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, mayo 2015

TITULO X. De la mayor edad y de la emancipación [Arts. 239 a 248]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO X. De la mayor edad y de la emancipación [Arts. 239 a 248]
TITULO X. De la mayor edad y de la emancipación [Arts. 239 a 248]

TITULO X
De la mayor edad y de la emancipación
Rúbrica modificada por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Reestructurado por art. 1 de Ley núm. 13/1983, de 24 octubre

Artículo 239.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. La tutela y guarda de los menores desamparados. Este artículo es obra de la L 21/87,

por la que se modifican determinados artículos del CC, y de la LEC, en materia de adopción,
en cuyo «preámbulo» se dice lo siguiente: «como complemento del acogimiento familiar y de
la adopción, y como paso previo para la regulación más clara de ambas instituciones, la
presente ley da normas sobre la tutela y guarda de los menores desamparados»; y añade
que «cambiando el criterio a que respondía el anterior art. 239 (consistente en que la tutela
podía ser atribuida al Director del establecimiento), se ha estimado, atendiendo a la urgencia
del caso, que la situación de desamparo debe dar origen a una tutela automática a cargo de
la Entidad pública a la que corresponda en el territorio la protección de menores». Pues bien,
de acuerdo con estas declaraciones, la citada ley modifica diversos artículos del CC
referentes a la tutela (arts. 222, 229, 232 y 239), e incluye entre las personas sujetas a tutela
«a los menores que se hallen en situación de desamparo» (cfr. art. 222.4.º CC); sin embargo,
no introduce su regulación dentro del ámbito general y específico de la institución tutelar (Tít.
X, Lib. I), sino que la desplaza al de la adopción (Tít. VII, Cap. V, Lib. I); de ahí la remisión del
vigente art. 239 I, según el cual, «la tutela de los menores desamparados corresponde por
ley a la Entidad a que se refiere el art. 172».

A tenor de los dispuesto en el art. 172.1, la tutela (y también la guarda) de los menores en
situación de desamparo corresponde, por ministerio de la ley, a la Entidad pública a la que,
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en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores (es decir, la Entidad

pública que determine la respectiva legislación autonómica). El mismo precepto describe la
situación de desamparo como «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes
para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material». Y el art. 239 II CC dice que «se procederá, sin embargo, al nombramiento
de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones
con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste».

De lo anterior se deduce que se trata de una tutela legítima, automática, y de menores

desamparados.

1. Es una tutela legítima. La única que en realidad puede recibir este calificativo, pues sólo
esta tutela de menores desamparados es deferida directamente por la ley en favor de la
Entidad pública. Y esto quiere decir que el tutor es la propia Entidad pública con personalidad
jurídica, y no —como con inexacta terminología indica la disp. ad. 1.ª L 21/87— cualquier
«organismo» del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales; desde
luego, sin perjuicio de que la Entidad pública realice sus funciones a través de algún
organismo de ella dependiente. Obsérvese que, según el art. 172.3 CC la guarda podrá
ejercerse, bajo la vigilancia de la Entidad pública, por el Director de la casa o establecimiento
en que el menor es internado o por la persona o personas que lo reciban en acogimiento.
Además, en esta función de guarda, pueden intervenir aquellas asociaciones y fundaciones
no lucrativas que hayan obtenido la calificación de «instituciones colaboradoras de
integración familiar», las cuales en todo caso estarán sometidas a las directrices, inspección
y control de la autoridad que las hubiere habilitado (cfr. disp. ad. 1.ª L 21/87).

2. Es una tutela automática, pues no necesita forma especial de constitución, ni la autoridad

judicial tiene que proceder al nombramiento de la Entidad pública como tutora del menor en
situación de desamparo.

3. Es una tutela de menores (y no incapacitados) que se encuentren en la situación de

desamparo que describe el art. 172.1 CC. Y, como lo que importa es que (con o sin culpa de
los padres) los menores se encuentren «privados de la necesaria asistencia moral o
material», si no hay situación fáctica de desamparo no existirá desamparo en sentido legal;
por consiguiente, no hay situación de desamparo si el menor se encuentra sometido a una
«guarda de hecho» (por ej.: de los abuelos, de unos tíos, o de un hermano), y será el Juez
quien deba determinar lo más conveniente para el menor (cfr. art. 303 CC).

Llama la atención que no se haya incluido en esta tutela legal a los incapacitados que se
encuentren en situación de desamparo. Desde luego, no se comprende la razón de su
exclusión, salvo el dato estadístico y sociológico de la dificultad de acogimiento y adopción
de este tipo de personas.

II. Aplicación e interpretación de los arts. 239 y 172 CC . Una interpretación meramente
literal, de la normativa referente a la tutela de los menores desamparados establecida por la
L 21/87, conduce inevitablemente a la conclusión de que la Entidad pública está legitimada
para decidir y declarar la situación de desamparo en cada caso concreto, y, por lo tanto, para
asumir automáticamente la tutela y dictar resolución en este sentido, que deberá notificar al
MF, así como a los titulares de la patria potestad o tutela, informándoles de su derecho a
acudir a la vía judicial. De lo anterior se deduce que la declaración de desamparo conlleva,
también automáticamente, la privación de la patria potestad o la extinción de la tutela, y que
el control judicial se produce a posteriori; es decir, no cabe un control judicial previo, que
obligue a la Entidad pública a solicitar del Juez que previamente se declare la situación de
desamparo del menor. Pues bien, no hace falta mucho esfuerzo para poner de manifiesto el
absurdo y el posible abuso a que da lugar tal interpretación, por desgracia prevalente en la

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práctica, ya que —como dice Ramos (La Ley 7-IV-87, p. 3)— «no es infrecuente que una
Asistente Social, por razones inherentes a su propia profesión, proponga, y el Órgano
administrativo acuerde, una orden conducente a privar a unos padres de su hijo y ser
confiado en acogimiento a una familia o ingresado en una Institución, utilizando, si a ello se
llegara, a la propia fuerza pública en tal empeño confiscador». No hay duda que, por esta vía,
se puede llegar a una especie de «confiscación» de los hijos de padres que carecen de
recursos económicos (Valladares, PJ 1988, p. 31).

En mi opinión, no es aceptable una interpretación de esta naturaleza por las razones

siguientes: 1.ª No está de acuerdo con la protección que la Constitución otorga no sólo a los
hijos sino también a la familia (cfr. art. 39), ni tampoco con la garantía jurisdiccional
establecida en el art. 24 de la misma. 2.ª No es coherente exigir control judicial en el
internamiento de menores e incapaces y, en cambio, excluirlo en los casos más graves de
presunto «desamparo» (Ruiz-Rico, AC 1988, p. 70). 3.ª No ha sido derogada y, por tanto, no
se puede prescindir de la normativa que el CC dedica a la patria potestad y a la tutela. En
este sentido cabe observar: a) Únicamente la autoridad judicial puede adoptar medidas sobre
los menores en contra de la voluntad de sus padres o tutores, por lo que si falta la decisión
judicial los padres o los tutores (cfr. arts. 158.3.º y 216 CC) podrán solicitar el auxilio de la
autoridad judicial (cfr. art. 154 IV CC). b) La situación de desamparo es causa de privación de
la patria potestad, y ésta sólo puede producirse por sentencia (cfr. art. 170 CC). c) Si el
menor estuviese sujeto a tutela y el tutor incumpliese o cumpliese inadecuadamente sus
deberes de protección, procedería su remoción y el nombramiento de un nuevo tutor (cfr.
arts. 248, 249 y 250 CC). Por todo ello, hay que concluir afirmando que la declaración de que
existe situación de desamparo corresponde a la autoridad judicial, y, por tanto, la Entidad
pública podrá pedir y proponer la existencia de dicha situación, pero no efectuará la
declaración. Desde luego, con la declaración judicial de desamparo se produce la privación
de la patria potestad y la automática asunción de la tutela por parte de la Entidad pública, sin
necesidad de constitución de la tutela ni de nombramiento de tutor (cfr. Ruiz-Rico, AC 1988,
pp. 64-71).

III. Extinción de la tutela legal. Esta tutela ex lege terminará en virtud de las mismas causas
generales de extinción de toda tutela (cfr. arts. 276 y 277 CC), y en particular por las
siguientes: 1.ª Por cesar la situación de desamparo del menor y consiguiente reinserción del
mismo en la propia familia. 2.ª Si se procede al nombramiento de tutor conforme a las reglas
ordinarias, y que deberá hacerse «cuando existan personas que, por sus relaciones con el
menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste» (cfr. art.
239 II CC).

José Manuel Lete Del Río

Artículo 240.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo

el día del nacimiento.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Un solo tutor para varios hermanos. La L 13/83 ha sancionado la idea de que, por regla
general, es mejor un solo tutor para cada menor o incapacitado, pues así no se diluye la

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responsabilidad, sino que se concreta e individualiza en una sola persona; y, además, se

evitan las divergencias de criterio que podrían dificultar la gestión y perjudicar los intereses
del pupilo con dilaciones innecesarias, a la vez que se producen menos gastos (Ossorio,
Estudios, p. 11). En este sentido, el vigente art. 236 del CC declara como principio general
que «la tutela se ejercerá por un solo tutor»; no obstante, como el beneficio prevalente del
menor o incapacitado obliga a ponderar todas y cada una de las particulares circunstancias
que concurran en cada caso, y éstas pueden conducir a soluciones que chocarían con la
regla general, el mismo art. 236 contiene una serie de excepciones, en las que se admite la
pluralidad de tutores respecto de un mismo tutelado. Ahora bien, también a este principio de
unidad de la tutela responde la posibilidad de una pluralidad de tutelados bajo la guarda de
un solo tutor; y de ahí la sugerencia legal establecida en el presente artículo de que, cuando
haya que designar tutor a varios hermanos, se procure que el nombramiento recaiga en una
misma persona. Pues, a las razones antes expuestas, se añade el considerar que de este
modo se asegura una misma educación, a la vez que los varios hermanos se sentirán más
unidos, como familia, bajo la dirección y cuidado de una misma persona. En definitiva, se
trata de aplicar para la tutela igual criterio que para los hijos sometidos a la patria potestad;
obsérvese que esta advertencia también se contiene en el art. 92 IV CC, y en su aplicación
se ha dicho que se debe partir de la base de que el interés prevalente de los hijos exige que
no se separe a los hermanos de vivir juntos, pues esa convivencia contribuye a su equilibrio
psicológico y, además, constituye un elemento formativo de suma trascendencia para el
futuro (SAT Barcelona 6-II-84).

