez resolverá sin ulterior recurso lo
que estime conveniente», pues con arreglo a ella la decisión judicial, cualquiera que sea, es
firme y no cabe contra la misma impugnación alguna, por lo que a su tenor deberá ejercerse
la tutela.
En el caso de que los desacuerdos fueren reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio
de la tutela, el Juez podrá reorganizar el funcionamiento de la tutela e incluso proveer de
nuevo tutor. Considero, de acuerdo con la propia literalidad del precepto legal, que esto sólo
es posible cuando además de la reiteración de los desacuerdos se entorpezca gravemente el
ejercicio de la tutela; pero no, en cambio, cuando lo último no suceda a pesar de la
reiteración en la discrepancia. Por último, debe señalarse que la facultad de resolución que
se concede al Juez no es disyuntiva, sino que puede adoptar las dos posibilidades que se le
ofrecen: reorganizar el funcionamiento de la tutela y, además, proveer de nuevo tutor.
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III. Actuación solidaria. La actuación solidaria de los varios tutores se caracteriza por que
cualquiera de ellos, sin necesidad de consulta o previa deliberación con los demás, puede
obrar en el desempeño de la función tutelar que se les ha encomendado a todos; pero si
todos quisieran desempeñar las facultades que tienen atribuidas, y así lo hicieren, entonces
la actuación se convierte en mancomunada o conjunta respecto de los que intervienen. Si
uno de los tutores manifiesta, expresa o tácitamente, su voluntad de actuar, gestionando un
asunto concreto, y algún otro de los tutores desea también hacerlo, entre ellos deberán obrar
conjuntamente, aunque no respecto de los demás (Cano Tello, Nueva regulación, pp. 89-
90). Y si hubiere alguno discrepante con la actuación de quien haya intervenido, entiendo que
podrá ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, siempre que considere que dicha
conducta causa o pueda causar un perjuicio al tutelado.
1. Tutela conjunta con ejercicio solidario. Se trata del supuesto de la tutela de los padres,
contemplado en el art. 236.2.º CC, a cuyo tenor la tutela será ejercida por ambos
conjuntamente de modo análogo a la patria potestad; pero en la que, según lo dispuesto en
el pár. II del presente artículo, los padres pueden haber solicitado y el Juez concedido el
ejercicio de las facultades de la tutela con carácter solidario, en cuyo caso cualquiera de ellos
podrá actuar por sí solo. Si la actuación aislada de uno de los dos (del padre o de la madre)
fuese considerada perjudicial o lesiva para el otro cónyuge, podrá éste, de acuerdo con lo
establecido en el art. 156 II CC, acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al tutelado,
si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, resolverá sin
posibilidad de ulterior recurso. Y en el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y
entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, el Juez podrá reinstaurar la actuación
conjunta de los padres o reorganizar el funcionamiento de la tutela, procediendo incluso a
una distribución de funciones.
Como se ha dicho, el Juez goza de absoluta discrecionalidad para decidir si concede o no el
ejercicio de la tutela con carácter solidario. Y también se ha indicado que la autoridad judicial
deberá tomar sus decisiones en función del mayor beneficio del tutelado, de ahí que
considere que, en la práctica, la existencia o no del vínculo matrimonial de los padres cobrará
decisiva importancia respecto de la formación del criterio del Juez; piénsese en el supuesto
de unos padres que no están casados ni conviven juntos, o que habiendo estado casados se
han separado, divorciado o su matrimonio ha sido declarado nulo, no ofrece duda que
normalmente solicitarán la actuación solidaria, pues les puede resultar sumamente difícil la
actuación conjunta.
2. Tutela solidaria de los tutores designados por los padres. Es el otro supuesto de ejercicio
solidario de la tutela colectiva o plural, cual es el de los tutores designados en testamento o
documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente, que requiere que el testador
u otorgante del documento público notarial (que debe entenderse incluido) hubiera dispuesto
de modo expreso el ejercicio de las facultades de la tutela con carácter solidario, y el Juez, al
efectuar el nombramiento así lo haya establecido. No es preciso que en el testamento o
documento público notarial se haya utilizado la palabra «solidario», bastará que se haya
dicho que cada uno de los tutores podrá actuar por sí solo, e incluso esto no será necesario
si de la interpretación de las disposiciones de los padres se desprende con entera claridad
que deseaban una tutela plural solidaria (Díaz Alabart, Com. Nac. Tecnos, p. 336).
