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, mayo 2015

TITULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica [Arts. 249 a 299]
§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica [Arts. 249 a 299]
TITULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica [Arts. 249 a 299]

TITULO XI
De las medidas de apoyo a las personas con
discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica
Rúbrica modificada por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

CAPÍTULO I
Disposiciones generales

Añadido por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 249.

Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores

emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad
jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su
personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.
Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la
dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las
de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la
voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a
los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad,

deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la
persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma
de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y
razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su
capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo

considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y
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preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones

representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá
tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus
creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en
consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la
persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere

oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se
ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda
a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Suspensión del tutor. En el anterior sistema de tutela de familia, se disponía que,

acordada la remoción por el Consejo de familia, si se formulaba reclamación contra dicho
acuerdo ante los tribunales, el tutor continuaría encargado de la tutela y desempeñando sus
funciones hasta tanto se resolviese sobre la procedencia de la misma; si bien el Consejo de
familia podía proveer a los cuidados de la tutela cuando hubiere motivos para temer abusos
del tutor, pero sometiendo sus acuerdos a la decisión judicial (cfr. redacción originaria de los
arts. 240 y 243 CC, hoy derogados). La razón de la imposibilidad de suspensión se
encontraba, según decía García Goyena con referencia al Pr. 1851, en que «el tutor está en
posesión de la tutela y tiene presunción de bueno mientras no se pruebe lo contrario»;
añadiendo que «su separación, aunque interina, lastimaría su reputación, y una medida de
esta gravedad requiere mayor detenimiento e imparcialidad; se reserva, por tanto, al
prudente arbitrio del Juez o Tribunal que provea según las circunstancias, oyendo
sumariamente al tutor». Es lógico que en un sistema de tutela de autoridad, en que el control
de la tutela no está sometido a un órgano familiar, sino a la autoridad judicial, sea posible
proceder a la sustitución interina del tutor sospechoso. Por eso, según el presente artículo, el
tutor, cuya remoción se ha iniciado después de haber entrado en el ejercicio del cargo,
continuará encargado de la tutela y desempeñando sus funciones hasta tanto se resuelva
sobre la procedencia o no de la causa que se le imputa; pero, en congruencia con el principio
de actuación en beneficio e interés del menor o incapacitado, se permite al Juez, si lo estima
conveniente, que mientras se sustancia el procedimiento de remoción suspenda en sus
funciones al tutor y proceda a nombrar al tutelado un defensor judicial. Como puede
observarse, el Juez discrecionalmente puede adoptar esta medida en cualquier momento del
procedimiento de remoción, sin limitación alguna. Aunque evidentemente ello requiere una
valoración previa de la situación, por lo que como es lógico el Juez habrá recabado
oportunamente del tutor informes sobre la situación del menor o del incapacitado, así como
del estado de la administración (cfr. art. 233 CC); pues entiendo que la resolución judicial
mediante la que se adopta esta medida cautelar habrá de ser motivada.

De lo anterior se deduce que la suspensión únicamente es procedente respecto del tutor que
se encuentra en el ejercicio de la tutela, desempeñando las funciones tutelares; pues, si se
tratará de una persona a la que se ha nombrado tutor, pero que todavía no ha entrado en el
ejercicio de la tutela, bastaría con no darle posesión del cargo (cfr. art. 259 CC). Como
advierte Hualde (Com. Nac. Tecnos, p. 399), no parece haber inconveniente en admitir la
posibilidad de una suspensión parcial, en atención a la causa de remoción origen del
procedimiento de remoción; en este sentido, puede el Juez estimar procedente mantener al
tutor en las funciones de contenido estrictamente personal y suspenderlo en su función de

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representante legal del tutelado, así como en las que hacen referencia a la esfera
patrimonial.