II. Ámbito de aplicación de la sugerencia legal. Como antes se ha dicho, se trata de una
admonición o advertencia legal, cuyo destinatario es el Juez. No podía ser de otra manera,
pues la autoridad judicial es siempre quien efectúa el nombramiento del tutor, y precisamente
por eso la aplicación de la sugerencia legal no está condicionada por el tipo de designación o
indicación de la persona que ha de ejercer el cargo de tutor. Es decir, la norma legal
amonesta al Juez para que, en principio, no separe a los hermanos y procure nombrar tutor a
una misma persona para todos ellos; y la observancia de este consejo no se encuentra
limitada por la forma de designación o indicación de la persona que debe ocupar el cargo del
tutor (por testamento o documento público notarial, o por ley), sino únicamente por el
beneficio e interés de las personas que han de estar sometidas a tutela. Sin embargo,
aunque indirectamente, también es una advertencia para los padres del menor o
incapacitado, pues al efectuar sus disposiciones en orden a la tutela de éstos deberán
tenerla en cuenta si no quieren correr el riesgo de que pueda ser modificada o postergada la
designación o designaciones que hubieren realizado; y para evitar que esto pueda suceder
es aconsejable que especifiquen y justifiquen, lo más detalladamente posible, las razones o
motivos en virtud de los cuales proceden a efectuar distintas designaciones de tutor para
cada uno de sus hijos.

La palabra «hermanos» tiene un sentido general, por lo que deberá entenderse referida tanto
a los hermanos de doble vínculo (germanos) como de vínculo sencillo (consanguíneos o
uterinos), sean matrimoniales o extramatrimoniales, de igual o diferente sexo, menores o
incapacitados. Y, a pesar de que el precepto legal parece presumir que los hermanos han
convivido con anterioridad, si la convivencia no había sido posible bajo la patria potestad,
nada obsta a que bajo la tutela se reúna a los hermanos. No obstante, es indudable que
todas y cada una de estas circunstancias unidas a otros factores pueden dar lugar a que el
Juez se forme un criterio contrario a la sugerencia legal, y pueda estimar la improcedencia de
la tutela única.

III. La discrecionalidad judicial. Con evidente acierto, el legislador ha previsto que la

aplicación absoluta e indiscriminada de la regla de un tutor único para los varios hermanos
podría dar lugar a soluciones no siempre convenientes para los sometidos a tutela. Por ello el
precepto legal no contiene un mandato imperativo, sino una simple advertencia, pero que el
Juez no puede desconocer, aunque sí apartarse de la misma en el caso de que el beneficio e
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interés de las personas sujetas a tutela así lo aconseje. De ahí que opine que la autoridad
judicial deberá motivar siempre su resolución de no proceder al nombramiento de un tutor
único para todos los hermanos, exponiendo y justificando las razones o motivos que, a su
juicio, aconsejaban la pluralidad de tutores como más beneficiosa para los tutelados.

Es corriente en la doctrina enumerar circunstancias o razones que pueden aconsejar a la

autoridad a soslayar la advertencia legal de no separar a los hermanos; sin embargo, en mi
opinión, procede rechazar cualquier enumeración de causas, circunstancias o razones que a
priori puedan esgrimirse, con ciertos visos de objetividad, para no escuchar la advertencia
legal de nombrar un tutor único para todos los hermanos. La razón es sencilla, considero que
los ejemplos que suelen citarse (como edad, sexo, vínculo doble o sencillo, domicilio alejado
en el que se debe residir, etc.) son limitados, y, sobre todo, nunca constituyen por sí mismos
causa o motivo suficiente, sino que tienen que ser puestos en relación con otros datos y
circunstancias que sería casi imposible enumerar. Pero, fundamentalmente, la imposibilidad
de enumeración de causas radica en el hecho de que lo más importante es el criterio con que
las mismas se apliquen; por eso considero un acierto que el legislador omita toda referencia
y, en definitiva, se remita a la libre apreciación judicial tanto de la causa o motivo como de su
apreciación en el caso concreto. Es más, un ejemplo que reiteradamente cita la doctrina
italiana, y que alguno de nuestros autores acoge, en favor de la pluralidad de tutores, es el
de que los hermanos sean titulares de patrimonios diferentes, y, sin embargo, en mi opinión
sólo cabe admitirlo matizadamente. La puntualización es la siguiente: esta sola circunstancia
no es atendible, en cuanto no impide nombrar un tutor único de la persona de los distintos
hermanos que deben ser sometidos a tutela, sin perjuicio de que —al amparo de lo dispuesto
en el art. 236.1.º CC— pueda resultar conveniente nombrar diferentes tutores de los bienes
de los distintos hermanos.

Para averiguar y apreciar las posibles causas o motivos que puedan aconsejar apartarse del
criterio legal de nombrar un tutor único para todos los hermanos, el Juez deberá aprovechar
todos los medios de información que tiene a su alcance, y, sobre todo, la audiencia previa a
la constitución de la tutela de los parientes próximos, de las personas que considere
oportuno, y, en todo caso, de los tutelados si tuvieran suficiente juicio y siempre si fueran
mayores de doce años (cfr. art. 231 CC).

IV. Posible conflicto de intereses entre los tutelados. La norma legal objeto de comentario
omite esta cuestión. Esta omisión no sólo es lógica, sino también acertada, pues considero
que en dicha hipótesis procede el nombramiento de un defensor judicial con arreglo a lo
dispuesto en el art. 299.1.º CC.

José Manuel Lete del Río

Artículo 241.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan

la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años
cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura
pública o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Cuestión sistemática e imprecisión técnica. La L 13/83 dedica los arts. 241 a 246 del
CC a regular la materia de capacidad del tutor. En los dos primeros preceptos se contiene la

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norma general de las personas físicas y jurídicas; en los dos siguientes se enumeran las
causas de inhabilidad; y finalmente, en los dos últimos se establecen unas normas cuya
finalidad es respetar la autonomía de la voluntad de los padres expresada en testamento o
en documento público notarial. Desde el punto de vista sistemático, no se ve la razón que
justifique separar la regla general de capacidad de las personas físicas y de las jurídicas, por
lo que quizá hubiera sido más oportuno que el art. 242 del CC se hubiera colocado como un
segundo párrafo del art. 241. Lo que, desde luego, no se comprende es la imprecisión del art.
241, cuando remite a las causas de inhabilidad «establecidas en los artículos siguientes»,
pues es fácilmente constatable que el artículo siguiente no contiene ninguna causa de
inhabilidad, por lo que debería decir «establecidas en los arts. 243, 244 y 245».

II. Capacidad e idoneidad. Como decía la doctrina más autorizada, antes de la L 13/83, «el
cargo de tutor, por lo delicado de sus funciones, requiere en quien ha de ejercerlo
condiciones de capacidad jurídica plena y moralidad intachable. Por eso las legislaciones
establecen causas de incapacidad o inhabilidad que imposibilitan a las personas incluidas en
ellas para ser tutores, en absoluto o con respecto a determinados tutelados» (Castán,
Derecho civil, V-27, p. 283). Es decir, el cargo de tutor exige que la persona (o personas) que
obligatoriamente ha de ejercerlo reúna unas condiciones de capacidad e idoneidad
simultáneamente, pues una persona puede ser plenamente capaz y, sin embargo, concurrir
en ella determinadas circunstancias que desaconsejen su nombramiento. Esta necesaria
conjunción de capacidad e idoneidad es la que explica por qué el CC (en la regulación
originaria de la tutela) no daba una regla positiva de capacidad, sino que ofrecía una lista de
causas de inhabilidad o incapacidad. En cambio, en la normativa vigente se contiene una
regla positiva de capacidad, muy amplia, y seguidamente se ofrece un listado de causas de
inhabilidad.

III. Regla general de capacidad para ser tutor. En el presente artículo se contiene la regla
general de capacidad, y para ser tutor se exige que la persona se encuentre «en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles». Expresión que la doctrina unánimemente había
interpretado, respecto de la capacidad para adoptar (antes de la L 21/87) como sinónima de
«capacidad de obrar plena». Por consiguiente, sólo la persona mayor de edad (cfr. art. 315
CC) y que no se encuentre incapacitada puede ser tutor, pues sólo ella tiene la total
independencia y la plena capacidad para todos los actos de la vida civil; y son excluidos los
menores de edad, incluso aunque estén emancipados, así como también los incapacitados y
los declarados pródigos. Es cierto que, con relación a la normativa derogada, había
defendido la posibilidad de que fueran tutores los emancipados, y también lo es que las
normas sobre capacidad deben ser objeto de una interpretación restrictiva, pero en la
actualidad tampoco ofrece duda de que existe el condicionamiento legal de la exigencia de
hallarse en el «pleno» ejercicio de los derechos civiles; y, por muchas vueltas que se le
quiere dar a esta cuestión, es inobjetable que el adjetivo «pleno», con el que se califica al
ejercicio de los derechos civiles, significa «completo», y es muy claro que tanto el
emancipado como el habilitado de edad (beneficio de la mayor edad) tienen una serie de
limitaciones para actuar, concretamente las establecidas en los arts. 323 y 324 CC. Además,
como dice Ventoso (Reforma, p. 73), «hay que tener en cuenta que parte de la doctrina era
propicia a restringir, caso de duda, las limitaciones de los emancipados, sobre todo cuando lo
eran por concesión paterna, que suponía una edad de dieciocho años, porque nuestro
derecho se distanciaba de una orientación general del Derecho comparado, donde era
frecuente que la mayoría de edad se concediera a los dieciocho años; hoy, cuando nuestro
Derecho se ha puesto en línea con esa directriz, quizá haya que enfocar el tema sin especial
simpatía por una u otra solución». En la RDGR 24-II-86, con razonamiento obiter se niega al
menor emancipado capacidad para ser tutor; concretamente, se dice que «los menores
emancipados están expresamente excluidos de cargos que comportan administración de
bienes ajenos (se cita el art. 241) y que no dependen (como es el caso previsto en el art.
1716 del CC) de la sola voluntad individual del representado; y a mayor abundamiento, debe
tenerse en cuenta, además, que en el acto de emancipación no hay necesariamente un
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control oficial, desde el punto de vista del interés público, de la especial aptitud del sujeto
para merecer la emancipación». Y, por lo que se refiere a la persona declarada pródiga, si
bien es cierto que no se la considera incapacitada (al menos, teóricamente), es claro que
tampoco se encuentra en el «pleno» ejercicio de sus derechos civiles, puesto que se ha
limitado su capacidad de obrar, sometiéndola a la institución de la curatela, por lo que no
puede decirse que dicha persona tenga capacidad de obrar plena, sino capacidad de obrar
limitada o «cuasi-incapacidad» (Lete, Persona, pp. 104-105). De ahí que, en mi opinión, no
pueda admitirse su nombramiento como tutor, ni siquiera como tutor de la persona.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que el requisito de la capacidad de obrar plena es
aplicable no sólo para ser tutor, sino también para ejercer los cargos de curador y de
defensor judicial. Pues, como acertadamente se ha dicho, «de lege ferenda, podrá discutirse
la oportunidad de esta solución, en la medida que pudiera predicarse como más beneficiosa
la posibilidad de establecer diferentes requisitos de capacidad para esos cargos o, incluso,
en atención al sujeto sometido a tutela. Pero la reforma ha optado por unificar el régimen de
la tutela, con independencia del sujeto para el que se constituya (menor o incapacitado), y la
capacidad exigida para los llamados a ocupar un cargo de cualquiera de las instituciones
tutelares. Por tanto, no hay base legal que autorice a sostener la capacidad del menor
emancipado, exclusivamente, para ser curador, o la del pródigo, únicamente, para ser tutor
de la persona» (Hualde, Com. Nac. Tecnos, p. 359).