También en este caso cada uno de los varios tutores podrá actuar por sí solo, y cualquier tipo
de desacuerdo entre ellos deberá ser resuelto conforme a lo dispuesto en este art. 237 II CC.
Por consiguiente, si la actuación aislada de uno de los tutores fuese considerada lesiva para
el otro, podrá éste acudir al Juez, quien, después de oír a los tutores y al tutelado, si tuviere
suficiente juicio (quizá debe considerarse comprendido que en todo caso si el tutelado tuviere
más de doce años), resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente; y si los
desacuerdos fuesen reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el
Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.
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José Manuel Lete del Río
Artículo 238.
Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio,
las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.
Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Doctrina-comentario
I. Cese de un cotutor y subsistencia de la tutela con los restantes. El cese de uno de los
tutores, en caso de pluralidad, no impide la subsistencia de la tutela y, por consiguiente, su
funcionamiento con los restantes tutores, produciéndose una especie de concentración en
éstos o, como también ha sido denominada, una suerte de «acrecimiento» en la cuota; a no
ser —dice el precepto legal— que al hacer el nombramiento de los tutores se hubiera
dispuesto otra cosa de modo expreso. Esta disposición expresa, caso de que la hubiere,
habrá sido adoptada por la autoridad judicial en el momento de constituir la tutela, bien a
propia iniciativa, o bien a propuesta de los padres, e incluso el Juez puede, mediante
resolución motivada, no vincularse a la de aquéllos (cfr. Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23,
p. 297).
Lo establecido en este precepto no plantea dificultad de aplicación en el supuesto de tutela
conjunta y sin distribución de funciones entre los varios tutores, o existiendo distribución de
funciones dentro de cada una de ellas hay también pluralidad de tutores y entre éstos
operaría la concentración, así como tampoco ofrece problema si el ejercicio de la tutela plural
fuese solidario. Pero, en cambio, considero que no parece pensada para aquella situación en
que exista una dualidad de nombramientos y cada uno de los tutores tuviese distintas
funciones: es el caso en que se hubiese nombrado un tutor de la persona y otro de los
bienes. Ante esta situación, si se produce el cese de cualquiera de los dos tutores, bien el de
la persona o bien el de los bienes, no cabe aplicar lo dispuesto en este art. 238. La razón es
sencilla, al hacerse la elección y después el nombramiento de dichos tutores, lógicamente se
habrá ponderado la concurrencia de circunstancias especiales en la persona del tutelado o
en su patrimonio, o bien en ambos, que hacían aconsejable separar como cargos distintos y
perfectamente diferenciados el de tutor de la persona y el de tutor de los bienes; lo que
también habrá dado lugar a que las personas elegidas para cada uno de los cargos de tutor
lo fueran en virtud de sus especiales cualidades técnicas o profesionales y afectivas o de
convivencia, según que hubiera de encomendárseles la gestión de los bienes o el cuidado de
la persona del menor incapacitado. Y si esto fue así, no ofrece la menor duda que no son
intercambiables los respectivos tutores en sus respectivos cometidos; por lo que al cesar uno
de los dos tutores, el Juez de oficio, a instancia del Ministerio fiscal o de cualquier interesado,
deberá adoptar una decisión al respecto. La resolución judicial puede haber optado por una
de estas tres alternativas: a) nombrar un nuevo tutor para cubrir la vacante; b) ampliar las
facultades del tutor en ejercicio, convirtiendo la tutela dual en tutela con un solo tutor, bien
provisional o definitivamente; y c) reorganizar el funcionamiento de la tutela (cfr. Gómez
Oliveros, RCDI 1984, p. 663). Pero, en cualquier caso, parece oportuno admitir que para los
actos urgentes o que no admitan demora el Juez podrá autorizar al tutor en ejercicio, en tanto
se procede a la sustitución del tutor cesado o a la recomposición de la tutela; y, si fuere
necesario, al nombramiento de defensor judicial con arreglo a lo dispuesto en el art. 299.2.º
CC.