II. Nombramiento y actuación del defensor judicial. Para que no haya solución de
continuidad en el ejercicio de la tutela, y el menor o incapacitado no carezca de
representación y amparo, a la vez que se acuerda la suspensión del tutor deberá procederse
al nombramiento de un defensor judicial. El cual desempeñará una tutela provisional o
interina y, en principio, limitada a las actuaciones más urgentes y que no admiten demora;
pues esta figura «sólo tiene razón de ser a la espera de que se constituya la tutela o la
curatela, o, cuando constituida una u otra, para resolver algún conflicto en su
funcionamiento» (Coca, CFDUPM, p. 36). Sobre nombramiento, atribuciones, etc., del
defensor judicial, procede remitirse a los comentarios a los arts. 300 y ss. CC. La suspensión
del tutor, así como el nombramiento de defensor judicial, habrán de inscribirse en el RC;
inscripción que se practicará en virtud de la comunicación que la autoridad judicial ha de
remitir sin dilación al Encargado del Registro (cfr. arts. 218 y 219 CC).

Como es sabido, la remoción se tramita por las disposiciones de la LEC sobre jurisdicción
voluntaria, y el procedimiento finalizará mediante auto que estimará o estimará aquélla. Si la
remoción fuese desestimada, el tutor deberá rendir la cuenta general justificada de su
administración (cfr. arts. 279 y ss. CC), pues se trata de un supuesto de extinción no
institucional de la tutela; desde luego, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que haya
podido incurrir. En el caso de que la remoción fuere desestimada, el tutor deberá ser
repuesto en las funciones tutelares, cesando en ellas el defensor judicial, el cual deberá
rendir cuentas al Juez que le haya nombrado (cfr. art. 302 CC). Y, en el supuesto de que el
auto fuera apelado (cfr. arts. 1819 y 1820 LEC), el tutor seguirá en la situación de suspendido
de las funciones tutelares, continuando el defensor judicial en el desempeño de las que se le
hubieren encomendado.

José Manuel Lete del Río

Artículo 250.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las

personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la
guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con

discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los
que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por

la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle
apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir
acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo
momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y
preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir

cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando
eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes

precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada
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en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y

circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de
apoyo.

El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo

procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional,
aunque sea recurrente.

Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las

que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida.

No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de

una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o
de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

Este precepto se refiere al supuesto de que la remoción hubiese sido estimada, y el auto que
pone fin al procedimiento así lo declare; en cuyo caso, se ordena al Juez que proceda de
inmediato al nombramiento de un nuevo tutor conforme a las normas establecidas en el CC.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 249 CC, en
el momento en que se declare judicialmente la remoción, puede encontrarse en el ejercicio
de la tutela el propio tutor removido o bien un defensor judicial, por haber sido suspendido el
tutor previamente de sus funciones. Por ello, hay que distinguir según que estuviere
ejerciendo la tutela supletoriamente el defensor judicial o el propio tutor removido: En el
primer caso, hasta el nombramiento de nuevo tutor, continuará desempeñando la tutela el
defensor judicial, tanto si el auto que declara la remoción es consentido y gana firmeza, como
si fuere apelado por el tutor, pues dicha apelación sería admitida en un solo efecto (cfr. art.
1820 LEC). En cambio, en el segundo supuesto, como no parece lógico, ni tampoco
conveniente, que continúe desempeñando la función el tutor removido, habrá de acudirse a
lo dispuesto en el art. 299 bis CC, y, en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al
procedimiento de constitución de la tutela, nombrándose nuevo tutor, asumirá la
representación y defensa del tutelado el MF; en tal caso, cuando además del cuidado de la
persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de
los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

En cualquier caso, al cesar en su función o gestión, tanto el tutor removido como el defensor
judicial o el administrador de los bienes, vendrán obligados a rendir cuentas (cfr. arts. 270 y
ss., 299 bis, y 302 CC), con las consecuencias que de ello se deriven: exigencia de
responsabilidad, reembolsos, etc.; y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 285 CC, según el
cual, «la aprobación judicial (de las cuentas) no impedirá el ejercicio de las acciones que
recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la
tutela».

Por otra parte, aunque del precepto objeto del presente comentario se deduce que el
nombramiento de nuevo tutor es necesidad automática, no es menos cierto que el Juez
puede modificar la situación del incapacitado (cfr. art. 212 CC) o del menor mayor de
dieciséis años (cfr. art. 321 CC) (Gómez Oliveros, RCDI 1984, p. 671).

José Manuel Lete del Río

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Artículo 251.

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus

causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su
gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso
valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en

nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o
transmitirle por su parte bienes por igual título.