IV. La exigencia de «idoneidad». Para ser tutor no sólo se exige plena capacidad de obrar
(encontrarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles), sino que, además, se requiere no
estar incurso en alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los arts. 243, 244 y 245
CC. Es decir, se requiere «idoneidad» o, dicho de otro modo, tener buena disposición o
suficiencia para ejercer el cargo.

Al no haberse establecido un procedimiento especial para determinar las inhabilidades, su

apreciación deberá hacerse en el momento de constituirse la tutela (cfr. art. 231 CC).
Procedimiento que habrá de tramitarse por las disposiciones de la LEC, sobre jurisdicción
voluntaria (cfr. disp. ad. L 13/83). En este punto el Juez goza de absoluta discrecionalidad, si
bien lo normal será que, además de las audiencias a que alude el art. 231 CC, recabe todos
los informes que considere oportunos, a fin de evitar toda posible impugnación. Por último,
hay que advertir que, sin perjuicio de la posible responsabilidad del Juez y, en su caso, del
tutor nombrado, únicamente el nombramiento de tutor contrario a las causas objetivas de
inhabilidad dará lugar a la nulidad de pleno derecho del mismo; si bien «parece posible
sostener que los actos realizados por el tutor, aun cuando su nombramiento se considere
nulo de pleno derecho, deberán ser mantenidos en cuanto sean beneficiosos para el
tutelado, tesis a la que puede servir de apoyo lo dispuesto en el art. 304 CC, que excluye de
la impugnación los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o
presunto incapaz si redundan en su beneficio» (Hualde, Com. Nac. Tecnos, p. 360).

José Manuel Lete del Río

Artículo 242.

La concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil,

no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

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Doctrina-comentario

El presente artículo admite la posibilidad de que se nombre tutor de un menor o incapacitado

a una persona jurídica.

1. Para que la persona jurídica pueda ser nombrada tutor deben concurrir en ella los
requisitos siguientes:

a) Que se trate de una persona jurídica legalmente reconocida.

b) Que no tenga finalidad lucrativa. Por consiguiente, pueden ser tutores «las corporaciones,
asociaciones y fundaciones reconocidas por la Ley», que hubiesen sido válidamente
constituidas (cfr. art. 35.1.º CC); y de modo expreso se excluye a las sociedades civiles y
mercantiles (cfr. arts. 1665 CC y 116 C de C), a las que el Código civil denomina
«asociaciones de interés particular» (cfr. art. 35.2.º CC), por su finalidad lucrativa. Al haber
sido reformado el art. 239 CC (por L 21/87), no veo inconveniente en incluir en el ámbito de
aplicación del precepto que se comenta a las personas jurídicas públicas en general, que no
persigan fin de lucro; es decir, aquellas que se encuentran al cuidado de menores e
incapacitados, principalmente a través de la función asistencial del Estado (cfr. R. Bercovitz,
Com. Nac. Tecnos, p. 361). También hay que incluir a las personas jurídicas eclesiásticas;
pues, a tenor de lo dispuesto en el art. I.4 del Acuerdo Jurídico entre España y la Santa Sede
de 1979, «el Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar de
las órdenes, congregaciones religiosas y otros institutos de vida consagrada y sus provincias
y sus casas y de las asociaciones y otras entidades y fundaciones religiosas que gocen de
ella en la fecha de entrada en vigor del Presente Acuerdo». En los párrafos II y III de dicho
artículo se establece el procedimiento a seguir para el caso de que la personalidad civil no
estuviese reconocida al tiempo de entrada en vigor del Acuerdo. Por último, es de señalar
que el art. V.1 del referido Acuerdo, declara que «la Iglesia puede llevar a cabo por sí misma
actividades de carácter benéfico o asistencial. Las instituciones o entidades de carácter
benéfico o asistencial de la Iglesia o dependientes de ella se regirán por sus normas
estatutarias y gozarán de los mismos derechos y beneficios que los entes clasificados como
de beneficencia privada».

c) Que entre sus fines específicos figure la protección de menores e incapacitados. Aunque
un determinado sector de la doctrina estime que este requisito debe exigirse que conste de
modo expreso y estricto, sin que puedan admitirse como suficientes fines genéricos de
carácter educativo o asistencial, considero más útil y conveniente optar por una
interpretación amplia y flexible; pues —como advierte Lacruz/Sancho (Elementos, IV-23, p.
292), en otro caso, serían muy pocas las personas jurídicas aptas para ser tutores entre las
actualmente constituidas. De ahí que, como dice este autor, por analogía, «podrán ser
designadas tutores aquellas que, por ejemplo, cuenten entre sus fines estatutarios, la
profilaxis y recuperación de la salud mental, la rehabilitación de drogadictos y alcohólicos,
etc.». Interpretación que, por otra parte, no desvirtúa el sentido y finalidad que debe tener la
designación de tutor, pues la competencia e idoneidad de la persona jurídica habrá de ser el
principal criterio a la hora de designar el Juez tutor, el cual deberá corresponderse siempre
con el beneficio del tutelado.

Como puede observarse el art. 242 CC, se refiere a la protección «de menores e
incapacitados», por lo que una interpretación actualmente ajustada al tenor literal del
precepto llevará indefectiblemente a estimar que la persona jurídica encuentra limitada su
capacidad si entre sus fines sólo figura la protección de menores, o sólo la de incapacitados;
sin embargo, no creo que pueda haber inconveniente en aceptar la idoneidad de una
persona jurídica para ser tutor únicamente de menores o sólo de incapacitados, porque entre
sus fines sólo figure la protección de unos o de otros. E incluso la referencia genérica o

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expresa a la protección de menores y/o incapacitados entre los fines de la persona jurídica
es suficiente, aunque se refiera solamente a determinados menores o incapacitados y no a
todos ellos (por ej.: a los vinculados a determinando territorio), dentro del respeto debido al
art. 14 CE (lo que impondrá necesariamente mayores límites a las Administraciones públicas
a la hora de delimitar el ámbito de su beneficiarios y/o las preferencias de determinadas
personas frente a otras) (cfr. R. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp. 362-363).

Por lo que se refiere a los entes eclesiásticos hay que distinguir dos supuestos: a) si tienen
reconocida genéricamente la finalidad requerida por el art. 242, gozan de plena capacidad
para ser tutores de menores e incapacitados; b) si no tienen en su finalidad estatutaria —en
cuanto está reconocida registralmente por el Estado— el carácter asistencial típico de
menores o incapacitados, sólo por una atribución particular otorgada por la Administración
del Estado podrán asumir la designación como tutores.

2. Para la designación y nombramiento de tutor de una persona jurídica habrán de aplicarse

las normas generales, y concretamente los arts. 234 y 235 CC. En consecuencia, si existe
cónyuge y/o parientes a que se refiere el art. 234, el Juez solamente podrá nombrar tutor a
una persona jurídica con carácter excepcional, mediante resolución motivada, y si el
beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere. En cambio, en defecto de las personas
mencionadas en el artículo 234, se aplicará lo dispuesto en el art. 235, el cual permite al Juez
nombrar tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado, y en beneficio de éste, considere
más idóneo, y que bien puede ser una persona jurídica. Por supuesto, la iniciativa para
designar tutor a una persona jurídica puede provenir de los propios padres del menor o
incapacitado (cfr. art. 223 CC), si bien dicha disposición se encontrará supeditada al criterio
judicial, pues es el Juez quien nombra al tutor y podría estimar que el beneficio del menor o
incapacitado exige otra cosa, en cuyo caso habría de motivarlo (cfr. art. 224). También
pueden los padres excluir esta posibilidad de que el tutor sea una persona jurídica, si bien el
Juez, en resolución motivada, puede estimar otra cosa en beneficio del menor o del
incapacitado (cfr. art. 245 CC).

3. El ejercicio de la tutela, como es lógico, estará a cargo de personas físicas: empleados o

funcionarios, según la naturaleza o clase de persona jurídica y la relación que exista con las
personas físicas que en la misma desarrollan su actividad. De ahí que las causas de
inhabilidad contenidas en los núms. 1, 3 y 4 del art. 243 y 3 del art. 244, ambos del CC, que
por su propia naturaleza no son aplicables a la persona jurídica, deban tener relevancia
cuando concurran en la persona física, empleado o funcionario, que por delegación expresa
o tácita ejerza las funciones de tutor en nombre y representación de la persona jurídica para
la que trabaja (cfr. R. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, p. 365); de otro modo se llegaría al
absurdo de que la persona física que directamente no podría ser nombrada tutor, por incurrir
en ella causa de inhabilidad legal, sí que podría ejercer la tutela mediante delegación
expresa o tácita de la persona jurídica para la que trabaja. Por esta razón, en la discusión
parlamentaria, se argumentó la dificultad técnica que podía encontrar la remoción del cargo
de tutor; a cuyo efecto hay que decir que si la persona física se conduce mal en el
desempeño de la tutela, no es ésta la que habrá de ser removida, sino la persona jurídica
que en ella había delegado, pues en otro caso la remoción quedaría en manos de la persona
jurídica. Por consiguiente, tampoco ofrece duda que la persona jurídica vendrá obligada a
responder de la actuación de la persona física respecto del tutelado; sin perjuicio de que el
empleado o funcionario haya de responder como tal frente a la persona jurídica y frente al
tutelado.