Obsérvese que, aun en aquellos casos para los que está pensado el precepto legal, cabe
que al hacerse el nombramiento y constituirse la tutela «Se hubiera dispuesto otra cosa de
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modo expreso». Y esto quiere decir lo siguiente: es el Juez quien hace el nombramiento de
tutor, por consiguiente tiene que ser la autoridad judicial quien también haya establecido que
la sustitución de tutor y subsistencia de la tutela no se produzca, y al disponerlo así ha de
haberlo hecho expresamente en la resolución mediante la cual constituye la tutela (cfr. art.
231 CC). Es cierto que el texto legal habla de subsistencia de la tutela en general, y no del
cambio del tutor cesado, lo que hace pensar que la previsión legal sería de cambiar o
reorganizar toda la tutela, nombrando otra vez nuevos tutores, sin perjuicio de que se vuelva
a elegir y nombrar al que subsistía; no obstante, si no se ha establecido expresamente,
parece posible que solamente se sustituya al tutor cesado, pues quien puede lo más debe
poder lo menos, y además este criterio viene avalado por lo dispuesto en el art. 299.2.º en el
que se prevé el nombramiento de defensor judicial.
II. ¿Es aplicable lo dispuesto en este precepto al caso de cotutela de los padres?
Recuérdese que el art. 236.2.º CC dispone que «cuando la tutela corresponda al padre y a la
madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad»; por
consiguiente, como se expuso al comentar dicho artículo, respecto al modo de ejercicio,
entre los cotitulares se produce una aplicación integradora de las normas referentes a la
patria potestad, y concretamente de lo establecido en el art. 156 IV CC, en el que se dice que
«en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria
potestad será ejercida exclusivamente por el otro». De donde se demuestra que la aplicación
de esta norma conduce al mismo resultado previsto en el artículo que ahora se comenta,
salvo que en aquél no se contiene la excepción prevista en éste («a no ser que al hacer el
nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso»). Y, precisamente, esta
excepción sí que debe afectar a los padres; pues, desde el momento que con casi entera
seguridad se tratara de una tutela de una persona incapacitada, que requiere especial
atención y específicos cuidados, puede haberse previsto por la autoridad judicial que ésta
sólo podía prestársele en tanto ejerciesen la tutela ambos cónyuges, piénsese en el caso del
padre aquejado de una grave enfermedad, y que el tutor que cesa es la madre.
III. Caso de cotutela del tío y su cónyuge. En este caso, también procede traer a colación
lo dicho a propósito del comentario del art. 236.3.º CC, en el que opinaba que no había una
tutela conjunta sino un ejercicio conjunto de la tutela. Razón por la cual no considero que sea
de aplicación la previsión contenida en el art. 238, basta observar que si la tutela la ejerció
también el cónyuge fue en virtud de que se estimó conveniente el ejercicio conjunto con el
que ha cesado; por consiguiente, desaparecida la conveniencia también se esfuma el motivo
determinante para el nombramiento. Lo que no impide que se hubiera previsto la continuidad,
o bien que se ratifique posteriormente al cónyuge.
IV. Causas del cese de tutor. Donde la Ley no distingue no se debe distinguir. Por lo tanto,
las causas de cese del tutor (muerte, declaración de fallecimiento, remoción, excusa
sobrevenida, etc.) no deben tener, en principio, incidencia en la aplicación de lo dispuesto en
el precepto legal. Sin embargo, en algún supuesto la causa del cese de uno de los tutores
puede repercutir en los restantes, e incluso pudo detectarse desde el momento de la
constitución de la tutela; de ahí, precisamente, la oportunidad de la previsión contenida en el
inciso final de la norma.
José Manuel Lete del Río
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