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de

aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el
documento de constitución de dichas medidas.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Excepciones a la obligatoriedad del cargo de tutor: las excusas. El cargo de tutor es

obligatorio o necesario (la función tutelar constituye un deber jurídico, dice el art. 216 CC), y
—a tenor de lo dispuesto en el art. 217 CC— no puede ser declinado más que en virtud de
una causa legítima debidamente justificada. La excusa es la causa legítima que, alegada y
debidamente justificada, exime de la obligación de ejercer el cargo de tutor. Pero, la
obligación de asumir la tutela también está excluida si en la persona designada concurre
alguna de las causas de inhabilidad o remoción, y no existe duda de que la propia persona
llamada o nombrada puede invocar la inhabilidad o solicitar la remoción. Ahora bien, distinta
de la incapacidad es la excusa; obsérvese que la incapacidad es una causa que califica a la
persona en quien recae, quiera ella o no, alegue u oculte el hecho (Manresa, Comentarios,
p. 273), mientras que la excusa supone capacidad e idoneidad en la persona designada para
ocupar el cargo. Por consiguiente, la excusa permite a quien es apto (capaz) e idóneo
eximirse u obtener la dispensa, y si la excusa cesa o desaparece puede ser compelido a
admitir el cargo.

La excusa es aquella circunstancia, motivo o pretexto que una persona, capaz e idónea para
el desempeño de la tutela, voluntariamente (si quiere) invoca para eludir una obligación, cual
es el ejercicio del cargo de tutor. A diferencia de las incapacidades en que se atiende
únicamente al interés de la persona sometida a tutela, las excusas —como decía García
Goyena— sólo tienen por objeto el interés y comodidad del llamado a ejercerla y, por tanto,
es potestativo el acogerse a ellas o renunciarlas; lo que no quiere decir que las excusas no
se establezcan en beneficio e interés del propio menor o incapacitado.

II. Numerus apertus. El régimen derogado exponía una larga lista de excusas, la cual tenía
carácter limitativo; por ello no era posible que la persona designada como tutor alegara y
justificara, por muy lógico y racional que pudiera parecer, algún otro motivo o pretexto de
renuncia que no estuviere taxativamente enunciado en el listado legal. De ahí que la doctrina,
aun aceptando y compartiendo el criterio de numerus clausus, opinara que podían
presentarse en la vida múltiples circunstancias no previstas en el Código, que merecerían ser

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estimadas como constitutivas de excusa para la tutela, y que la práctica (los tribunales)
trataría de corregir la rigidez de la ley, dando una amplia y flexible interpretación a los casos
legales de excusa (Pérez González/Castán Anotaciones Enneccerus, IV, 2, p. 302). Pues
bien, el legislador de 1983, consciente de la conveniencia de rectificar la rigidez legal,
sustituye la antigua larga lista, enunciativa de causas específicas de excusa, por unos
criterios amplios, genéricos e indicativos: razones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales o profesionales, falta de vínculos entre tutor y tutelado, los cuales deberán ser
ponderados por la autoridad judicial, tomando como pauta o criterio que sirva de control e
interpretación de los mismos que «el ejercicio del cargo no resulte excesivamente oneroso»;
pero, además, el elenco de causas de excusa se cierra indicando que también podrá tenerse
en cuenta «cualquier otra causa», con lo que se consagra a nivel legislativo el sistema de
numerus apertus, admitiéndose, por tanto, la interpretación extensiva y analógica en materia
de excusas de tutela. Desde luego, considero un acierto que se haya establecido un sistema
de numerus apertus, propiciando así que el Juez pueda actuar con flexibilidad y amplitud
interpretativa, pues resultaba poco conveniente para los intereses del menor o incapacitado,
tanto en el orden personal como en el patrimonial, que se le pudiera nombrar un tutor que
hubiere alegado excusa. Ante esta afirmación se podría argumentar diciendo que siempre
sería posible removerlo en el caso de que se condujera mal en el desempeño del cargo;
pero, en contra, cabe decir que siempre son mejores las medidas preventivas, y que,
además, no puede olvidarse que el primer principio es el beneficio del tutelado.