Con razón se critica la prohibición contenida en el art. 221.1.º, de que el tutor reciba
liberalidades del tutelado o de sus causahabientes mientras no se haya aprobado
definitivamente su gestión, cuando se trata de una persona jurídica, por lo que la doctrina
suele proponer una interpretación restrictiva, por considerar que precisamente lo natural en
estos casos sería que el patrimonio del incapaz fuese a parar a tales establecimientos; en
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este sentido se pronuncia Pérez Sauquillo (RDN 1984, p. 446), quien estima que «Se
podría arbitrar a través de una sustitución ejemplar, interpretando restrictivamente el art.
753.1.º, en el sentido de que la disposición testamentaria del pupilo a favor de su tutor alude
a la realizada personalmente, pero no mediante la sustitución ejemplar». Asimismo resulta
desproporcionada la prohibición de adquirir por título oneroso los bienes del tutelado o
trasmitirle bienes por igual título, cuando el tutor es una persona jurídica; pues, como dice R.
Bercovitz (Com. Nac. Tecnos, p. 365), el tutor puede ser una Administración pública, en
cuyo caso semejantes transmisiones pueden resultar convenientes e incluso necesarias para
una correcta gestión del patrimonio del tutelado.

4. Por lo que se refiere a las excusas de la tutela, hay dos normas específicas para el caso
de que la tutela estuviere desempeñada por una persona jurídica, las contenidas en los arts.
251 II y 254 CC, a cuyo comentario procede remitirse.

5. También el curador puede ser una persona jurídica que reúna los requisitos exigidos por el
art. 242 (cfr. arts. 291 y 292 CC).

José Manuel Lete del Río

Artículo 243.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de

dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere
independientemente de estos. Los progenitores podrán revocar este
consentimiento.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. Como se indicó al comentar el art. 241 CC, el cargo de tutor
exige en la persona que inexcusablemente ha de ejercerlo (salvo que concurra causa
legítima) unas condiciones de capacidad e idoneidad. A lo primero se refiere el citado
precepto, estableciendo la condición de que la persona designada se encuentre en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles; a lo segundo, se atiende mediante las causas de
inhabilidad que, con carácter taxativo (numerus clausus), se enuncian en los artículos
siguientes; lo que permite afirmar que serán capaces e idóneas para ser tutores todas
aquellas personas que, encontrándose en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no se
encuentren comprendidas en alguno de los casos de inhabilidad que la ley contempla. Por
consiguiente, la inhabilidad, como su propio nombre indica, es la falta de idoneidad o
incapacidad impuesta por la ley, y que impide a la persona a la que afecta el acceder al cargo
de tutor o continuar en su ejercicio.

Las causas de inhabilidad constituyen una cualificación negativa del sujeto, que es
considerado inidóneo para el desempeño del cargo de tutor. Y, responden a muy distintos
motivos: falta de preparación o de condiciones para el cargo, falta de confianza, dudosa
moralidad, incompatibilidad de intereses, etc.; pero, eso sí, todas ellas responden a un
mismo fin: la ley se propone apartar a los que incidan en ellas tanto del cuidado de la
persona como de los bienes del menor o incapacitado; es decir, se pretende que en todo
momento sea prioritario el beneficio del tutelado.

II. Examen de las causas de inhabilidad. Aunque podrían sistematizarse, distinguiendo las
hipótesis de incapacidad absoluta y relativa, preexistente al cargo y sobrevenida, etc., dada

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la naturaleza de los presentes comentarios, considero preferible examinar las inhabilidades

por el mismo orden de la enumeración legal.

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o

parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial. Cualquier
limitación, total o parcial, temporal o definitiva, en el contenido normal de la patria potestad
inhabilita para ser tutor de cualquier menor o incapacitado. El fundamento de la prohibición
es claro, no debe ser nombrado tutor quien ha demostrado una absoluta falta de idoneidad
en la persona o personas de sus propios hijos, pues si no supo ocuparse del propio hijo mal
va a hacerlo respecto del ajeno.

Las causas de privación de la patria potestad, en principio, se encuentran establecidas en el

art. 170 CC, y son de tres tipos: a) la sentencia dictada en un proceso seguido a este efecto,
fundada en el incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta
causa de privación es genérica, no hace referencia a supuestos típicos, como lo hacía la
versión originaria del Código, por lo que el trato con excesiva dureza, las órdenes, consejos o
ejemplos corruptores, la falta de cuidado y asistencia, etc., son manifestaciones específicas
de dicho incumplimiento, que pueden dar lugar a la privación total o parcial de la patria
potestad. b) La sentencia dictada en causa criminal, en los casos que de acuerdo con el CP
pueda imponerse, como accesoria, la privación de la patria potestad (cfr. arts. 452 bis, g) y
487 III CP). c) La resolución recaída en causa o pleito matrimonial. Obsérvese que en los
procesos de nulidad, separación o divorcio se puede encontrar causa que obligue al Juez a
privar de la patria potestad, pues según el art. 92 III del CC, «en la sentencia se acordará la
privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello». Existe
suspensión de la patria potestad en los casos de ausencia, incapacidad de los padres (cfr.
art. 156 IV CC), y cuando así lo decrete la autoridad judicial (cfr. arts. 156 II; 158.3.º y 170 I
CC), pues —como dice la STS 19-X-83— «nada se opone a que por resolución judicial se
acuerde la suspensión del derecho de guarda y custodia, parte integrante de la patria
potestad».

Por último, cabe plantearse si se encuentran comprendidos dentro del supuesto legal los que
estuvieren suspendidos en el ejercicio de la patria potestad por acuerdo del TTM. Considero
que la respuesta debe ser afirmativa, sin perjuicio de señalar que, como dice la STS 19-X-83,
«en modo alguno puede entenderse que la suspensión del derecho a la guarda y custodia de
los hijos sea competencia exclusiva de los TTM, sino que, por el contrario, tal competencia
corresponderá a los tribunales civiles ordinarios en cuantos supuestos se haya producido una
crisis matrimonial, determinante de una acción de separación o nulidad, y así lo ha entendido
la Sala especial de competencias de este TS, al decir, en su Sentencia 27-IV-83, que ya
antes de la promulgación de la L 24-IV-58 se venía entendiendo que aquella facultad
protectora de los menores de dieciséis años que se atribuía a los TTM con carácter general,
únicamente les incumbía en los casos previstos en el art. 171 CC, pero no en los supuestos
en que el matrimonio entrase oficialmente en crisis con la presentación y admisión de la
demanda de nulidad del matrimonio o de divorcio, porque entonces, en tales supuestos,
actuaba el precepto específico contenido en el art. 68.3.º CC, que ordena que el JPI ponga
los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de los dos, según proceda, cuya medida podría
ser alterada en virtud del correspondiente juicio que autoriza el art. 1887 LEC». Y añade, la
sentencia citada en primer lugar, que a la misma conclusión se llega «si aplicáramos en lugar
de la legislación vigente al tiempo en que se promovió la demanda, la hoy aplicable a los
supuestos actuales»; es decir, las Leyes de reforma del CC 11/81 y 30/81.

Creo que también habrá que considerar como un supuesto de privación o de suspensión de
la patria potestad, según el caso, el ejercicio por la Entidad pública de la tutela sobre
menores en situación de desamparo (cfr. art. 172 CC).

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En cambio, considero que no puede predicarse la inhabilidad de los padres que hubiesen
sido privados de la administración de los bienes del hijo, con arreglo a lo dispuesto en el art.
167 CC. Lo que no impide que esta circunstancia pueda ser valorada por la autoridad judicial,
y no nombrarlos tutores, o, al menos, no de los bienes (cfr. art. 234 CC), si estima que el
beneficio del menor o incapacitado así lo demanda.

2. Los que hubieren sido removidos legalmente de una tutela anterior. Las causas de
remoción son aquellas circunstancias surgidas durante el ejercicio de la tutela, pero que no
existían en el momento de constituirse, por las cuales una persona en principio apta para el
cargo de tutor, y que ha comenzado su ejercicio, debe cesar, bien por pérdida de la
capacidad o bien porque su conducta es contraria a las prescripciones legales. La
interdependencia entre causas de inhabilidad y causas de remoción es muy estrecha, basta
observar que las primeras lo son de remoción (cfr. art. 247 CC) si se producen después de
comenzado el ejercicio de la tutela, y a su vez la remoción —como advierte este precepto—
inhabilita para ejercer el cargo de tutor en una posterior tutela.

Sin embargo, como se ha señalado con acierto, si la remoción se ha producido en virtud de

las causas 1.ª y 3.ª del art. 243, o 1.ª, 3.ª y 5.ª del art. 244 CC, el removido, si la causa
subsiste, no podrá ser nombrado para una nueva tutela, pero no por la prohibición que ahora
se comenta, sino por estar incurso en la respectiva causa de inhabilidad que dio lugar a su
remoción; y si ésta ha cesado carece de fundamento la sanción. Si, por el contrario, la
remoción se ha producido por aplicación de lo dispuesto en los apdos. 2.º y 4.º del art. 244
CC, como se trata de una remoción por causa específica, que opera sólo para la tutela de la
que ha sido removido, no se comprende la razón de una inhabilidad general y definitiva para
un nuevo y distinto nombramiento (Hualde, Com. Nac. Tecnos, p. 372).

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la

condena. Se trata de una inhabilidad relativa, y su fundamento es la falta de independencia
de quien se encuentra privado de su libertad personal, que, desde luego, le impide
desempeñar el cargo de tutor. En principio, no podrá considerarse inhábil al que se encuentra
en situación de prisión preventiva. No ofrece duda que la inhabilidad desaparece cuando la
pena se ha extinguido, bien por cumplimiento o bien por indulto.

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundamentalmente que no
desempeñarán bien la tutela. Como puede observarse es amplísima la discrecionalidad
judicial en este punto. También cabe señalar que lógicamente, el criterio judicial puede no ser
el mismo, respecto de la misma persona, según que el nombramiento sea de tutor o de
curador. Considero que, en muchas ocasiones, los jueces a las personas a que alude el
número anterior las tratarán de insertar en esta causa de inhabilidad.

José Manuel Lete del Río

Artículo 244.

La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores

de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los
progenitores:

1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere

maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.º Cuando los progenitores vivieren separados.

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3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el

ejercicio de la patria potestad.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Observación previa. En este precepto se contiene la segunda lista de causas de

inhabilidad, y que, sin la menor duda, debía haberse incluido en el artículo anterior. A mi
juicio, la división de las causas de inhabilidad en dos preceptos correlativos sólo tendría
justificación si hubiera respondido a la idea de separar las inhabilidades absolutas de las
relativas; es decir, desglosar las inhabilidades aplicables a cualquier tutela de aquellas otras
que únicamente lo son a una tutela concreta y no suponen presunción desfavorable para el
ejercicio de otra tutela distinta. Pero, es obvio que éste no era el criterio del legislador de
1983, y si lo era no tuvo demasiado acierto; basta observar que si efectivamente pueden
considerarse como causas absolutas de inhabilidad las expresadas en los núms. 1, 2 y 3 del
artículo precedente, y hasta cierto punto la del núm. 4 también tienen este carácter las
contenidas en los núms. 1, 3 y 5 del presente artículo, y solamente pueden admitirse como
causas relativas de inhabilidad las indicadas en los núms. 2 y 4.