III. Causas de excusa de las personas físicas. En realidad, los motivos que el legislador de
la reforma de 1983 ha utilizado para redactar el presente artículo son prácticamente iguales,
si bien con fórmula abierta y flexible, a los que anteriormente se contenían en el texto
derogado, y que se pueden sistematizar en dos grupos: a) por razón de ocupación o empleo;
b) situación propia de hecho que impida atender el cargo. Son los mismos a los que, de
acuerdo con el contenido del derogado art. 244, la doctrina añadía el de incompatibilidad de
estado, y que hoy queda subsumido en el de ocupación o empleo; habiéndose introducido la
novedad de considerar como causa de excusa la falta de vínculos entre tutor y tutelado,
además del cierre del precepto instaurando el sistema de numerus apertus.

1. Por razón de ocupación o empleo personal o profesional. En este grupo cabe encuadrar
las antiguas causas de excusa siguientes: ser Ministro de Gobierno de la Nación, Presidente
de las Cortes, del Consejo de Estado, del Tribunal Supremo, del Tribunal de Cuentas,
Magistrados, Jueces y funcionarios del MF, ejercer autoridad que dependa inmediatamente
del Gobierno y ser militar en activo. Pero, además, con la actual formulación, se pueden
tener en cuenta cualesquiera otros cargos públicos, etc., e incluso profesiones liberales o
cualquiera otra cuyo ejercicio pueda incidir en que el cargo de tutor resulte excesivamente
oneroso.

2. Por situación propia de hecho que impida atender el cargo. En este grupo cabe
comprender los más variados supuestos, como por ej.: tener varios hijos (sin el anterior límite
de cinco), no poder atender la tutela debido al mal estado de salud o avanzada edad, ejercer
otra tutela, tener la residencia habitual muy alejada de la del pupilo, residir temporadas largas
fuera de España, etc.

3. Falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado. Es significativo que el legislador
de 1889, que siguió bastante fielmente a su modelo francés e instauró el sistema de tutela de
familia, no se atrevió o no consideró oportuno introducir un precepto similar al art. 423 CC de
Napoleón, en el que se dice que «aquel que no es pariente ni afín de los padres del menor
no puede ser compelido a aceptar la tutela»; por el contrario, con mayor moderación, se
limitó a consignar en el derogado art. 254 CC que «los que no fueren parientes del menor o
incapacitado no estarán obligados a aceptar la tutela, si, en el territorio del Tribunal que la
defiere, existieren parientes dentro del sexto grado que puedan desempeñar aquel cargo».
Por ello, resulta sorprendente e incluso paradójico que, bajo el nuevo sistema de tutela de
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autoridad, se haya introducido, como posible causa de excusa, «la falta de vínculos de
cualquier clase entre tutor y tutelado». No se puede dejar de conectar este precepto con el
art. 235 CC, en el que se recoge la designación judicial (dativa) de tutor, y a cuyo efecto se
ordena al Juez que elija a la persona que «por sus relaciones con el tutelado (y en beneficio
de éste) considere más idóneo»; pues esta advertencia obliga a estimar que el artículo que
se comenta se refiere no sólo a vínculos de parentesco, cualesquiera que éstos sean, sino
también a los vínculos simplemente afectivos, derivados de la convivencia, amistad, etc.

4. Por cualquier otra causa. Como antes se indicó, es la consagración del sistema de
numerus apertus, indicativo de que cualquier motivo o pretexto podrá ser alegado, estando el
Juez obligado a ponderarlo y decidir si su concurrencia da lugar a que el ejercicio de la tutela
resulte excesivamente gravoso.

IV. Causa de excusa de las personas jurídicas. Esta clase de personas podrá alegar la
excusa cuando, a juicio de sus órganos de gobierno o representantes, carezcan de medios
suficientes para el adecuado desempeño de la tutela. Parece evidente que, en este caso, el
Juez no ha de tomar como pauta para la admisión de la excusa que ésta haga
excesivamente gravoso el ejercicio de la tutela para la persona jurídica, sino que habrá de
matizar si la carencia de medios puede acarrear desatención o perjuicio para la tutela
concreta de que se trate, incluso posible detrimento para otras tutelas ya asumidas, o de los
propios fines de la protección de menores o incapacitados que la persona está desarrollando.
Cabe preguntarse ¿hasta qué punto el Juez podrá indagar y valorar la insuficiencia de
medios? Como acertadamente se ha puesto de relieve, la persona jurídica no sólo puede
libremente distribuir los medios de que dispone dentro de los fines a que se dedica, sino que
además puede aumentar o disminuir los que dedica a una esfera u a otra; por lo que «el
control del Juez debe reducirse a comprobar si la insuficiencia (reducción o limitación) de
medios alegada es cierta y no permite atender tutelas en absoluto más allá de un
determinado número, y si la misma se produce o no como consecuencia de una violación
imputable a la persona jurídica de sus fines de protección de menores y/o incapacitados» (R.
Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, p. 412). Otra pregunta que se suscita es la siguiente: ¿esta
excusa es aplicable a las personas jurídicas que tengan el carácter de Administraciones
públicas? Como dice R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos, pp. 412-413), «es cierto que los
recursos de éstas no son ilimitados, pero la problemática que aquí se plantea concretamente
es de reparto de recursos. Resultaría sorprendente que en dicho reparto un Estado Social y
de Derecho (cfr. arts. 1, 39, 41, 43, 49 y 50 CE), no pudiese asignar partidas presupuestarias
suficientes para atender a las tutelas de los menores e incapacitados que tenga que asumir».
Por ello, comparto la opinión de este autor, y estimo que el Juez no debería admitir la excusa
en este caso.

V. Responsabilidad. A pesar del silencio del presente artículo, deberá entenderse que
mientras se resuelve acerca de la excusa, el que la haya alegado no viene obligado a
desempeñar el cargo, y su nombramiento queda en suspenso; por consiguiente, el Juez
tendrá que proceder al nombramiento de un defensor judicial, el cual ejercerá una tutela
provisional en tanto se sustancia el procedimiento de excusa. Y, en el supuesto de que la
excusa fuese desechada, el que la hubiere alegado deviene responsable no sólo de los
gastos que se ocasionen por esta circunstancia, sino también de todos los daños que se
puedan haber irrogado al tutelado con motivo de la gestión del defensor judicial. Entenderlo
de otro modo sería suprimir una garantía al tutelado, lo cual no considero admisible, pues —
como es sabido— todo lo que a la tutela haga referencia debe interpretarse con base en la
primacía del beneficio del menor o incapacitado. Es decir, la excusa sólo exonera de
responsabilidad en el caso de que fuere definitivamente admitida. Por supuesto, la resolución
judicial que desestima la excusa es recurrible.

José Manuel Lete del Río

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Artículo 252.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona

necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y
disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las
que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al
administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los
bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se

estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Plazo de alegación de la excusa. Las excusas, causas legítimas que alegadas en tiempo
y forma y debidamente justificadas eximen del deber de asumir la tutela, son apreciadas,
reconocidas o desestimadas por la autoridad judicial. Por eso el derecho a rechazar la tutela
debe invocarse y justificarse ante el Juez competente, que lo es el que constituye la tutela y
efectúa el nombramiento de tutor: el del domicilio del menor o incapacitado sometido a tutela.
Y ello habrá de hacerse en un plazo o término perentorio: el plazo o tiempo hábil para alegar
o proponer las excusas, si la causa o motivo fuere anterior al nombramiento, es de quince
días, a contar desde que se tuviere conocimiento del nombramiento.

Conviene advertir que cuando exista pluralidad de causas de excusa, en el mismo término de
quince días deberán alegarse y justificarse todas las que concurran en la persona que
hubiese sido nombrada tutor. Si así no lo hiciere, habrá que estimar que renuncia a las que
no hubiere alegado en tiempo hábil; por lo que si el nombrado tutor no quiere correr el riesgo
de ser obligado a ejercer la tutela, por si acaso desapareciese la única expuesta, deberá
haber alegado y justificado todas las que en él concurran.