II. Examen de las causas de inhabilidad. Un estudio somero, pero particularizado, de las
causas de inhabilidad expresadas en este artículo, permite efectuar las matizaciones
siguientes:

1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho para el ejercicio del
cargo. Se refiere este apartado a una imposibilidad tanto física como psíquica, como p. ej.:
avanzada edad, enfermedad, domicilio alejado, etc.; pero, la imposibilidad fáctica, además de
absoluta, debe ser previsiblemente duradera, pues en otro caso sería posible el
nombramiento de defensor con arreglo a lo dispuesto en el art. 299.2.º CC (Lacruz/Sancho,
Elementos, IV-23, p. 303). Ahora bien, esta doble circunstancia que ha de concurrir en la
imposibilidad de hecho, que sea absoluta y duradera, está sujeta a la apreciación judicial, y
nada se opone a que la estimación se haga en función de la concreta tutela de que se trate;
pues, como se ha señalado con acierto, «así puede darse una mayor utilidad a esta causa de
inhabilidad, permitiendo al Juez excluir del cargo a quien considere que no va a poder
desempeñarlo correctamente, sin necesidad de esperar a la eventualidad de que, tras el
nombramiento, se excuse» (Hualde, Com. Nac. Tecnos, p. 377).

2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. Es una inhabilidad
relativa o subjetiva, en cuanto se refiere a una concreta enemistad y, por consiguiente, no
referible a cualquier tutela. Al exigir el texto legal que la enemistad sea manifiesta, se está
condicionando la efectividad de esta causa al dato de su publicidad o notoriedad; lo cual es
enteramente lógico, pues sería imposible apreciar y demostrar una supuesta enemistad que
se mantiene oculta y en secreto. Por otra parte, considero que el margen de apreciación
judicial se extiende a poder estimar que existe una presunción razonable de enemistad
manifiesta del posible tutor en relación con el menor o incapacitado, que le permite excluirlo,
cuando se constata que aquélla existía con notoriedad respecto de los padres del menor o
incapacitado.

3. Las personas de mala conducta o que no tienen manera de vivir conocida. En este
apartado se expresan dos supuestos distintos: por un lado, la mala conducta, y, por otro, el
no tener manera de vivir conocida, si bien pueden darse ambos conjuntamente en la misma
persona. En cualquier caso, es indudable que no sería lógico, ni tampoco oportuno, nombrar
tutor a aquella persona que, por su mala conducta o por su forma de vivir no conocida, en
principio, debe inspirar el fundado temor de que podría perjudicar al menor o incapacitado,
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pues no puede desconocerse que debe primar el beneficio de éste. Ahora bien, como la
apreciación de estos hechos no se encuentra sujeta a regla alguna, y es cuestión de la
exclusiva competencia de la autoridad judicial, suele producirse cierto desasosiego en la
doctrina, que manifiesta su preocupación por el peligro de un uso abusivo de la
discrecionalidad. A mi juicio, la discrecionalidad no es tan grande o, por lo menos, no debe
dar lugar a la arbitrariedad; obsérvese que «no tener una manera de vivir conocida» o, como
se dice vulgarmente, «no tener oficio ni beneficio», es un hecho que, aunque sujeto a la
estimación judicial, se encuentra sometido a un control ciertamente objetivo, que cualquier
persona puede constatar e incluso demostrar lo contrario. Y por lo que se refiere al otro
supuesto, a la «mala conducta», que es el que más temores suscita, pienso que también se
encuentra sometido en su apreciación a criterios objetivos. Fijémonos en el siguiente caso,
en su triple modalidad: persona que, tras divorciarse, contrae segundo matrimonio, no ofrece
duda que el Juez no podrá apreciar sólo por estos hechos mala conducta, pues la ley
reconoce el derecho a divorciarse y contraer nuevo matrimonio. Pero, ¿podría decirse lo
mismo si se tratara de dos personas solteras, divorciadas o cuyo matrimonio hubiese sido
declarado nulo, que estuvieran viviendo unidas de forma permanente por relación de
afectividad análoga a la conyugal?, es decir, lo que hasta ahora se venía denominando
concubinato; creo que hay que pronunciarse por la respuesta afirmativa, pues la ley permite
a dicha pareja adoptar, equiparando su capacidad a la de los cónyuges (cfr. disp. ad. 3.ª L
21/87). Y, por último, ¿qué decir del caso de la persona soltera, separada, divorciada o que
su matrimonio fue declarado nulo, que convive de forma permanente con otra casada, o
como se califica vulgarmente el supuesto de adulterio? En esta situación caben mayores
diferencias de criterio, según quien fuere el juzgador; sin embargo; así como es indudable
que de esta sola circunstancia no es posible estimar que el menor pueda ser inducido al mal,
puede estimarse que implica mal ejemplo y quizá escándalo. Desde luego, el criterio judicial
es bastante amplio en este sentido, como lo pone de manifiesto la STS 19-X-83, en la que se
entendió que no es ejemplo corruptor de la hija, con virtualidad suficiente para la privación
del derecho de guarda a su madre, la convivencia de ésta (el matrimonio del que nació la hija
había sido declarado nulo) con un hombre casado y separado de su esposa; por estimar que
esta conducta, aunque reprobable desde un punto de vista social, no alcanza, a falta de otras
circunstancias específicamente corruptoras, trascendencia ética suficiente para determinar
un cambio en el derecho de guarda.

4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,

mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración. Como puede observarse, con la
expresión «importantes conflictos de intereses» se da una fórmula general, pues todas las
otras causas señaladas en la norma lo son a modo de ejemplo o las que se consideran más
importantes, basta constatar que cualquiera de ellas implica la concurrencia de importantes
conflictos de intereses. Por supuesto, si el conflicto no fuese importante, se puede acudir al
nombramiento de defensor judicial (cfr. art. 299 CC).

Al contemplar la existencia de «pleito o actuaciones con el menor o incapacitado sobre el

estado civil», se está pensando en que a la posible enemistad que un litigio suele producir
entre los contendientes, debe añadirse la trascendencia que tienen las cuestiones que
versan sobre el estado civil, piénsese, p. ej.: en que el llamado a la tutela impugna, como
heredero del padre, la filiación del menor o incapacitado que debe ser sometido a tutela.

En el supuesto de que se mantenga pleito con el menor o incapacitado sobre la titularidad de

los bienes, considero que no es preciso que el litigio recaiga sobre la totalidad de los bienes.

Y, por lo que se refiere al hecho de que se adeuden sumas de consideración, la apreciación

de si la deuda es o no importante o de consideración es una cuestión de la exclusiva
competencia de la autoridad judicial y, si bien no existe regla legal que lo determine, habrá de

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ser ponderado en relación con el patrimonio o bienes del menor o incapacitado (aunque
referidas a la normativa derogada, cfr. STS 16-III-12 y 6-IV-16).

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela sea solamente de la

persona. La razón de ser de esta norma es bastante clara, pues tanto los quebrados como
los concursados se encuentran inhabilitados para la administración de sus bienes (cfr. art.
878 C de C), por lo que parece natural que si no son idóneos para administrar su propio
patrimonio tampoco deberán administrar los bienes ajenos. Con la rehabilitación desaparece
toda sospecha de culpa o fraude, y también la inestabilidad.

III. Sanción en caso de nombramiento de tutor en contra de lo dispuesto en los arts.

243 y 244 CC . Como se ha puesto de relieve, hay que distinguir entre causas de inhabilidad
objetivas y tipificadas y aquellas otras que son de apreciación subjetiva y casuística. Aparte
de la responsabilidad del Juez y, en su caso, del tutor, el nombramiento efectuado en
contradicción con las primeras (las contenidas en los núms. 1, 2 y 3 del art. 243, algunas
manifestaciones del núm. 4 de este mismo precepto, y la consignada en el núm. 5 del art.
244) estará afectado de nulidad absoluta, sin perjuicio de la conservación de los actos
beneficiosos para el menor o incapacitado; y el realizado en contradicción con las segundas
(las restantes) sólo dará lugar a la impugnación del nombramiento, que, a su vez, dará lugar
a una especie de remoción precoz, si el Juez las estima, o a la impugnación contenciosa, en
otro caso, de la desestimación judicial (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, pp. 304-305).

José Manuel Lete del Río

Artículo 245.

También podrá la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal,

conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de
dieciséis años que lo solicitare.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Derecho de denuncia. Lo preceptuado en este artículo constituye el reverso de lo

establecido en el art. 223 CC; es decir, el margen de intervención de los padres en la
ordenación de la tutela no se concreta o limita a la facultad de designar tutor para sus hijos
menores o incapacitados, sino que también alcanza a excluir como tutores a aquellas
personas que, en principio, podrían serlo. La razón de ser de una y otra posibilidad es la
misma y, en todo caso, coincidente con la absoluta primacía que se otorga al beneficio del
menor o incapacitado; pues descansa en el amor y cariño que cabe presumir en los padres
respecto de sus hijos, así como en el mejor conocimiento que tienen del entorno del menor o
incapacitado, y que al menos teóricamente los capacita para estimar quién es la persona (o
personas) que debe ser tutor o aquellas otras que, por el contrario, no deben serlo.

Ahora bien, existe la particularidad, propia de un sistema de tutela autoridad, de que tanto el
nombramiento de tutor como la exclusión se encuentran supeditadas a la decisión última de
la autoridad judicial, pues el Juez deja de estar vinculado a las disposiciones de los padres
cuando considera que el beneficio del menor o incapacitado demanda otra cosa (cfr. art. 224
CC). De ahí que no pueda hablarse de una vinculación absoluta del Juez a las disposiciones
de los padres, sino solamente de «eficacia legal condicionada» de las mismas; e igual que no
puede decirse que los padres nombran tutor, sino que indican o designan la persona que
consideran que debe desempeñar el cargo, tampoco puede calificarse la facultad establecida
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en este artículo como un verdadero derecho de exclusión o de veto, sino más bien como un
derecho de denuncia. Obsérvese que, en realidad, los padres se limitan a dar noticia a la
autoridad judicial competente de que determinada persona (o personas) no debe ser
nombrada tutor. Sin embargo, esto no quiere decir que una disposición de esta naturaleza
pueda ser ignorada o desconocida por el Juez; no hay duda que la autoridad judicial viene
obligada a tenerla en cuenta y examinar la idoneidad de la persona excluida, y sólo podrá
derogarla en el caso de resulte acreditada la improcedencia de la exclusión efectuada y de
que ello redundaría en perjuicio del menor o incapacitado, lo cual deberá justificar
debidamente en la pertinente resolución (cfr. art. 224 CC); por eso afirmé que debía hablarse
de «eficacia legal condicionada».