II. Cómputo. El plazo de quince días es improrrogable y de caducidad. Si se aplica el art. 5

CC, al no establecerse otra cosa, el cómputo se efectuará a partir del día siguiente a aquél
en que se tuvo conocimiento del nombramiento como tutor, no excluyéndose los días
inhábiles; sin embargo, si se estima que, aunque establecido en el CC, se trata de un término
procesal, lo que me parece razonable, no se contarían los días inhábiles (cfr. arts. 303 y 304
LEC). Y se obtiene conocimiento del nombramiento mediante la notificación judicial que se
hubiere practicado conforme a lo dispuesto, a tal efecto, en la LEC. En muchas ocasiones, a
este conocimiento oficial habrá precedido un período de tiempo, más o menos largo, durante
el cual el interesado conocía la posibilidad de ser nombrado tutor, por ej.: sabe que ha sido
designado en documento público notarial por los padres del sujeto a tutela y que dicho
documento obra en poder de la autoridad judicial, o se trata del cónyuge, etc. No ofrece duda
que también este período de tiempo le habrá servido para poder reflexionar, para ponderar la
conveniencia de alegar la excusa o, por el contrario, renunciarla y asumir la tutela; sin
embargo, no cabe computar el plazo a partir de este conocimiento, sino desde el momento
en que se le notificó el nombramiento. La razón es sencilla, así lo dispone el artículo que
ahora se comenta; y lo dice porque, hasta el momento en que se le ha notificado el
nombramiento, el interesado no ha podido tener certeza de que sería nombrado, pues no
cabe desconocer que en la actualidad todos los nombramientos son judiciales o dativos (cfr.
arts. 234 y 235 CC). Y, en el hipotético caso de que el interesado conociera el nombramiento
judicial, que todavía no le ha sido notificado, tampoco es posible adelantar el inicio del

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cómputo, pues ello requeriría una investigación y prueba que probablemente dilataría la
constitución de la tutela, con evidente daño para el sometido a tutela.

Precisamente, en cuanto al inicio del cómputo del plazo y, por tanto, al momento en que debe
ser alegada la excusa, existe diferencia en relación con la normativa derogada; pues, en ésta
se admitía la invocación o propuesta de la excusa durante la reunión del Consejo de familia
para la constitución de la tutela, y, en cambio, hoy este supuesto no se contempla. Es decir,
en la regulación vigente no se distingue según que el tutor haya participado o no en el
procedimiento de constitución de la tutela. Posibilidad de participación que, en opinión de
Gómez Oliveros (RCDI 1984, p. 672), no debe desdeñarse, y para avalar este criterio cita el
art. 231 CC, a cuyo tenor «el Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más
próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviere
suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años». Desde luego, nada se opone a que
cualquiera de las personas a las que se da audiencia ponga en conocimiento del Juez la
causa o causas de excusa que concurren en la persona que probablemente va a ser
nombrada tutor; pero, no por ello el Juez puede estimar la excusa, pues el que otras
personas conozcan la concurrencia de la causa en el interesado no quiere decir que éste
vaya a invocarla. Y tampoco cabe argumentar que ante esta circunstancia el Juez deberá
citarlo e interrogarlo al respecto, pues el interesado no está obligado a alegar la excusa en
este momento, buena prueba de ello es que la propia ley le concede en este precepto un
plazo para reflexionar y decidirse; aunque nada obsta a que si lo desea alegue la excusa en
esta ocasión. Por otra parte, también puede ocurrir que ninguna de las personas a las que se
ha dado audiencia conozca la concurrencia de la causa de excusa y que si lo sabe lo calle.
En fin, por todas estas consideraciones, resulta claro que el momento procesal oportuno para
la alegación de las excusas es el de quince días, a contar desde que se tuviera conocimiento
del nombramiento de tutor, y que el interesado puede esperar hasta el último día para alegar
la excusa.

III. Ignorancia de la excusa. Transcurrido el plazo de quince días, ¿podrá alegarse la

excusa que ya existía con anterioridad al nombramiento, y que no fue propuesta, invocando
ignorancia del motivo de la misma? Respecto del régimen derogado se había planteado esta
cuestión, y la generalidad de la doctrina consideraba que no podría efectuarse, aduciendo
que la ignorancia de derecho o de hecho propio no es alegable; no obstante, algún
comentarista se cuestionaba el supuesto de que, existiendo la excusa con anterioridad al
nombramiento, se desconociese en el momento de notificarse éste por causa no imputable al
interesado, pronunciándose a favor de la posibilidad de alegar dicha excusa (Manresa,
Comentarios, p. 257). En mi opinión, este criterio es perfectamente asumible bajo el imperio
de la nueva normativa de la tutela, centrándose la cuestión en un problema de prueba; y se
apoya esta afirmación en la absoluta primacía que los textos reformados postulan en pro del
beneficio del tutelado y para la apreciación judicial, pues la alegación extemporánea se
apoya en un motivo justo y legal, que demanda ser atendido a fin de evitar perjuicios en la
relación tutelar.