II. Personas que pueden ejercitar la facultad de denuncia y ámbito de la misma. La

facultad de exclusión o derecho de denuncia corresponde a los padres, estén o no casados,
separados de hecho o de derecho, divorciados, o aunque su matrimonio haya sido declarado
nulo; es decir, tanto al padre como a la madre corresponde con igual amplitud la facultad de
exclusión respecto de la tutela de sus hijos, sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos (cfr. art. 108 CC), siempre que la filiación conste legalmente determinada. Pero, se
requiere que no hayan sido privados de la patria potestad; pues, según advierte el art. 226
CC, «Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial
sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la
patria potestad». Y, como este precepto tiene un carácter sancionador, no cabe la
interpretación extensiva o el uso de la analogía, por lo que deberá entenderse que el
precepto legal se refiere a la pérdida total de la patria potestad; sin perjuicio de que, si la
privación de la patria potestad fuese parcial, la autoridad judicial haga uso de las amplias
facultades que le reconoce el art. 216 CC, y que, al ser desarrolladas en el precepto que
ahora se comenta, permiten al Juez prescindir de la exclusión o denuncia efectuada por los
padres si el beneficio del menor o incapacitado aconsejan otra cosa. Por consiguiente, será
eficaz la disposición de los padres en la que se contenga la exclusión o denuncia de
determinada persona (o personas) si ha sido efectuada con anterioridad a la privación de la
patria potestad, así como también la realizada con posterioridad a dicha privación si, cuando
haya de surtir efecto, aquéllos hubiesen recuperado la patria potestad, siempre sin perjuicio
de la función de control que sobre la denuncia corresponde a la autoridad judicial. También
los padres menores de edad no emancipados podrán ejercitar esta facultad de exclusión o
denuncia, si tienen la capacidad requerida para otorgar el testamento o documento público
notarial que ha de contener las disposiciones sobre la tutela.

Es posible que uno solo de los padres haya hecho uso de la facultad de denuncia que les
concede el presente artículo; pero, puede suceder que las disposiciones de los padres fueran
contradictorias, por ej.: el padre designa a una determinada persona como posible tutor, y la
madre, por las razones que invoca, considera que dicha persona deber ser excluida y así lo
dispone. En este caso, estimo que la autoridad judicial, al amparo de dispuesto en el art. 225
CC, deberá examinar y ponderar tanto la designación de tutor como la propuesta de
exclusión, adoptando la decisión que considere más conveniente para el tutelado, la cual
deberá ser motivada. No ofrece duda que caben todas las posibilidades, el Juez puede
nombrar al tutor designado por el padre, o estimar la denuncia formulada por la madre y
nombrar al que ésta hubiere designado, e incluso nombrar a una tercera persona.

III. Forma en que debe efectuarse la denuncia. La exclusión ha de hacerse de forma

expresa, mediante testamento o documento público notarial (no se comprende por qué este
artículo ha omitido la palabra público, y que debe estimarse un lapsus). Puede utilizarse el
testamento en cualquiera de sus formas: comunes o especiales (empleo la terminología del
CC, cfr., arts. 676 y 677 CC).

Si para ejercitar el derecho de denuncia se utiliza la forma testamentaria no podrá hacerse

por el padre y la madre conjuntamente, salvo allí donde esté permitido el testamento
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mancomunado; en cambio, si se utiliza el documento público notarial (escritura pública)

podrán los padres disponer la exclusión conjunta o separadamente. El documento público
notarial, igual que el testamento, podrá ser revocado hasta el momento mismo de la muerte
del otorgante.

La exclusión habrá de referirse a persona (o personas) física o jurídica perfectamente

determinada e identificable, aunque también caben las exclusiones genéricas de
determinadas categorías de personas, por ej.: se excluye a los ascendientes, o a los
parientes de una determinada línea y grado. No se ve razón para no admitir la posibilidad de
exclusión de las personas jurídicas, e incluso cabe la exclusión de toda persona jurídica en
tanto haya posibilidad de que el cargo de tutor sea desempeñado por una persona física.

Por último, cabe advertir que el artículo objeto de este comentario no obliga a los padres a
exponer las razones que motivan la exclusión de determinada persona para ser tutor; es
decir, es suficiente con que se diga que una persona no se quiere que sea tutor del menor o
incapacitado. Pero, la no exposición de las razones que llevan a tomar tal decisión impide al
Juez encontrar causa que justifique tal medida y, por tanto, le permite rechazar la denuncia
mediante una sencilla motivación: no se acredita, ni se encuentra razón que justifique tal
exclusión, y, por el contrario, el beneficio del menor o incapacitado aconseja nombrar tutor a
fulano, a pesar de haber sido excluido. Para evitar que esto suceda, procede aconsejar que
los padres no sólo hagan uso de la facultad de exclusión o denuncia indicando sólo la
persona, sino que expongan todas las razones o motivos en virtud de los cuales estiman
aquélla procedente; pues, de esta manera el Juez viene obligado a examinar esas razones o
circunstancias que se dice concurren en el tutor, y a justificar su desestimación.

IV. ¿Podrán los padres excluir de la tutela al cónyuge de su hijo? Es decir, ¿los padres
podrán, a través del derecho de denuncia que les ofrece este art. 245, excluir de la tutela al
cónyuge conviviente o, de acuerdo con el orden de preferencia establecido en ·el art. 234
CC, éste goza de una preferencia absoluta? Para no interferir en el comentario a este último
precepto citado, únicamente diré que, en mi opinión, el orden legal no sólo es justo, sino que
además tiene una perfecta lógica dentro del sistema instaurado por la L 13/83; pues, como se
ha indicado acertadamente, «si el matrimonio elimina la posibilidad de una patria potestad
rehabilitada, parece lógico entender que también excluye la tutela de los padres, que en
definitiva es una medida protectora de aquellos que no están bajo patria potestad; por la
misma razón de la subsidiariedad de la tutela parece también lógico que los nombramientos
que emanen de los mismos deban estar colocados después de los propios padres»
(Ventoso, Reforma, p. 61). Sin embargo, nada impide que los padres utilicen este derecho
de exclusión o de denuncia del cónyuge conviviente, y lo hagan motivadamente, para así dar
a conocer al Juez las razones y circunstancias que hacen aconsejable o necesario que éste
no sea nombrado tutor; de esta manera, el Juez viene obligado a examinar y ponderar las
razones alegadas, pues si las mismas lo aconsejan el art. 234 II, autoriza al Juez, mediante
resolución motivada, a alterar el orden legal de llamamientos o prescindir de todas las
personas mencionadas en el mismo, si el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere.

José Manuel Lete del Río

Artículo 246.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las
excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

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Doctrina-comentario

I. Facultad de dispensa de algunas inhabilidades. Entre las determinaciones que pueden

adoptar los padres, en la forma y con la eficacia que se establece en los arts. 223 a 226 CC,
y como complemento de la posibilidad de excluir de la tutela a señalada persona o personas
(cfr. art. 245 CC), está la facultad de dispensa de las inhabilidades a que se refiere el
presente artículo; es decir, dentro del amplio margen que la ley concede a la autonomía de la
voluntad de los padres, se admite que éstos puedan designar tutor (o tutores) a una persona
que, en principio, no podría ser nombrada para el cargo, por concurrir en ella algunas de las
causas de inhabilidad consignadas en los arts. 243.4.º («los condenados por cualquier delito
que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela») y 244.4.º («los que
tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él
pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le
adeudaren sumas de consideración») CC.

A tenor de lo dispuesto en el presente artículo, esta facultad de dispensa de inhabilidades

que se concede a los padres requiere: a) que se trate de tutores designados por los padres;
b) que la designación se hubiere efectuado en las disposiciones de última voluntad; c) que la
dispensa se refiera a alguna (o varias) de las causas de inhabilidad establecidas en los arts.
243.4.º y 244.4.º CC; d) que la causa de inhabilidad fuere conocida por los padres en el
momento de hacer la designación de tutor; y e) que el Juez, en resolución motivada, no
disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.

II. Examen de los requisitos que deben concurrir para la dispensa. Los requisitos legales
antes enunciados exigen un examen particularizado, con las matizaciones siguientes:

1. Ha de tratarse de tutores designados por los padres. Por consiguiente, lo mismo que para
la exclusión o denuncia, la facultad de dispensa corresponde tanto al padre como a la madre,
estén o no casados, separados de hecho o de derecho, divorciados, o aunque su matrimonio
haya sido declarado nulo, respecto de sus hijos, sean éstos matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos, siempre que la filiación esté legalmente determinada y no
hubieren sido privados de la patria potestad (cfr. comentario al art. 245 CC). Si no hay
designación expresa de tutor, pero sí de dispensa de la causa de inhabilidad, cabe estimar
que la primera se deduce de la segunda, y, por tanto, existe designación tácita de tutor y
dispensa expresa de la inhabilidad que concurre en el mismo.

Puede ocurrir que tanto el padre como la madre, conjunta o separadamente, hubieren hecho
uso de esta facultad de dispensa de inhabilidades coincidiendo en la persona (o personas)
designada como tutor. Pero, también puede suceder que uno de ellos dispense de la
inhabilidad que concurre en el designado y el otro omita toda mención a la misma, o bien que
discrepando en la designación de la persona del tutor en el designado por el padre no
concurra causa de inhabilidad y sí, en cambio, en el indicado por la madre, al que ésta le
dispensa de la misma, etc. En estos y en cualesquiera otros supuestos, si hubiere
compatibilidad entre las disposiciones de los padres, el Juez adoptará, mediante decisión
motivada, la designación o designaciones que considere más convenientes para el tutelado
(cfr. arts. 224 y 225 CC).

Aunque en el presente artículo sólo se haga referencia a las personas designadas como
tutores por los padres, si éstos establecen órganos de fiscalización de la tutela (cfr. art. 223
CC), y en las personas designadas para integrarlos concurriera alguna de las causas de
inhabilidad para ser tutor a que aluden los arts. 243.4.º y 244.4.º CC, considero conveniente
que, a pesar de la diversidad de designación, expresamente se disponga que se les concede
la correspondiente dispensa.