IV. Procedimiento. Si la causa o motivo de excusa existía antes del nombramiento de tutor,
debe resolverse en el procedimiento en el que se constituye la tutela, y se tramitará «por las
disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre jurisdicción voluntaria» (cfr. disp. ad. L
13/83); es decir, en el caso de que el interesado invoque la causa de excusa dentro del plazo
legal, el procedimiento de constitución de la tutela continúa hasta que se resuelva sobre la
excusa que se hubiere propuesto (cfr. com. art. 231 CC).

V. Tutela provisional. «En tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al
procedimiento, asumirá su representación y defensa (la del menor o incapacitado) el MF. En
tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes,
el Juez podrá designar un administrador, de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su
gestión una vez concluida» (cfr. art. 299 bis CC). Las atribuciones del MF se extienden
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solamente al amparo de la persona en cuanto a su representación y defensa (cfr. art. 2.º 7

EOMF), por lo que lógicamente el cuidado de la persona del menor o incapacitado se
encomendará a una institución o persona de confianza, o bien se confirmará
provisionalmente a aquella que lo tuviere a su cargo en ese momento (cfr. Lete, Com.
Edersa, IV2, p. 447).

José Manuel Lete del Río

Artículo 253.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para
el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un
guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la
entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta
función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal
en el plazo de veinticuatro horas.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Términos poco técnicos y dificultades de interpretación. Se trata de un precepto de

redacción muy poco afortunada. En él se reconoce que el tutor podrá excusarse de la tutela
si, durante el ejercicio de la misma, le sobreviniese alguna de las causas o motivos de
excusa contemplados en el art. 251 CC; pero este derecho a excusarse del ejercicio de la
tutela se encuentra supeditado, y parece que de manera inflexible, al hecho de que exista
una persona de parecidas condiciones a las suyas para sustituirlo. La primera pregunta que
se plantea es la siguiente: ¿quiere decir esto que si, por ejemplo, al tutor en ejercicio le
sobreviene una enfermedad crónica, grave o incurable, o lo nombran Presidente del
Gobierno, debe buscar y proponer una persona en la que concurran parecidas condiciones?
Como llegar a semejante conclusión sería completamente absurdo, es obvio que deberá
entenderse que es suficiente que exista persona de parecidas condiciones a las que el tutor
tenía antes de sobrevenirle la causa de excusa.

Pero, si resolver este defecto de redacción poca precisa es sencillo, y basta utilizar un simple
criterio interpretativo lógico, no lo es tanto si nos fijamos en otras cuestiones que requieren
aclaración y que el precepto legal deja en la penumbra, como p. ej.: ¿el tutor debe designar
nominalmente al sustituto y contar con su aceptación, o será suficiente con que indique
genéricamente a esta persona?, ¿aunque la excusa exista y sea grave, deberá rechazarse si
no existe sustituto?, etc. Para justificar el precepto legal se ha acudido a explicar su razón de
ser, poniéndolo en relación con el propio fundamento de las excusas; y, desde esta
perspectiva, se dice que si la tutela es un deber y se ha de ejercer en beneficio del tutelado,
el interés del tutor, aun amparado por las excusas del art. 251 CC, no debe perjudicar nunca
el desenvolvimiento y eficacia de la tutela en ejercicio, por lo que no permite el precepto
resolver favorablemente una petición de excusa si previamente no hay persona que aparezca
como idónea (Gómez Oliveros, RCDI 1984, pp. 672-673). No ofrece duda que esta
argumentación es enteramente correcta desde el plano de los principios, pero también creo
que no ayuda mucho a resolver los problemas interpretativos que se plantean; así como
considero que no puede desconocerse que la L 13/83 concede primacía al beneficio del
menor o incapacitado, y que, por tanto, no puede perderse de vista que la excusa
sobrevenida puede ser el único remedio para no conducirse mal en el desempeño de la
tutela, y no producir daño o perjuicio al tutelado.

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II. Causas de excusa sobrevenida. El elenco de causas o motivos de excusa sobrevenida

es tan amplio como si la excusa fuera inicial, pues este precepto se remite al art. 251 CC, y
en el mismo no sólo se enuncian las razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales
o profesionales y falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado, sino que con
fórmula abierta se admite como excusa «cualquier otra causa»; pero, siempre condicionado a
que por dicha razón o motivo «resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo». Es
decir, el criterio o pauta que debe utilizarse para ponderar la suficiencia o la entidad de la
causa de excusa es que el ejercicio del cargo no resulte excesivamente gravoso. Y,
precisamente, este criterio es el que permite admitir que la excusa sobrevenida no tiene
necesariamente que haber surgido ex novo, pues nada impide considerar como sobrevenida
la causa que ya existía inicialmente, y que en función de su permanencia más el transcurso
del tiempo ha dado lugar a que el ejercicio del cargo se hiciera excesivamente gravoso.
Asimismo pienso que debe admitirse el error de apreciación, y debe estimarse como causa
sobrevenida aquella que no fue debidamente valorada y el simple transcurso del tiempo
revela lo excesivamente oneroso que resulta el ejercicio del cargo.

Es más, sólo una interpretación flexible con base en el criterio o pauta de modalización de las
causas de excusa puede dar entrada a verdaderas excusas sobrevenidas, cuya aceptación
evitara el mal desempeño de la tutela y, por consiguiente, redundará en beneficio del menor o
incapacitado sujeto a tutela. Obsérvese que casos de excusas sobrevenidas son también
aquellos en que cesa o desaparece la excusa en otra persona que, según el art. 234 CC, era
preferente para el ejercicio de la tutela; así ocurre, por ejemplo, cuando el incapacitado
contrae matrimonio, o el padre o madre del tutelado sana de la enfermedad que padecía y
que le impidió asumir el cargo de tutor; pues bien, en estos supuestos, parece bastante
lógico que se deba admitir la excusa y proceder a la sustitución, estimando que concurren las
circunstancias que legalmente son exigidas: para el tutor en ejercicio el cargo deviene
excesivamente gravoso y existe una persona no sólo idónea para sustituirlo, sino que
además es llamada con preferencia por la ley para asumir los deberes de amparo y socorro
(Peña, Derecho de familia, p. 577, n. 50).

III. Proposición y aceptación o denegación de la excusa sobrevenida. El tutor en

ejercicio que quiera excusarse vendrá obligado a proponer la causa o motivo en que se
funda, y a la vez indicar la persona o personas que, a su juicio, reúnen parecidas condiciones
a las suyas y, por tanto, podrían sustituirle. Esta indicación o señalamiento de personas
puede hacerse nominativamente, aunque también cabe hacerlo de modo genérico si la
identificación es clara, p. ej.: los hermanos, los tíos, etc.; pero, en cambio no considero
posible una indicación totalmente genérica que obliga al Juez a un proceso de búsqueda y
selección, pues ello equivaldría a una dimisión condicionada. Sin embargo, el tutor que se
excusa no tiene que contar con la previa aceptación del posible sustituto, por la sencilla
razón de que es la autoridad judicial quien primero valora la excusa y la idoneidad de la
persona propuesta y, en su caso, elige y nombra tutor.

Desde luego, la autoridad judicial debe ponderar tanto la excusa como la idoneidad de la
persona que se indica como sustituto, y en consideración al juicio que se haya formado
procederá a aceptar la excusa y nombrar sustituto o rechazarla. Considero que, en uno y otro
caso, deberá motivar su decisión.

Ahora bien, qué decisión deberá adoptar el Juez si considera que la excusa propuesta es
seria y razonable, pero que, en cambio, la persona del sustituto propuesto no reúne las
condiciones de idoneidad. Este problema no encuentra solución en el artículo que se
comenta; sin embargo, entiendo que si el Juez estima que el beneficio del tutelado requiere
proceder a la sustitución del tutor debe buscarse una salida, y ésta se encuentra en la vía de
la remoción: apreciar que en la persona del tutor concurre imposibilidad absoluta de hecho
(cfr. arts. 244.1.º y 247 CC). Desde luego, es llamativo que a pesar de haberse instaurado el
sistema de tutela de autoridad, y de que según proclama el art. 216 CC, las funciones
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tutelares se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad

judicial, no exista un precepto que permita al Juez sustituir al tutor si así lo aconseja el
beneficio del menor o incapacitado, sin necesidad de acudir a la remoción; pues ésta
produce un grave efecto que, en este caso, no es directamente deseado, y es el siguiente:
supone la inhabilidad para todas las demás tutelas (cfr. arts. 243.2.º y 247 CC).

José Manuel Lete del Río

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