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2. Tal y como está redactado el art. 246 del CC, en el que se indica que «las causas de
inhabilidad contempladas en los arts. 243.4.º y 244.4.º, no se aplicarán a los tutores
designados en las disposiciones de última voluntad de los padres», parece deducirse que
únicamente puede otorgarse la dispensa a través del testamento, y no por medio del
documento público notarial. Sin embargo, considero que, igual que en otros preceptos, la
omisión del documento público notarial es un mero «lapsus», subsanable mediante una
interpretación correctora e integradora; e incluso por pura coherencia con lo dispuesto en el
art. 223 CC debe admitirse incluido el documento público notarial como vehículo apto para
contener tanto la designación como la dispensa (Díez-Picazo y Gullón, Sistema 6, p. 266, n.
6). Desde luego, nada impide que designación de tutor y dispensa de la causa (o causas) de
inhabilidad consten en documentos distintos, pues bien puede ocurrir que hecha una
designación de tutor se descubra o aparezca posteriormente la causa de inhabilidad y se
quiera dispensar de la misma.

3. La dispensa sólo puede recaer sobre las causas de inhabilidad consignadas en los arts.
243.4.º y 244.4.º CC; es decir, únicamente se puede dispensar el haber sido condenado por
algún delito que haga suponer que no se desempeñará bien la tutela, tener importantes
conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantener con él pleito o actuaciones
sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o adeudarles sumas de
consideración. Ante esta limitación, cabe preguntarse ¿por qué éstas y no algunas otras? Se
ha dicho que el criterio al que parece obedecer, voluntaria o involuntariamente querido, «es el
de señalar las causas de inhabilidad cuya concurrencia en el designado se traduce en un
problema de apreciación, que conlleva a un juicio de previsión acerca del correcto desarrollo
de la tutela» (Hualde, Com. Nac. Tecnos, p. 390); sin embargo, este criterio se compagina
mal con el hecho de que los padres no puedan dispensar de alguna otra causa, como es el
caso de las consignadas en los núms. 3 («mala conducta o no tener manera de vivir
conocida») y 5 («quebrados y concursados no rehabilitados») cuando la tutela lo es de los
bienes) del art. 244 CC.

4. Para que las causas de inhabilidad contempladas en los arts. 243.4.º y 244.4.º CC puedan
ser dispensadas y no se apliquen a los tutores designados por los padres, en testamento o
documento público notarial, se exige expresamente que «fueran conocidas por éstos en el
momento de hacer la designación». Este condicionamiento legal obliga a que los padres
hayan de manifestar de modo expreso dicho conocimiento, si bien conviene aclarar que lo
que los padres han de conocer no son las causas de inhabilidad, sino que en el momento de
la designación la persona designada como tutor está incursa en una de ellas (Hualde, Com.
Nac. Tecnos, p. 390). Y, por la misma razón, no creo que el precepto legal pueda tener
aplicación si la designación de tutor se hace sin ninguna indicación sobre la causa de
inhabilidad que ya en ese momento afectará a la persona designada, pues de este hecho no
se deduce que fuera conocida por los padres; con menos motivo todavía si la causa apareció
con posterioridad a la designación.

5. El Juez ha de elegir y nombrar tutor a la persona designada como tal por los padres a
pesar de la inhabilidad, que expresamente éstos han dispensado. Por supuesto que la
autoridad judicial puede no hacerlo, y nombrar tutor a otra persona si estima que así lo
demanda el beneficio del menor o del incapacitado, en cuyo caso viene obligado a motivarlo.
Es decir, la designación de tutor, con o sin dispensa tiene una eficacia legal condicionada.

José Manuel Lete del Río

Artículo 247.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si

fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el
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emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes

inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de
ambos, sin el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere

obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. La remoción tiene sus antecedentes en el Derecho romano,

remontándose sus orígenes, según testimonio de Ulpiano (D. [Link]), a las XII Tablas. Se
trataba de una acción infamante. Las normas del Derecho romano justinianeo pasaron a
nuestra legislación de P. casi idénticamente, regulándose detenidamente la materia en el Tít.
18 P. VI, conservándose la característica de ser una acción popular e infamante. Las penas
infamantes, como es sabido, fueron abolidas por la legislación penal. Sin embargo, a pesar
de esta supresión legal de la tacha de infamia, creo que se conservó latente, pues el efecto
de casi todas las causas de remoción es una especie de infamia, si se entiende que ésta es
una falta de honorabilidad, de honradez, de buena conducta, que producirá inevitablemente
sus efectos en la esfera social e incluso en la jurídica, de ahí que el art. 243.2.º CC diga que
«no pueden ser tutores los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior».
De no considerarse que la remoción produce este efecto, si no constituye una tacha moral y
social con repercusión en la esfera jurídica, aunque a veces lleve consigo una
responsabilidad por daños y perjuicios, en la práctica quedaría convertida en una excusa
legal para desembarazarse de la tutela.

Como se indicó, al tratar de las inhabilidades, la interdependencia entre causas de

inhabilidad y causas de remoción es bastante estrecha, pues las primeras lo son de remoción
si se producen después de comenzado por el tutor el ejercicio de la tutela, y, a su vez, la
remoción inhabilita. Y como remover a un tutor es privarlo del cargo para el que ha sido
nombrado, en general, por causas nacidas con posterioridad al nombramiento y posesión
(cfr. STS 6-IV-16), y la remoción tiene plena eficacia legal, ya sea la tutela testamentaria,
legítima o dativa, puede parecer sólo aplicable al supuesto de que el tutor hubiera ya entrado
en el ejercicio del cargo por haber sido posesionado del mismo (cfr. STS 8-XI-32). Sin
embargo, esto no puede ser así; según la STS 12-II-1903 concurriendo alguna causa de
remoción procede la misma, sin que obste a ello que el tutor no se halle todavía posesionado
del cargo, puesto que no existe precepto legal que lo exija, y, además, la propia naturaleza
de las causas de remoción impone como necesaria la inmediata del tutor en quien concurra,
aún antes de que haya dado comienzo el ejercicio de la tutela. Es decir, la remoción supone
que la tutela haya sido deferida, que el tutor haya sido nombrado, pero no es necesario para
su efectividad que el tutor haya tomado posesión del cargo.

Remover al tutor significa deponerlo o apartarlo de su cargo por estar incurso en alguna de
las causas que la ley señala a tal efecto; lo cual habrá de hacerse mediante resolución
judicial. Como se ha puesto de relieve, «Si tenemos en cuenta que el principio básico de la
institución tutelar es la actuación en beneficio del menor o incapacitado, vemos por qué el
Derecho positivo es tan cauteloso ante la posibilidad de dar por terminada una tutela en
ejercicio, que indudablemente supondrá inconvenientes para el pupilo, aceptándolo sólo en

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aquellos supuestos en que la permanencia del tutor en ejercicio suponga un peligro de

mayores inconvenientes o perjuicios» (Gómez Oliveros, RCDI 1984, p. 669).

II. Causas de remoción. Como cuestión previa al examen de las causas de remoción
enumeradas en el presente artículo, hay que advertir que de acuerdo con el art. 241 CC,
para ser tutor se requiere encontrarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles; es decir,
se exige como regla general de capacidad tener capacidad de obrar plena, y por eso llama la
atención que el artículo que ahora se comenta remita únicamente a las causas de inhabilidad
señaladas en los arts. 243 y 244 CC, y omita la referencia al art. 241. A mi juicio, se trata de
un simple olvido del legislador, y que debe entenderse comprendido en la llamada legal el
citado precepto; por consiguiente, podrá ser removido también el tutor que, con posterioridad
a su nombramiento, pierda la plena capacidad de obrar. Es de puro sentido común que no
puede ser tutor la persona que es incapacitada; más dudoso, desde esta perspectiva lógica,
sería el caso de aquella persona que es declarada pródiga; sin embargo, considero que la
dicción del art. 241 CC no ofrece posibilidad de discusión. Lo mismo ocurre, y el mismo
criterio integrador debe aplicarse respecto del art. 242 CC; y entender que también podría ser
removida la persona jurídica que entre sus fines no figurara la protección de menores e
incapacitados (Ventoso, Reforma, p. 78). Hechas estas consideraciones preliminares,
procede examinar cada una de las causas de remoción a que alude el precepto legal, y el
ámbito de las mismas.

1. Los que después de deferida la tutela incurran en causa de inhabilidad. Es decir, las
preceptuadas en los arts. 241, 242, 243 y 244 CC. Pero, como anteriormente se indicó que la
remoción daba lugar a una especie de tacha moral y social, con repercusión en la esfera
jurídica, procede advertir ahora que las causas legales de inhabilidad no son siempre
debidas a una conducta culpable o reprochable, como así ocurre, por ejemplo, en caso de
quiebra fortuita, o de incurrir el tutor en imposibilidad absoluta de hecho por enfermedad o
desaparición (Peña, Derecho de familia, p. 577).

También conviene señalar que para que una causa de inhabilidad lo sea de remoción tiene
que ser sobrevenida; es decir, el tutor deberá haber incurrido en la misma con posterioridad a
su nombramiento. «Si la inhabilidad existía antes y no fue tenida en cuenta, lo que procede,
en puridad, es atacar el nombramiento, por haber recaído en persona inhábil» (Hualde,
Com. Nac. Tecnos, p. 393).

2. Los que se conduzcan mal en el desempeño de la tutela. Por ejemplo, con evidente
negligencia o abandono; criterio que se encuentra sujeto a la apreciación judicial. Si se trata
de tutela colectiva o plural, y los desacuerdos entre los tutores fueren graves o reiterados,
entorpeciendo el buen funcionamiento de la tutela, creo que podría constituir un supuesto
subsumible en este apartado, por lo que el Juez estaría facultado para proceder a la
remoción de todos o alguno de ellos. También se puede llegar a la misma solución sin
integrar el supuesto en este apartado; pues, según el art. 237 II CC, en el caso de que los
desacuerdos fueran reiterados y entorpecieren gravemente el ejercicio de la tutela, se faculta
al Juez para reorganizar su funcionamiento e incluso «proveer de nuevo tutor», aunque
estrictamente no haya incurrido en causa de remoción el tutor depuesto (Peña, Derecho de
familia, p. 577).

3. Los que incumplan los deberes propios del cargo. Acerca de esta causa hay que advertir
que es reiterativa; pues, una de dos, o con la expresión legal se quiere aludir a la antigua
causa de remoción de no haber formalizado el inventario en el término y de la manera
establecida en la ley o no hacerlo con fidelidad, lo que evidentemente hace presumir intenta
defraudar los intereses del menor o incapacitado, o, en otro caso, se trata de una duplicación
inútil, pues el incumplimiento de los deberes propios del cargo se encuentra comprendido en
la fórmula, más amplia, de conducirse mal en el desempeño de la tutela: es obvio que si el

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tutor incumple los deberes propios del cargo se está conduciendo mal en el desempeño de la
tutela.

4. Los que ejerzan el cargo con notoria ineptitud. La expresión legal «notoria ineptitud» tiene
un doble significado: a) inhabilidad o falta de capacidad; y b) no apto a propósito de una
cosa. El primer sentido hay que desecharlo, pues ya se dice en el art. 241 que los tutores
han de ser personas que se encuentren en el pleno uso de sus derechos civiles, es decir,
han de ser personas capaces, con capacidad de obrar plena; y en los artículos siguientes se
expresan las causas de incapacidad. Por consiguiente, hay que entenderla en el segundo
sentido: el mal desempeño de la función tutelar es consecuencia de las propias cualidades
personales del sujeto y, por tanto, de una actividad involuntaria y no negligente. Se trata de
una conducta que es normal en esa concreta persona, aunque cause perjuicio al menor o
incapacitado; y, a diferencia de la persona que incumple los deberes propios del cargo o se
conduce mal en el desempeño de la tutela, por lo que se refiere a este tutor no ha lugar a
valorar más que las propias cualidades personales, pues su nombramiento fue un puro error.
Es decir, en este caso hay que prescindir, en la valoración de la conducta del tutor, de
cualquier indagación sobre el elemento culpa o dolo en su comportamiento, siendo suficiente
la mera constatación de la ineptitud, que puede provenir tanto de una incapacidad
sobrevenida como de circunstancias independientes de la voluntad del sujeto. Precisamente
para evitar lo más rápidamente posible este evento, igual el Juez que el MF tienen atribuidas
unas facultades de vigilancia y control del ejercicio de la tutela, y, en caso de necesidad, la
autoridad judicial deberá hacer uso de esta causa de remoción.

Al calificar la ineptitud de «notoria», es decir, pública y conocida de todos, se está indicando

al Juez que no puede remover al tutor por la simple denuncia de ineptitud del tutor que
formule una persona, sino que debe investigar si éste es un criterio general, del que él mismo
participa. De lo anterior se deduce que, si la «notoria ineptitud» fuere inicial o anterior al
nombramiento, la autoridad judicial sería responsable de no haberse cerciorado previamente
de ello.

José Manuel Lete del Río

Artículo 248.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes

inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor
que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento
de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los
progenitores o defensor judicial de uno y otro.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Procedimiento de remoción. El procedimiento para la remoción del tutor se habrá de

tramitar por las normas generales sobre jurisdicción voluntaria (cfr. arts. 1811 a 1824 LEC), a
las que remite la disp. ad. L 13/83 en la medida en que son aplicables. Pero, sin olvidar que
si hay oposición el expediente se convierte en contencioso (cfr. art. 1817 LEC); y, como es
sabido, el TS ha declarado que cualquier contradicción no convierte el expediente de
jurisdicción voluntaria en un proceso auténtico, pues lo que hace que se convierta en un
proceso es la aparición de la figura concreta de la pretensión procesal, no la contradicción de
voluntades. Ahora bien, al hacerse contencioso, por imperativo del art. 1817 LEC, habría de
acudirse al juicio de menor cuantía; sin embargo, si se tiene en cuenta que el art. 1879 LEC
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exige un juicio contradictorio para la remoción de los tutores y curadores, y además se

considera vigente el art. 1873 de la LEC, la cuestión debería ventilarse por los trámites de los
incidentes.

II. Personas que pueden iniciar el procedimiento. Según el artículo que se comenta, el
procedimiento puede iniciarse de los modos siguientes: de oficio, a solicitud del MF, y a
solicitud de persona interesada.

1. En primer lugar, dispone el precepto legal que la remoción del tutor corresponde al Juez, el
cual podrá actuar de oficio, cuando en virtud de su propia facultad de control y salvaguarda
de las funciones tutelares (cfr. art. 216 CC) tenga constancia de la inhabilidad,
incumplimiento, mal desempeño de la tutela, ineptitud, etc., del tutor. Es decir, la remoción,
como el nombramiento del tutor, el control del ejercicio de la tutela, la concesión de
autorizaciones para ciertos actos, etc., es una actividad encaminada al cumplimiento del
deber tutelar asumido por el Estado para sí, y que desarrolla a través de sus órganos
jurisdiccionales. Es, en definitiva, una simple consecuencia del sistema de tutela de autoridad
instaurado por la L 13/83. Por ello, considero que conviene dejar claro que la autoridad
judicial, a pesar de las amplias facultades que se le han concedido, no es un órgano de la
tutela, ni tampoco una institución, sino la autoridad pública e independiente, que detenta la
facultad de control de la tutela, y la ejerce por medio de actuación tanto directa como
indirecta (O’Callaghan, Compendio, IV, p. 362).

2. En segundo lugar, y sin que ello implique un orden de prelación, se establece la

legitimación del MF para iniciar el procedimiento de remoción del tutor. En realidad poca
justificación requiere, no es más que una manifestación del deber que al MF corresponde en
orden a la defensa de los intereses de menores e incapacitados. Precisamente para que
pueda ejercitar este deber, con prontitud y esmero, el nuevo art. 232 CC (según redacción de
la L 21/87) lo encomienda la vigilancia del ejercicio de la tutela, a la vez que lo faculta para
poder exigir directamente del tutor, y sin intermediación judicial, informe sobre la situación del
menor o del incapacitado, así como del estado de la administración de la tutela. Es decir, se
le han proporcionado las facultades y los medios para que, en cualquier momento, pueda
apreciar si el ejercicio de la tutela es correcto, y en otro caso poder tomar la iniciativa e
intentar poner remedio a la situación.

3. Por último, se legitima para solicitar la remoción del tutor a la autoridad judicial a cualquier
persona «interesada». Esta indicación genérica es poco afortunada y admite muy distintas
interpretaciones; pues si nos fijamos en el art. 229 CC, se podría decir que el círculo de
personas interesadas se restringe a aquellas que estén obligadas a promover la constitución
de la tutela en el momento en que conocieren el hecho que la motivare: los parientes
llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. Pero,
frente a esta interpretación restrictiva, cabe entender que la esfera de personas interesadas
es amplísima, y ello con base en el art. 230 CC; pues este precepto concede a todos
(parientes y extraños) la opción o posibilidad de denunciar el hecho determinante de la tutela
(cfr. Lete, Com. Edersa, IV2, pp. 278 y ss.). De ahí que, en mi opinión, la expresión legal «a
solicitud de persona interesada» deberá entenderse en sentido amplio, y no ligada a
expectativas o intereses de terceras personas; pues no es posible desconocer que en la
tutela confluye un triple interés: individual, familiar y social o público, el cual obliga a que las
normas relativas a la protección y guarda de los menores e incapacitados tengan que ser
interpretadas siempre tomando como guía la absoluta primacía del beneficio e interés del
tutelado.

4. Como puede observarse, el precepto legal objeto del presente comentario, al enumerar las
personas a las que se concede legitimación para solicitar la iniciación del procedimiento de
remoción, omite toda referencia tanto al tutor como al tutelado; y, aunque es cierto que
cualquiera de ellos puede dirigirse al Juez, para que éste proceda «de oficio» a la remoción
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del tutor, el olvido (intencionado o no) merece una crítica desfavorable. En el caso del menor
y del incapacitado, aparte de que normalmente no sería posible conceder la legitimación, lo
más seguro es que obedezca al hecho de que el legislador pensara que sus intereses ya se
encontraban suficientemente garantizados a través de la actuación del Juez y del MF; sin
embargo, como señala Hualde (Com. Nac. Tecnos, p. 397), hay que tener en cuenta que
estas normas procesales sobre la remoción del tutor se aplican también a la remoción de
otros cargos tutelares (cfr. arts. 291 I y 301 CC), y en este sentido no resulta justificado privar
de legitimación a la persona declarada pródiga, pues parece lógico que la misma pueda
iniciar y continuar el procedimiento de remoción de su curador. Por lo que se refiere al tutor,
como también advierte este autor, «cuanto menos debió consignarse como una de sus
obligaciones la de poner en conocimiento del Juez la existencia de una causa que puede
llevar a su remoción (no hay que olvidar que no sólo el mal desempeño del cargo es causa
de remoción, sino que también lo son las causas de inhabilidad), pues ésta, además de una
sanción, es una medida más de las que pueden tomarse en beneficio del tutelado, que es,
precisamente, el eje sobre el que debe girar la actuación del tutor» (cfr. art. 216 CC).

III. Audiencia del tutor. La composición del precepto legal es tan desafortunada que a un
lector poco atento lo puede inducir a pensar que es potestativo de la autoridad judicial citar o
no al tutor; sin embargo, considero que no ofrece la menor duda que la citación del tutor en el
procedimiento de remoción es obligatoria para el Juez, y solamente se puede prescindir de
oírlo si no compareciese. Como dice la STS 5-II-55, aunque referida al régimen derogado, es
absolutamente indispensable dar conocimiento al tutor del objeto de esa reunión (la del
Consejo de familia, hoy sustituida por el procedimiento judicial) en la que se va a tratar de su
remoción, para que el tutor pueda llevar preparados los medios para su defensa y, en su
caso, haber tomado los asesoramientos que en Derecho estimara necesarios, y no ser
víctima de acusaciones inesperadas.

También se hecha de menos que no se haya establecido la obligación de citar al propio

tutelado cuando tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce años,
oyéndolo en el procedimiento de remoción. Y ello por congruencia y uniformidad con lo
dispuesto en el art. 231 CC, en el que para constituir la tutela se ordena al Juez que
necesariamente haya de oír al tutelado. Además, este criterio de hacer partícipe al menor o
incapacitado de las decisiones que han de afectarlo se encuentra sancionado en otros
preceptos referentes a la tutela (cfr. art. 273 CC), patria potestad (art. 156 CC), etc.

IV. Remoción en otros procedimientos. Por último, recordar que también cabe que por
sentencia se acuerde la privación del derecho de tutela como una consecuencia del delito de
abandono de familia (cfr. art. 487 CP), de corrupción de menores (cfr. art. 446 CP), y contra
la honestidad (cfr. art. 452, bis, g CP); así como por determinadas faltas (cfr. art. 584.12 CP)
se puede acordar la suspensión del ejercicio del derecho de guarda y educación.

José Manuel Lete del Río

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